PODERES SEPARADOS OU CONCENTRADOS: NOVOS SENTIDOS DA VETUSTA SEPARAÇÃO DE PODERES 1

PODERES SEPARADOS OU CONCENTRADOS: NOVOS SENTIDOS DA VETUSTA SEPARAÇÃO DE PODERES1 Miguel Calmon Dantas Doutor e Mestre em Direito Público pela Universidade Federal da Bahia. Professor Adjunto de Ciência Política e de Direito Constitucional da Universidade Federal da Bahia. Coordenador do curso e Professor Titular de Direito Constitucional da Universidade Salvador. Membro da Academia de Letras Jurídicas da Bahia. Procurador do Estado da Bahia e Advogado. Sumário: 1 A necessidade de compreensão constitucionalmente adequada da separação de poderes. 2 A concentração dos poderes separados. 3 Os novos sentidos da separação de poderes. 4 Conclusão. Referenciais Resumo: A separação de poderes tem um sentido clássico de contenção do poder político pela sua descentralização orgânicofuncional que exclui do judiciário questões que envolvam decisões políticas. A teoria ficou imobilizada no curso da evolução do constitucionalismo, necessitando uma adaptação tanto à percepção de uma nova forma de concentração dos poderes legislativo e executivo em partidos políticos, como pela exigência de que propicie maior efetividade aos direitos fundamentais ao assegurar a atuação corretiva da jurisdição constitucional, ainda que sobre questões políticas em geral ou sobre políticas públicas, sem que importe em governo de juízes. Para tanto, a comunidade de intérpretes da Constituição tem de estar em vigília para que a jurisdição constitucional não se exceda no seu papel de assegurar a direção da política constitucionalmente indicada e se transmute em governo de juízes. Palavras-chave: Separação de poderes. Constitucionalismo. Jurisdição constitucional. Direitos fundamentais. Judicialização da Política.

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NECESSIDADE DE COMPREENSÃO CONSTITUCIONALMENTE ADEQUADA DA SEPARAÇÃO DE PODERES

A análise da evolução e do surgimento do constitucionalismo2, notadamente do 1

Texto publicado em Teses da Faculdade Baiana de Direito. ed. Salvador: Faculdade Baiana de Direito, 2010, v.II, p. 119-142

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constitucionalismo moderno em diante, demonstra que a doutrina da separação de poderes está encarnada no próprio sentido de limitação ao exercício do poder. Com efeito, é deveras significativa a referência constante do art. 16 da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, que, expondo o que representaria à época uma noção material de constituição, aponta ser sua nota imprescindível a previsão da separação de poderes3. Assim, tem-se a consagração de uma técnica de limitação ao exercício do poder político que se detém com a preocupação expressada por Lord Acton (2003, p. 29) de que “O poder tende a corromper e o poder absoluto corrompe absolutamente”. A origem da reflexão filosófica e teórica sobre a separação de poderes remonta a Aristóteles, haurindo o constitucionalismo moderno a sua feição primeva das contribuições de Kant (1993), Rousseau (2001), Locke (1998) e, especialmente, Montesquieu (1998)4. Essa origem, como é próprio a toda e qualquer reflexão que se traduz numa teoria, volta-se sempre a problemas reais e efetivos que deveriam ser enfrentados à época em que fora gestada. No caso, a teoria da separação de poderes resultou da necessidade de instituição de mecanismos políticos, abrigados pelo novo direito – o direito constitucional – que possibilitassem a limitação do poder político. Partia-se do pressuposto de que era necessário dividir o poder político para limitar, sem o que, como observa Montesquieu (1998, p. 168), “Tudo estaria perdido”. A concentração de poderes existente no Absolutismo do Ancien Régime era a preocupação que norteou o pensamento da doutrina e, principalmente, de Monstesquieu em derredor da questão problemática existente. Poderia ser resumida, então, na questão de como superar o governo do arbítrio pelo governo da justiça, ou em como suplantar os regimes autocráticos e instituir um regime político que contenha o arbítrio. Daí a constatação de Karl Loewenstein (1965, p. 29) de que “The constitutional state is based on the principle of shared powers”5, sustentando, a partir da distinção entre poderes divididos e poderes concentrados a existência de regimes políticos autocráticos e constitucionais. 2 Acerca dos sentidos e caracterização do constitucionalismo, como movimento político, social e jurídico, (Calmon Dantas, 2009, p. 43-47). Sobre a relação entre o constitucionalismo antigo e o moderno, na doutrina pátria, Dirley da Cunha Júnior (2004, p. 3-12), Manoel Jorge e Silva Neto (2006, p. 37-58) e André Ramos Tavares, (2006, p. 1-16). 3 “Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assuré, ni la séparation des pouvoirs determinée, n’a point de constitution”, que, em tradução livre, significa que “Toda sociedade na qual agarantia dos direitos não esteja assegurada e nem a separação de poderes determinada não tem uma constituição” 4 As contribuições dos referidos pensadores para a institucionalização da separação de poderes como técnica de limitação ao exercício do poder foi desenvolvida pelo autor em local próprio (CALMON DANTAS, 2009, p. 5767), exorbitando os âmbitos do presente estudo a sua apuração mais detalhada. 5 Em tradução livre, “O Estado constitucional se baseia no princípio da distribuição do poder.”

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Essas referências iniciais permitem inferir a posição quase sagrada que a separação de poderes ocupa no constitucionalismo, integrando o seu coração, o seu núcleo significativo, de modo a não se poder pensar em regimes constitucionais e em constituições em seu próprio e ideal sentido sem que se preveja a existência de uma divisão dos poderes entre os órgãos de soberania. Ao lado dos direitos fundamentais, a separação de poderes serve como técnica de limitação do poder político, contendo a possibilidade de arbítrio na medida em que aquele que legisla não julga e nem administra, este não legisla e nem julga e este último limita-se a exercer a magistratura (MONTESQUIEU, 1998, p. 168-169). Não obstante isso, e desde os seus primeiros momentos, a teoria da separação de poderes já encontrou adversários e críticas, como se observa das considerações de Esmein (2001, p. 462-463) ao invocar Woodrow Wilson, para quem a divisão dos ramos do governo confere a cada um tão diminuta responsabilidade que possibilita que as falhas de um sejam atribuídas também ao outro; outrossim, a repartição poderia causar uma paralisia desastrosa do governo em momento de crise. As críticas se projetam no curso do constitucionalismo, como se observa da advertência de Leon Duguit (1996, p. 3) que, após reconhecer que “Para muchos bien intencionados, la separación de poderes es la condición esencial de cualquier gobierno ponderado, [...], em definitiva, el ideal político que los pueblos y legisladores deben perseguir sin tregua”, afirma que para ele nada mais parece do que uma singular ilusão, sendo inconcebível, mesmo em teoria. E chega a tal conclusão por considerar que o cumprimento de qualquer função do Estado exige sempre “[...] el concurso de todos los órganos que constituyen la persona Estado.” As críticas de Duguit (1996, p. 24) ainda se estendem à própria coerência da teoria da separação de poderes com a noção de soberania, que seria uma e indivisível, com base em Rousseau, tal como concebida por Jean Bodin. Diante disso, Michel Troper (2001a, p. 205) sustenta não ser possível outra solução senão se entender que ou prevalece a indivisibilidade da soberania e, nesse caso, a separação de poderes seria impossível, ou se adota a separação, destruindo-se a soberania, colacionando outras críticas e reservas que lhe são opostas. A oposição fundada na incompatibilidade da separação de poderes com a soberania popular foi superada com a percepção de que, em verdade, promove-se não uma separação de poderes, mas uma descentralização das funções de soberania do Estado entre os seus órgãos diretivos ou, em termos mais sintéticos, uma descentralização orgânico-funcional do poder político. Chega-se, então, à divisão ou à tripartição de funções.

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De qualquer modo, desde a sua consagração no art. 16 da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão a separação de poderes se inscreve no ideário de um regime político constitucional, não merecendo, entretanto, a necessária reflexão voltada a sua imprescindível atualização no curso do constitucionalismo. Surgida no alvorecer do constitucionalismo moderno, compondo a feição constitucional que veio a instituir o Estado Liberal, a separação de poderes persistiria com o mesmo sentido e o mesmo aparato enquanto técnica específica de limitação do poder político, estendendo-se até a atualidade. O evolver do constitucionalismo não se ateve à necessária renovação da compreensão dos sentidos da separação de poderes, que transitou do constitucionalismo liberal para o constitucionalismo social, chegando ao constitucionalismo contemporâneo, substancialmente distinto daquele originário, inclusive pela afirmação do paradigma do neoconstitucionalismo6. Voltando-se à compostura institucional do Estado, parte-se do Estado Liberal, passando pelo Estado Social e alcançando-se o Estado Democrático de Direito sem que, todavia, houvesse uma renovação ou atualização da separação de poderes. Com efeito, passados mais de duzentos anos, o legislativo, o executivo e o judiciário não são mais os mesmos; a comunidade política não é mais a mesma; os direitos fundamentais tornaram-se mais susceptíveis de violações e sofreram um processo de ampliação e variação significativo; os riscos de exercício arbitrário do poder não se limitam apenas a quem detém o poder político. Também o poder econômico e o poder ideológico colocam em risco os direitos fundamentais. Ora, surgindo a separação de poderes para conter e limitar o poder político, que se materializava nas funções executiva, administrativa e jurisdicional, visando a garantir um Estado mínimo que não enveredasse sobre o âmbito de liberdade pessoal, assegurando a liberdade dos modernos (CONSTANT, 2007, p. 579-595), mostrou-se e persiste incapaz de enfrentar problemas que não se circunscrevem apenas à contenção do poder político. Da mesma forma, perscrutando-se mais a fundo, verifica-se não ser seguro que a separação de poderes, diante da conformação contemporânea do regime constitucionaldemocrático, esteja apta a desempenhar o seu desiderato clássico, consistente em impedir a concentração de funções em um único homem. 6

Entende-se por neoconstitucionalismo, ou por constitucionalismo pós-positivista, a etapa contemporânea da ciência jurídica constitucional, marcada pela defesa da normatividade dos princípios, concebidos como instância ética ou reserva material de justiça, que se assegura por um sistema de garantias em que têm função primordial de guarda da força normativa constitucional as vias de instauração do controle de constitucionalidade.

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A democracia representativa, associada à conformação contemporânea do sistema político e da posição constitucional dos partidos políticos, quer em regimes de governo parlamentares, quer em regimes de governo presidencialistas, quer naqueles semipresidencialistas, não se revela como técnica idônea a impedir a concentração de funções em um mesmo grupo político-partidário. Como se não bastassem tais deficiências no plano teórico – que se projetam, evidentemente, pela imprestabilidade da teoria na práxis constitucional, o que tem ficado obnubilada e obscurecida –, a teoria da separação de poderes consubstancia um modelo teórico que deve ser adaptado às condições relativas ao texto e ao contexto constitucional de um determinado Estado de Direito instituído em dado país. Diante disso, constata-se que a vetusta teoria da separação de poderes exige, em atenção ao seu relevo para o constitucionalismo, uma apurada reflexão no sentido de que seja possível atualizá-la, colocando-a apta a enfrentar os três aspectos que debilitam a teoria e, mais ainda, aos problemas hodiernos que se colocam para o direito constitucional. Esses três aspectos, acima expostos, poderiam ser sintetizados nas necessidades de a) adaptação e atualização da teoria conforme o estágio atual do constitucionalismo, num ambiente constitucional que prestigia o sentido normativo e a efetividade dos direitos fundamentais, em que prevalece o neoconstitucionalismo, com a interação entre moral, política e direito, e, ainda, diante do qual o Estado não mais se compadece com a sua passividade, típica do liberalismo político e do liberalismo econômico já superados e cujo retorno fora rejeitado com a demonstração das insuficiências do neoliberalismo; b) adaptação e atualização da teoria, reabilitando-a a perseguir os seus fins primeiros, consistentes na contenção à concentração de poderes, em face da caracterização e conformação da democracia representativa e do sistema político-partidário introduzidos após Montesquieu; c) contextualização da teoria, em consonância com as exigências e problemas concretos enfrentados por um texto constitucional em determinado contexto social, político e econômico, vivenciado e experimentado por determinado país. Desse modo, torna-se patente que a teoria da separação de poderes tem de acompanhar a dimensão cultural da constituição de um dado país e ser desenvolvida para capacitá-la a responder aos problemas e às questões que se coloquem ao direito constitucional, consoante as particularidades e as peculiaridades de cada comunidade política. Tem-se, então, uma ordem de renovação geral da teoria, respeitante aos dois aspectos inicialmente ressaltados, de que é preciso adaptar e atualizar a teoria ao constitucionalismo e à feição que as constituições deram à democracia, como também uma

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ordem mais específica, concernente à contextualização da teoria a uma dada constituição e a um específico contexto constitucional. A ausência de tal renovação e atualização crítico-reflexiva leva a que a separação de poderes, além de manter-se inapta ao seu desiderato primeiro, seja suscitada e invocada em detrimento dos direitos fundamentais e em prol da concentração de poderes, aproveitando-se do imobilismo do pensamento sobre a teoria. Assim, argüir que a atuação mais ativa da jurisdição constitucional ou uma judicialização relativa da política7, decorrente de uma sua constitucionalização parcial, violaria a separação de poderes, pode representar tanto uma tentativa de imunização do poder político cujas funções eram outrora descentralizadas e atualmente encontram-se parcialmente concentradas, como viabilizar um obstáculo à efetividade dos direitos fundamentais que, longe de demandarem apenas abstenções, impõem ações estatais concretas, muitas das quais relacionadas a políticas públicas. Antes de violações à separação, afirmadas peremptória e categoricamente, evidencia-se a ocorrência de novos problemas, advindos dos três aspectos outrora suscitados, exigindo recorrer a Karl Popper (1999), que bem demonstra a necessidade de evolução das teorias. Para Popper, as teorias são sempre provisórias, sujeitas às correções ou refutações, pois o surgimento de uma teoria destinada à solução de um determinado problema pode conduzir a novos problemas (POPPER, 1999, p. 55) que, então, desafiam a consistência da teoria, conduzindo a reflexão a refutá-la ou a modificá-la em adaptação à necessidade de resolver os novos problemas. O imobilismo teórico leva, no caso da ciência jurídica e particularmente do direito constitucional, não apenas à imprestabilidade da teoria, mas ao exercício arbitrário do poder e à sujeição dos direitos fundamentais a violações de variadas ordens e origens. Apenas dedicando-se à reflexão da teoria da separação de poderes em função dos três aspectos realçados, que diluem e frustram a sua dimensão libertária, torna-se possível reabilitá-la e promover a sua necessária adequação constitucional. Ora, se as teorias surgem em função de problemas (LAUDAN, 1977, p. 11-12), a ciência jurídica tem de incorporar a dimensão problemática que permeia a atividade crítico7

Sobre as noções de ativismo e judicialização da política, mais atualmente e tendo em vista o horizonte constitucional americano, de marcada influência sobre o constitucionalismo brasileiro, Ronald Dworkin (2001, p. 3-39).

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reflexiva, sem a qual ficaria reduzida a excentricidades8. No mesmo sentido, Gadamer (2001b, p. 32) afirma que “A teoria tem de se justificar perante o fórum da práxis”. Ademais, há de se recordar, com Christian Atias (1987, p. 9) de que “Diante do arbítrio se encontra o direito e que a muralha que parecia de papel não cede sempre ao primeiro assalto da força bruta9”; para isso, entretanto, a ciência do direito constitucional tem que propiciar as teorias capazes de operacionalizar e potencializar a dimensão libertária e emancipatória projetante dos textos constitucionais. Mais concretamente, a conformação teórica da teoria da separação de poderes tem de estar apta a responder três problemas que se colocam, tanto em geral, como em plagas brasileiras, quais sejam: a) a extensão e os limites da jurisdição constitucional; b) a extensão e os limites da democracia representativa, que repercute na extensão das funções legislativa e executiva; c) a concentração das funções executiva e legislativa em um mesmo grupo políticopartidário. Esses problemas são relativamente os mesmos que são demandados pela questão colocada por Bruce Ackerman (2009, p. 7) quando busca responder à pergunta: “separação de poderes em nome de quê?”. E entre a pergunta e a resposta situam-se os três problemas formulados e os três aspectos antes mencionados que desafiam o constitucionalismo e a separação de poderes, enquanto técnica de limitação ao exercício do poder. Ackerman defende que a separação dos poderes serve a três princípios de legitimidade: a democracia, a especialização funcional, e os direitos fundamentais. Os três problemas ora postos, acerca da a) extensão e dos limites da jurisdição constitucional e das b) funções executiva e legislativa, e c) da concentração dessas funções, relacionam-se exatamente com a aptidão da teoria para resguardar a democracia, promover a efetividade dos direitos fundamentais e viabilizar uma eficiência das ações e das políticas públicas. Questões essas que têm de ser compreendidas e apreendidas conforme o texto e o contexto constitucionais brasileiros, em que há um constante desapego ao sentido normativo da Constituição e a vontade de poder (HESSE, 1991, p. 19-20) tenta constantemente se superpor à vontade de constituição. É preciso resguardar e reafirmar a dimensão normativa da Constituição Federal de 1988, superando definitivamente o caráter nominal da Constituição 8

Como dito alhures (CALMON DANTAS, 2009, p. 15), a ciência jurídica deve se caracterizar por envolver um projeto de ação futura, e tal se dá mediante a atividade crítico-reflexiva e também projetiva que vise a estabelecer as condições para a resolução dos problemas jurídicos e, notadamente, no âmbito do Direito Constitucional, das questões sociais, políticas e econômicas que desafiem a sua vigência e imperatividade. Recordando Ortega y Gasset (2003, p. 36), “[...] no vivimos para pensar sino que pensamos para lograr subsistir o pervivir.”

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de 1946 – como considerava Loewenstein (1965, p. 151) – e o semântico do hiato democrático instaurado com a ditadura. Dessarte, há de se compreender que a história constitucional brasileira demanda, como percebe Oscar Vilhena Vieira (2002, p. 218-219) um fortalecimento da guarda da Constituição, à vista da quantidade despropositada de agressões que costuma sofrer, o que resultou numa explosão da litigiosidade constitucional e denota, de forma irretorquível, que “[...] as pessoas tem se defendido, seja por intermédio do controle difuso, seja por intermédio do controle concentrado de constitucionalidade” (VIEIRA, 2002, p. 226). Esse comportamento proveniente da comunidade política brasileira nada mais exprime do que o caminhar de um processo de enraizamento da vontade de constituição (HESSE, 1991, p. 32), cabendo colacionar a insuperável passagem abaixo, in verbis: A resposta à indagação sobre se o futuro do nosso Estado é uma questão de poder ou um problema jurídico depende da preservação e do fortalecimento da força normativa da Constituição, bem como de seu pressuposto fundamental, a vontade de Constituição. Essa tarefa foi confiada a todos nós.

Ora, depreende-se que a renovação da teoria da separação de poderes, diante dos três aspectos e dos três problemas adrede mencionados, é exigida pela própria comunidade política no âmbito de uma cultura constitucional emancipatória, própria e pertinente à necessidade de desenvolvimento e efetividade dos programas e promessas de um dirigismo constitucional particular e peculiar (CALMON DANTAS, 2009), na esteira das considerações de Peter Häberle (2000, p. 34) em excerto abaixo transcrito, in verbis: La Constitución no se limita solo a ser un conjunto de textos jurídicos o un mero compendio de reglas normativas, sino la expresión de un cierto grado de desarrollo cultural, um medio de autorrepresentación propia de todo un pueblo, espejo de su legado cultural y fundamento de sus esperanzas y deseos.

Diante disso, torna-se premente uma apurada reflexão da separação de poderes, ensejando o desenvolvimento de uma teoria constitucionalmente adequada ao texto e ao contexto brasileiros e que parta da constatação de que a concentração ora existente das funções legislativa e executiva no mesmo grupo político-partidário – propiciada pela condição da democracia representativa, em qualquer regime de governo, ser de caráter partidário – impõe um recrudescimento da atuação da jurisdição constitucional brasileira, respaldada tanto 9 “Face à l’arbitraire, se dresse le droit; et el rempart qui semblait de papier ne cède pas toujours au premier assaut de la force brutale”, em tradução livre, no texto.

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pelo contexto geral do constitucionalismo contemporâneo, de caráter pós-positivista, como pelo caráter dirigente abrigado pelo texto de 1988. Destaque-se que de contextos constitucionais distintos pode-se chegar a conclusões próximas, como se dá pelo cotejo da práxis constitucional norte-americana e a brasileira, aferindo-se em ambas uma significativa intromissão – não indevida – da jurisdição constitucional sobre temas e questões políticas; tal circunstância não autoriza, entretanto, que a análise da renovação da separação de poderes seja feita para além de uma compreensão matizada pelo texto e pelo contexto pátrios. A empreitada não é das mais fáceis, pois, como assevera Loewenstein (1979, p. 62), es difícil desalojar un esquema mental que está profundamente enraizado, y el dogma de la separación de poderes es el más sagrado de la teoría y prática constitucionales.”. Assim, impõe-se promover uma devida reflexão, sem pretensões de exaurir as questões postas, acerca da necessidade de descortinar uma nova compreensão das funções executiva, legislativa e jurisdicional em conformidade com o estágio do constitucionalismo, com o arranjo político institucional das relações entre o poder executivo e o legislativo e de acordo com a dimensão dirigente e emancipatória da Constituição Federal de 1988, cuja efetividade vem sendo objeto de cada vez mais demandas pela comunidade política.

2 A CONCENTRAÇÃO DOS PODERES SEPARADOS

A atualização e contextualização da teoria da separação de poderes exigem que seja descortinada a situação político-institucional pela qual se estabelecem as democracias representativas no estágio do constitucionalismo contemporâneo. Esse segundo aspecto dentre os três acima propostos se destaca como necessário para responder às três questões que desafiam o constitucionalismo como um todo e, em especial, o constitucionalismo brasileiro, consistentes na extensão e limites da jurisdição constitucional e dos poderes executivo e legislativo, e, mais diretamente, o próprio problema da concentração em si. Com efeito, quando Montesquieu desenvolveu a sua teoria da separação de poderes emprestou-lhe uma feição até então inocorrente na versão aristotélica e, mais ainda, como técnica aperfeiçoada de limitação do poder, a despeito das contribuições já referidas de

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Rousseau, Locke e Kant. Sem eles, certamente, a teoria não teria a compostura que resultou na elevação a elemento substancial de um texto constitucional. O desenvolvimento da teoria e sua consagração constitucional ocorreram num ambiente em que prevalecia o paradigma da lei como expressão do direito, fundando-se um Estado de Direito que era mais legal ou legislativo do que constitucional. Estava-se diante do primado do governo das leis, sobrepondo-se o legislativo sobre os demais poderes. O parlamento teria supremacia, e não as constituições. Os poderes executivo e judiciário estariam adstritos à legalidade. Além disso, fundamentava a concepção de direitos fundamentais e do Estado a doutrina filosófica do liberalismo, com o seu viés econômicos, propugnando uma retração do Estado e o reconhecimento de uma instância natural reservada à sociedade que seria regida pelo mercado, seguindo sua lógica própria. Logo, nada mais natural do que, em sentido contrário às autocracias absolutistas e ao despotismo esclarecido, sustentar que as funções jurisdicional, executiva e legislativa deveriam ser atribuídas a órgãos distintos, o que serviria para conter o arbítrio, sobrepondo as demais ao poder legislativo, que seria composto por representantes do povo, eleitos conforme o critério censitário, para manifestar a vontade geral e, como tal, inquebrantável, perfeita e justa. Michel Troper (2007, p. 9), após antever seis sentidos para a separação de poderes, identifica que o primeiro deles corresponde exatamente àquele reconhecido e consagrado pelo art. 16 da Declaração de Direito do Homem e do Cidadão de 1789. A separação de poderes representaria uma técnica de limitação que vedaria a um dos órgãos de soberania do Estado o desempenho de função tipicamente atribuída a outro poder.10 Logo, seria uma regra de competência negativa. Tal dimensão bem demonstra e exprime a compatibilidade da vetusta e primeva separação de poderes com o liberalismo político e econômico, pois a volta-se a demarcar âmbitos de imunidade de um poder com relação ao outro, revelando-se como uma regra negativa de competências. E a contenção se voltava principalmente para as funções executiva e jurisdicional, pois a primazia do legislativo era fundamentada na soberania popular de Rousseau, na racionalidade legislativa desenvolvida por Kant, na posição subserviente conferida ao 10

Isso, evidentemente, não afasta o desempenho de funções atípicas por um outro órgão de soberania, a par do desempenho de sua própria função típica, quando sejam aquelas funções necessárias para a independência funcional.

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Judiciário por Montesquieu – que seria apenas a boca da lei – e na posição de destaque e preponderância que lhe eram assinalada pelos demais teóricos da época. A feição do princípio da separação dos poderes permaneceu mesmo quando o Estado Liberal foi superado pelo Estado Social, em sua primeira etapa, no período entreguerras, persistindo mesmo depois e chegando até os dias atuais, com notória impropriedade e perda do seu sentido libertário, como adrede assinalado. Saliente-se que durante a época do Estado Social, especialmente no período entreguerras, operou-se uma hipertrofia do poder executivo, buscando para si o desempenho de parte da função legislativa que era, até então, monopólio do poder legislativo, invocando a sua necessidade de intervenção ágil e expedita na ordem econômica como fundamento material e fático para tanto. A concentração dos poderes, todavia, começou a relevar-se quando do desenvolvimento e apuração da democracia representativa mediante a efetivação do sufrágio universal e do sistema de partidos. Independentemente do regime de governo adotado, verifica-se uma concentração de poder tanto no presidencialismo, quanto no parlamentarismo e nas formas intermediárias, reforçada pelo princípio democrático que, entendido apenas formalmente, teria o condão de conferir legitimidade a todas as decisões que exprimissem o princípio majoritário. Ora, quando construída a teoria da separação de poderes como técnica específica de limitação do poder que embasava o constitucionalismo, voltava-se ao poder político exercido concentradamente no Absolutismo; malgrado tal origem, como bem acentua Bobbio (2000, p. 53), há três possíveis relações entre o constitucionalismo e a democracia. Uma delas destaca a relação antagônica entre ambos, pois o constitucionalismo impõe a limitação ao poder, quer seja ele tirânico e autocrático, quer seja democrático. Sustenta, em sentido oposto, a necessidade de sustentar o caminhar comum da democracia e do constitucionalismo (liberalismo). Essa comunhão entre democracia e constitucionalismo nada mais expressa do que o regime político constitucional democrático, ou a democracia constitucional, em que o arranjo entre os poderes admite limitações positivas e negativas aos órgãos que desempenham as funções executiva, legislativa e jurisdicional. Assim, na democracia constitucional, a legitimidade de uma decisão do poder público não se reduz ao critério matemático da técnica majoritária, pois do contrário se estaria diante de uma tirania da maioria, advertida por Bobbio (2000, p. 55-61). Como observa com

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percuciência Oscar Vieira Vilhena (2002, p. 32-34), algumas decisões, a depender do modelo constitucional adotado, ficam imunes às maiorias, mesmo qualificadas. Os riscos do princípio majoritário também foram apontados por Paulo Otero (2001, p. 171), registrando que “[...] elevando-se a vontade da maioria a critério de verdade, a obediência à lei injusta na democracia torna-se um valor tão absoluto como a obediência à vontade do tirano, também esta identificada com a verdade.” Da tirania do absolutismo, temse a tirania da maioria, pondo em risco e sob pressão o constitucionalismo e os direitos fundamentais. Matizada e potencializada pelo princípio majoritário, técnica decisória inerente às democracias contemporâneas, quer representativa, quer pelas vias plebiscitárias, operou-se uma progressiva concentração de poderes, mais sentida e que mais repercute sobre o estatuto dos direitos fundamentais nos países que adotam o presidencialismo e, mais intensamente ainda, naqueles latino-americanos. A concentração revelou-se a partir da formação da estrutura partidária, passando os partidos a ocupar uma posição de centralidade no jogo político em busca do acesso ao poder e com reconhecimento constitucional, dando origem à expressão ‘Estado de partidos’, como reconhecido por García-Pelayo (1996, p. 29-46). O autor bem sintetiza o que representa o advento do Estado de partidos, como se verifica do excerto abaixo, in verbis: “[...] debemos aclarar que no se trata solamente de que los órganos políticos Sean ocupados por personas pertenecientes a los partidos, sino por personas que odebecen a los criterios y disciplina de los partidos. O dicho de otro modo: los órganos políticos del Estado son ocupados por conjunto de personas integradas en otras organizaciones, a cuyos criterios y disciplina están sometidas, produciéndose, de este modo, la transustancialización de la voluntad de los partidos en voluntad del Estado.

Voltando-se específicamente ao contexto e ao texto constitucional brasileiros, tem-se que o presidencialismo é especialmente favorável a uma democracia representativa que, orientada pelo princípio majoritário, reconduza as funções legislativa e executiva ao mesmo grupo político partidário. Desse modo, embora continuem separadas – aparentemente em suficiência ao dogma paradigmático da teoria da separação de poderes –, as funções legislativa e executiva passam a concentrar-se num mesmo partido político ou bloco partidário, corroendo as bases da vetusta teoria, incapaz de resistir a tanto na sua formação original e inicial.

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O presidente da república, enquanto chefe do poder executivo, detendo as atribuições que compõem a função executiva – chefia de governo, da administração pública, e do Estado federal, além do comando suprema das Forças Armadas – é do mesmo partido político que detém a maioria dos membros do parlamento, ou que buscará alcançar essa maioria. Essa concentração de poderes é destacada por Michel Troper (2007, p. 16), que percebe a prevalência do poder executivo por controlar, pela via partidária, a maioria do parlamento, tornando o legislativo subserviente. Assevera que na sociedade contemporânea os partidos políticos cumulam as funções, possibilitando ao executivo que disponha da maioria parlamentar que promulgue uma lei, aplique-a e modifique-a segundo as circunstâncias que entender pertinentes. Por conseguinte, “Questa prima concezione della separazione dei poteri, dunque, e sempre proclamata ma non sempre rispettata”11. Constatam-se, pois, as razões da postura subserviente do Congresso Nacional com práticas adotadas pelos Chefes do Poder Executivo que se sucederam desde 1988, como a edição desmedida e desmesurada de medidas provisórias, a manifesta inércia diante de imposições constitucionais de legislar, alcançando mais de vinte anos sem supressão de lacunas constitucionais, a contenção de deflagração de comissões parlamentares de inquérito que se debrucem sobre questões de governo, dentre vários outros temas políticos. Da mesma forma, depreende-se uma notável insensibilidade do Congresso Nacional para temas que, embora desejada pela comunidade política uma regulação legislativa, não despertam maior interesse no executivo, como a reforma política, dentre outros. Ora, na medida as instâncias políticas revelam-se cada vez mais refratárias às demandas da comunidade políticas, com a concentração das funções legislativa e executiva na tentativa de imunizar as deliberações político-partidárias, opera-se forçosamente um deslocamento das demandas políticas constitucionalmente relevantes do seu foro primeiro para a função jurisdicional, sem que tal prática consubstancie um detestável governo de juízes. E é justamente com essa perspectiva que se vai adentrar na proposta dos novos sentidos da vetusta separação de poderes, que ao invés de impedir, acaba por imunizar a concentração de poderes no mesmo partido ou grupo partidário, embora persistam formal e organicamente separados. 11 Em tradução livre, “Esta primeira concepção da separação de poderes, então, é sempre proclamada, mas nem sempre respeitada.

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Os novos sentidos decorrem da necessidade de uma construção da teoria que enfrente essa concentração partidária de funções e que esteja apta a viabilizar a efetividade dos direitos fundamentais e dos programas constitucionais mediante a construção de um processo democrático substancialmente informado e enformado, em que o governo das leis se estabeleça pelos homens e para os homens ou, em outras palavras, em que se promova o governo dos direitos fundamentais.

3 OS NOVOS SENTIDOS DA SEPARAÇÃO DE PODERES

O deslocamento de temas políticos, com relação aos quais os poderes executivo e legislativo mostram-se insensíveis, para o poder judiciário é uma conseqüência da concentração de poderes, pois há de se sobressair e fortalecer o mecanismo de contenção dos arbítrios do poder em face do Estado Democrático de Direito. Analisando-se a recente atuação do Supremo Tribunal Federal, infere-se que a Corte brasileira deparou-se com questões morais que envolvem divergências no seio da comunidade política e que repercutem sobre políticas públicas e sobre a direção política da comunidade, como o julgamento da constitucionalidade da Lei de Biossegurança (ADIn n° 3510), a ilegalidade da prisão civil diante do Pacto de San José de Costa Rica (HC n° 87.585/TO), definindo-se o status dos tratados sobre direitos humanos como supralegal, mas infraconstitucional, a improcedência da ação direta de inconstitucionalidade em face da gratuidade instituída para idosos e deficientes físicos com relação ao transporte local, além da revogação da Lei de Imprensa com a procedência da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental n° 130. Decidiu, ainda, pela demarcação contínua das terras indígenas situadas na Raposa Serra do Sol e pela invalidação da condição de refugiado concedida ao italiano Cesare Battisti. Ademais, o Supremo Tribunal Federal adentrou em questões do cerne da política, inclusive partidária, quando decidiu pela constitucionalidade da exigência de verticalização e pela inconstitucionalidade de sua liberação com a promulgação da Emenda Constitucional que alterava o art. 17 do texto constitucional para as eleições que contavam com menos de um ano. Da mesma forma, quando firmou o entendimento de que a retirada voluntária e sem justa causa de partido político acarreta infidelidade susceptível de acarretar a perda do mandato.

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Como se não bastasse, a Corte enfrentou problemas clássicos de omissão inconstitucional, dando nova feição ao mandado de injunção e suprindo as lacunas relativas ao direito de greve do serviço público e à aposentadoria especial no serviço público, julgando procedentes os writs ajuizados com tal desiderato e viabilizando, de imediato, o gozo do direito fundamental. De outra parte, a edição de súmulas vinculantes sobre o uso de algemas e sobre o nepotismo bem demonstra que a Corte assume um papel que o legislativo não desempenha, o que poderia fazê-lo regulando as matérias e reduzindo a abstração das previsões constitucionais. Ora, essas referências esparsamente mencionadas ilustram como o Supremo Tribunal Federal de há muito não se mantém numa posição de auto-contenção, balizada no entendimento de que as questões políticas em sentido amplo pertencem apenas aos órgãos de direção política. Sabe-se o questionamento usualmente erigido quando as Cortes voltam-se a exercer a jurisdição constitucional interferindo ativamente na conformação política do Estado e nas políticas públicas, o que consubstancia a judicialização da política, que se processa mediante um ativismo judicial12. Um dos primeiros doutrinadores a se insurgir contra o fenômeno da judicialização da política foi Eduoard Lambert (2005) tendo em vista a atuação da Suprema Corte americana barrando a legislação social nos Estados Unidos, o que ocorreu por diversas vezes, tanto com o advento da Era Lochner13 tanto quando do advento da Crise de 1929 em razão das políticas que compunham o New Deal14. O receio de um governo de juízes já era igualmente assinalado por Maurice Hauriou (2003, p. 312-315), embora referido ao modelo judicialista típico do rule of law norte-americano, equiparando a função jurídica à política dos membros da Suprema Corte, em face do que contesta que esse seja um modelo integralmente adequado ao que pretende considerar como Estado de Direito. No mesmo sentido, Loewenstein (1979, p. 321-325) expõe suas preocupações com a judicialização da política, partindo tanto de experiências de Weimar como do embate originado pela resistência da Suprema Corte ao New Deal com o Presidente Roosevelt, 12

Luís Roberto Barroso (2009, p. 71-75) o entende que o ativismo judicial não se confunde com a judicialização da política, embora sejam primos próximos. 13 A Suprema Corte considerou inconstitucional lei do Estado de Nova Iorque limitando a jornada de trabalho dos empregados em padarias ao fundamento de que a liberdade contratual rechaçava interferências estatais.

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antevendo que só teria êxito se a judicialização envolver uma questão que não diga respeito aos interesses vitais dos que detêm o poder político, pois do contrário ou será desprestigiada a jurisdição constitucional, não logrando êxito a sua materialização, ou a decisão política seria substituída por outra também política adotada pelos juízes e não pelo parlamento. Também Brian Tamanaha (2004, p. 124) adverte para o risco do governo dos juízes, embora admite ser imprescindível e muito mais seguro a contenção do poder pelo direito, ainda que esse possa ser desvirtuado, do que se deixar o governo e o poder ao belprazer dos governantes. A questão apenas se acirra na atualidade, sendo de destacar o entendimento de Michel Troper (2007, p. 40-41) de que é inviável a judicialização da política, pois os juízes não consubstanciam um contrapoder – a não ser que se negue a sua circunscrição à aplicação da lei e que teriam discricionariedade –, não representa nenhum interesse e, mais ainda, seria um contrapoder contra a própria democracia. Na doutrina pátria, destacam-se as advertências de Barroso (2009, p.78-83) contra uma excessiva judicialização, pois colocaria em risco a legitimidade democrática, poderia acarretar uma politização da jurisdição constitucional, além de considerar não dispor de capacidade institucional o poder judiciário para tamanho mister. Como uma exposição exaustiva sobre as objeções da ampliação da jurisdição constitucional a questões políticas em sentido amplo seria inabarcável, e de acordo com os estreitos limites do presente estudo, tem-se como satisfeitas as objeções à judicialização, voltada a um governo de juízes, pelos posicionamentos adrede colacionados. Não se pode, contudo, dar-lhe razão no sentido de fundamentar uma postura contida e não interventiva do poder judiciário brasileiro, tanto porque não se adequaria ao texto e ao contexto pátrios, como porque assim permaneceu a jurisdição constitucional durante significativa parte do período de redemocratização sem que tenha originado quaisquer efeitos positivos. No contexto constitucional brasileiro, e em consonância à dimensão dirigente que se projeta do art. 3° para todo o texto constitucional, a judicialização da política é uma decorrência necessária da juridicialização, pela Constituição Federal, da política ou, mais diretamente, da constitucionalização da política.15 Recorde-se, com Guastini (2003, p. 49) que a 14

Constituição

brasileira

é

tipicamente

invasora,

operando-se

não

apenas

a

Sobre os distintos períodos de conformação da função da Suprema Corte, que apresentaria quatro etapas desde a sua origem, Barry Friedman (2009, p. 12-16). 15 Sobre o tema, mais detalhadamente, CALMON DANTAS (2009, p. 62-65).

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constitucionalização do ordenamento jurídico, mas também das deliberações políticas, que além de não poder se distanciar os imperativos constitucionais, não podem ignorá-los mediante uma atitude de inércia desrespeitosa e pouco cerimoniosa. A adoção do dirigismo constitucional impõe o reconhecimento de uma ampla vinculação do legislador, que remete à reflexão de quais tarefas e determinações podem serlhe cometidas pela Constituição, sendo uma indagação fundamental “[...] o que deve (e pode) uma constituição ordenar aos órgãos legiferantes e o que deve (como e quando deve) fazer o legislador cumprir, de forma regular, adequada e oportuna, as imposições constitucionais (CANOTILHO, 1994).16 Embora Canotilho seja refratário à judicialização da política17, não se pode ignorar a advertência de Kägi (2005, p. 194) de que “dime su opinión con respecto a la jurisdicción constitucional y te diré que concepto tienes de la Constitución. Por supuesto, este proverbio vale también en sentido inverso”. Ora, o que se depreende a partir da constatação da concentração de poderes, e de acordo com a constitucionalização e da direção da política, quer pela feição dirigente da Constituição brasileira, quer pelo advento do neoconstitucionalismo, que se associam em favor da efetividade dos direitos fundamentais, é que a separação de poderes não pode almejar apenas a ser um critério ou uma regra de contenção do exercício da jurisdição constitucional à moda de um legislador negativo. Tal advertência já fora feita por Dirley da Cunha Júnior (2004), por André Ramos Tavares (2009), que buscam assentar a vetusta teoria em novas bases, não rejeitando a atuação política da Corte, como também o faz Oscar Vilhena Vieira (2002, p. 228-233). Com efeito, a atuação do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos que exercem a jurisdição constitucional em geral e com definitividade encerra caráter político, mas, ao mesmo tempo, não pode ser política. Essa confusão é antes de sentido do que políticoinstitucional, cabendo o seu esclarecimento pela pena de Zagrebelsky (2005, p. 38-40) ao considerar que há dois sentidos de política e, diante deles, a Corte Constitucional é in-política. O ‘in’, quando referido à política substantiva, importa em ‘dentro’; referido a política como adjetivo, significa ‘fora’. Assim, a Corte Constitucional estaria ao mesmo tempo implicada e não implicada politicamente. Estaria na política, ou dentro da política, quando ela significa 16

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Destaque no original.

Canotilho (1994, p. 294-300) rejeita que a jurisdição constitucional estenda-se sobre a atividade legiferante, pois “[...] a ‘correção do direito incorreto’ não pode ir ao ponto de ‘criar direito legal’, e, por isso, o problema é sempre de imposição legigerante”; admite, contudo, como não poderia deixar de ser, a aplicação imediata dos preceitos constitucionais quando for possível sem a intermediação legislativa, o que, em se tratando de normas programáticas e no sentido dirigente da política, é uma possibilidade praticamente nula.

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atividade destinada à convivência; estaria fora da política se por ela se entende o jogo político partidário pelo acesso ao poder político institucionalizado. E tal se como imperativo tanto pela concentração de poderes, como pela feição do constitucionalismo dirigente brasileiro e pelo estágio evolutivo do constitucionalismo, não se admitindo que qualquer poder crie ao ser redor redomas de imunidade à ordem constitucional ou que frustre ou viole direitos fundamentais. A concentração do poder encerra, ainda, uma das causas do descrédito e do desprestígio do legislativo e do executivo e, igualmente, é fator motivador da crise da política, como ressaltado por Cornelius Castoriadis (2002, p. 103), para quem há um processo de fratura social que orienta à ascensão da insignificância: insignificância da política, das ideologias, da moral e também do direito18 em virtude da crise das significações imaginárias da comunidade. A tanto se associa a referência de Cappelletti (2008, p. 228) de que há um declínio da confiança nos parlamentos em todo o mundo, acentuado em determinados países. Um dos meios de possível resgate da política é a potencialização da sua dimensão libertária e emancipatória pelo direito e, notadamente, pelo direito constitucional, assegurado pela jurisdição constitucional. Observe-se que a própria compreensão da política para Hannah Arendt (2008, p. 161) leva ao sentido da liberdade. A política tem como significado a liberdade. Assim, a política dos direitos fundamentais é a política por antonomásia, resultando da construção de uma necessária cultura dos direitos fundamentais19. No mesmo sentido da distinção de Zagrebelsky situa-se a distinção de Oscar Vilhena Vieira (2002, p. 229-230) acerca da atuação política do Supremo Tribunal Federal e da natureza política dos demais poderes. Também Dworkin (2001, p. 17) após elencar os vários obstáculos a que juízes enveredem por questões políticas em sentido amplo, sustenta que os juízes estão aptos a decidir questões de princípios, que envolvem a política, contendo a democracia (DWORKIN, 2001, p. 38-39). Diante disso, infere-se que o sentido a ser emprestado à separação de poderes deve ser renovado e, de acordo com o texto e com o contexto pátrio, reconhecendo uma 18

A título exemplificativo, Castoriadis (2001, p. 25-26) ressalta que, atualmente, a querela entre a direita e a esquerda perdeu sentido. Nem tanto por causa da queda do socialismo, ou por não terem nada a agregar ao debate político, mas porque ambos dizem a mesma coisa. Assim, identifica um sucesso de governos franceses, de Balladur a Bérégovoy e a Chirac, em que reputa terem todos adotado a mesma política. Certamente, identifica-se tal crise na afirmação do pensamento único e da ausência de alternativas, de que se vale o neoliberalismo, como será adiante explicitado.

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amplitude maior da jurisdição constitucional, inclusive sobre temas políticos – e não questões político-partidárias – não pode ser o mesmo da vetusta concepção de que consubstanciava um limite negativo para a ação dos poderes públicos. Dessarte, tem-se que a separação dos poderes não pode obstar uma atuação da jurisdição constitucional sobre questões políticas e de políticas públicas que envolvam os princípios e objetivos fundamentais ou os direitos fundamentais, à vista das dupla vinculação, positiva e negativa, que operam sobre os poderes públicos. Os sentidos de uma renovada compreensão da separação de poderes, em verdade, destinam-se a promover a contenção não apenas do poder político, mas do poder econômico pela garantia da jurisdição constitucional que, ao contrário do que propalado, não deve recair num decisionismo arbitrário e subjetivo, posto que, como observa Oscar Vilhena Vieira (2002, p. 226) as decisões do Supremo Tribunal Federal têm sido geralmente acatadas, dificilmente gerando contestações, mesmo aquelas que resultam de uma divergência de juízos morais. Exatamente no mesmo sentido, expondo que a atuação e a força da Suprema Corte americana é haurida da vontade popular tanto quanto a legitimidade da lei, Barry Freidman (2009, p. 14-17) observa que a Corte decide sobre direitos dos homossexuais, ações afirmativas, igualdade, racismo, aborto e pena de morte porque as decisões “[...] did not stray so far, and for long, from the heart of what the public understood the Constituion mean”20. E se essa perspectiva é pertinente no contexto americano, não deixa de ser no Brasil, em que aumenta a litigiosidade constitucional, como exposto, e que é naturalmente decorrente de uma compreensão cultural e aberta da Constituição, como se depreende da doutrina de Peter Häberle (2000, p. 34) em excerto abaixo transcrito, in verbis: La Constitución no se limita solo a ser un conjunto de textos jurídicos o un mero compendio de reglas normativas, sino la expresión de un cierto grado de desarrollo cultural, un medio de autorrepresentación propia de todo un pueblo, espejo de su legado cultural y fundamento de sus esperanzas y deseos.

Por conseguinte, tem-se que os sentidos da separação de poderes, numa compreensão renovada, devem dirigir-se a habilitar – e não conter – o exercício da jurisdição constitucional em prol dos direitos fundamentais e dos objetivos constitucionais, exercendo uma atividade de controle da política em razão das deficiências das suas próprias instâncias, 19 20

Havida, para Häberle (2004b, p. 90), no contexto europeu.

Em tradução livre, “não estão distantes, e por muito tempo, do que o coração da opinião pública compreende como sendo o sentido da Constituição.

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concentrados que estão o legislativo e o executivo num mesmo grupo político-partidário. 4 CONCLUSÃO

O presente estudo destinou-se a refletir sobre um dos temas mais tormentosos do direito constitucional contemporâneo, sem qualquer intenção de esgotá-lo ou exaurir a questão em derredor dele. São manifestas as questões que advém de uma extensão cada vez mais ampla da jurisdição constitucional, não apenas no Brasil, mas nos países que adotam o modelo constitucional ocidental. Dentre as questões que surgem, vislumbra-se que a separação de poderes por vezes é invocada contrariamente ao seu desiderato de proteção dos direitos fundamentais. Ora, se uma decisão judicial promove a efetividade de um direito fundamental, intervindo ou não sobre a política, não se pode erguer contra ela o dogma da separação de poderes, vetusto e imprestável na sua configuração original. Evidentemente que os lindes do trabalho não permitem uma maior e mais acurada reflexão sobre os efeitos dos sentidos da separação de poderes que sejam pertinentes com o constitucionalismo contemporâneo e, notadamente, com o constitucionalismo brasileiro, mas descortina a necessidade de se trazer à reflexão o tema, rompendo com o imobilismo necessário para a atualização e adaptação de fundamento do constitucionalismo que tem sido manipulado, de boa ou de má-fé, contra a própria força normativa da constituição, sem a percepção, no mais das vezes, de que os poderes separados encontram-se concentrados. Assim, tem-se que os novos sentidos da separação de poderes não podem ser apreendidos pela sua vetusta concepção, exigindo uma nova compreensão que esteja apta a garantir a contenção não apenas do poder político, mas do econômico e do ideológico e tutelar, pelas diversas vias e formas, os direitos fundamentais, intervindo em políticas públicas caso se distanciem dos parâmetros constitucionais e suprindo as omissões indevidas acerca de temas que, embora fundamentais e constitucionais, recebem a insensibilidade dos poderes de direção política, cunhando-se uma democracia constitucional como regime político em que a maioria governo através de leis; o governo das leis pelos homens e para os homens, que nada mais representa do que o governo dos direitos fundamentais. Evidentemente que o risco de governo dos juízes deve ser contido, mas não há regras pré-fabricadas para tanto. O arbítrio judicial só pode ser contido pela fiscalização

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constante e incessante dos intérpretes da Constituição que compõem a comunidade aberta e cuja vivência e experimentação constitucional repercutem na compreensão do sentido do texto constitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Apenas por essa via se tornará possível assegurar a construção de uma verdadeira democracia constitucional, e lograr o resgate da política, ensejando o restabelecimento de fato e institucionalmente a independência entre legislativo e executivo mediante o respeito recíproco das duas instâncias, malgrado a maioria e o chefe do executivo pertençam a um mesmo partido político.

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