PRECEDENTES OBRIGATÓRIOS: ISONOMIA NA APLICAÇÃO DA LEI

PRECEDENTES OBRIGATÓRIOS: ISONOMIA NA APLICAÇÃO DA LEI

GT: Ativismo judicial, democracia e inclusão social: características, limites e riscos de uma prestação jurisdicional ativista. Marcelo Farina de Medeiros Mestre em direito pela Universidade de Marília – UNIMAR; Especialista em direito público pela Universidade Potiguar – UNP, Advogado e Professor titular de direito processual civil da Universidade do Oeste Paulista – UNOESTE; Professor e coordenador do curso de Pós-Graduação em direito processual civil, da Escola Superior da Advocacia – ESA, de Presidente Prudente/SP. [email protected].

Gabriel Aparecido Bastos Almeida Acadêmico do Curso de Direito da Universidade do Oeste Paulista – UNOESTE, Presidente Prudente-SP. [email protected].

Marcelo Farina de Medeiros RESUMO: O fim do dogma liberal de que o magistrado simplesmente declara a lei no caso concreto, aliado à constitucionalização do Direito, mediante normatização de valores, como meio de organização do Estado Social, deu margem à criação jurídica da solução das lides e ao ativismo judicial. Tal comportamento, contudo, diante da sociedade de massa que gera demandas repetitivas, resultou em insegurança jurídica, na medida em que são dadas soluções diversas para casos fundados em idênticas teses jurídicas. No intuito de assegurar a estabilidade e a coerência jurisprudencial o novo Código de Processo Civil criou um sistema de precedentes obrigatórios. O objetivo desse estudo é demonstrar de que forma os precedentes judiciais obrigatórios podem contribuir para o desenvolvimento de um ordenamento jurídico capaz de garantir a isonomia perante as decisões judiciais, gerando segurança jurídica aos jurisdicionados, desde que os seus institutos de operacionalização sejam utilizados de maneira correta. Para tanto se vale a pesquisa do método dedutivo e sistêmico, desenvolvido por meio de pesquisa bibliográfica e legislativa. PALAVRAS-CHAVE: Isonomia; Precedentes vinculantes; Segurança jurídica.

INTRODUÇÃO

Alcançar o ideal de segurança jurídica requer estabilidade jurisprudencial, de forma a assegurar isonomia aos jurisdicionados perante as decisões judiciais. Para a compreensão da necessidade de estabilidade jurisprudencial como instrumento de realização da segurança jurídica, necessário se faz uma análise histórica do papel do magistrado na interpretação e aplicação do Direito. Da queda do absolutismo às revoluções sociais dos séculos XIX e XX, prevaleceu o modelo de Estado liberal. Este visava a mitigação da intervenção estatal nas relações sociais, caracterizado pela separação dos poderes em que o papel do magistrado se restringia à declaração da lei, sem a possibilidade de interpretação da norma. O Estado liberal era, portanto, caracterizado pelo positivismo.

O positivismo decorrente do período pós-revolução francesa deu ensejo à instituição do sistema jurídico civil law, consagrando o império da lei como forma de se atribuir segurança jurídica, uma vez que a vinculação ao texto legal trazia previsibilidade de consequências às condutas humanas. Não há dúvidas de que a vinculação à norma escrita contribuiu com a previsibilidade jurídica, contudo, o positivismo foi instrumento de inversão de valores, ao passo que sob o aval da lei foram praticadas afrontas a direitos humanos, como no nazismo alemão, no fascismo italiano e na ditadura militar brasileira. Ainda que os atos praticados se revelassem injustos, havia autorização legal das condutas, tornando-as lícitas. Assim, “a superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo a ainda inacabado de reflexões acerca do Direito, sua função social e sua interpretação”1. Surgiu então, na confluência ideológica da justiça jusnaturalista e previsibilidade positivista, o pós-positivismo. O pós-positivismo se vale da norma escrita, contudo, normatiza valores, por meio de princípios, para “[...] conciliar de forma duradoura e estável a Sociedade com o Estado [...]”2, de modo que a elaboração e a aplicação da lei devem se pautar nos valores axiológicos previstos como princípios constitucionais. Assim, “[...] ocorre o primado do princípio sobre a regra, da Constituição sobre a lei, do direito sobre a norma [...]”3 e, consequentemente, confere ao aplicador do Direito uma margem criativa da norma para a solução do caso concreto. O intuito de se condicionar a criação e aplicação da norma à coerência juntos aos princípios constitucionais foi o de inviabilizar a criação, ou a aplicação de leis injustas. Esta margem criativa do Direito no caso concreto, contudo, deu espaço ao ativismo judicial, compreendido como “[...] uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance”4. A aplicação do direito diante de princípios, dotados de generalidade e abstração, tem gerado, em razão do ativismo judicial, ao contrário do que se espera,

1

BARROSO, L.R. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito: O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil, p. 20. Disponível em: http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/32007-37579-1-PB.pdf. Acesso em 29 julh. 2016. 2 BONAVIDES, P. Do Estado Liberal ao Estado Social, 9ª ed., São Paulo: Malheiros, 2009, p. 38. 3 Op. cit. p. 8/9. 4 BARROSO, L.R. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática, p. 06. Disponível em: http://www.oab.org.br/editora/revista/users/revista/1235066670174218181901.pdf. Acesso em 29 julh. 2016.

insegurança jurídica, haja vista que são reiteradas as situações em que magistrados decidem de forma diferente a mesma tese jurídica. A massificação das relações sociais do século XXI, proveniente da globalização e das profundas modificações nos métodos de produção e consumo, gera demandas repetitivas – reiterados conflitos advindos de uma mesma situação, pautados na mesma tese jurídica. Neste sentido o departamento de pesquisas judiciárias do Conselho Nacional de Justiça – CNJ divulgou que do grupo dos 100 maiores litigantes da Justiça brasileira, 95% das lides envolvem apenas cinco setores: Setor público federal (38%), Setor público estadual (8%), Setor Público municipal (5%), Bancos (38%) e empresas de Telefonia (6%)5. A insegurança jurídica advinda do ativismo judicial, provocado pela instabilidade jurisprudencial, levou o legislador nacional a criar, por meio da lei 13.105, de 16 de março de 2015, um sistema de precedentes obrigatórios no processo civil, visando a assegurar a isonomia dos jurisdicionados perante a aplicação da lei. O presente estudo, portanto, se vale dos métodos dedutivo e sistêmico para, por meio de pesquisa bibliográfica doutrinária e legal contribuir com o estudo dos precedentes obrigatórios, que visam a criar estabilidade jurisprudencial e, consequentemente, segurança jurídica e celeridade da prestação jurisdicional. 2. Evolução do papel do magistrado nos sistemas civil law e common law: A atuação jurisdicional varia conforme o sistema jurídico adotado. Os sistemas que nortearam a criação e aplicação do ordenamento jurídico no mundo ocidental são o sistema civil law e o sistema com law. O sistema civil law, que tem a lei escrita como a principal fonte do direito, se desenvolveu, de início, na França pós-revolucionária. Com a tomada do Poder público, a burguesia revolucionária promoveu uma verdadeira ruptura com o modelo de Estado absolutista até então vigente, guilhotinando o então ex-Rei Luis XVI, como a ex-Rainha Maria Antonieta. Em relação aos magistrados, que eram da classe aristocrática e havia o receio de que poderiam frustrar os fins da revolução caso permanecessem com o poder e a liberdade de aplicar livremente o direito, o liberalismo se valeu da Teoria da Separação dos Poderes, de Montesquieu, determinando a separação do Poder Estatal em três esferas incomunicáveis, 5

BRASIL, Conselho Nacional de Justiça. 100 Maiores Litigantes, Brasília, 2011. Disponível em: http://www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/viewFile/1453/1136. Acesso em 29 julh. 2016.

Executivo, Legislativo e Judiciário, atribuindo à esfera judiciária do Poder Público subordinação à esfera legislativa. O magistrado então simplesmente declarava a vontade da lei, na famosa expressão de que o juiz é a mera “boca da lei” (bouche de la loi). No estado liberal francês o juiz não podia sequer executar as suas decisões, atribuindo-se tal tarefa à esfera executiva do Poder Público. Nem mesmo em caso de omissão legislativa o magistrado poderia interpretar o direito. Segundo Merryman, havendo omissão que impusesse interpretação, ou valoração legal, o magistrado deveria recorrer ao Legislativo, pedindo uma “interpretação autorizada”6, por meio de comissões, que posteriormente deram origem às cortes de cassação, cuja função era a de cassar qualquer decisão judicial contrária aos propósitos do Legislador. Diferentemente da sistema civil law, o common law caracteriza-se pela conjugação do direito consuetudinário ao legislado. Neste sistema a lei é tida como uma dentre as várias fontes do Direito. A norma escrita não se sobrepõe às demais fontes do Direito, como o costume, a jurisprudência e os princípios gerais. A origem do sistema common law também não vem de uma ruptura de sistema, mas do aperfeiçoamento. Remonta ao caso Bonham (1610), no qual o juiz “Coke determinou que a common law estava acima do Parlamento. Coke determinou que ‘quando um ato do Parlamento é contrário ao direito comum e à razão, ou é repugnante ou impossível de ser exercido, a common law o moderará e o julgará nulo’”7. Coke também foi pioneiro ao questionar uma ordem do Rei, com fundamento na Carta Magna inglesa, pressupondo um controle de constitucionalidade de um decreto real, mediante a utilização do fundamento constitucional da liberdade humana. Coke declarou: ‘Devo recorrer à Carta Magna e implorar uma explicação de Vossa Majestade. A Carta Magna é chamada (...) ‘Carta de Direitos em favor da liberdade’ porque torna o homem livre. Quando o Rei diz que ele não pode permitir nossas liberdades de direito, vai contra os fundamentos’8.

Sob influência da postura de Edward Coke, portanto, passou-se a valorar a criação e a interpretação da norma diante de costumes e princípios. Já no século

6

MERRYMAN, apud ATAÍDE Jr., J.R. de. As tradições jurídicas de civil law e common law, in: DIDIER Jr. et al, Novas Tendências do Processo Civil, Salvador: JusPodivm, 2013, p. 566. 7 POWEL, J. Biografia: Edward Coke. Disponível em: http://ordemlivre.org/posts/biografia-edwardcoke. Acesso em 29 julh. 2016. 8 Op. cit.

XIX o sistema common law sofreu modificações, por meio da criação do equity – sistema complementar, que determinava a observância de regras de equidade. Os princípios libertários de Coke e o senso de justiça e equidade da common law inspiraram os ingleses que lutavam por liberdade e sobreveio a revolução puritana, culminando na vitória do parlamento sobre a monarquia. O Rei então passou a ter seus poderes limitados pelo parlamento, por meio da edição de leis, cuja aplicação deve observância à common law. Nota-se, portanto, que na Inglaterra, ao contrário da França, a revolução não gerou a ruptura no sistema jurídico. Isso porque os magistrados não eram vistos inimigos, ou classe suspeita, mas como aliados do parlamento na defesa dos direitos fundamentais. Assim, “[...] o juiz inglês teve espaço para desenvolver o common law e, a partir dele, controlar a legitimidade dos atos estatais”9. Conclui-se que ao common law foi dada a mesma função dada à lei na França, mas com uma diferença substancial: enquanto no Estado liberal a lei era criada pelo parlamento, tendo-se em vista aspectos políticos e econômicos daquele momento histórico, no common law o Direito é formado a partir de uma atividade paulatinamente desenvolvida pelo Poder Judiciário, que molda e limita a atividade legislativa e executiva, tendo em vista costumes e princípios prevalentes da sociedade. Ocorre que, também na França pós-revolucionária, os princípios divulgados na revolução acordou o povo para reivindicar seus direitos, dando origem a novas contradições sociais e revoltas populares, sobretudo ante os abusos praticados na Revolução Industrial, em que trabalhadores eram submetidos a irracionais métodos de exploração humana. A filosofia passou então a abrandar o liberalismo e pregar um Estado substancial, capaz de interferir na liberdade dos homens para mitigar as injustiças e os abusos provenientes do liberalismo. Importante filósofo a conferir substância ao Estado foi alemão Friedrich Hegel, defendendo um Estado racional por meio da dialética. Hegel defendia um Estado forte, e foi qualificado como “[...] o ardoroso Copérnico da ciência política, quando conclui que, ao invés de a Sociedade girar em torno do indivíduo, é o indivíduo que gira em torno da Sociedade” 10.

9

ATAÍDE Jr., J.R. de. As tradições jurídicas de civil law e common law, in: DIDIER Jr. et al, Novas Tendências do Processo Civil, Salvador: JusPodivm, 2013, p. 567. 10 BONAVIDES, P. Do Estado Liberal ao Estado Social, 9ª ed., São Paulo: Malheiros, 2009, p. 133.

A partir da doutrina de Hegel surgiram as doutrinas de Sant Simon e Karl Marx, que inspiraram as revoluções socialistas do século XX, como, por exemplo, a dos bolcheviques, na Rússia – Revolução Russa. As revoluções socialistas, contudo, incidiram no mesmo erro do liberalismo, pois primavam uma só classe e isto conduziu a um socialismo violento e autoritário, que ficou conhecido como ditadura do proletariado. Bonavides destaca que a humanidade pagou com sangue e sacrifício a construção de um socialismo violento, que se mostrou tão pernicioso à liberdade humana quanto o capitalismo que se propusera a abolir11. Ante o fracasso histórico do liberalismo e também do socialismo, surge como um “meio termo ideológico” o Estado Social, se valendo dos direitos individuais que alicerçaram o Estado liberal e da humanização do Direito propagada pela filosofia socialista. O modelo de Estado Social se organiza por meio da teoria da separação dos Poderes, contudo, de forma aprimorada por um sistema de freios e contrapesos, da teoria organicista. A divisão do Poder Público em três esferas Executiva, Legislativa e Judiciária passa a ser feita de forma comunicável e harmônica. O Estado social deu início ao pós-positivismo, por meio da constitucionalização do Direito, que se vale da positivação de valores axiológicos como princípios jurídicos. A

ordem

jurídica

constitucional

pós-positivista

trata

justamente

da

acomodação do senso de justiça jusnaturalista à aplicação e interpretação da lei. Faz com que mesmo em países cuja fonte primária do Direito seja a lei escrita, sua aplicação fique condicionada à observância dos valores basilares da construção jurídica do Estado, previstos como princípios constitucionais. A Constituição Federal brasileira de 1988 é exatamente neste sentido, o que impõe ao magistrado brasileiro uma margem de criação do direito nos casos a serem julgados, em respeito aos ditames constitucionais. Percebe-se, portanto, no Brasil, uma nítida aproximação dos ideais dos sistemas civil law e common law. Embora o ordenamento jurídico nacional tenha a norma escrita como fonte primária do Direito, por norma se compreende não só a lei, mas lei e princípios, de modo que a criação e aplicação da lei depende da observância dos valores e costumes da sociedade, elencados na Constituição da República Federativa do Brasil. Os juízes do Brasil, cujo ordenamento jurídico é inspirado no sistema civil law, assim os juízes de países que adotam o sistema common law têm a

11

BONAVIDES, P. Do Estado Liberal ao Estado Social, 9ª ed., São Paulo: Malheiros, 2009, p. 180.

responsabilidade de controlar a compatibilidade das leis e atos normativos com a Constituição Federal. 3. A criação de precedentes obrigatórios como meio de assegurar a isonomia perante a lei, no Direito brasileiro: A criação da produção em cadeia advinda da Revolução Industrial, no século XIX, e mais tarde o estreitamento das relações multinacionais para a reconstrução do pós-guerra, no século XX, aliados à tecnologia contribuíram para uma profunda alteração das relações sociais, dando ensejo à sociedade de massa. A massificação das relações sociais faz surgir lides repetitivas, ou seja, diversos conflitos de interesses análogos. A multiplicidade de conflitos de interesses análogos, diante da superação do fundamento positivista de atribuir a um sistema legal rígido o fundamento da segurança jurídica, para se pautar a criação, interpretação e aplicação interpretação do Direito diante de valores positivados como princípios, confere ao intérprete uma margem de criação do direito no caso concreto. O Poder Judiciário nacional, contudo, não tem unidade nem coerência, de modo que influências pessoais interferem nas decisões judiciais. O voto do Ministro Humberto Gomes de Barros, do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial 382.736-SC, bem elucida a incoerência jurisprudencial que assola os Tribunais nacionais, ao comparar o Superior Tribunal de Justiça ao piloto de uma lancha que puxa uma boia, nas praias de turismo, cujo objetivo é derrubar as pessoas montadas no dorso da boia, enfatizando que a ausência de coerência daquele Tribunal e a sua instabilidade jurisprudencial parece ter a finalidade de derrubar os jurisdicionados, que programam suas atividades e investimentos de acordo com a jurisprudência dos tribunais superiores, quando então estes sorrateiramente simplesmente mudam de opinião, pegando a todos de surpresa, chegando até a questionar a finalidade da existência do Superior Tribunal de Justiça12. O ativismo judicial em um judiciário incoerente gera insegurança jurídica. A instabilidade jurisprudencial nacional afronta o princípio da igualdade, ao passo que jurisdicionados em idênticas situações jurídicas recebem respostas diversas do 12

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, AgRg no REsp 382.736/SC, relator para o acórdão Ministro Francisco Peçanha Martins, DJ de 25.02.2004, p. 91.

Poder Judiciário, sendo certo que alguma delas está equivocada e, portanto, ilegal e inconstitucional. O Princípio da isonomia pode ser dividido em dois subprincípios: igualdade na lei, destinada ao poder público, elaborador da norma; e igualdade perante a lei, destinada ao magistrado, na análise do caso concreto. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, são vedadas as discriminações – legais e jurisdicionais – gratuitas, sob pena de inconstitucionalidade. Por discriminações gratuitas entendemse aquelas desnecessárias ao fim almejado pelo direito tutelado, ou seja, aquela que não for fator determinante, ou que não guarde pertinência lógica com a tutela do direito almejado pela norma13. Impor uma derrota a um litigante em idêntica situação jurídica de outro que logrou êxito em sua demanda judicial, por interpretação pessoal ou ideológica do magistrado, é impor uma discriminação gratuita, afrontando a isonomia perante a lei e perante o Poder Judiciário. Um bom exemplo são os inúmeros julgados divergentes acerca da legalidade, ou ilegalidade da Taxa Referencial – TR, como índice de correção da conta do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS. Trata-se de uma única tese jurídica que trouxe e ainda traz ao Poder Judiciário diversos processos baseados em idêntico fundamento jurídico. As decisões, no entanto, divergem de acordo com o entendimento do magistrado que a julga. Assim, no intuito de evitar insegurança e estabelecer uniformidade jurisprudencial acerca da tese, em 24 de fevereiro de 2014 o Ministro Benedito Gonçalves, do Superior Tribunal de Justiça, determinou o sobrestamento de todos os processos no território nacional baseados neste idêntico fundamento, para que aquele tribunal estabeleça a tese sobre o tema, uma vez que àquela época já havia mais de 50.000 (cinquenta mil) ações em trâmite, cujo objeto era estabelecer esta única questão de direito14. Tendo em vista a instabilidade jurisprudencial e a existência de inúmeras demandas repetitivas em trâmite no Brasil15, a lei 13.105, de 16 de março de 2015, que instituiu o novo Código de Processo Civil, criou um sistema de precedentes 13

MELLO, C.A.B. de. O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, 3ª ed. 19ª triagem, São Paulo: Malheiros, 2010, p. 17. 14 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1.381.683/PE, rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 26 fev. 2014. 15 Basta verificar que 95% (noventa e cinco por cento) das ações que envolvem os 100 (cem) maiores litigantes do país se concentram em apenas três grupos: Setor Público, Bancos e Empresas de telecomunicações (BRASIL, Conselho Nacional de Justiça. 100 Maiores Litigantes, Brasília, 2011. Disponível em: http://www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/viewFile/1453/1136. Acesso em 29 julh. 2016).

vinculantes no ordenamento jurídico nacional. Segundo o Código de Processo Civil, a tese firmada em um precedente limita a persuasão racional do magistrado a eventuais questões de fato e valoração de prova, haja vista que sobre a solução da matéria de direito ficam os magistrados vinculados a tese definida no precedente. O precedente, contudo, não vem a retroceder a figura do magistrado à declaração do precedente, pois a ele é dado valorar os fatos, as provas e até mesmo identificar se a ratio decidendi (fundamento) do precedente se aplica, ou se distingue das particularidades do caso posto à apreciação. Havendo distinção, ou superação social do precedente, conforme previsto nos artigos 489, § 1º, VI e 1.037, parágrafos 9º, 10º, 11º, 12º e 13º, ambos do Código de Processo Civil, o magistrado deixará de aplica-lo. O instituto da distinção, a ser apreciado caso a caso pelo magistrado, vem da natureza casuística do precedente, de modo que a tese definida em sua ratio decidendi somente será aplicável aos casos pautados em idênticos fundamentos do caso paradigmático. Também a superação do social do precedente pode afastar a sua incidência no caso concreto, pois o precedente visa a estabilidade e coerência jurisprudencial, e não impedindo a sua evolução. Assim, o Código de Processo Civil nacional adotou também os institutos do overruling e overriding, desenvolvidos no sistema common law e que permitem a superação de um precedente quando ele se tornar obsoleto, sendo substituído por outro. Segundo Priscilla Silva de Jesus a superação será cabível quando o precedente deixar de corresponder aos padrões sociais da época16. Há que se registrar, no entanto, que a superação do precedente reclama efetiva fundamentação. Importante, portanto, para se verificar a valide e imperatividade do precedente é a identificação dos elementos da decisão judicial, pois sua vinculação vem da definição da tese jurídica que assenta a motivação do julgamento.

3.1. Elementos dos precedentes: ratio decidendi (ou holding) e o obiter dictum:

16

JESUS, Priscilla Silva de. Teoria do precedente judicial e o novo código de processo civil, p. 14-15. Disponível: http://www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/view/3240/2321. Acesso em 17 ago. 2016.

Toda decisão judicial que forma o precedente compõe-se de dois elementos: a) as circunstâncias de fato que embasam a controvérsia; e b) a tese ou o princípio jurídico assentado na motivação (ratio decidendi) do provimento decisório17. A decisão judicial tem por objeto um fato, ou um conjunto de fatos sobre os quais o órgão jurisdicional se pronuncia. Não há decisão judicial sem um fundamento – valoração normativa de um contexto fático – que lhe sirva de alicerce (art. 93, IX, da Constituição Federal). A atividade jurisdicional, portanto, é a decisão sobre uma circunstância de fato, amparada em uma tese jurídica. Assim, ao decidir uma lide o órgão jurisdicional acaba por criar duas normas, sendo uma de caráter geral e outra que individualiza a resolução do caso concreto – a norma jurídica individualizada. Esta se situa no dispositivo da decisão, enquanto que aquela deve ser extraída da sua motivação. Na formação do precedente os magistrados devem, portanto, ser conscientes de que não estão determinando o futuro de partes litigantes, mas construindo um capítulo da história do Direito. É oportuno ressalvar, entretanto, que nem todos os fundamentos utilizados para amparar a decisão têm aptidão para tornarem-se normas gerais aplicáveis a casos

análogos.

Somente

terão

essa

característica

aqueles

fundamentos

substanciais, imprescindíveis à decisão, os quais compõem a chamada ratio decidendi, ou holding. Argumentos periféricos, de particularidade dos litigantes e não essenciais à decisão não terão aplicação a casos futuros. Esses argumentos periféricos, ditos de passagem e prescindíveis ao fundamento da decisão judicial são denominados obiter dictum (ou obiter dicta, no plural). Não é tarefa simples identificar o que é ratio decidendi e o que é obiter dictum em uma decisão judicial, tendo em vista que não há consenso quanto aos critérios utilizados para tal definição. Buscando resolver essa questão foram desenvolvidas duas teorias bastante conhecidas nos países que adotam o sistema do common law: O denominado “Teste de Wambaugh” (desenvolvido por Eugene Wambaugh e difundido no século XIX); e o método de Goodhart (criado por Arthur Goodhart)18. Segundo Didier Jr. o Teste de Wambaugh, constitui ratio decidendi o fundamento jurídico que, quando invertido ou suprimido, altera a decisão final. 17

TUCCI, J.R.C. Precedente judicial como fonte do Direito, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 12. 18 DIDIER Jr., F.; OLIVEIRA, R.A. de.; BRAGA, P.S. Curso de Direito Processual Civil, Vol. 02, 10ª ed., Salvador: JusPodivm, 2015, p. 448-449.

Mutatis mutandis, pode-se comparar este método com o processo de eliminação hipotética do professor sueco Thyrén, utilizado no Direito Penal para a verificação do nexo de causalidade, pois em ambos há a eliminação hipotética de um fato (no Teste de Wambaugh de um fundamento jurídico), a fim de se verificar sua relação com um resultado. Este método, contudo, tem sido alvo de críticas, pois não é capaz de identificar a ratio decidendi na hipótese de o julgador utilizar vários fundamentos, qualquer deles por si mesmo capaz de sustentar a decisão. Já o método Goodhart dá ênfase e atenção aos fatos subjacentes à causa. Este sustenta que a definição da ratio decidendi pressupõe que se identifiquem e se separem os fatos materiais ou fundamentais, bem assim a decisão neles embasada19. Percebe-se que Goodhart dá maior importância aos fatos considerados relevantes no caso submetido à análise jurisdicional e na decisão que os teve por base. Ora, se os fatos relevantes para a causa são considerados a sua ratio decidendi, conclui-se que, para Goodhart, as causas que tenham os mesmos fatos devem ser decididas da mesma forma. Existe, por fim, um método eclético, formado a partir dos dois anteriores, cuja adoção parece ser a melhor posição, pois leva em conta, para a identificação da ratio decidendi de uma decisão judicial, não somente nos fatos substanciais da causa, ou os fundamentos jurídicos que embasam a conclusão, mas ambos os fatores. 04. Breves notas sobre as decisões judicias vinculantes, no Código de Processo Civil: O Código de Processo Civil vigente institui um sistema de precedentes verticalizado, ou seja, parte dos tribunais, ou tribunais superiores gerando vinculação aos seus membros e aos juízos àquele tribunal submetido hierarquicamente. Surgem assim dois sistemas de vinculação de precedentes: Um de âmbito nacional, cujo precedente emana dos tribunais superiores – Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça; e um de âmbito estadual, ou regional, cujo precedente emana de Tribunais de Justiça, ou Tribunais Regionais Federais, respectivamente. No âmbito nacional a vinculação ao precedente pode resultar de súmulas vinculantes, ou acórdãos provenientes de decisão firmada em tese repetitiva posta à

19

DIDIER Jr. F.; OLIVEIRA, R.A. de.; BRAGA, P.S. Curso de Direito Processual Civil, Vol. 02, 10ª ed., Salvador: JusPodivm, 2015, p. 449.

apreciação de sua repercussão geral, ou de teses afetadas como representativa de recursos repetitivos. As súmulas vinculantes são de competência do Supremo Tribunal Federal e foram instituídas no direito pátrio por meio da Emenda Constitucional nº 45/2004, com a finalidade de garantir maior unidade e coerência do Direito, evitando-se decisões díspares entre os órgãos jurisdicionais. Dessa forma, quando o Supremo Tribunal Federal uniformiza um entendimento, por meio de enunciados de súmula vinculante, a tese firmada passa a ser de aplicação obrigatória aos demais órgãos do Poder Judiciário. Em suma, o Supremo Tribunal Federal pode, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, depois de reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que a partir da publicação na imprensa oficial passa a ter efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública. A edição, revisão e o cancelamento dos enunciados das súmulas pelo Supremo Tribunal Federal são disciplinados pela lei nº 11.417 de 19 de dezembro de 2006. A repercussão geral é pressuposto de admissibilidade do Recurso Extraordinário. Foi criada pela Emenda Constitucional nº 45 de 2004, como sendo um instituto visam a funcionar como um filtro de relevância dos recursos a serem apreciados pelo Supremo Tribunal Federal, de modo a solucionar o problema do elevado número de recursos destinados àquele Tribunal. Para ser conhecido o recurso extraordinário deve demonstrar que sua tese apresenta relevância jurídica, política, social ou econômica que ultrapasse os limites subjetivos daquele processo, aproveitando ao menos a um grupo, ou classe de indivíduos existência. Uma vez constatada a existência de repercussão geral a determinada tese jurídica, o supremo passa à análise do mérito da questão e a decisão proveniente dessa análise será aplicada posteriormente pelas instâncias inferiores, em casos idênticos. Rejeitada a existência de repercussão geral da tese, o que demanda manifestação de dois terços dos membros do Supremo, o recurso extraordinário será inadmitido e a decisão terá eficácia vinculante em relação aos demais recursos que se fundem naquela tese constitucional, sendo todos inadmitidos. A organização normativa da repercussão geral vem do artigo 102, § 3º, da Constituição Federal, do artigo 1.035 do Código de Processo Civil e da lei nº 11.418 de 19 de novembro de 2006. Outro instituto criado com o mesmo propósito da repercussão geral, o de garantir a redução do número de recursos a serem julgados pelos tribunais

superiores, garantindo maior celeridade e economia processual, além de estabilidade jurisprudencial, foi o dos recursos especial e extraordinário repetitivos. Estes foram criados por meio da lei nº 11.672, de 8 de maio de 2008, que foi revogada pela lei 13.105, de 16 de março de 2015, que passou a disciplinar os recursos repetitivos. Permite-se, por meio desse instituto, que o tribunal superior afete a tese objeto de uma multiplicidade de recursos, por meio da seleção de dois ou mais recursos selecionados como representativos da controvérsia, desde que se trate de recursos admissíveis, bem fundamentados e que apresentem abrangente argumentação e discussão sobre os fundamentos (art. 1036, § 6º, CPC). Os recursos representativos da controvérsia podem ser enviados pela presidência, ou vice-presidente do Tribunal de origem, quando estes identificarem a multiplicidade de recursos em que se discuta questão jurídica idêntica (art. 1036, § 1º, CPC), ou a afetação pode ser reclamada por um relator no Tribunal superior, quando este constatar a existência de recursos repetitivos (art. 1036, caput c/c § 5º, CPC e art. 328 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Os recursos enviados pelo tribunal de origem não vinculam o relator do tribunal superior, que pode solicitar informações aos tribunais e selecionar outros recursos como representativos da controvérsia. Uma vez julgada a tese, por meio dos recursos representativos, a decisão passa a vincular a sua aplicando à solução aos demais recursos e processos que versem sobre o mesmo fundamento (artigos 1039 e 1040, do CPC). No âmbito estadual, ou regional, houve a criação do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas – IRDR, por meio do Código de Processo Civil (artigos 976 e 987), no intuito de garantir a aplicação do artigo 926 do mesmo diploma legal, gerando uniformização de jurisprudência das cortes de justiça. O IRDR se presta a garantir que, uma vez definida a jurisprudência de determinado Tribunal sobre uma questão jurídica, a tese firmada deve ser adotada por todos os membros do mesmo Tribunal, assim como pelos juízes de primeira instância a ele vinculados, na solução dos casos em que se faça presente a mesma questão de direito. Tem o IRDR, portanto, semelhante finalidade dos recursos especial e extraordinários repetitivos, porém, de aplicação no âmbito do tribunal de segunda instância em que foi firmada a tese. O “caso piloto” do IRDR será a base para a discussão da questão jurídica, podendo consistir em um recurso, ou uma ação de competência originária do Tribunal. Não caberá, contudo, IRDR se a tese jurídica já tiver sido afetada como representativa da controvérsia em recurso especial ou extraordinário repetitivo, até

porque havendo interposição de recurso extremo em face do acórdão proferido no IRDR, ele terá efeito suspensivo automático (art. 987, § 1º, CPC) e a sua decisão passará a vincular em âmbito nacional (art. 987, § 2º, CPC). Se por um lado o IRDR reclama a efetiva reiteração de processos, ou recursos para que seja instaurado (art. 976, I, CPC), há a possibilidade de uniformização de jurisprudência, de aplicação vinculante da tese no âmbito das cortes de justiça – tribunais de segundo grau –, ainda que não existam casos repetitivos, por meio do Incidente de Assunção de Competência. Este tem a mesma finalidade do IRDR, mas dispensa a existência de multiplicidade de demandas fundadas na mesma tese jurídica, bastando que o julgamento do recurso, de remessa necessária, ou do processo de competência originária envolva relevante questão de direito, com grande repercussão social (art. 947, CPC).

Conclusão: O Poder Judiciário nacional é marcado pela instabilidade da sua jurisprudência, o que traz imprevisibilidade aos jurisdicionados, insegurança jurídica e afronta a isonomia, pois idênticas situações jurídicas são decididas de modo diverso. O novo Código de Processo Civil determina que todos os Tribunais devem uniformizar sua jurisprudência, mantendo-a estável, íntegra e coerente (art. 926). Para tanto cria um sistema de precedentes judiciais obrigatórios. O sistema de precedentes obrigatórios é novidade no ordenamento jurídico nacional e para que atinja o propósito de garantir segurança jurídica é necessário que os Tribunais velem pela estabilidade jurisprudencial e respeito às disposições da lei 13.105, de 16 de março de 2015. É interessante registrar, outrossim, que a teoria dos

precedentes

reclama

a

correta

aplicação

de

seus

institutos

de

operacionalização, como a distinção (distinguishing) e a superação do precedente (overruling), evitando-se o “engessamento” do Direito e o abuso por parte dos órgãos jurisdicionais A atividade do juiz não deve ser vista como mecânica, mas sim criativa e crítico-reflexiva. A atividade criativa do direito, pelos magistrados, contudo, não pode se dar de acordo com convicções pessoais, ou ideológicas, mas de acordo com o acerto jurídico da decisão, uma criação racional. A teoria dos precedentes visa a atribuir previsibilidade do modo valoração normativa diante de um contexto fático, impondo aos magistrados que aplique a tese

de Direito definida pelas cortes de precedentes. Como toda quebra de paradigmas, a unidade jurisprudencial vai demandar empenho da comunidade jurídica e uma nova concepção de aplicação do Direito, pelos magistrados. A definição de uma tese jurídica a solucionar múltiplos casos, assim como a sua superação, não pode se dar a luz de interpretação pessoal dos magistrados, mas sim de acordo com os valores da sociedade em seu momento histórico. Por isso é curial o respeito aos precedentes firmados, enquanto coerentes, pois a estabilidade jurisprudencial garante previsibilidade das consequências das condutas e relações sociais, gerando segurança jurídica e isonomia perante a lei. REFERÊNCIAS ATAÍDE Jr., Jaldemiro Rodrigues de. As tradições jurídicas de civil law e common law, in: DIDIER Jr., Fredie, et al. Novas Tendências do Processo Civil, Salvador: JusPodivm, 2013. BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática.Disponível:http://www.oab.org.br/editora/revista/users/revista/1235066670174 218181901.pdf. Acesso em 15 ago. 2016. _____________. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito: O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. Disponível em: http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/32007-37579-1-PB.pdf. Acesso em 15 ago. 2016. BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social, 9ª ed., São Paulo: Malheiros, 2009. BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm. Acesso 16 ago. 2016. _____________. Conselho Nacional de Justiça. 100 Maiores Litigantes, Brasília, 2011. Disponível em: http://www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/viewFile/1453/1136. Acesso em 16 ago. 2016. _____________. Lei 13.105, de 16 de março de 2015. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso 16 ago. 2016. _____________. Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no Recurso Especial 382.736/SC, relator para o acórdão Ministro Francisco Peçanha Martins, DJ de 25.02.2004. _____________. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1.381.683/PE, rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 26 fev. 2014. DIDIER Jr. Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandre de; BRAGA, Paulo Sérgio. Curso de Direito Processual Civil, Vol. 02, 10ª ed., Salvador: JusPodivm, 2015.

JESUS, Priscilla Silva de. Teoria do precedente judicial e o novo código de processo civil, 2014. Disponível: http://www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/view/3240/2321. Acesso em 17 ago. 2016. MARINONI, Luiz Guilherme. Aproximação crítica entre as jurisdições de civil law e de common law e a necessidade de respeito aos precedentes no Brasil. Disponível em: http://revistas.ufpr.br/direito/article/viewFile/17031/11238. Acesso em 16 ago. 2016. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, 3ª ed. 19ª triagem, São Paulo: Malheiros, 2010. POWEL, Jim. Biografia: Edward Coke. Disponível em: http://ordemlivre.org/posts/biografiaedward-coke. Acesso em 15 ago. 2016. TUCCI, José Rogério Cruz. Precedente judicial como fonte do Direito, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

BINDING PRECEDENT: ISONOMY IN LAW ENFORCEMENT ABSTRACT: The end of the liberal dogma that the judge only reproduces the law in a court trial, and the constitutionalization of rights, that transforms values into law as a way to organization of the welfare state allowed the judges to being to create the right in conflict resolution. This initiated the judicial activism. The judicial activism before the mass society, that causes repetitive lawsuits, results in legal uncertainty, because of exceeds the proper exercise of judicial authority when gives different results for similar cases founded on the same legal arguments. The new civil procedure code, in order to ensure jurisprudential stability, created a binding precedents system. The aim of this study is to show how the binding precedents can contribute to the development of a legal framework to ensuring the equal protection of the court decisions. The legal certainty demands equal protection to similar cases and the precedents contributes to it, since its operational institutes are used correctly. Therefore its search uses the deductive and systematic method, developed through literature and legislative research. Keyword: Equality; Binding precedent; legal certainty.