Prerrogativas dos advogados – Comentários ao art. 7º, IX, X, XI, XII do Estatuto da OAB

This is a preliminary draft. Please do not cite or distribute without permission of the authors. Rascunho preliminar. Favor não citar ou distribuir sem permissão dos autores. Renato Kanayama e Rodrigo Kanayama LEI Nº 8.906, DE 4 DE JULHO DE 1994.

Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei: TÍTULO I Da Advocacia CAPÍTULO II Dos Direitos do Advogado

IX - sustentar oralmente as razões de qualquer recurso ou processo, nas sessões de julgamento, após o voto do relator, em instância judicial ou administrativa, pelo prazo de quinze minutos, salvo se prazo maior for concedido; (Vide ADIN 1.127-8) (Vide ADIN 1.105-7)

COMENTÁRIOS

Os incisos IX, X, XI e XII do art. 7º referem-se, uniformemente, ao direito à palavra. Esta única arma do advogado é expressada por escrito ou oralmente. Com ela, com sua garantia, preservase o exercício de seu mister. Nessa linha, e antecipando-se nos comentários deste e dos três próximos incisos do art. 7º, far-se-á estudo histórico do direito à manifestação do advogado.

This is a preliminary draft. Please do not cite or distribute without permission of the authors. Rascunho preliminar. Favor não citar ou distribuir sem permissão dos autores. Renato Kanayama e Rodrigo Kanayama Talvez o primeiro documento, no Brasil, que haja garantido o direito de o advogado manifestar-se perante alguma autoridade haja sido as “Constituições Primeiras do Arcebispado da Bahia”, de 1707. Essas “Constituições Primeiras” “ditavam regras sobre tudo e sobre todos”, “desde questões dogmáticas e ‘da fé’ até o comportamento das ordens, irmandades, e dos fiéis”, prevendo, “para isso, além das normas”, “procedimentos e sanções”, conforme apresentação da edição de 2007, do Senado Federal, “facsimilar” da segunda edição, de 1853. 1 No “Regimento do Auditório Eclesiástico”, tratando “Dos Advogados do Auditório” (Tít. XII), dispunha no nº. “439. Os Advogados quando ao modo do lugar, em que hão de estar, e ordem de falar nas audiências, tempo e hora em que hão de entrar, e sair delas, mandamos que se observe o que fica dito, e ordenado no Regimento do Vigário Geral, e títulos dele, sob as penas nele conteúdas.” 2 No acervo de documentos sobre a Independência do Brasil3, há um panfleto de Antonio D’Oliva de Sousa Sequeira (Tenente do 6o regimento d’Infantaria, Estudante do 4o Ano Matemático da Universidade de Coimbra) que, escrevendo sobre a liberdade de imprensa, invocou a liberdade expressão conferida aos advogados no exercício da profissão para reclamar dever ser garantida aquela por um governo constitucional: “Os Advogados nas causas civis, e mais amplamente ainda nas causa crimes, não estão sujeitos a censura alguma em todas as acusações ou defesas que fazem. São, em verdade, repreensivas, e estão sujeitos a castigo quando abusam da liberdade que seu ministério lhes !1 VIDE, D. Sebastião Monteiro da. Constituições Primeiras do Arcebispado da Bahia. Brasília: Senado Federal, 2011. 2 VIDE,

D. Sebastião Monteiro da. Constituições Primeiras do Arcebispado da Bahia. Brasília: Senado Federal, 2011. 3

consolidado pelos historiadores JOSÉ MURILO DE CARVALHO, LÚCIA BASTOS e MARCELLO BASILE (Guerra Literária - Panfletos da Independência [1820-1823]), p. 209-210.

This is a preliminary draft. Please do not cite or distribute without permission of the authors. Rascunho preliminar. Favor não citar ou distribuir sem permissão dos autores. Renato Kanayama e Rodrigo Kanayama dá, porém nunca são condenados senão depois de provar-se que tiveram outras intenções além daquelas de bem cumprir com o nobre emprego que tem. Assim de fato se vê que os Advogados em toda a parte da terra gozam de tão extensa liberdade de falar e discorrer como gozam, por exemplo, os escritores em Inglaterra, onde a liberdade de imprensa é a mais ampla que se tem visto entre todos os povos civilizados do mundo. Apesar de que mais de uma vez os Advogados, sob pretexto de defenderem seus clientes, tenham abusado dessa sua liberdade e hajam empregado sátiras violentas e atrozes; apesar de que os Juízes e o público por muitas vezes se tenham indignado contra suas ousadas demasias; assim mesmo todos têm sido de unânime opinião, que mui perigoso seria coarctar, ainda levemente, a liberdade nos processos judiciais.” Com o advento da República criou-se, por Decreto (1932), a Ordem dos Advogados do Brasil. Poucos direitos lhe foram assegurados (Cap. V, art. 25, incs. I a IX). Em relação ao uso da palavra tão somente a de “falar sentados” (inc. V). A isso nada acrescentou o Código de Ética (1934). Sobreveio o Estatuto de 1963 e ampliou os direitos do sobre o uso da palavra, como se pode verificar na enumeração dos direitos do art. 89, inc. X (“pedir a palavra, pela ordem, durante o julgamento, em qualquer juízo ou tribunal para, mediante intervenção sumária e se esta lhe for permitida a critério do julgador, esclarecer equívoco ou dúvida surgida em relação a fatos, documentos ou afirmações que influam ou possam influir o julgamento;”), inc. XI (“ter a palavra, pela ordem, perante qualquer juízo ou tribunal, para replicar a acusação ou censura que lhe sejam feitas, durante ou por motivo do julgamento;”), inc. XII (“reclamar, verbalmente, ou por escrito, perante qualquer juízo ou tribunal, contra a inobservância de preceito de lei, regulamento ou regimento;”). Pouco mudou o Estatuto de 1994, acrescentando apenas (art. 6º, inc. IX) o direito de sustentar oralmente, nos tribunais, após o voto do relator.

This is a preliminary draft. Please do not cite or distribute without permission of the authors. Rascunho preliminar. Favor não citar ou distribuir sem permissão dos autores. Renato Kanayama e Rodrigo Kanayama Logo após, no mesmo ano de 1994, foi proposta Ação Direta de Inconstitucionalidade, em 6 de setembro, pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), que culminou com a decisão, em 17 de maio de 2006, que, “por maioria, declarou a inconstitucionalidade relativamente ao inciso IX do artigo 7º, pois

“A sustentação oral pelo advogado, após o voto do Relator, afronte o devido processo legal, além de poder causar tumulto processual, uma vez que o contraditório se estabelece entre as partes”.4 Excluída a validade da norma. Contudo, a decisão do Supremo Tribunal Federal não impede o comentário, na linha de Gisela Gondin Ramos:

“O argumento, equivocado e distorcido, é o de que, permitindo-lhe a sustentação oral do advogado após o voto do Relator, estar-se-ia violando o princípio constitucional do devido processo legal, porquanto se inverteria a estrutura lógica do processo pela qual a defesa deve ser anteposta à decisão. A distorção nos parece suficientemente clara, porquanto o voto do Relator não caracteriza ato de julgamento, mas um posicionamento monocrático, de quem estudou o processo, e o está submetendo aos demais membros do colegiado que irá julgá-lo. Estes, diante das ponderações do advogado, podem ter uma visão diferente dos fatos e do direito apresentado pelo Relator”.5 4

BRASIL. STF. ADI 1127, p. 40. Julgada, também, a ADI 1105, proposta em 2 de agosto de 1994, pelo Procurador-Geral da República. 5

RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da Advocacia. Florianópolis: OAB/ SC, 2011, p. 110-111

This is a preliminary draft. Please do not cite or distribute without permission of the authors. Rascunho preliminar. Favor não citar ou distribuir sem permissão dos autores. Renato Kanayama e Rodrigo Kanayama Adere-se à compreensão acima. De fato – não se discorda –, o contraditório se estabelece entre as partes. Contudo, os debates no julgamento, entre magistrados e advogado, não violam o princípio do contraditório – não há sequer em se falar em contraditório entre magistrado e advogado. O debate oral no processo – em prol do princípio da oralidade – é salutar para o desvelar dos fatos. E o debate pode ocorrer entre as partes, por seus advogados, e entre as partes e o magistrado. Por isso, afirma-se que o processo é dialético e, com a atividade entre as partes, provoca a atuação do juiz (el movimiento de los otros sujetos, segundo Piero Calamandrei6). Não entendeu assim o Supremo Tribunal Federal. Não obstante, o direito de sustentar oralmente suas razões permanece. O advogado poderá fazê-lo nas sessões de julgamento, nos termos do Código de Processo Civil (1973).

Art. 554. Na sessão de julgamento, depois de feita a exposição da causa pelo relator, o presidente, se o recurso não for de embargos declaratórios ou de agravo de instrumento, dará a palavra, sucessivamente, ao recorrente e ao recorrido, pelo prazo improrrogável de 15 (quinze) minutos para cada um, a fim de sustentarem as razões do recurso.

E, no novo Código de Processo Civil (2015), a sustentação oral nos Tribunais ocorre após o relatório, concedendo-se, pelo presidente, a palavra ao recorrente, após ao recorrido e, por fim, ao Ministério Público, se for o caso, pelo prazo improrrogável de quinze minutos para cada um, nas hipóteses de recurso de apelação, recurso ordinário, recurso especial, recurso extraordinário, embargos de divergência, na ação 6

CALAMANDREI, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil, v. 1. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1973, p. 334

This is a preliminary draft. Please do not cite or distribute without permission of the authors. Rascunho preliminar. Favor não citar ou distribuir sem permissão dos autores. Renato Kanayama e Rodrigo Kanayama rescisória, no mandado de segurança e na reclamação, no agravo de instrumento interposto contra decisões interlocutórias que versem sobre tutelas provisórias de urgência ou da evidência, em outras hipóteses previstas em lei ou no regimento interno do tribunal. 7 Trata-se, portanto, de garantia do advogado. Não poderá ser alijado em sua manifestação. Igualmente, não poderá ser admoestado, 7

Art. 937. Na sessão de julgamento, depois da exposição da causa pelo relator, o presidente dará a palavra, sucessivamente, ao recorrente, ao recorrido e, nos casos de sua intervenção, ao membro do Ministério Público, pelo prazo improrrogável de 15 (quinze) minutos para cada um, a fim de sustentarem suas razões, nas seguintes hipóteses, nos termos da parte final do caput do art. 1.021: I - no recurso de apelação; II - no recurso ordinário; III - no recurso especial; IV - no recurso extraordinário; V - nos embargos de divergência; VI - na ação rescisória, no mandado de segurança e na reclamação; VII - (VETADO); VIII - no agravo de instrumento interposto contra decisões interlocutórias que versem sobre tutelas provisórias de urgência ou da evidência; IX - em outras hipóteses previstas em lei ou no regimento interno do tribunal. § 1o A sustentação oral no incidente de resolução de demandas repetitivas observará o disposto no art. 984, no que couber. § 2o O procurador que desejar proferir sustentação oral poderá requerer, até o início da sessão, que o processo seja julgado em primeiro lugar, sem prejuízo das preferências legais. § 3o Nos processos de competência originária previstos no inciso VI, caberá sustentação oral no agravo interno interposto contra decisão de relator que o extinga. § 4o É permitido ao advogado com domicílio profissional em cidade diversa daquela onde está sediado o tribunal realizar sustentação oral por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que o requeira até o dia anterior ao da sessão. O inciso vetado continha a seguinte redação: “VII - no agravo interno originário de recurso de apelação, de recurso ordinário, de recurso especial ou de recurso extraordinário;” As razões do veto foram: “A previsão de sustentação oral para todos os casos de agravo interno resultaria em perda de celeridade processual, princípio norteador do novo Código, provocando ainda sobrecarga nos Tribunais.”

This is a preliminary draft. Please do not cite or distribute without permission of the authors. Rascunho preliminar. Favor não citar ou distribuir sem permissão dos autores. Renato Kanayama e Rodrigo Kanayama interrompido, e sua manifestação não será delimitada pelo presidente – por exemplo, não poderá o magistrado estabelecer limites temáticos sobre a exposição oral. Pertencem ao advogado os quinze minutos previstos em lei, e sua obrigação será, noutro lado, preservar o comportamento cortês. Caso não o preserve, a conduta do advogado será avaliada pela OAB, mas, ainda, não será interrompido em sua manifestação. Importante dizer que, a despeito da declaração de inconstitucionalidade dessa norma, pelo Supremo Tribunal Federal, e não obstante a previsão no Código de Processo Civil, na esfera administrativa as regras – sobre a sustentação oral após o voto do relator – poderão ser mantidas, nos termos de disposição no regimento interno. Assim acontece, por exemplo, nos julgamentos colegiados na Ordem dos Advogados do Brasil.

X - usar da palavra, pela ordem, em qualquer juízo ou tribunal, mediante intervenção sumária, para esclarecer equívoco ou dúvida surgida em relação a fatos, documentos ou afirmações que influam no julgamento, bem como para replicar acusação ou censura que lhe forem feitas;

A qualquer tempo, o advogado poderá intervir sumariamente, usando a palavra, pela ordem, para esclarecimentos sobre fatos, documentos, afirmações de magistrados, cuja manifestação possa influir no julgamento da causa. Essa norma refere-se ao momento posterior ao da sustentação oral, e sobrepõe-se a normas regimentais que possuam proibitivas disposições. A lei foi criteriosa na definição das hipóteses em que o advogado pode usar da palavra, pela ordem. Para esclarecer equívoco ou dúvida sobre fatos, documentos e afirmações. Não requererá esclarecimentos, mas o advogado, como conhecedor dos autos, será o sujeito que clarificará qualquer equívoco do julgador, ou dúvida. Os fatos e documentos referem-se a informações nos autos – e, claro, deverão constar nos autos.

This is a preliminary draft. Please do not cite or distribute without permission of the authors. Rascunho preliminar. Favor não citar ou distribuir sem permissão dos autores. Renato Kanayama e Rodrigo Kanayama Não existe autorização da lei para debater os fundamentos jurídicos das manifestações dos julgadores (por isso, “a determinação é de que não podem ser debatidas questões de direito”8), por intervenção sumária. Na manifestação oral, o momento adequado para tal providência é a sustentação oral (observando-se os comentários do inciso anterior). O advogado não está sob julgamento. A causa está. Por isso, acusação ou censura que lhe forem feitas poderão ser imediatamente retorcidas, sem prejuízo, em razão de ofensa, de desagravo (art. 7º, XVII, Estatuto da OAB).

XI - reclamar, verbalmente ou por escrito, perante qualquer juízo, tribunal ou autoridade, contra a inobservância de preceito de lei, regulamento ou regimento;

Trata-se de hipótese de reclamação – no sentido coloquial – por petição escrita ou oralmente, perante qualquer órgão do Poder Judiciário, e outros órgãos ou entes estatais, contra a falta de observância ou desrespeito à norma legal, em regulamento ou regimento. É prerrogativa do advogado pugnar pelo cumprimento da lei. Aliás, são direitos ou prerrogativas? Tratou Ruy de Azevedo Sodré da diceologia, “ou seja, aquela que estuda os direitos do advogado”9. Paulo Lôbo diz que “prerrogativa profissional significa direito exclusivo e indispensável ao exercício de determinada profissão no interesse social.”10 Na verdade, tratam-se de garantias concedidas ao advogado que exercerá plenamente a advocacia em favor do constituinte.

8

RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da Advocacia. Florianópolis: OAB/ SC, 2011, p. 111. 9

O Advogado, seu Estatuto e a Ética Profissional, 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1967, p. 511. 10

LÔBO, Paulo. Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB, 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 53.

This is a preliminary draft. Please do not cite or distribute without permission of the authors. Rascunho preliminar. Favor não citar ou distribuir sem permissão dos autores. Renato Kanayama e Rodrigo Kanayama Então, para o cumprimento do seu mister, o advogado reclamará para que se cumpra a lei, impedindo a violação dos direitos de seu representado. E a prerrogativa é aplicável à atuação do advogado em qualquer juízo, tribunal ou autoridade, ou seja, amplia-se o direito de reclamar a qualquer órgão do Estado, qualquer autoridade. Nos incisos X, XI e XII, a lei adota os termos juízo e tribunal. Compreende-se que juízo refere-se aos órgãos do Poder Judiciário e tribunal, aos órgãos do Judiciário, também, e aos demais tribunais administrativos, como comissões ou o Tribunal de Contas. Aqui, neste inciso, a lei amplia sua aplicação para abarcar autoridade, que será entendida como pessoa física que manifesta a vontade do Estado ou, em outros termos, agentes públicos – que são agentes políticos, servidores estatais e particulares em colaboração com a administração. 11 A reclamação é, portanto, um garantia do advogado, sendo vedada qualquer norma administrativa que o alije dela.

XII - falar, sentado ou em pé, em juízo, tribunal ou órgão de deliberação coletiva da Administração Pública ou do Poder Legislativo;

Em colegiados, seja no Poder Judiciário, Executivo ou Legislativo, poderá o advogado falar sentado ou em pé. A dúvida que pode surgir na interpretação deste inciso é o uso dos termos tribunal ou órgão de deliberação coletiva da Administração Pública ou do Poder Legislativo. Superável a indefinição na redação dos incisos X, XI e XI deste artigo, entretanto. Acima, explicou-se o uso da palavra tribunal – que deve ser tida em sentido amplo, abrangendo o Poder Judiciário, tribunais 11Celso

Antônio Bandeira de Mello (p. 244): “Quem quer que desempenhe funções estatais, enquanto as exercita, é um agente público”. Abrange, portanto, desde ao agente político aos colaboradores. Marçal Justen Filho: “Agente público é toda pessoa física que atua como órgão estatal, produzindo ou manifestando a vontade do Estado”.

This is a preliminary draft. Please do not cite or distribute without permission of the authors. Rascunho preliminar. Favor não citar ou distribuir sem permissão dos autores. Renato Kanayama e Rodrigo Kanayama administrativos e comissões, inclusive o Tribunal de Contas. Já órgãos de deliberação coletiva podem não envolver questões a serem julgadas conclusivamente, por meio de decisão final, recorrível ou não. De fato, deliberação pode servir a tomada de decisão, mas é possível existir deliberação somente a fim de se estudar determinado assunto. E o resultado da deliberação – os argumentos conclusivos – poderão influir em direito do representado pelo advogado. Então, não será apenas na hipótese de o colegiado tomar decisões que o advogado terá palavra. Mas, havendo deliberação, qualquer que seja, poderá interferir, oralmente, nos debates.