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Por uma urgente dogmática dos Direitos Humanos

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Tribunal Regional Federal suspende licença de... 13 de abril de 2017

Humanos, e que urge nascer um pouco aos moldes clássicos: uma dogmática. Os Direitos Humanos não possuem uma dogmática e isso tem levado a

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grandes prejuízos. E é na hermenêutica que esses prejuízos de埾�oram, porque uma dogmática se constitui, antes de tudo, de um método ou uma postura de leitura. Quanto mais essa leitura se dispuser sobre textos legais, mais ou menos enrijecidos pela sua positividade jurídica, tão mais próximos estaremos de uma verdadeira dogmática; quanto mais se dispuser sobre textos jurisprudenciais, tão mais nos aproximamos de uma (pseudo)dogmática do caso[1]. A tradição sobre a qual têm se construído os Direitos Humanos é, sem dúvida, a última: extremamente baseada em casuísmos e em casos concretos, julgados para o bem e para o mal. Se, por um lado, é evidente que acima de todas as matérias do Direito, os Direitos Humanos são ligados às suas histórias e conquistas, por outro, largar a interpretação desses Direitos aos gostos e às economias das cortes e não contar, também, com uma dogmática de 

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base legal, pode signi埻�car suicídio político desses direitos, submetendo sua força aos gostos de intérpretes disponíveis.

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Uma dogmática que seja, como chamo, verdadeira, se dispõe ao mais simples que é obedecer uma lei e, para que isso seja feito, é preciso saber como ler a lei. Imaginem-se, agora, os textos ‘legislativos’ em matéria de Direitos Humanos – e, por legislativos é preciso entender, de modo ‘dogmático’, uma série de textos normativos que não são Lei, no sentido técnicoconstitucional. Imagine-se que não somente tais textos existem e sabemos identi韢�ca-los[2], mas que eles são de todo cumpridos e “enforced” nas Cortes. Imagine-se que, por mais “difícil” que o caso posa parecer, haja um esforço para que a Lei de Direitos Humanos seja obedecida a qualquer custo, porque é de tais Direitos que se extrai a melhor decisão para ‘a humanidade’. Não nos enganemos: a práxis internacional, muito mais ligada ao casuísmo jurisprudencial, é a atual práxis dos Direitos Humanos e, enquanto isso for assim, mais “internacional” será a matéria e menor será sua funcionalidade nas cortes nacionais (sobretudo nos países ditos de Civil Law – mas creio que

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essa é uma impressão passageira, e que o mesmo se aplica à Common Law[3]). E por que digo que não há uma dogmática dos Direitos Humanos? Desa埻�o o leitor a encontrar um texto que desenvolva a aplicabilidade jurídica do corpus (naturalmente internacional) de “leis” de Direitos Humanos. O que se encontra são, no máximo, dois tipos de trabalho (de valor inestimável, anote-se, mas tal não é minha crítica): ou uma reconstrução histórica da(s) conquista(s) que resultou(aram) naquele texto especí埻�co; ou uma espécie de leitura “comparada” dizendo como tal texto se aplica face a uma jurisdição especí韢�ca, deslocando a matéria quase sempre para os vícios e as virtudes da dogmática constitucional de cada Estado-Nação ao adotar uma Lei Internacional. Uma dogmática dos Direitos Humanos deveria, pelo contrário, esquecer – por um segundo – que vivemos em tempos ditos pós-modernos (esse

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eufemismo do medo da nossa muito Moderna-Idade) e pensar um pouco como os antigos: precisamos de埻�nir as fontes e as relações. Toda dogmática parte das fontes e as fontes principais são a própria Lei, mas no caso dos Direitos Humanos, de genética transnacional e cujos “textos relevantes” são constituídos tanto por tratados plurilaterais de valor Universal quanto por portarias administrativas de alcance comunitário, de埻�nir o peso e o valor de o que seja “a Lei” não é tarefa fácil. A relação entre as hierarquias e as jurisdições precisa ser pensada de modo autônomo, com as 埻�nalidades que são próprias aos Direitos Humanos e não ao Direito Constitucional ou ao Direito Internacional Penal ou a que quer que seja. As outras fontes, sobretudo jurisprudenciais, dispensam comentários, pois é

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basicamente sobre elas que versam os principais estudos, fazendo pouca ou nenhuma análise dos textos ‘legais’ – como se seu sentido fosse algo pací埻�co[4].

Discurso de ódio e sistema penal

Por outro lado, uma dogmática precisa estabelecer seu ‘objeto’, ou seja,

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estabelecer quais são as relações relevantes. Re埻�ro-me, certamente, às relações jurídicas, apesar de essa teoria arcaica e de índole metafísica poder ser abandonada sem lamúrias; parece, não obstante, ainda importante que os Direitos Humanos deem esse passo[5]. A metafísica da relação jurídica está na juridicidade da relação, cuja “natureza” se presume, ou seja: não nos perguntamos em que consiste a juridicidade da relação (pressupondo a força mística da Lei e do Contrato

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unindo duas ou mais pessoas – pacta sunt servanta) ou a埻�rmamos uma http://justificando.cartacapital.com.br/2015/06/01/por­uma­urgente­dogmatica­dos­direitos­humanos/

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essência do Direito que permeia uma relação comum (relação não-jurídica, ‘social’, ‘econômica’, ‘linguística’).

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Em ambos os casos, estamos no terreno da Metafísica (a natureza do Direito, a juridicidade do jurídico, a origem da norma e assim por diante), mas essa Metafísica, se ela pode ou deve ser vencida (e vencida talvez apenas por outra Metafísica que lhe seja superior) requer primeiro ser estabelecida para que possa, então, ser superada (aufgehoben). E é nesse ponto que “nós”, juristas, podemos contribuir. Estamos acostumados à relação “jurídico-penal”, por exemplo, em sua dupla faceta material e processual, que liga o Indivíduo ao Estado por uma via também dupla: a da defesa e a da consequência. Trata-se de uma ou de várias relações jurídicas – ou, paci埻�cando, de uma relação complexa. A primeira parte, processual, comprova ou desmente a segunda parte, material. Se bem sucedida a parte processual, a relação se forma por completo na satisfação da “pretensão punitiva e executória”, dando ao cidadão a pena-resposta ao seu delito-ação. Se mal sucedida a fase processual (absolvição), extingue-se uma relação que nunca existiu (não sem ignorar os custos e pesares do próprio processo penal). Essa complexa relação que cria um vínculo de consequências (acusaçãoprova/delito-pena) falta absolutamente aos Direitos Humanos e precisa ser construída. Note-se que a teoria marshalliana (da clássica palestra proferida em 1949 sob títutlo Citizenship and Social Class) das ‘gerações’ de direitos, pouco contribui nesse sentido: somente mostra que o Direito Penal e Processual Penal com seus direitos e garantias não esgotam os Direitos Humanos, os quais abarcam, ainda na primeira geração (ou seja, para além do corpo) a tara do patrimônio (e da intervenção estatal no patrimônio), e, nas demais gerações, direitos políticos e sociais (os quais, a meu ver, bastam para compreender as outras muitas gerações que se anunciam en vogue, como direitos ambientais, educacionais, etc.). Ainda assim, por mais que o Direito Penal não esgote a matéria humanitária, temos desde o marco simbólico do nascimento da Dogmática Penal, a obra Dei Delitti e Delle Penne, de Cesare Beccaria, no século XVIII (seguido de perto Paul Johann Anselm von Feuerbach, cuja obra, porém, 埾�oresce já no século XIX) um fantástico desenvolvimento acadêmico, político e jurisprudencial da dogmática penal – ainda que muitas vezes sob pena de algumas aporias do próprio desenvolvimento, do próprio progresso[6]. Se pudermos olhar com calma a questão do desenvolvimento da dogmática penal, poderemos ajudar a esboçar os primeiros contornos de uma dogmática do que chamo a “relação jurídico-humanitária”, em que o maior desa埻�o está em de埻�nir quem faz parte “do outro polo”, ou seja, além daquele que tem sua humanidade ofendida, quem faz parte dessa relação? No Direito Penal, essa relação é suprida pela força do mito: isso ocorre quando o Estado se desdobra e ocupa, ao mesmo tempo, a cadeira de acusador e a de julgador (e em última instância também a cadeira da defesa, não apenas com os defensores públicos, mas também com o advogado particular, o único pro埻�ssional que goza de status quo privilegiado pelo “protecionismo” da Ordem dos Essenciais à Manutenção da Justiça do Brasil). Réu/Estado; Acusação/Estado; Juiz/Estado: eis o triângulo obtuso da relação jurídico-penal. A quem, porém, oferece o desumanizado sua demanda? Seguindo a esteira fenomenal de Delmas-Marty[7], digo sem medo de que toda demanda de Direitos Humanos é uma demanda universal (ou, ao menos, deveria ser

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universalizável para que não seja um simples caso de Direito Civil, Penal,

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Laboral, etc.) e, portanto, uma demanda em face da Humanidade mesma.

E quem julga? Ora, a Humanidade mesma, na sua boa e velha composição heterônima de soluções de con埾�itos: a Corte. Humano-desumanizado; Humanidade-autora; Humanidade-Juiz. Não é preciso dizer que a Humanidade também se desdobra em dois e em três, pois o Humano-desumanizado nunca quis (e nunca o fez, de fato) deixar a Humanidade contra a qual pleiteia seus Direitos (Humanos). É, certamente, no poder mítico de ser a Humanidade diferente de si própria que devemos começar a investigação e aprofundá-la com a seriedade técnica na necessidade e na urgência do nascimento de uma dogmática dos Direitos Humanos. E para os que buscavam mais respostas, peço-lhes que aceitem minhas perguntas e o chamado para pensarmos essa grandiosa di埻�culdade de nossa espécie. Pedro da Conceição é Mestrando em Direito pela Universidade de São Paulo, advogado. Autor do livro “Mito e Razão no Direito Penal” (2012). Filósofo nas horas vagas.

  [1] Nesse sentido: “dogmática jurídica […] este material semántico que hace abstracción de la práxis casuística (pero que de ninguna manera es insensible a ella) oferece possibilidades de que emerjan las preguntas de construcción. Estas preguntas se aprovechan para rechazar las decisiones imposibles, pero también para fundamentar las decisiones que desde hace tiempo corresponden al uso conceptual en práctica” Luhmann, Niklas. El Derecho de la Sociedade. Ciudad del México: Herder, 2006, p. 356. [2] Um dos maiores estudos sobre dogmática já feitos é a (subvalorizada) Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação (São Paulo: Atlas, 2010) de Sampaio Ferraz Jr., Tercio. No livro, seguindo a crítica kantiana, o autor cinde a dogmática em três: a dogmática analítica (vertente jurídica da reine Vernunft), a dogmática hermenêutica (a praktsche Vernunft) e a dogmática retórica (a Urteilskraft). Assim, a dogmática analítica seria o exercício de identi埻�car a norma face ao sistema e identi埻�car os casos de sua aplicação em um movimento mais complexo que a mera subsunção, o qual o utor nomeia “imunização”, mas sobre o qual mais não podemos aqui dizer. [3] Tamb[em seria enganoso pensar que os países de Common Law não possuem uma dogmática. Primeiro porque eles possuem muitas leis escritas, diferentemente do que se poderia pensar no senso comum romanista, e, em segundo lugar, porque os leading cases com força normativa funcionam como Lei e possuem uma lógica especial para serem “lidos” – essa lógica especial de leitura é, oras, uma dogmática. [4] É óbvio que há vários estudos sobre os muitos tratados de Direitos Humanos, mas eles parecem sempre ter em foco o fetiche da constituição, de uma constituição nacional, como se a rejeição de um tratado face à dogmática constitucional de um país fosse a própria ruína dos Direitos Humanos. Pois bem, não é. Não deve ser. [5] O problema está em dizer o que é o jurídico (o conteúdo jurídico, ou, ainda, a juridicidade desse conteúdo) da relação. Nesse sentido, o excelente Castro, Torquato. Teoria da Situação Jurídica em Direito Privado Nacional. São Paulo: Saraiva, 1985. [6] Avanço e retrocesso contínuo é a marca do progresso e a isso Adorno e Horkheimer chamaram de dialética do esclarecimento. Em Mito e Razão no http://justificando.cartacapital.com.br/2015/06/01/por­uma­urgente­dogmatica­dos­direitos­humanos/

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Direito Penal (Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2012) tentei mostrar como isso se HOME | COLUNAS | insere na dogmática penal pela teoria da ação no seio da teoria do delito.

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[7] Delmas-Marty, Mireille. Humanidade, Espécie Humana e Direito Penal, Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, Ano 21, n.º 100, pp. 141-154. Segunda-feira, 1 de junho de 2015

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