Precedentes e o Estado Democrático de Direito: Sua importância na garantia da igualdade e na manutenção da confiança no Estado-juiz

Precedentes e o Estado Democrático de Direito: Sua importância na garantia da igualdade e na manutenção da confiança no Estado-juiz

Elisa Pontes Silva de Oliveira1

Resumo No contexto da recente vigência do Novo Código de Processo Civil brasileiro, este artigo, após apresentar uma crítica do modelo jurisdicional anterior, demonstra como a implantação de um sistema de precedentes é uma importante medida no controle dos atos dos juízes. A partir dessa premissa, delineia-se como os precedentes servem à escolha legislativa de universalização das decisões judiciais e também ao desenvolvimento de uma cultura de confiança no Judiciário. Palavras-chave: precedentes; confiança; universalização; igualdade; segurança jurídica.

Abstract In the context of the new Brazilian Code of Civil Procedure, applicable since March 2016, this article, after some critics related to the former jurisdictional model, portrays how a system of precedents is an important measure in order to control the judicial acts. From this premise, it displays the precedents as instruments that assist the legislative choice for the universalization of judicial decisions and also the development of a culture of trust in the Judiciary. Key words: precedents; trust; universalization; equality; legal certainty. 1

Estudante do 7º Período da Graduação na Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ. E-mail:

Precedentes e o Estado Democrático de Direito: Sua importância na garantia da igualdade e na manutenção da confiança no Estado-juiz Elisa Pontes Silva de Oliveira

SUMÁRIO I. INTRODUÇÃO: DO MONOPÓLIO DA JURISDIÇÃO À JURISPRUDÊNCIA LOTÉRICA .......................................................................... 3 II. A CONSTRUÇÃO DA TEORIA DOS PRECEDENTES NO BRASIL7 1. Brasil como sistema híbrido entre Civil Law e Common Law. ............ 7 2. Juiz, boca da lei? A interpretação é uma atividade criativa e um ato de poder .................................................................................................................... 9 III. O DEVER DE UNIFORMIZAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS: PRECEDENTES E IGUALDADE ...................................................................... 14 1. Que igualdade um precedente assegura?............................................ 14 2. Os deveres oriundos da escolha pela teoria da universalização do Direito ............................................................................................................... 16 A) Os deveres de uniformidade e estabilidade e possíveis dificuldades de desenvolvimento de um sistema de precedentes democrático no Brasil .. 16 B) Os deveres de coerência e integridade e a exigência de consistência na atuação dos Tribunais segundo a jurisprudência da Corte Europeia de Direitos Humanos .......................................................................................... 19 IV. PRECEDENTES E CONFIANÇA ..................................................... 22 V. CONCLUSÃO: O QUE SÃO DIREITOS SEM AÇÕES? O PROCESSO COMO ULTIMA RATIO NA EFETIVAÇÃO DE DIREITOS ...... 25 VI. REFERÊNCIAS .................................................................................. 28

Precedentes e o Estado Democrático de Direito: Sua importância na garantia da igualdade e na manutenção da confiança no Estado-juiz Elisa Pontes Silva de Oliveira

I. INTRODUÇÃO: DO MONOPÓLIO DA JURISDIÇÃO À JURISPRUDÊNCIA LOTÉRICA Há muito prescindimos da vingança privada e entregamos aos juízes a função de decidir nossas disputas. Primeiramente a juízes privados para, posteriormente, com o desenvolvimento da instituição chamada Estado, a magistrados por ele instituídos. Desde então, conforme a ficção do Contrato Social, restringimos nossa liberdade em troca da garantia de sentenças, se não justas, adequadas ao Direito e proferidas como resultado do devido processo legal. O processo, portanto, é o instrumento de que o Estado se utiliza para justificar suas decisões na atividade jurisdicional. Há vários princípios que regem a atuação do Estado-juiz contra a arbitrariedade, como o juiz natural, o contraditório, a ampla defesa, a cooperação e a segurança jurídica. No processo as partes devem ter toda a oportunidade de influírem na decisão do juiz, que por sua vez precisa agir de forma a assegurar a paridade de armas, corrigindo eventuais desigualdades. A igualdade, princípio do Estado Democrático de Direito, é tanto pressuposto como objetivo do processo. Se em alguma das fases da relação processual uma parte for favorecida em detrimento da outra, trata-se de vício que deve ser sanado, pois se assim não for acarretará na nulidade do ato. Exemplo é o vício de citação, que impede qualquer atuação do réu no processo e confere ao autor as vantagens da revelia, como a presunção da veracidade das alegações. Entretanto, esse é apenas um dos aspectos da igualdade, que deve ser encarada sob duas perspectivas: a acima exposta, tradicional, que é a da igualdade entre as partes, equivalente de certa forma ao conceito da paridade de armas; e outra, introduzida posteriormente no sistema romano-germânico, que é a da igualdade entre diferentes relações processuais, correspondente ao conceito de

Precedentes e o Estado Democrático de Direito: Sua importância na garantia da igualdade e na manutenção da confiança no Estado-juiz Elisa Pontes Silva de Oliveira

universalidade, isto é, que problemas jurídicos semelhantes sejam decididos da mesma forma (salvas as devidas proporções), mesmo que por juízes diferentes. Essa última perspectiva está inserida na terceira “onda” do acesso à justiça, explicitada por Mauro Cappelletti (CÂMARA, 2012). Em sua pesquisa, ele identificou três ondas que caracterizam a busca pela melhoria no acesso à justiça. A primeira foi a redução dos custos do processo, possibilitando que os pobres pudessem recorrer aos meios jurisdicionais de resolução de conflitos. A segunda se descreveu na ampliação das medidas de tutela de direitos, como os coletivos e difusos (no Brasil, a ação popular, a ação civil pública, dentre outras). Afinal, o princípio da inafastabilidade da jurisdição (CF/88, art. 5º, XXXV) proíbe que o Judiciário não reconheça nem faça valer ao jurisdicionado o direito a ele assegurado no ordenamento jurídico. Já a terceira onda corresponde à efetivação da tutela jurisdicional. Trata-se do aperfeiçoamento das decisões judiciais, da sua adequação aos princípios processuais, para que o indivíduo que confiou no Estado para resolver seu conflito saia convicto de que a resposta do Judiciário foi a mais adequada. A assistência jurisdicional é tanto um direito fundamental como um serviço oferecido pelo Estado, que, apesar de ainda possuir o monopólio da Jurisdição, não é o único que pode resolver conflitos. Existem meios como a arbitragem, a mediação e a conciliação, que são alternativas à atuação do Estado, ainda que dependam dele de alguma forma. 2 Nesse contexto, ao calcular os riscos do ajuizamento de uma ação, as pessoas levam em conta tanto o tempo que o Judiciário demora a proferir a sentença final e possibilitar sua execução quanto a forma que os juízes e tribunais vêm decidindo casos semelhantes aos seus. 2

Por exemplo, no juízo arbitral há algumas medidas que precisam ser autorizadas por um magistrado, por meio da Carta Arbitral (instrumento de comunicação entre os juízos estatal e arbitral, instaurado pelo NCPC)

Precedentes e o Estado Democrático de Direito: Sua importância na garantia da igualdade e na manutenção da confiança no Estado-juiz Elisa Pontes Silva de Oliveira

Assim, por exemplo, se em suas pesquisas jurisprudenciais a parte perceber que os tribunais vêm reconhecendo determinada hipótese de responsabilidade civil e que o tempo do processo seria razoável (mandamento constitucional – art. 5º, LXXVIII, CF/88), o recurso à jurisdição seria mais vantajoso financeiramente que medidas como a conciliação. Por outro lado, se os juízes de primeira instância estiverem decidindo de forma contraditória e os tribunais ainda não houverem atuado para a uniformização do Direito, ou se decidiram contra a hipótese do autor, o risco do ajuizamento da ação é grande e por consequência é melhor tentar a negociação. Como na vida cotidiana precisamos sempre nos planejar para escolher que decisão tomar, a pesquisa do “estado de coisas” na jurisprudência configura um cálculo natural e necessário, pois permite à parte autora decidir se é melhor ajuizar uma ação ou então recorrer a meios alternativos de resolução de conflitos. O direito, de forma geral, tem respeito ao planejamento efetuado pelos indivíduos de acordo com as leis e os costumes. A regra da irretroatividade, apesar de suas exceções, beneficia o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido (art. 5º, XXXVI, CF/88). Quando leis processuais são alteradas, mesmo com a regra da aplicação imediata os atos dos processos em andamento não são alterados. Da modo semelhante, no Direito Penal, só é permitida a retroatividade benéfica, pois o autor da conduta não teria tido como prever a pena que a ele seria imposta, nem como calcular o risco daquela atuação. Todo esse cuidado do ordenamento diz respeito à manutenção da segurança jurídica e, consequentemente, da confiança do cidadão no sistema legal. Os exemplos citados se dão na esfera legislativa, onde tradicionalmente se dá a criação do direito. Nada obstante, com a superação da ideia de que o juiz é a “boca da lei” e o reconhecimento de que a decisão judicial cria direito, no processo também deve haver esse respeito aos entendimentos consolidados por sentenças anteriores. Não pode o magistrado, por idiossincrasias, se recusar a

Precedentes e o Estado Democrático de Direito: Sua importância na garantia da igualdade e na manutenção da confiança no Estado-juiz Elisa Pontes Silva de Oliveira

conformar-se à orientação de seus pares, ou até à sua própria, explicitada em decisões anteriores. É isso o que tem acontecido no sistema judicial brasileiro, já que aqui cada juiz, apoiado em sua prerrogativa de independência funcional, pode proferir sentenças de acordo com seu senso de justiça. A decisão é tomada antes de sua justificação, e, mesmo que se invoquem precedentes, estes servem somente à aparência de que houve realmente uma séria pesquisa sobre a posição dos tribunais quanto àquele tema, e não apenas uma cópia de ementas que dizem o que se quer ouvir. Se na primeira instância essa é uma constante, mas passível de conserto, nos tribunais e até mesmo no STJ a situação é agravada: em vez de servirem à uniformização de entendimentos, turmas do próprio tribunal decidem de forma contraditória. Se algum precedente é citado, não fica claro se os desembargadores leram a íntegra da sentença ou se se restringiram à leitura da ementa, que na maioria das vezes não corresponde ao que foi efetivamente decidido. Trata-se de uma disfunção que torna a jurisdição uma “loteria” (GOUVEIA, 2015), onde a distribuição é a parte mais importante do processo e de que a tentativa da burla ao princípio do juiz natural é consequência imediata. A partir daí, são criados institutos que impedem que a parte escolha o juiz de sua causa, mas não se pensa em outras razões além da má-fé que podem levar a esse problema secundário. Nessa linha, o sistema de precedentes vinculantes trazido pelo novo Código de Processo Civil (NCPC) apresenta uma resposta a esse total desrespeito aos princípios da igualdade e da segurança jurídica. Mais do que isso, ele procura resgatar a confiança dos indivíduos no Judiciário, que é a base do monopólio da jurisdição e vem sendo minada por essas práticas antidemocráticas.

Precedentes e o Estado Democrático de Direito: Sua importância na garantia da igualdade e na manutenção da confiança no Estado-juiz Elisa Pontes Silva de Oliveira

Neste trabalho, procurar-se-á demonstrar o papel dos precedentes na garantia da igualdade do tratamento jurisdicional e no resgate/manutenção da confiança no Estado como legítimo detentor da jurisdição.

II. A CONSTRUÇÃO DA TEORIA DOS PRECEDENTES NO BRASIL 1. Brasil como sistema híbrido entre Civil Law e Common Law. O sistema jurídico brasileiro é descrito por suas influências francesa, alemã e italiana, além da portuguesa. Na divisão histórica entre as tradições romano-germânica e a anglo-saxônica somos colocados entre os primeiros (Civil Law), cujos sistemas compreendem leis escritas e codificadas, estrita separação dos poderes e atuação restrita dos juízes. Essa tradição contrasta com a da Common Law, em que a fonte primária do direito são os costumes, os poderes se equilibram e os juízes possuem poder de criação do direito. No entanto, o Brasil, por mais que tenha seus direitos civil, processual e administrativo inspirados pela tradição romano-germânica, também bebe da fonte anglo-saxônica (principalmente da experiência norte-americana) desde a Constituição de 1891. De fato, nosso direito constitucional é amplamente inspirado pelo direito norte-americano, principalmente no que diz respeito à possibilidade de controle dos atos do Executivo e do Legislativo pelo Judiciário (checks and balances). Os juízes, desde a primeira instância, possuem o poder de não aplicar determinada lei a algum caso se entenderem que ela é inconstitucional. Na nossa história constitucional, essa prerrogativa de controle de constitucionalidade pelo judiciário foi ao longo do tempo se ampliando cada vez mais, de modo que hoje também está incorporado em nosso sistema o controle na sua modalidade europeia (concentrado e abstrato).

Precedentes e o Estado Democrático de Direito: Sua importância na garantia da igualdade e na manutenção da confiança no Estado-juiz Elisa Pontes Silva de Oliveira

O instituto do controle de constitucionalidade, já secular no Brasil, demonstra como não é vigente aqui um sistema “puro” de civil law, como o francês, em que os juízes possuem poder somente para interpretar a lei em casos concretos, e contra ela não podem se insurgir (pelo menos em teoria): Set against judicial law making is the constitutional theory, derived from a rigid doctrine of separation of powers, by which law is strictly a matter for the legislature, not the judiciary. Under this doctrine, the function of judges is solely that of adjudicating by applying the law originating from Parliament to legal disputes brought before them.3

A separação dos poderes, doutrina amplamente adotada na França, baseiase na ideia de que cada poder do Estado possui uma função que lhe é própria e não pode se imiscuir na atividade dos outros poderes. The fundamental Law of 16-24 August 1790, passed at the time of the French Revolution and still in force today, forms the basis for the French doctrine of separation of powers. It states in art. 10: “Les tribunaux ne pourront prendre directement ou indirectement aucune part à l’exercise du pouvoir législatif, ni empêcher ou suspendre l’éxecution des décrets du Corps legislative, à peine de forfaiture”. 4

Ainda em referência ao direito francês, mesmo nos dias de hoje, quando há no Brasil um crescente respeito à jurisprudência, pelo menos desde a “Reforma do Judiciário” de 2004, naquele sistema os juízes não podem basear expressamente sua decisão em precedentes. Assim, os precedentes não são fontes do Direito na França. Na prática judicial, o que ocorre é a inspiração informal dos juízes em decisões anteriores, mas não podem eles citá-las como a razão de sua sentença. A teoria da supremacia legislativa ainda está arraigada na cultura judiciária do país, que não aceita a ideia de que juízes possam em suas decisões criar direito não só para as partes, mas para todos os que venham ajuizar ações semelhantes.

3

STEINER, Eva. Theory and practice of judicial precedent in France. In: DIDIER JÚNIOR, Fredie et al (Coord.). Coleção Grandes Temas do Novo CPC, vol. 3. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 507 4 Ibid.

Precedentes e o Estado Democrático de Direito: Sua importância na garantia da igualdade e na manutenção da confiança no Estado-juiz Elisa Pontes Silva de Oliveira

No Brasil não ocorre dessa forma. Aqui, em bem da verdade, há um “paradoxo metodológico” (ZANETI Jr., 2016) do processo no país, justamente por conta do hibridismo da formação do nosso ordenamento. Ao mesmo tempo em que o processo constitucional é oriundo da common law, com o controle de constitucionalidade difuso, os writs constitucionais (habeas corpus e mandado de segurança), a unidade da jurisdição e a atipicidade das ações (art. 5º, XXXV, CF/88 – “remedies precede rights”), no processo civil a ação é vinculada ao direito subjetivo, as doutrinas do direito público e privado são cindidas e os juízes são vinculados somente à lei escrita, características da civil law. O que resulta, então, é um modelo em que o juiz possui grande liberdade (já que só é vinculado pela lei) e grande poder (por conta da prerrogativa de controle de constitucionalidade e da atipicidade das ações). Dessa forma, sem um controle de sua atuação, o juiz de qualquer instância pode fazer o que quiser. 2. Juiz, boca da lei? A interpretação é uma atividade criativa e um ato de poder A visão francesa de que aos juízes só cabe aplicar a lei por meio de um processo

subsuntivo

está

equivocada

desde

o

princípio.

Acredita-se

hodiernamente que Montesquieu, ao equivaler os juízes à bouche de la loi, estava atribuindo aos magistrados um papel secundário, de pouca liberdade com relação aos legisladores. Entretanto, essa interpretação do texto do célebre iluminista foi cunhada por um político francês chamado Jacques-Joseph Garat-Mailla em 1801 (ainda no contexto pós-revolucionário), sendo até hoje seguida por inúmeros juristas e ordenamentos. Na verdade, ao chamar os juízes de “boca da lei”, Montesquieu estava exaltando seu trabalho no modelo inglês, em que os magistrados se pronunciavam apenas sobre questões de direito. Dessa maneira, uma teoria ensinada nas escolas de direito até hoje, embora válida por conta de todo o contexto histórico pelo qual a França estava passando, em que juízes eram mal vistos por sua conduta na maioria das vezes

Precedentes e o Estado Democrático de Direito: Sua importância na garantia da igualdade e na manutenção da confiança no Estado-juiz Elisa Pontes Silva de Oliveira

arbitrária e por serem membros da nobreza, está alicerçada sobre uma interpretação equivocada, rebatida ainda na elaboração do Código Civil de 1804 pelo jurista Jean-Étienne-Marie Portalis: “l’office de la loi est de fixer, par de grandes vues, les maximes générales du droit: d’établir des príncipes féconds en conséquences, et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître sur chaque matière. C’est au magistrat et au jurisconsulte, pénétrés de l’esprit général des lois, à en diriger l’application.” 5

Podemos ver por esse exemplo irônico a importância da atividade interpretativa. Qualquer texto, seja ele filosófico, literário ou normativo, não possui em si mesmo um único sentido. Seu significado é a ele atribuído pelo intérprete. A interpretação, portanto, é, necessariamente, criação. O próprio Kelsen afirmava isso, mesmo sendo a favor de critérios mais rígidos para a aplicação de normas (subsunção, analogia, costumes) 6. Uma passagem interessante sobre essa afirmação é a do semideus Hermes, que, ao interpretar as sentenças dos deuses para os mortais, tornou-se tão poderoso que “nunca se soube o que os deuses diziam; somente se soube o que Hermes dizia que os deuses diziam” 7. A norma elaborada no processo legislativo, por mais clara que seja, depende de um processo não só cognitivo como interpretativo levado a cabo ou pelo administrador ou, para o que é importante neste artigo, pelo juiz. O brocardo in claris cessat interpretatio, símbolo do positivismo, nega essa realidade que é própria de qualquer ciência que tenha por objeto a linguagem.

5

ZANETI Jr., Hermes. O valor vinculante dos precedentes: teoria dos precedentes normativos formalmente vinculantes. 2. ed. rev. e atual. Salvador: Juspodivm, 2016. 6 Kelsen, em sua Teoria Pura do Direito, entende que a aplicação do direito é também sua criação. Mas, mais que isso, a interpretação, que é anterior à aplicação, é um ato não só cognitivo como também – e principalmente – de vontade. Para ele, a norma é uma moldura, dentro da qual há discricionariedade do intérprete. (v. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito [tradução João Baptista Machado]. 6ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p.260-262; 387397). 7 STRECK, Lenio Luiz, 2002, apud BRANDÃO, Rodrigo. “Supremacia judicial versus diálogos constitucionais: a quem cabe a última palavra sobre o sentido da constituição?”. Op. cit, p.23.

Precedentes e o Estado Democrático de Direito: Sua importância na garantia da igualdade e na manutenção da confiança no Estado-juiz Elisa Pontes Silva de Oliveira

Destarte, ao julgar o juiz também cria direito e o leva à efetividade. Com a qualidade de último intérprete da lei, já que após o trânsito em julgado da sentença ocorre a cristalização da coisa julgada, ele acaba por ter grande poder. Poder para definir, dentro de seus limites, se e como a lei será aplicada em determinado caso. Esse poder, se não controlado, pode levar a arbitrariedades disfarçadas de sentenças fundamentadas. Afinal, se uma norma possui múltiplos sentidos e o juiz tem poder para, por intermédio da interpretação, escolher o melhor sentido aplicável àquele caso, pode ele decidir conforme sua consciência e não de acordo com a realidade fática de cada caso. No Brasil, onde não havia, até a vigência do NCPC, o instituto dos precedentes vinculantes e onde os juízes possuem todo o poder a eles conferido pela Constituição, isto é, de controlar os atos do Executivo e do Legislativo, essa realidade de liberdade interpretativa é perigosa, porque não previne de forma eficaz eventuais arbitrariedades, o chamado decisionismo judicial. Esse problema se agrava se considerarmos que o espectro de normas se ampliou com o pós-positivismo, em que a Constituição assume o protagonismo do ordenamento jurídico e os princípios são elevados à qualidade de normas, com aplicação direta. Acontece que muitos juízes, deslumbrados diante dos princípios e da possibilidade de através deles buscarem a justiça - ou o que entendem por justiça -, passaram a negligenciar no seu dever de fundamentar racionalmente os seus julgamentos. Esta "euforia" com os princípios abriu um espaço muito maior para o decisionismo judicial. Um decisionismo travestido sob as vestes do politicamente correto, orgulhoso com seus jargões grandiloquentes e com sua retórica inflamada, mas sempre um decisionismo. Os princípios constitucionais, neste quadro, converteram-se em verdadeiras "varinhas de condão": com eles, o julgador de plantão consegue fazer quase tudo o que quiser (SARMENTO, 2007).

Esse

decisionismo

na

atividade

judicial,

fruto

da

chamada

"panprincipialização" do direito e de uma postura relapsa dos juízes, é bastante prejudicial ao caráter democrático inerente ao processo, expresso prelo princípio do contraditório e da cooperação. Quando o juiz se arvora no detentor da justiça

Precedentes e o Estado Democrático de Direito: Sua importância na garantia da igualdade e na manutenção da confiança no Estado-juiz Elisa Pontes Silva de Oliveira

o protagonismo na relação processual, que deveria ser igualitária, volta-se para a sua atuação. Não pode isso acontecer. O juiz não é um autômato, até porque isso é impossível de existir, mas sua atividade interpretativa, criadora do direito, não pode ser arbitrária. Se autorizado que o juiz decida exclusivamente conforme a consciência, o caráter institucional de que devem se revestir as decisões do Poder Judiciário restará dilacerado. Os decisionismos não dão segurança para ninguém, mas apenas a sensação de que temos que torcer para que o juiz que decide nossa causa seja um “homem de bem” 8.

Da arbitrariedade nasce a desigualdade, a falta de uniformidade. Afinal, cada juiz é o senhor de si mesmo e de sua justiça, sendo bem difícil que casos, embora semelhantes, sejam resolvidos da mesma maneira. Desta feita, é necessário um controle dos atos dos juízes. Certamente há no Brasil, historicamente, a garantia do duplo grau de jurisdição, que, apesar de não ser reconhecida como um direito fundamental, é amplamente aplicada em nosso ordenamento e permite a revisão de decisões judiciais. Entretanto, mais do que isso, é preciso que se previna que sentenças de primeira instância sejam fundamentadas de forma a disfarçar o decisionismo judicial. Da mesma forma, é necessário que tanto os juízes como os tribunais atuem para a uniformização das decisões. Foi com esse objetivo que o NCPC elaborou o sistema de precedentes do processo civil brasileiro, em seu art. 489, §1º. Art. 489. São elementos essenciais da sentença: (...) § 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; 8

BREINTENBACH, Fábio Gabriel; GOUVEIA, Lúcio Grassi de. Sistema de precedentes no novo Código de Processo Civil brasileiro: um passo para o enfraquecimento da jurisprudência lotérica dos tribunais. In: DIDIER JÚNIOR, Fredie et al (Coord.). Coleção Grandes Temas do Novo CPC, vol. 3. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 508.

Precedentes e o Estado Democrático de Direito: Sua importância na garantia da igualdade e na manutenção da confiança no Estado-juiz Elisa Pontes Silva de Oliveira II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Todos os incisos do dispositivo se prestam a resguardar as partes de qualquer atuação arbitrária do juiz. Os incisos V e VI, especialmente, consagram o sistema de precedentes vinculativos em nosso ordenamento. As partes são protegidas tanto de uma sentença que não valorize nenhum precedente quanto de outra que os cite de má-fé. Ou seja, de uma sentença que, previamente pensada, tenha a ela aderidas ementas de decisões anteriores, ou trechos de votos – que por vezes nem foram os votos vencedores e, portanto, não formam a ratio decidendi da decisão citada – adesões estas que apenas justificam o julgamento, não o fundamentam. Até a vigência do NCPC, o que vigorava era o modelo dos precedentes meramente persuasivos. Seu papel não era o de fonte do direito a ser aplicado pelo juiz, mas de justificativas trazidas pelas partes (ou pelo próprio juiz) para que este, ao decidir que caminho trilhar, estivesse resguardado por jurisprudência anterior. Agora não é mais assim: os precedentes possuem papel argumentativo, mas, por serem vinculantes, deverão ser utilizados tanto pelas partes como pelo juiz com mais técnica, para que se saiba exatamente qual precedente aplicar, se deve haver uma superação do precedente ou se aquele caso é o primeiro onde há aquelas discussões e, portanto, trata-se de um leading case.

Precedentes e o Estado Democrático de Direito: Sua importância na garantia da igualdade e na manutenção da confiança no Estado-juiz Elisa Pontes Silva de Oliveira

III. O DEVER DE UNIFORMIZAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS: PRECEDENTES E IGUALDADE 1. Que igualdade um precedente assegura? Uma utilização adequada do sistema de precedentes vinculantes é aquela que assegura a igualdade. A defesa desse sistema tendo como argumento seu papel na garantia desse princípio, que é o propósito deste artigo, não pode ignorar todo o debate sobre o que é igualdade e, consequentemente, justiça. De maneira geral, há dois tipos de igualdade que se pode garantir: a formal e a substancial. A formal significa, sem aprofundamento, tratar todas as pessoas da mesma maneira, ou seja, trata-se de um dever de universalização. Nesse contexto, uma decisão judicial, além de voltar-se para as partes, deve demonstrar preocupação com a possibilidade de ser estendida a quaisquer outros indivíduos com controvérsias semelhantes. Em processos envolvendo a Fazenda Pública, por exemplo, onde o ativismo judicial costuma ser frequente, o argumento trazido pelo Estado é justamente esse, nomeado de “reserva do possível”. Conceder determinada tutela a uma pessoa que não fosse extensível à coletividade feriria o direito dos outros cidadãos de receberem a mesma tutela, ou outros serviços, prejudicados pelo gasto (por muitas vezes imediato, por causa das medidas de urgência) do Estado com demandas particulares. Trata-se de uma abordagem consequencialista, que privilegia possíveis casos futuros em vez do caso concreto que está ali, pronto para ser resolvido. A outra faceta da igualdade é a substancial, que se propõe a levar em conta as diferenças das pessoas no tratamento pelo Estado para que, ao fim e ao cabo, cada um tenha seu problema específico solucionado da melhor forma possível. Esse é o particularismo. A decisão judicial adepta do particularismo não poderá nem deverá ser universalizada, já que levou em conta as excepcionalidades

Precedentes e o Estado Democrático de Direito: Sua importância na garantia da igualdade e na manutenção da confiança no Estado-juiz Elisa Pontes Silva de Oliveira

daquele caso. Exemplos frequentes são os de responsabilidade civil: há teorias que consideram a condição econômica da vítima para a quantificação do dano. As duas teorias são passíveis de crítica. O universalismo, inserido num país multicultural que possua em seu território comunidades indígenas consideradas autônomas e com direito próprio (TARUFFO, 2015, p. 258), por exemplo, não se importa com as peculiaridades daquela cultura minoritária e acaba sendo, de certa forma, autoritário, já que não se preocupa com os sujeitos daquela decisão, que não participaram da formulação daquela norma. Até mesmo perto de nós, cidadãos metropolitanos, há a problemática das favelas, onde a dinâmica tradicional do direito de propriedade e de políticas públicas não é aplicável, já que a ocupação é irregular, não há títulos de propriedade e o Estado não tem o mesmo tipo de acesso que nos bairros de classe média (ou, no caso do Rio de Janeiro, no “asfalto”). Esses são problemas de direito material que se reproduzem no processo: como aplicar a mesma solução a contextos tão diferentes, mesmo que com circunstâncias fáticas semelhantes – o pressuposto para a aplicação dos precedentes? Ao mesmo tempo, o particularismo também possui suas falhas. Primeiramente, porque dá lugar muitas vezes ao senso próprio de justiça do juiz (problema já explicitado anteriormente). Em segundo lugar, porque impede que a parte tenha segurança jurídica ao ajuizar sua ação, ou ainda possibilita que, no momento da sentença, a parte não consiga compreender o porquê de a resolução de seu caso ter sido diferente da do anterior semelhante e se indigne com a decisão tomada. A realidade é que todos querem ser tratados da mesma maneira (se benéfica). É um desafio interessante tentar adotar um modelo de justiça adequado. Na verdade, conforme explicita Michele Taruffo, o ideal é que haja um equilíbrio

Precedentes e o Estado Democrático de Direito: Sua importância na garantia da igualdade e na manutenção da confiança no Estado-juiz Elisa Pontes Silva de Oliveira

entre a uniformização e o particularismo, mas na verdade é a escolha legislativa que irá ditar os rumos da concretização da igualdade por meio do processo 9. 2. Os deveres oriundos da escolha pela teoria da universalização do Direito No Brasil, a escolha feita de forma expressa no art. 926 do NCPC foi pela uniformização das decisões judiciais: Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.

A partir de então, com a vigência do novo código, os tribunais possuem o dever de garantir a uniformidade, estabilidade, a integridade e a coerência do ordenamento jurídico. Fredie Didier Jr.10 e Hermes Zaneti Jr.11 se referem a estes dois últimos conjuntamente, como o dever de consistência das decisões judiciais. Em seu texto, Didier estabelece parâmetros que esclarecem se aquela decisão do Tribunal serve a manter a uniformidade, a estabilidade e a consistência do ordenamento jurídico. A) Os deveres de uniformidade e estabilidade e possíveis dificuldades de desenvolvimento de um sistema de precedentes democrático no Brasil A uniformidade refere-se à obrigatoriedade de elaboração de súmulas quando houver divergências nas instâncias superiores, mas não de forma abstrata, e sim levando em conta “as circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação”.

9

TARUFFO, Michele. Le funzioni delle Corti Supreme tra uniformità e giustizia. In: DIDIER JÚNIOR, Fredie et al (Coord.). Coleção Grandes Temas do Novo CPC, vol. 3. Salvador: Juspodivm, 2015, p.262. 10 DIDIER JÚNIOR, Fredie. Sistema brasileiro de precedentes judiciais obrigatórios e os deveres institucionais dos tribunais: uniformidade, estabilidade, integridade e coerência da jurisprudência. In: ________. et al (Coord.). Coleção Grandes Temas do Novo CPC, vol. 3. Salvador: Juspodivm, 2015. 11 ZANETI Jr., Hermes. Precedentes normativos formalmente vinculantes. In: DIDIER JÚNIOR, Fredie et al (Coord.). Coleção Grandes Temas do Novo CPC, vol. 3. Salvador: Juspodivm, 2015.

Precedentes e o Estado Democrático de Direito: Sua importância na garantia da igualdade e na manutenção da confiança no Estado-juiz Elisa Pontes Silva de Oliveira

A estabilidade, por sua vez, diz respeito ao princípio da “inércia argumentativa”, em que o ônus do juiz ao negar-se a aplicar um precedente é maior do que se ele o entendesse aplicável. No dever de estabilidade também está inserida a obrigação de os tribunais aplicarem a razão de decidir de suas próprias decisões anteriores, ainda que oriundas de órgãos fracionários.12 A necessidade de uniformizar entendimentos é mais oriunda da experiência híbrida de civil law com common law que da própria tradição anglosaxônica. De fato, nos Estados Unidos e na Inglaterra não há figura semelhante às súmulas dos tribunais e súmulas vinculantes brasileiras. Ao contrário, é em países como Rússia (“guiding explanations”, das antigas Supreme Court e Highest Commercial Court - reunidas em 2010 pelo presidente Vladimir Putin; e “legal positions”, exaradas pelo Tribunal Constitucional russo) e Espanha (TARUFFO, 2015, p. 255) que existe a possibilidade de tribunais, principalmente a Suprema Corte, se pronunciarem criando normas gerais e abstratas. O NCPC, em seu artigo 926, §2º, restringe a generalidade e a abstração das súmulas, ao exigir que no momento de sua elaboração elas sejam enquadradas nas situações fáticas que lhe deram ensejo. Isso evita que sob o pretexto de elucidar divergências jurisprudenciais o tribunal faça valer, com força normativa, entendimentos que não tenham correspondência com sua prática judicante. É bom lembrar que súmulas não são precedentes: elas são apenas fundamentadas por eles. Georges Abboud (2015) questiona o modelo sumular que substitui o puramente legal. Para ele o art. 927 do NCPC 13, que estabelece os

12

Enunciado nº 316 do Fórum Permanente de Processualistas Civis. Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II - os enunciados de súmula vinculante; III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; 13

Precedentes e o Estado Democrático de Direito: Sua importância na garantia da igualdade e na manutenção da confiança no Estado-juiz Elisa Pontes Silva de Oliveira

tipos de decisões que devem ser observadas como precedentes pelos juízes e tribunais, falha ao transformar desde já o precedente, em sua fórmula abstrata (já que ele somente se forma no caso concreto, durante o escrutínio dos fatos e a apresentação dos argumentos para que melhor se aplique determinado preceito legal), em norma. Segundo ele, perde-se totalmente o caráter democrático de que a transformação de uma decisão qualquer num precedente estaria dotada. Mais do que isso, ao considerar enunciados de súmulas fontes do direito, não se abandona, apesar do que se deseja acreditar, o raciocínio positivista, isto é, de que há uma norma plena de significado que só espera pela ocorrência de um fato para, através da subsunção, ser aplicada. Imaginar uma lei, um precedente ou uma decisão vinculante contendo a norma pronta em si para resolver diversos casos consiste em crença intolerável pelo pós-positivismo. A norma não existe por si só porque precisa ser produzida em cada processo individual de decisão jurídica. Não há norma em abstrato, ou seja, ela nunca é ante casum. Vale dizer, ela somente pode ser compreendida quando contraposta em relação ao caso que ela pretende resolver a partir da perspectiva do intérprete. 14

Por vezes, na verdade, o que era ratio decidendi em certo momento pode tornar-se obter dictum posteriormente, e vice-versa. O processo de construção de uma norma, seja ela legal ou fruto de precedentes, é dinâmico. O direito não é um dado, ele é fruto de interpretação e de constituição conjunta. Desse processo participam legisladores, juízes, partes e, de maneira direta através da intervenção de terceiros, ou indireta por meio de discussão nas ruas, da própria sociedade. Essa crítica é bastante adequada à realidade atual. Isso porque grande parte dos juízes hoje em atuação não frequenta os bancos da universidade há anos

V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. 14 ABBOUD, Georges. Do genuíno precedente do stare decisis ao precedente brasileiro: os fatores histórico, hermenêutico e democrático que os diferenciam. In: DIDIER JÚNIOR, Fredie et al (Coord.). Coleção Grandes Temas do Novo CPC, vol. 3. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 403.

Precedentes e o Estado Democrático de Direito: Sua importância na garantia da igualdade e na manutenção da confiança no Estado-juiz Elisa Pontes Silva de Oliveira

e aplica o direito de maneira personalizada.15 Por conseguinte, tenderão a considerar os precedentes nada mais que uma nova fonte de norma geral e abstrata para ser utilizada em casos onde seja cabível por meio do método subsuntivo. Apesar disso, Hermes Zaneti entende ser benéfico para o ordenamento brasileiro o começo de uma cultura de precedentes, pois os juízes perdem muito de sua discricionariedade face às múltiplas interpretações da lei, e, para adotar novos entendimentos para situações semelhantes, precisam realizar exercícios de distinguishing ou overruling. Os precedentes, portanto, servem à resolução do problema exposto no ponto II, em que foi demonstrado como a conjugação do constitucionalismo norte-americano e da tradição da civil law no direito infraconstitucional brasileiro gerou “super-juízes”, que se utilizam de seu poder somente para fazer valer, quando há boas intenções, seu próprio conceito de justiça. O modelo de precedentes não é uma forma de liberar o juiz da lei, mas um método de vincular a discricionariedade do juiz na interpretação da lei, controlando a sua autoridade de forma democrática, tendo como parâmetro a universalização da decisão para os casos futuros (formação do precedente) e o já decidido nos casos anteriores (aplicação do precedente). 16

B) Os deveres de coerência e integridade e a exigência de consistência na atuação dos Tribunais segundo a jurisprudência da Corte Europeia de Direitos Humanos No dever de consistência, dividido em coerência e integridade, encaixamse as exigências de que o precedente seja aplicado de forma técnica, ou seja, considerando não tanto as similitudes como as diferenças entre os fatos do 15

Uma anedota que ilustra bem a maneira no mínimo personalizada que os juízes aplicam o Direito é a de um juiz eleitoral do interior do país dizendo: “aqui eu aplico o Código de Napoleão: meu nome é Napoleão!”. Isso pode ocorrer graças à a herança patriarcalista do nosso país, mas, apesar do exagero dessa história, a verdade é que os juízes se apropriam do direito e decidem conforme suas consciências. 16 ZANETI Jr., Hermes. Precedentes normativos formalmente vinculantes. In: DIDIER JÚNIOR, Fredie et al (Coord.). Coleção Grandes Temas do Novo CPC, vol. 3. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 413.

Precedentes e o Estado Democrático de Direito: Sua importância na garantia da igualdade e na manutenção da confiança no Estado-juiz Elisa Pontes Silva de Oliveira

precedente e do caso atual, pois é isso o que definirá se aquela ratio decidendi é compatível com o processo em curso. A coerência diz respeito, principalmente, à autorreferência das decisões judiciais, o que leva ao desenvolvimento do direito sobre determinada questão com o passar dos anos (DIDIER Jr., 2015). A integridade demanda que o órgão decisório compreenda o direito como um sistema, em que a Constituição é a norma principal e onde há normas contidas em leis, decretos, negócios jurídicos e precedentes. Conjugados, esses dois deveres dão origem ao dever de consistência dos Tribunais. Os deveres de coerência e integridade, convergindo na consistência, são descritos por Hermes Zaneti de forma a dividi-los em dois sentidos, estrito e amplo. Dever de coerência/consistência em sentido estrito significa a “nãocontradição com as decisões do mesmo julgador, do mesmo ordenamento jurídico”. Já o dever de integridade/consistência em sentido amplo é compreendido “como a conformidade da decisão com a unidade do ordenamento jurídico como um todo (art. 926, caput), e, ao mesmo tempo, o caráter normativo da norma-precedente (art. 927, §1º 17 e 482, §1º, IV)”. Sabemos que essa responsabilidade do Judiciário parte dos princípios constitucionais da igualdade, da segurança jurídica e do devido processo legal, de que o contraditório é corolário. No entanto, além de guarida constitucional, o dever de consistência dos tribunais é reconhecido pela Corte Europeia de Direitos Humanos (CEDH) como um dos corolários do art. 6(1) da Convenção Europeia de Direitos Humanos: right to a fair trial 18.

17

Art. 927. § 1o Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1o, quando decidirem com fundamento neste artigo. 18 In the determination of his civil rights and obligations or of any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by an independent and impartial tribunal established by law. Judgment shall be pronounced publicly but the press and public may be excluded from all or part of the trial in the interests of morals, public order or national security in a democratic society, where the interests of juveniles or the protection of the private life of the parties so require, or to the extent strictly necessary in the opinion of the court in special circumstances where publicity would prejudice the interests of justice.

Precedentes e o Estado Democrático de Direito: Sua importância na garantia da igualdade e na manutenção da confiança no Estado-juiz Elisa Pontes Silva de Oliveira

No caso Beian v. Romania, a Corte de Cassação, mais alta instância do país, decidiu de forma instável casos semelhantes durante um curto lapso de tempo, até mesmo no mesmo dia em certas ocasiões. A Corte Europeia de Direitos Humanos, por esse motivo, considerou a Romênia culpada de violação do art. 6(1) da Convenção. Abaixo, trecho da decisão: §36. In the absence of a mechanism for ensuring consistency in its case-law, the highest domestic court delivered diametrically opposed judgments, sometimes on the same day, concerning the scope of Law no. 3092002 (see, for instance, the judgments of 11 January and 1 and 28 March 2005). §37. Admittedly, divergences in case-law are an inherent consequence of any judicial system which is based on a network of trial and appeal courts with authority over the area of their territorial jurisdiction. However, the role of a supreme court is precisely to resolve such conflicts §38. In the instant case it is clear that the HCCJ was the source of the profound and lasting divergences complained of by the applicant. §39. The practice which developed within the country’s highest judicial authority is in itself contrary to the principle of legal certainty, a principle which is implicit in all the Articles of the Convention and constitutes one of the basic elements of the rule of law. Instead of fulfilling its task of establishing the interpretation to be followed, the HCCJ itself became a source of legal uncertainty, thereby undermining public confidence in the judicial system §40. The Court therefore concludes that this lack of certainty with regard to the case-law had the effect of depriving the applicant of any possibility of obtaining the benefits provided for by Law no. 309-2002, while other persons in a similar situation were awarded those benefits. Accordingly, there has been a violation of Article 6 § 1 of the Convention.

Há outros casos além desse em que a CEDH reconhece que o direito ao devido processo procedimental perpassa o dever de consistência das decisões, como o Zielinski and Pradal and Gonzalez and Others v. France, §59; Păduraru v. Romania, § 98; Pérez Arias v. Spain, § 27 e outros, citados num histórico de jurisprudência apresentado no caso Nejdet Şahin and Perihan Şahin v. Turkey, §§51-58. Ainda com relação à Corte Europeia de Direitos Humanos, no documento Guide on Article 6 – Fair Trial (civil limb) o caso Beian v. Romania é citado como paradigmático da jurisprudência da Corte sobre a proteção à segurança jurídica e à igualdade por meio do papel das Cortes Superiores de uniformizarem o direito. Daí se vê a importância, pelo menos na Europa (onde não se pode

Precedentes e o Estado Democrático de Direito: Sua importância na garantia da igualdade e na manutenção da confiança no Estado-juiz Elisa Pontes Silva de Oliveira

esquecer que a tradição majoritária é de Civil Law), de os tribunais levarem em consideração decisões anteriores por eles mesmos proferidas, para que o sistema jurídico de seu país continue coerente e íntegro e as pessoas possam acessar o judiciário sabendo o que dele esperar. No que tange à Corte Interamericana, o sistema a que estamos integrados, a pesquisa não encontrou decisões que versassem sobre sentenças conflitantes nos países-membro do Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Todavia, isso ocorre mais devido à dificuldade de se acessar a Corte (depende-se da atuação da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, que por falta de tempo e verba escolhe os casos mais emblemáticos) do que à falta de dispositivos na Convenção que protejam esse interesse tão caro a todos os que levam suas questões ao Judiciário de seus países. Com efeito, o art. 8(1) da Convenção 19, ao garantir o direito às garantias judiciais, permite a interpretação no sentido de proteção contra decisões incoerentes.

IV. PRECEDENTES E CONFIANÇA A sentença da CEDH no caso Beian v. Romania, acima citada, em seu parágrafo 37 cita um efeito do descumprimento do dever de consistência das decisões judiciais: a quebra da confiança do jurisdicionado na legitimidade do Estado para dirimir suas questões. No caso Nejdet Şahin and Perihan Şahin v. Turkey, §57, vemos: In this regard the Court also reiterates that the right to a fair trial must be interpreted in the light of the Preamble to the Convention, which declares the rule of law to be part of the common heritage of the Contracting States. Now, one of the fundamental aspects of the rule of law is the principle of legal certainty, which, inter alia, guarantees a certain stability in legal situations and contributes to public confidence in the courts. The persistence of conflicting “Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.” 19

Precedentes e o Estado Democrático de Direito: Sua importância na garantia da igualdade e na manutenção da confiança no Estado-juiz Elisa Pontes Silva de Oliveira court decisions, on the other hand, can create a state of legal uncertainty likely to reduce public confidence in the judicial system, whereas such confidence is clearly one of the essential components of a State based on the rule of law.

Conforme podemos observar, a CEDH é bem clara no que concerne à uniformização das decisões judiciais: ela é necessária, pois impede que a segurança jurídica, pressuposto da confiança dos indivíduos no Estado Democrático de Direito, seja violada. Perceba-se que a Corte não alude a um sistema de precedentes nem de enunciados vinculantes. Ela assume que possa haver divergências na primeira instância, mas assevera que o papel das Cortes Superiores é de, ao ter o caso em suas mãos para decidir, considerar suas decisões anteriores em casos com semelhantes circunstâncias fáticas. Logo, para a CEDH, o que pode levar à perda da confiança no Estado Democrático de Direito é a atuação das Cortes Supremas. Entretanto, entende-se aqui que mesmo a atividade conflitante na primeira instância pode minar a confiança do jurisdicionado. Os problemas que levaram ao projeto e posterior aprovação do Novo Código de Processo Civil foram a litigiosidade extremada, a morosidade excessiva e a prodigalidade recursal, segundo o Ministro do STF Luiz Fux. Tanto a morosidade excessiva quanto a prodigalidade recursal – esta principalmente – são, de certa forma, resultado do desrespeito aos precedentes. Quando os juízes decidem de acordo com sua própria vontade – e não atentando para o sistema jurídico em que estão inseridos – ,as partes se decepcionam e desejam recorrer, o que gera essa enormidade de recursos no ordenamento brasileiro. Isso, aliado a um ambiente em que a Corte Superior, como o STJ, não possui jurisprudência uniformizada, gera vários recursos, inclusive meramente protelatórios. Nessa perspectiva, é possível perceber que por muitas vezes as

Precedentes e o Estado Democrático de Direito: Sua importância na garantia da igualdade e na manutenção da confiança no Estado-juiz Elisa Pontes Silva de Oliveira

partes “contam com a sorte” e resolvem recorrer, já que o processo pode ser distribuído para uma turma com entendimento favorável à sua pretensão. Também, como já foi mencionado na introdução, a incongruência da jurisprudência resulta em comportamentos de má-fé, como a escolha do juiz que irá julgar sua causa ou, conforme restou demonstrado, o recurso incessante à segunda instância, mesmo que imotivado. Esses meios de burla ao sistema são sintomas de que a confiança no Judiciário está fragilizada. Este cenário é resultado não somente da falha dos tribunais em uniformizar sua jurisprudência, mas também devido ao descompromisso dos juízes com a melhor técnica processual, fato possivelmente mais notado pelos jurisdicionados. Quando acessam o Judiciário e o magistrado decide de modo contrário ao comumente adotado, apesar de todas as suas pesquisas jurisprudenciais e apresentação de argumentos, as pessoas têm pouco a pouco a confiança no Estado-Juiz minada. A partir daí, o Judiciário se torna a última opção na resolução de conflitos, sendo preferivelmente evitado. Além disso, essa postura dos juízes, que também são educadores de certa forma, lança um conceito equivocado do que é direito e do que são decisões judiciais. Muitas pessoas podem vir a pensar que esse modelo – em que o juiz possui um conceito próprio de justiça e o aplica “a torto e a direito” – é o modelo adotado no Brasil. Na verdade, a reiteração dessas práticas pelos magistrados acaba por influenciar nos jurisdicionados uma visão antidemocrática do que possa ser a justiça. Daí, atitudes como as burlas ao princípio do juiz natural e da cooperação são consequências imediatas e justificáveis pela atuação do juiz. Por outro lado, para aqueles que não possuem condições de arcar com os riscos do ajuizamento de uma ação em um sistema tão volátil, o acesso à justiça

Precedentes e o Estado Democrático de Direito: Sua importância na garantia da igualdade e na manutenção da confiança no Estado-juiz Elisa Pontes Silva de Oliveira

resta prejudicado. E então direitos que estão sendo violados e necessitam de tutela provimento jurisdicional não recebem uma resposta adequada do Judiciário, que está atolado por idiossincrasias e não favorece os direitos que não sejam aqueles dos que podem arcar com os custos dos altos e baixos das viradas jurisprudenciais que ocorrem a cada mês. Essa situação afasta quem precisa do provimento jurisdicional, mas não quer e nem pode ingressar num sistema demorado no qual a incerteza da decisão é predominante. O controle preventivo do conteúdo das decisões, presente no art. 489, §1º do NCPC, é importante, portanto, para que todos os que desejem acessar o Judiciário possam fazê-lo sem se preocuparem com o juiz para o qual foi distribuído o processo. Afinal, mesmo não se considerando o magistrado um autômato, impede-se que sua experiência pessoal e sua consciência atuem como parâmetros decisórios na aplicação do direito. Com a confiança de que o NCPC será plenamente adotado, espera-se que aos poucos a cultura do “deixa pra lá, a Justiça não vai resolver”, ou a do “meu advogado tem contato com o juiz, nós podemos dar um jeito nessa causa” seja deixada de lado em favor de uma cultura séria de aplicação técnica de precedentes.

V. CONCLUSÃO: O QUE SÃO DIREITOS SEM AÇÕES? O PROCESSO COMO ULTIMA RATIO NA EFETIVAÇÃO DE DIREITOS Na teoria do Direito, a lição de Miguel Reale nos ensina que o Direito se caracteriza por ser coercitivo, heterônomo e bilateral-atributivo. A coercibilidade do direito se traduz na possibilidade de tutela jurisdicional em caso de violação de certa norma. Assim, o sujeito de um direito violado possui o chamado direito de ação. Nesse sentido, vem bem a calhar a máxima presente no Código Civil de 1916 que afirmava que a todo direito corresponde uma ação. À parte o debate

Precedentes e o Estado Democrático de Direito: Sua importância na garantia da igualdade e na manutenção da confiança no Estado-juiz Elisa Pontes Silva de Oliveira

sobre as teorias concreta e abstrata da ação, uma questão que se deseja levantar aqui, a título de provocação, é se o direito realmente existe antes da ação. De fato, nossas relações sociais são pautadas pelo Direito. Contratos entre particulares, políticas públicas, atos e contratos administrativos, todas essas relações envolvem o reconhecimento e a prática conforme o Direito. Entretanto, o que já é uma questão não tanto de teoria como de sociologia do Direito, a vida em sociedade (ubi societas ibi ius) envolve o reconhecimento de direitos entre os indivíduos. Apesar de a norma ser heterônoma, por possuir efeitos mesmo contra a vontade das pessoas, podemos dizer que ela é vinculante somente quando é reconhecida como tal, sendo praticada ainda que sem a possibilidade de sanção. Desse modo, a norma, sob uma perspectiva psicológica, é fruto de reconhecimento. O direito, em relações jurídicas cotidianas, só se configura como tal se, reconhecendo a norma como válida naquele contexto, uma parte realizar a pretensão da outra. Se isso não ocorre, a chamada violação, que cria a lide, impede a manifestação do direito. A bem da verdade, sob uma perspectiva prática aquele direito não existe. Abstratamente, na folha de papel dos códigos, ele pode existir. Contudo, para aquele que sofre a violação, não importam as teorias da existência, validade e eficácia do direito: sua pretensão não foi satisfeita, então o direito não existe de fato. A opção para essa pessoa, depois de muitas tentativas de conciliação, é o apelo ao provimento jurisdicional. O processo, portanto, é, para parafrasear a teoria de Direito Penal, a ultima ratio na efetivação de direitos. Daí sua importância no Estado Democrático de Direito e daí a necessidade de que as decisões judiciais sejam fruto de uma interpretação técnica do sistema jurídico. Quem acessa o Judiciário não o faz para saber a opinião do juiz sobre determinado fato (isso é até proibido); ele possui uma demanda, há um sofrimento por trás de cada petição inicial. Sofrimento causado pela quebra de

Precedentes e o Estado Democrático de Direito: Sua importância na garantia da igualdade e na manutenção da confiança no Estado-juiz Elisa Pontes Silva de Oliveira

confiança nas relações sociais, pela falta de efetividade do direito de maneira espontânea. Logo, a negligência na atividade judicante, ilustrada neste artigo por uma de suas facetas, qual seja, o desrespeito aos precedentes, fere mais uma vez a esfera jurídica daquele que, como única tentativa restante, recorre ao Judiciário para que este resolva a lide. Portanto, a obrigatoriedade de vinculação dos juízes aos precedentes atua como salvaguarda do próprio direito de ação e do princípio da inafastabilidade da jurisdição, numa ênfase substancial. A garantia do devido processo legal, presente tanto na Constituição como na Convenção Interamericana de Direitos Humanos, abarca o respeito aos precedentes e é, em última análise, o principal direito fundamental que se deve assegurar para que os outros se concretizem. .

Precedentes e o Estado Democrático de Direito: Sua importância na garantia da igualdade e na manutenção da confiança no Estado-juiz Elisa Pontes Silva de Oliveira

VI. REFERÊNCIAS ABBOUD, Georges. Do genuíno precedente do stare decisis ao precedente brasileiro: os fatores histórico, hermenêutico e democrático que os diferenciam. In: DIDIER JÚNIOR, Fredie et al (Coord.). Coleção Grandes Temas do Novo CPC, vol. 3. Salvador: Juspodivm, 2015. Beian v. Romania (no. 1), no. 30658/05, ECHR 2007‑XIII. BRANDÃO,

Rodrigo.

Supremacia

judicial

versus

diálogos

constitucionais: a quem cabe a última palavra sobre o sentido da constituição? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível

em

____________. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em BREINTENBACH, Fábio Gabriel; GOUVEIA, Lúcio Grassi de. Sistema de precedentes no novo Código de Processo Civil brasileiro: um passo para o enfraquecimento da jurisprudência lotérica dos tribunais. In: DIDIER JÚNIOR, Fredie et al (Coord.). Coleção Grandes Temas do Novo CPC, vol. 3. Salvador: Juspodivm, 2015. BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. A dificuldade de se criar uma cultura argumentativa de precedente judicial e o desafio do Novo CPC. In: DIDIER JÚNIOR, Fredie et al (Coord.). Coleção Grandes Temas do Novo CPC, vol. 3. Salvador: Juspodivm, 2015. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, vol.1. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2012.

Precedentes e o Estado Democrático de Direito: Sua importância na garantia da igualdade e na manutenção da confiança no Estado-juiz Elisa Pontes Silva de Oliveira

DIDIER JÚNIOR, Fredie. Sistema brasileiro de precedentes judiciais obrigatórios e os deveres institucionais dos tribunais: uniformidade, estabilidade, integridade e coerência da jurisprudência.In: ________. et al (Coord.). Coleção Grandes Temas do Novo CPC, vol. 3. Salvador: Juspodivm, 2015. DIDIER JÚNIOR, Fredie; SARNO BRAGA, Paula; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil, vol. 2: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedentes, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. Salvador: Juspodivm, 2015. HENDERSON, Jane. Precedent as a source of law in the Russian legal system. In: DIDIER JÚNIOR, Fredie et al (Coord.). Coleção Grandes Temas do Novo CPC, vol. 3. Salvador: Juspodivm, 2015. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito [tradução João Baptista Machado]. 6ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. Nejdet Şahin and Perihan Şahin v. Turkey, no. 13279/05, ECHR 2011. Paduraru v. Romania, no. 63252/00, ECHR 2005‑XII. Perez Arias v. Spain, no. 32978/03, ECHR 28 June 2007. SARMENTO, Daniel. Ubiquidade constitucional: os dois lados da moeda. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Org.) A constitucionalização do Direito: Fundamentos teóricos e aplicações específicas. STEINER, Eva. Theory and practice of judicial precedent in France. In: DIDIER JÚNIOR, Fredie et al (Coord.). Coleção Grandes Temas do Novo CPC, vol. 3. Salvador: Juspodivm, 2015. TARUFFO, Michele. Le funzioni delle Corti Supreme tra uniformità e giustizia. In: DIDIER JÚNIOR, Fredie et al (Coord.). Coleção Grandes Temas do Novo CPC, vol. 3. Salvador: Juspodivm, 2015.

Precedentes e o Estado Democrático de Direito: Sua importância na garantia da igualdade e na manutenção da confiança no Estado-juiz Elisa Pontes Silva de Oliveira

ZANETI Jr., Hermes. Precedentes normativos formalmente vinculantes. In: DIDIER JÚNIOR, Fredie et al (Coord.). Coleção Grandes Temas do Novo CPC, vol. 3. Salvador: Juspodivm, 2015. ___________. O valor vinculante dos precedentes: teoria dos precedentes normativos formalmente vinculantes. 2. ed. rev. e atual. Salvador: Juspodivm, 2016. Zielinski and Pradal and Gonzalez and Others v. France [GC], nos. 24846/94 and 34165/96 to 34173/96, ECHR 1999‑VII