PLS 156/09 e o acordo para aplicação da pena: avanço ou retrocesso?

PLS 156/09 E O ACORDO PARA APLICAÇÃO DA PENA AVANÇO OU RETROCESSO?

Jéssica Oníria Ferreira de Freitas1

Resumo: No presente artigo empreende-se uma análise acerca do instituto do plea bargain, previsto no PLS 156/09 – projeto de reforma do código de processo penal – avaliando sua compatibilidade com um modelo de processo penal democrático e acusatório, tal qual previsto na Constituição de 1988. Inicialmente, abordam-se os modelos de justiça fundados no paradigma consensual, dentre os quais se situa a barganha. Passa-se, então, ao estudo específico do plea bargain, notadamente a regulamentação dada pelos projetos de código de processo penal e código penal. Defende-se, então, a incompatibilidade do instituto com os direitos e garantias previstos na Constituição de 1988, os quais visam a afastar, do processo penal, elementos de natureza inquisitorial. Palavras-chave: processo penal democrático; sistema acusatório; garantias constitucionais; plea bargain. Introdução O processo penal, no contexto de um Estado democrático, cumpre uma dupla função. De um lado, viabilizar a aplicação do direito material. Por outro – e mais relevante – servir de instrumento de garantia dos direitos fundamentais e da liberdade do indivíduo. Uma vez que toda intervenção penal traz consigo traços de

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Mestranda em Direito Processual Penal pela Universidade Federal de Minas Gerais.

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autoritarismo e violência, busca-se, através do processo penal, limitar e racionalizar o poder punitivo estatal. Com efeito, este “caminho” processual, que pode culminar ou não na pena, somente se justifica na medida em que garante que sejam respeitados os direitos fundamentais do sujeito. Como bem ilustrado por Zaffaroni2, a dogmática jurídica não deve voltar-se à busca de legitimação do poder punitivo. Pelo contrário, deve ocupar-se da contenção deste poder, o fazendo através da consolidação das garantias inerentes ao Estado de Direito. Como aponta J. GOLDSCMIDT, os princípios de política processual de uma nação não são outra coisa do que segmento da sua política estatal em geral; e o processo penal de uma nação não é senão um termômetro dos elementos autoritários ou democráticos de uma Constituição. A uma Constituição autoritária vai corresponder um processo penal autoritário, utilitarista (eficiência antigarantista). Contudo, a uma Constituição democrática, como a nossa, necessariamente deve corresponder um processo penal democrático, visto como instrumento a serviço da máxima eficácia do sistema de garantias constitucionais do indivíduo.3.

Assim é que a Constituição brasileira, ao propor a estruturação de um Estado Democrático de Direito, trouxe em seu bojo princípios e garantias que devem lastrear o processo penal pátrio. Referidas garantias constituem limites da intervenção do Estado na vida do indivíduo e devem, portanto, ser respeitadas desde a elaboação da norma até o momento da execução da pena, primando, assim, pela legitimidade do aparato punitivo e seus instrumentos de atuação. Configuram-se, de um lado, a mais alta proteção do indivíduo face ao poder punitivo estatal e, de outro, uma blindagem contra a utilização ideológica do sistema penal. Legalidade, ampla defesa, contraditório, presunção de inocência – só para 2

Palestra ministrada pelo Professor Eugênio Raul Zaffaroni no 18ª Congresso Internacional de Ciências Criminais do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCRIM – em 28 de agosto de 2012. 3 LOPES JR., Aury. Direito Penal e sua Conformidade Constitucional. V. I. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008. P.7

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mencionar alguns exemplos – são os alicerces de um processo penal democrático e devem, por conseguinte, moldar todos seus institutos. Todavia, e como bem apontado por Geraldo Prado4, verifica-se um divórcio entre as previsões constitutucionais do processo penal e as práticas cotidianas. Ergue-se uma barreira simbólica, porém forte, contra a força normativa da constituição relativamente à presunção de inocência e demais garantias e, por conseguinte, contra o próprio sistema acusatório5. Assim, apesar da acusatoriedade delineada na Constituição, verifica-se a subsistência de práticas inquisitórias “travestidas em técnicas de controle social aparentemente conforme os novos tempos” 6. Isso porque o direito tem se curvado ante a pressões políticas e midiáticas que cultivam a cultura do medo e a sensação de impunidade, reforçando, assim, a construção de um discurso penal autoritário. Poderosos setores da sociedade clamam pelo recrudescimento da legislação penal e processual, na expectativa de que um direito severo seja mais efetivo. Verifica-se, contudo, que referido recrudescimento, além de ser incapaz de conter os índices de criminalidade, vem sendo realizado à custa de princípios e garantias fundamentais, atentando, dessa forma, contra a própria estrutura do Estado de Direito. Por outro lado, a evidente crise do sistema penal alardeia a necessidade de medidas aptas a solucionarem problemas inquietantes, como a superlotação e preca4

PRADO, Geraldo.Crônica da Reforma do Código de Processo Penal Brasileiro que se inscreve na disputa política pelo sentido e função da Justiça Criminal. In COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de (org). O Novo Processo Penal à Luz da Constituição (Análise Crítica do Projeto de Lei nº 156/0 9, do Senado Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.P. 9. 5 Idem 6 PRADO, Geraldo. Campo jurídico e capital científico: o acordo sobre a pena e o modelo acusatório no Brasil – A transformação de um conceito. In PRADO, Geraldo. MARTINS, Rui Cunha. CARVALHO, L.G. Grandinetti de. Decisão judicial – a cultura jurídica brasileira na transição para a democracia. Madrid: Marcial Pons, 2012. p. 7.

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riedade do sistema carcerário, a morosidade excessiva dos processos e a sensação de impunidade cultivada, sobretudo, por influência midiática. E, atento a tais questões – mas, desatento a outras de igual ou maior relevo – o projeto de reforma do código de processo penal (PL 156/2009) inova ao introduzir no ordenamento jurídico brasileiro um institito importado do direito norteamericano: o plea bargain. No presente trabalho, empreende-se uma análise do instituto do plea bargain para, então, avaliar a compatibilidade do mesmo com um modelo processual penal acusatório e democrático. Para tanto, é realizado um estudo do modelo de justiça negociada, notadamente a configuração dada pelo PLS 156/12 e pelo PLS 236/12 (projeto de reforma do código penal), constrastando-o com os preceitos caracterizadores do processo penal delineado na Constituição. Pretende-se, assim, atentar para a urgente necessidade de discussão do tema, para evitar que o plea bargain seja acriticamente introduzido na legislação brasileira, fragilizando a estrutura de garantias previstas na Constituição da República. 1 Modelos de justiça consensual O processo penal, seja ele acusatório ou inquisitório, busca na “verdade” sua fonte de legitimação. Inclusive, as diferentes concepções de verdade são o traço distintivo essencial entre os dois sistemas processuais: enquanto no inquisitório persegue-se uma verdade real, consubstanciada na ilusória tentativa de se alcançar uma perfeita correspondência entre o fato e sua formulação posterior, no modelo acusatório a verdade é construída através de “um debate plural com a participação da sociedade, do acusado, e da vítima” 7.

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PINTO, Felipe Martins. Introdução crítica ao processo penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2012. P. 152/153.

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A impossibilidade de uma completa correspondência entre o fato (situado, pois, no passado, como o nome indica) e a imagem do fato na mente do juiz, a necessária imparcialidade do julgador, como garante da existência do próprio processo penal no Estado de Direito, e os bloqueios éticos à aquisição das informações (proibição das provas ilícitas) separam rigidamente as estruturas acusatórias das de índole inquisitorial8.

Casara9 atenta para a relevância do consenso no jogo democrático, sendo o mesmo imprescindível no processo de elaboração das leis. Contudo, destaca o jurista o relevante papel da verdade no âmbito do processo penal, sendo a mesma erigida “como um dos valores da jurisdição penal, condição de legitimidade à declaração do direito penal” 10 . Garcia- Pablos de Molina11, por sua vez, sustenta a existência de três modelos de resolução dos conflitos penais: o modelo dissuasório clássico, fundado em uma implacável resposta punitiva estatal, que seria suficiente para reprovação do delito cometido e, ao mesmo tempo, prevenção de futuros crimes. A pena, nesse caso, teria uma finalidade retributiva e punitiva; o modelo ressocializador, que atribui à pena a finalidade de ressocialização do infrator; e o modelo consensuado de justiça penal, que seria fundado no consenso, no acordo e nas diferentes modalidades previstas para a realização do consenso (transação, mediação, conciliação ou negociação). 8

PRADO, Geraldo. Poder Negocial (sobre a pena), Common Law e processo penal brasileiro: Meta XXI, em busca de um milhão de presos!?. In BONATO, Gilson [org]. Processo Penal, Constituição e Crítica. Estudos em homenagem ao Prof. Dr. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. 0. 308. 9 CASARA, Rubens R.R. O Acordo para Aplicação da Pena: Novas Considerações Acerca da Verdade e do Consenso no Processo Penal Brasileiro. In COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de (org). Op. cit. 10 Idem. p. 148. 11 GARCIA-PABLOS DE MOLINA, Antônio; GOMES, Luiz Flávio. Criminologia. 5ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.p.398.

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São tais modelos de justiça, fundados no “consenso”, que têm ganhado cada vez mais espaço nas legislações processuais penais. Importado do direito norteamericano, cuja cultura jurídica fundada no common law diverge completamente da estrutura brasileira, o modelo consensual vem sendo paulatinamente incorporado pelo processo penal pátrio. Dentro do conceito de justiça consensual, convém distinguir diferentes modelos de resolução de conflitos, sendo os principais a mediação, a negociação e a conciliação. A mediação é o expoente da chamada Justiça Restaurativa. Pode ocorrer dentro ou fora do sistema penal, sendo dirigida por terceiros imparciais (mediadores). Neste modelo, entende-se o crime como uma violação de pessoas e relacionamentos, devendo a ofensa ser “compreendida em seu contexto total: ético, social, econômico e político”12. Segundo Molina, por meio da mediação [...] objetiva-se a integração social de todos os envolvidos no problema, a preservação da liberdade, ampliação dos espaços democráticos dentro da filosofia do castigo a todo preço, restauração do valor da norma violada, da paz jurídica e social, etc.13

O modelo negocial, por sua vez, tem seu principal exemplo no plea bargaining norte-americano. Tal modelo tem por base a confissão do delito e assunção da culpabilidade, a partir das quais é realizado um acordo sobre a quantidade de pena, sua forma de execução, a reparação dos danos, dentre outros elementos que envolvam o delito. A negociação é realizada entre o acusado, seu advogado e o Ministério Público, sem interferência do juiz, sendo válido, a princípio, para todos os delitos, inclusive fatos 12

ZEHR, Howard. Trocando as Lentes: um novo foco sobre o crime e a justiça – Justiça Restaurativa. Trad. Tônia Van Acker. São Paulo: Palas Athena, 2008. P. 175. 13 BIANCHINI, Aline; GOMES, Luiz Flávio; GARCIA-PABLOS DE MOLINA, Antônio. Direito Penal – Introdução e Princípios Fundamentais. Coleção Ciências Criminais, V.1. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 41.

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mais graves (ao contrário do modelo brasileiro, por exemplo, em que a conciliação é cabível somente diante de fatos que, em tese, configuram crimes de menor potencial ofensivo). Referido modelo, que tende a ser introduzido na legislação brasileira, será analisado em momento posterior. 1.1 A justiça consensual no Brasil A conciliação é o modelo adotado no Brasil a partir da criação dos Juizados Especiais Criminais pela Lei 9.099/95. É dirigida por meio de um juiz ou conciliador, que objetiva alcançar a reparação dos danos ou composição civil ou, ainda, se cabível, a transação penal. Trata-se de um “consenso judicializado”, uma vez que a solução do conflito não fica ao encargo e arbítrio exclusivo das partes, mas apresenta uma regulamentação legal, que prevê condições específicas – e também um procedimento judicial – para a realização da conciliação. A Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, cumprindo comando do artigo 98, I, da Constituição da República de 1988, introduziu, no cenário brasileiro, a figura dos juizados especiais, com competência para processar e julgar as infrações penais de menor potencial ofensivo, definidas no artigo 61 da mesma Lei. Na redação inicial deste dispositivo legal, considerava-se infração de menor potencial ofensivo toda aquela cuja pena privativa de liberdade máxima não ultrapassasse 1 (um) ano. Após as alterações introduzidas pela Lei 11.313/2006, o conceito foi estendido para alcançar infrações – contravenções penais ou crimes – a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos. No âmbito de tal legislação, convém destacar três institutos que consubstanciam modelos consensuais de resolução de conflitos: a composição civil dos danos; transação penal; e suspensão condicional do processo. A composição civil, prevista no artigo 74 da Lei 9.099/95, preza, sobretudo, pela reparação dos danos causados pelo fato supostamente delituoso. Diante da realização do acordo, opera-se uma causa extintiva da

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punibilidade, sendo impeditivo, ainda, de nova demanda indenizatória no juízo cível. A transação penal, por sua vez, independe, em regra, da manifestação da vítima14. Consiste em uma espécie de acordo proposto pelo Ministério Público em favor do acusado de crimes de menor potencial ofensivo (pena privativa de liberdade máxima não superior a dois anos), desde que preenchidos determinados requisitos legais. Cumprida as condições apresentadas na proposta de transação penal, opera-se a extinção da punibilidade do acusado, não podendo, por óbvio, ser ele processado pelos mesmos fatos. Diferencia-se do plea bargaining na medida em que a discricionariedade do Ministério Público é regrada, limitada pelos parâmetros estabelecidos na Lei. Constitui, ainda, conforme entendimento que vem sendo firmado na doutrina e jurisprudência, direito subjetivo do acusado. Outrossim, a aceitação da proposta de transação penal não implica em assunção de culpa, tampouco em condenação, não constando na ficha 14

Tem sido discutida a possibilidade de oferta de transação penal para os acusados em ação penal de iniciativa privada. Embora uma interpretação literal da lei indique que a transação penal é cabível apenas em ações penais públicas incondicionadas ou condicionadas à representação, o entendimento que tem prevalecido na doutrina e jurisprudência é no sentido de que, por tratar-se de benefício em favor do acusado, a transação penal constitui direito subjetivo do mesmo, desde que preenchidos os requisitos legais. Dessa forma, seria cabível também em ações penais de iniciativa privada, uma vez que não há justificativa plausível para a diferença de tratamento. Nestes casos há, ainda, uma segunda discussão, sobre quem seria legitimado para a proposição da transação penal, se o querelante ou o Ministério Público. O entendimento não é pacificado, sendo que se verificam casos em que a própria parte formula a proposta de transação penal (podendo o Ministério Público intervir quando a proposta distanciar-se dos parâmetros legais e de razoabilidade) e, em outros, o Ministério Público assume a titularidade da proposta, assim como nas ações de iniciativa pública. Sobre o tema, HC 13337/RJ, julgado pelo STJ em 15/05/2001(Relator: Ministro Felix Fischer, Órgão Julgador: 5ª Câmara, DJ 13/08/2001, p.181): “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. LEI Nº 9.099/95. AÇÃO PENAL PRIVADA. A Lei nº 9.099/95, desde que obedecidos os requisitos autorizadores, permite a transação e a suspensão condicional do processo, inclusive nas ações penais de iniciativa exclusivamente privada. (Precedentes). Habeas corpus concedido.”.

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de antecedentes criminais. Apenas limita o acusado no que tange à aceitação de uma nova proposta de transação penal no prazo de 5 (cinco) anos. A suspensão condicional do processo não se restringe à hipótese de crimes de menor potencial ofensivo, sendo cabível, nos termos do artigo 89 da lei ora em análise, nos casos em que a pena mínima cominada foi igual ou inferior a 1 (um) ano, desde que preenchidos os demais requisitos objetivos e subjetivos. Aceita a proposta, o processo fica suspenso por um período de prova compreendido entre 2 (dois) e 4 (quatro) anos, podendo ser retomado a qualquer tempo, se descumpridas as condições propostas e aceitas. Cumpridas as condições e expirado o período de prova, o juiz declara a extinção da punibilidade do acusado, sem que haja qualquer discussão do mérito. A realidade dos Juizados Especiais Criminais, todavia, acaba se afastando dos princípios que os norteteiam, bem como dos direitos e garantias inerentes a todo processo de natureza criminal. Neste sentido, GarcíaPablos de Molina e Gomes15 atentam para algumas deficiências que têm sido observadas na realidade operaciocional dos Juizados Especiais Criminais. Embora sustentem que a Lei 9.099/95 criou um novo modelo de garantias atrelado, também, ao devido processo legal e que, em última instância, confere maior preservação da dignidade da pessoa humana, não fecham os olhos para as deficiências do sistema, notadamente no que se refere ao respeito às garantias mínimas penais e processuais penais: Ainda que sejam incontáveis as vantagens do sistema consensual, já se podem ser observadas umas claras tendências comprometedoras do sistema, destacando-se, dentre tantas outras: (a) a aplicação contra legem da pena privativa de liberdade (embora sem fundamento legal, há juízes que arbitrariamente estão aplicando a pena de prisão quando há o descumprimento da transação); (b) a inexistência de uma solução racional quando acontece esse descumprimento da transação penal: iniciar o processo é 15

GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flávio. op. cit.

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impossível por falta de lei; mandar prender é arbitrário porque o sistema consensual não admite a prisão; consequentemente, com urgência necessitamos de uma reforma legal para corrigir essa anomalia autofágica do sistema; (c) a inobservância dos critérios interpretativos da insignificância e adequação social, que levam à atipicidade; (d) a realização de transação penal em relação a fatos concretos penalmente atípicos; (e) a desconsideração das garantias inerentes à imputação objetiva e subjetiva; (f) o absurdo de se formular a proposta de transação penal sem a mínima descrição do fato típico cometido (para se condenar alguém já não é preciso o processo tradicional, mas já não se pode dispensar a existência de um fato típico, obviamente); (g) a não participação do juiz na discussão da transação penal; (h) a desconsideração do princípio da ofensividade, etc. Se em teoria a lei dos juizados foi concebida para despenalizar (mínima intervenção), na práxis, muitas vezes, está dando efeito contrário, porque as garantias mínimas penais e processuais não estão sendo observadas16.

Verifica-se, então, que mesmo o modelo consensual já introduzido pela Lei 9.099/95 suscita intensos debates, tanto no que se refere aos seus fundamentos teóricos quanto em relação à sua realidade operacional. A tendência antigarantista de tal modelo é sustentada por importantes estudiosos do tema, conforme será delineado adiante. Contudo, apesar das críticas levantadas, o modelo de justiça consensual tem ganhado maior espaço na legislação brasileira, sobretudo diante da previsão da justiça negociada (plea bargain) nos projetos de reforma do código penal (PLS 236/12) e do código de processo penal (PLS 156/09). 2 Negociação sobre a pena: o plea bargain Bettiol, atentando para a relação intríseca entre Constituição e Processo, descreveu que um Código Processual que não encontre seu fundamento racional, político e jurídico em uma Constituição que “reconheça e 16

GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flávio. op. cit. p.617/618.

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garanta os direitos invioláveis do homem” se encontra exposto a todas as possibilidades de reformas vinculadas a maiorias político-parlamentares ocasionais, com grave prejuízo das liberdades públicas e privadas17. Realmente, os apelos midiáticos e a grande influência do discurso sobre violência e segurança pública nos debates eleitorais, acaba por conduzir os políticos a um discurso de reformas da legislação processual ordinária fundado em uma cultura autoritária, alinhada a movimentos de lei e ordem e de um Estado de defesa social, o que culmina em um recrudescimento da legislação incompatível com a preservação dos direitos fundamentais. Assim, um processo penal que não esteja intimamente atrelado à Constituição, é ainda mais suscetível a ideologias diversas, sobretudo de caráter repressivo, que apresentam maior respaldo popular. Ocorre que, apesar do alicerce constitucional que embasa o processo penal brasileiro, vivencia-se, contemporaneamente, a situação acima exposta. A legislação processual caminha em sentido contrário à Constituição, o que é claramente perceptível na análise do PLS 156/09 no que se refere à introdução, no processo brasileiro, do instituto do plea bargain. Referido instituto é amplamente aceito no direito norte-americano, onde se estima que 90% dos casos sejam resolvidos por tal procedimento. Neste sistema, no qual vigora o princípio da disponibilidade, o Ministério Público negocia com o acusado a aplicação de pena sem juízo, mediante a declaração de culpa, oferecendo determinadas “vantagens” em contrapartida como, por exemplo: [...] a retirada de uma imputação conservando-se outra (charge bargaining); redução da pena e concessão de benefícios (sentence bargaining) retirada de uma acusação conservando-se outra (charge bargaining); alteração da acusa17 BETTIOL, Giuseppe. Instituciones de Derecho Penal e Procesal, Barcelona: Bosch, 1977, p.222. apud PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório – A Conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 42

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ção inicial para outra punida com crime menos grave (charge bargaining); concordância com pena reduzida (sentence bargaining); redução de pena e concessão de benefícios como a probation (sentence bargaining); e, por fim, pode ser acordado ainda, que o acusado testemunhe contra pessoa com atuação de maior relevância no grupo em que age18.

Já no direito brasileiro, o projeto de reforma do código de processo penal situa o plea bargain no procedimento sumário, fazendo expressão menção, no artigo 281, à possibilidade de aplicação imediata da pena em crimes cuja sanção máxima cominada não ultrapasse oito anos. O requerimento, que pode ser feito pelo Ministério Público ou pelo acusado, através de seu defensor, deve ser formulado até o início da audiência de instrução e julgamento. Preveem-se três requisitos para o acordo: a confissão total ou parcial do acusado em relação aos fatos que lhe são imputados; o requerimento de que a pena seja aplicada no mínimo legal; e expressa manifestação das partes dispensando a produção das provas por ela produzidas. Deve-se ressaltar que, ao contrário da transação penal e suspensão do processo, quando é realizado o acordo entre ministério público e acusado, nos moldes do artigo 281 do PLS 156/09, há verdadeira assunção de culpa, com aplicação de pena e todos os demais efeitos da condenação. O projeto de lei é expresso nesse sentido, ao dispor, no artigo 283, que “para todos os efeitos, a homologação do acordo é considerada sentença condenatória”. Veja-se: CAPÍTULO III DO PROCEDIMENTO SUMÁRIO Art. 283. Até o início da instrução e da audiência a que se refere o art. 276, cumpridas as disposições do rito ordinário, o Ministério Público e o acusado, por seu defensor, poderão requerer a aplicação imediata de pena nos crimes cuja sanção máxima cominada não ultrapasse 8 (oito) anos. 18

DUARTE, Hugo Garcez; MARQUES, Leonardo Augusto Marinho. Justiça Consensual e tutela dos direitos fundamentais. In PHRONESIS: Revista do Curso de Direito da FEAD. Nº 4, jan-dez 2008. P. 66.

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§1º. São requisitos do acordo de que trata o caput deste artigo: I – a confissão, total ou parcial, em relação aos fatos imputados na peça acusatória; II – o requerimento de que a pena privativa de liberdade seja aplicada no mínimo previsto na cominação legal, independentemente da eventual incidência de circunstâncias agravantes ou causas de aumento de pena, e sem prejuízo do disposto nos §§ 2º e 3º deste artigo; III – a expressa manifestação das partes no sentido de dispensar a produção das provas por ela indicadas. § 2º. Aplicar-se-á, quando couber, a substituição da pena privativa de liberdade, nos termos do disposto no art. 44 do Código Penal, bem como a suspensão condicional do processo prevista no art. 77 do mesmo Código. § 3º Mediante requerimento das partes, a pena aplicada conforme o procedimento sumário poderá ser, ainda, diminuída em até 1/3 (um terço) do mínimo previsto na cominação legal, se as condições pessoais do agente e a menor gravidade das consequências do crime o indicarem. § 4º. Não se aplica o disposto no § 3º deste artigo se incidir no caso concreto, ressalvada a hipótese de crime tentado, outra causa de diminuição de pena, que será expressamente indicada no acordo. § 5º. Se houver cominação cumulativa de pena de multa, esta também será aplicada no mínimo legal, devendo o valor constar do acordo. § 6º. O acusado ficará isendo das despesas e custas processuais. § 7º. Na homologação do acordo e para fins de aplicação da pena na forma do procedimento sumário, o juiz observará o cumprimento formal dos requisitos previstos neste artigo. § 8º. Para todos os efeitos, a homologação do acordo é considerada sentença condenatória. § 9º Se, por qualquer motivo, o acordo não for homologado, será ele desentranhado dos autos, ficando as partes proibidas de fazer quaisquer referências aos termos e condições então pactuados, tampouco o juiz em qualquer ato decisório. Art. 284. Não havendo acordo entre acusação e defesa, o processo prosseguirá na forma do rito ordinário.

As violações a garantias constitucionais evidenciam-se da simples leitura do texto legal. Em um primeiro momento fala-se em confissão dos fatos: a simples confissão é suficiente para viabilizar a aplicação da pena,

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dispensando-se a atividade probatória. O dispositivo apresenta caráter nitidamente inquisitorial, uma vez que despreza a presunção de inocência e retoma a tarifação de provas que marca os processos inquisitivos. A confissão, como regina probatum, é capaz de atestar a culpabilidade e afastar garantias de ordem constitucional. Basta que o sujeito se declare culpado para que o Estado aceite e o penalize. Basta a renúncia à instrução probatória para que, em respeito à autonomia da vontade, mas em desrespeito a garantias fundamentais, se afaste a jurisdição e se desconsidere o moroso, custoso e desnecessário processo. Pois a antecipação do juízo penal, com imediata aplicação da pena representa um atentado contra o processo penal, contra sua imprescindibilidade para a solução do conflito criminal, contra os institutos que custaram séculos de lutas para serem reconhecidos e consolidados. Como bem alertado por Geraldo Prado, a impossibilidade de vulneração da presunção de inocência, “obedece à lógica de impor limites ao encarceramento como estratégia histórica de controle social. É contra esta lógica que o devido processo legal se instituiu no Brasil, pós 1988” 19. Assiste-se, contudo, o retorno de tal estratégia, com a facilitação do encarceramento à revelia do devido processo legal. Dessa forma, ante a necessidade de se resolver deficiências do sistema jurídico-penal, desconsidera-se sua estrutura basilar, contribuindo para o agravamento da situação de crise. De fato, a abreviação do procedimento, com a eliminação da atividade probatória, acarreta a celeridade da prestação jurisdicional, transforma prisões provisórias em execuções definitivas da pena, torna desnecessária a investigação criminal de diversos delitos e diminui o trabalho das diversas agências estatais encarregadas da persecução penal. O legislador, contudo, ao apresentar o procedimento sumário como resposta procedimental a essas distorções acaba por naturalizá-las, aceitando-as como realidades dadas (e não como fruto de políticas criminais 19

PRADO, Geraldo. MARTINS, Rui Cunha. CARVALHO, L.G. Grandinetti de. op cit. p. 55

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equivocadas ou perversões inquisitoriais) que não podem ser transformadas20 .

Assim, a fim de conter o assoberbamento da justiça criminal, a excessiva morosidade dos processos, a falta de eficácia punitiva alardeada pelos meios de comunicação, a fragilidade das investigações policiais, dentre outras situações que evidenciam a crise do sistema penal, constrói-se um modelo no qual se faculta a renúncia a direitos e garantias irrenunciáveis. Resolve-se o problema do excesso de presos provisórios, tornando as prisões definitivas; da morosidade do judiciário, afastando-o da solução do conflito criminal; da aclamada impunidade, por meio do incremento estatístico do número de condenações, uma vez que muitos dos acordos aceitos poderiam resultar em absolvição, prescrição ou qualquer outra causa de extinção da punibilidade. Forja-se, então, um processo sem contraditório, ampla defesa, presunção de inocência, em suma, sem as bases elementares de um modelo processual acusatório e democrático, tal qual delineado na Constituição da República e expressamente mencionado no PLS 156/09. Ressalta-se que as garantias que norteiam o processo penal têm por objetivo suprir o natural desequilíbrio existente no seio da instrução criminal. Com efeito, o prato da balança pende para o lado em que se situa o Estado-acusador e Estado-julgador, sendo evidente a posição de fragilidade do acusado perante todo o aparato punitivo estatal. Diante desse contexto de desequilíbrio, um acordo pautado na autonomia da vontade e liberdade das partes é altamente ilusório. O acusado, quando não acompanhado de uma defesa técnica de qualidade – situação corriqueira na justiça criminal, na qual o público majoritário é a população de baixa renda – invariavelmente será pressionado à aceitação do acordo, ante a ameaça de um 20

CASARA, Rubens R.R. O Acordo para Aplicação da Pena: Novas Considerações Acerca da Verdade e do Consenso no Processo Penal Brasileiro. In COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de (org). Op. cit. p. 150.

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processo demorado e uma pena mais grave. Tal situação, aliás, é verificável no atual contexto, quando da oferta da proposta de transação penal. A consequencia da barganha, contudo, é mais grave: implica em assunção de culpa e condenação, com todos os efeitos deletérios decorrentes desta. Tanto é o interesse político na inserão do instituto do plea bargain no direito brasileiro, que, a despeito de se tratar de norma processual, a previsão se repete no projeto de reforma do código penal nº 236/12. Neste, é denominado barganha, conforme disposto no artigo 105: Barganha Art. 105. Recebida definitivamente a denúncia ou a queixa, o advogado ou defensor público, de um lado, e o órgão do Ministério Público ou querelante responsável pela causa, de outro, no exercício da autonomia das suas vontades, poderão celebrar acordo para a aplicação imediata das penas, antes da audiência de instrução e julgamento. § 1º. São requisitos do acordo de que trata o caput deste artigo: A confissão, total ou parcial, em relação aos fatos imputados na peça acusatória; O requerimento de que a pena de prisão seja aplicada no mínimo previsto na cominação legal, independentemente da eventual incidência de circunstâncias agravantes ou causas de aumento de pena, e sem prejuízo do disposto nos §§ 2º a 4º deste artigo; A expressa manifestação das partes no sentido de dispensar a produção das provas por ela indicadas. §2º Aplicar-se-á, quando couber, a substituição da pena de prisão, nos termos do disposto no art. 61 deste Código. § 3º Fica vedado o regime inicial fechado. § 4º Mediante requerimento das partes, a pena prevista no § 1º poderá ser diminuída em até um terço do mínimo previsto na cominação legal.

A regra do projeto de código penal assemelha-se à do projeto de código de processo penal, apresentando, contudo, uma diferença marcante: não há qualquer limitação aos crimes aos quais se pode aplicar a barganha. Assim, se aprovado somente o projeto de código penal, a negociação sobre a pena será cabível em qualquer delito,

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mesmo aqueles de alto grau de reprovabilidade (e, portanto, penas elevadas), sendo, em todos os casos, vedado o regime inicial fechado. Verifica-se, assim, que não obstante as reformas legislativas tenham por escopo harmonizar a legislação penal e processual penal com a Constituição de 1988, há previsão de institutos que representam grave retrocesso. A afirmação de que o sistema processual brasileiro é acusatório, tal qual expressamente realizada no projeto de código de processo penal, não basta para que ele o seja. Os institutos, as regras, devem traduzir os fundamentos de um sistema acusatorial, de um processo penal democrático, que cumpra sua finalidade de proteção do indivíduo. Não se pode permitir que o Estado, no exercício do poder de penalizar aqueles que descumprem a lei, viole a Lei maior, qual seja, a Constituição. Não se pode permitir que a inquisitoriedade seja reforçada, aplaudida, implementada pelo legislador com uma roupagem supostamente democrática. O plea bargain, então, ante sua manifesta incompatibilidade com os preceitos constitucionais que regem o processo penal pátrio, deve ser rechaçado, antes que a nova lei seja aprovada e entre em vigor. Conclusão Conforme asseverado ao longo deste trabalho, o processo penal cumpre uma missão constitucional, de efetivação de direitos e garantias inerentes a todos os indivíduos e de especial relevo para aqueles acusados do cometimento de uma infração penal. Diante do patente desequilíbrio entre o poder de acusar, julgar e punir do Estado, de um lado, e o indivíduo, de outro, a este deve ser conferido certos direitos e garantias que constituem a finalidade e a condição de legitimidade do processo penal. Assim, ao propor a estruturação de um processo marcado pela acusatoriedade, compatível com um modelo de Estado democrático, a Constituição de 1988 elencou, em cláusula pétrea, uma série de direitos irre-

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nunciáveis e que devem ser fazer presentes no âmbito da instrução criminal. O código de processo penal, todavia, data de 1941, antes da atual Constituição, portanto, e deriva de um momento político marcado por grande autoritarismo. Assim, apesar das posteriores reformas, os traços de inquisitoriedade ainda são marcantes, e clamam pela elaboração de uma nova legislação, compatível com o modelo de Estado construído pós-1988. Diante da preemente necessidade, foi apresentado projeto de lei de reforma do código de processo penal, já aprovado na Câmara dos Deputados e atualmente em trâmite no Senado Federal – PLS156/09. Todavia, não obstante a proposta legislativa expressamente eleja o modelo de processo penal acusatório – único compatível com o regime democrático –, o projeto inova ao inserir na legislação brasileira um instituto marcantemente inquisitorial e contrário às garantias processuais e constitucionais: o plea bargain. O instituto vem atender uma demanda popular, potencializada pelos meios de comunicação, em prol maior eficácia punitiva, celeridade processual e redução da criminalidade. Todavia, em vez de solucionar o problema, tão somente o mascara. Conforme apontado anteriormente, o plea bargain funda-se em um paradigma de justiça consensual e negocial, e consiste em verdadeira barganha entre acusado e acusador, onde aquele, sob a promessa de uma pena reduzida, abre mão da instrução probatória e aceita a imediata aplicação da sanção penal. Possibilita-se, assim, a renúncia a direitos e garantias irrenunciáveis: o contraditório, a ampla defesa, a inderrogabilidade do juízo e, sobretudo, a presunção de inocência. A bases de um processo penal acusatório e democrático são esfaceladas, restando fortalecido um poder punitivo estatal indiscriminado e sem controle. Contudo, apesar das críticas formuladas pela doutrina especializada, apontando a manifesta incompatibilidade do plea bargain com o modelo de processo penal preconizado pela Constituição de 1988, sua inclusão no

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novo código de processo penal tende fortemente a ser aprovada. Isso porque, os interesses políticos, de atender os anseios punitivos da população em busca de aprovação eleitoral, falam mais alto do que a voz daqueles que defendem a prevalência da Constituição e dos direitos e garantias nela elencados. Eis então, a atual realidade do processo penal brasileiro. Diante da possibilidade de mudanças e implementação de um processo verdadeiramente acusatório e democrático, optou-se, mais uma vez, pela inquisitoriedade, em prol da tradicional técnica utilizada pelo Estado para camuflar problemas de ordem social: o encarceramento. Referências bibliográficas BIANCHINI, Aline; GOMES, Luiz Flávio; GARCIA-PABLOS DE MOLINA, Antônio. Direito Penal – Introdução e Princípios Fundamentais. Coleção Ciências Criminais, V.1. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. BONATO, Gilson [org]. Processo Penal, Constituição e Crítica. Estudos em homenagem ao Prof. Dr. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de (org). O Novo Processo Penal à Luz da Constituição (Análise Crítica do Projeto de Lei nº 156/0 9, do Senado Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. DUARTE, Hugo Garcez; MARQUES, Leonardo Augusto Marinho. Justiça Consensual e tutela dos direitos fundamentais. In PHRONESIS: Revista do Curso de Direito da FEAD. Nº 4, jan-dez 2008, p. 65-74. GARCIA-PABLOS DE MOLINA, Antônio; GOMES, Luiz Flávio. Criminologia. 5ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. LOPES JR., Aury. Direito Penal e sua Conformidade Constitucional. V. I. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008. PINTO, Felipe Martins. Introdução crítica ao processo penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2012.

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PRADO, Geraldo. MARTINS, Rui Cunha. CARVALHO, L.G. Grandinetti de. Decisão judicial – a cultura jurídica brasileira na transição para a democracia. Madrid: Marcial Pons, 2012. PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório – A Conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. ZEHR, Howard. Trocando as Lentes: um novo foco sobre o crime e a justiça – Justiça Restaurativa. Trad. Tônia Van Acker. São Paulo: Palas Athena, 2008.