PRICÍPIO DA CO-CULPABILIDADE: Da resistência à sua aplicação prática

PRICÍPIO DA CO-CULPABILIDADE
Da resistência à sua aplicação prática




Guilherme Luis Dantas Gouget[1]
Novembro/2013.


RESUMO



O Princípio da Co-culpabilidade já existe no ordenamento brasileiro,
porém não é quase aplicado na prática. A sociedade e o Estado não efetivam
políticas de inclusão social para melhorar as condições da população de
classe mais baixa, mas não consideram isso no momento de condenar os mais
pobres. Nota-se um iminente colapso da política prisional, incapaz de
abrigar tantos condenados e, menos eficaz, ainda, quando o assunto é
reabilitação. Além de um sistema penal moribundo, não existem políticas que
promovam o desenvolvimento social efetivo dos menos favorecidos, de modo a
dificultar a escolha deles pelo caminho do crime. Ainda assim, a sociedade
clama, cada vez mais, pelo asseveramento da penalização dos criminosos, sem
exigir, na mesma intensidade, medidas governamentais que reduzam as
diferenças sociais, e desestimulem o ingresso dos marginalizados na
atividade criminosa. Sob esse prisma, nasceu o interesse de pesquisar se
havia, em sede de doutrina e jurisprudência, algum fator relacionado à
origem social do agente infrator, que fosse considerado no momento da
respectiva penalização. Dessa forma, identificou-se o Princípio da Co-
Culpabilidade, instituto que situa o Estado como determinante parcial da
conduta do indivíduo, que se vale do crime para alcançar objetivos que não
lhes são oportunizados pela sociedade. Por fim, o aspecto, não só da
existência do referido princípio, como a verificação da aplicação prática
do mesmo, tornaram-se o objeto do trabalho de pesquisa a ser realizado,
conforme o presente projeto, objetivando demonstrar que a Co-culpabilidade
encontra fundamento jurídico no ordenamento jurídico brasileiro, porém não
vem sendo tão aplicada na prática, como poderia ser.



Palavras-chave: Princípio. Co-culpabilidade. Direito. Penal. Culpabilidade.
Vulnerabilidade. Às avessas. Atenuante. Inominada.



1. INTRODUÇÃO


O tema a ser pesquisado foi eleito a partir de uma observação sobre o
atual contexto social e penal da sociedade brasileira.
Comprovaremos que já existe, no ordenamento jurídico brasileiro,
instituto válido, qual seja o Princípio da Co-culpabilidade, capaz de
dividir o ônus social, minimizando a pena dos socialmente desfavorecidos,
de modo que eles são sejam exclusivamente responsabilizados por optarem
pela conduta criminosa, se a sociedade os deixou sem ou quase sem
alternativas para trilhar caminho diverso.
Demonstraremos que o Princípio da Co-culpabilidade, principalmente
nas decisões de 1° Grau, não é amplamente aplicado, apesar da sua adequação
social.

O tema destacado é de grande valia, pois demonstra o quanto o Direito
deve acompanhar a realidade fática, para que seja verdadeiro instrumento de
promoção de Justiça. Ou seja, já que o problema social não está sendo
enfrentado a contento de maneira preventiva, de modo que os efeitos estão
culminando no Judiciário, o mesmo não pode se eximir de lançar mão das
ferramentas a seu dispor para aplicar penas justas, sem que o Estado tome
parte da sua própria ineficiência.
Assim, para se demonstrar os pontos de vista enfocados, faz-se
necessária pesquisa na doutrina pátria, bem como na jurisprudência, de modo
a comprovar que a Co-culpabilidade é princípio válido no ordenamento
jurídico brasileiro e como o mesmo não tem a aplicação que deveria ter,
considerando a atual realidade social do Brasil.
O tema a ser desenvolvido possui dois aspectos principais. O primeiro
se presta a comprovar que o Princípio da Co-culpabilidade constitui
instituto existente e válido no Direito Penal brasileiro e o segundo se
dedica a demonstrar que tal princípio não é quase aplicado na prática dos
tribunais, mormente nos julgamentos de 1° grau.
Pouquíssimos livros de notória divulgação já o trataram com
atualidade e profundidade, portanto, devemos procurar o embasamento teórico
necessário para nosso trabalho supletivamente em artigos de autores
renomados.
Assim, a pesquisa contará com buscas em fontes primárias do Direito
Penal e na doutrina brasileira, além de fontes alienígenas, a fim de
corroborar a aplicabilidade do princípio em comento. Teremos também a
apreciação de jurisprudências, no intuito de se verificar a utilização
prática minoritária no campo judicial.
Suplementarmente, serão consultados páginas de internet e artigos
afins ao assunto, de modo a enriquecer a argumentação, que será delineada
pelo método dedutivo.



2. PRINCÍPIO DA CO-CULPABILIDADE



O princípio da co-culpabilidade idealiza uma repartição de
responsabilidades entre o Estado e a pessoa que cometeu o ato criminoso.
Segundo Grégore Moura, temos o seguinte conceito:


"O princípio da co-culpabilidade é um princípio constitucional implícito
que reconhece a corresponsabilidade do Estado no cometimento de
determinados delitos, praticados por cidadãos que possuem menor âmbito de
autodeterminação diante das circunstâncias do caso concreto, principalmente
no que se refere às condições sociais e econômicas do agente, o que enseja
menor reprovação social, gerando consequências práticas não só na aplicação
e execução da pena, mas também no processo penal."



Essa responsabilidade do Estado não figura uma real
responsabilização, posto que é o titular do jus puniendi e não poderia se
autopunir e, ainda, não possui os elementos que caracterizam o delito que
são vontade, consciência e discernimento. Por isso que se deve criar meios
de compensação social para equilibrar essa condição de desigualdade.

Em razão da omissão do Estado em dar boa educação, emprego, acesso à
saúde, dentre outras obrigações elencadas nos artigos da CRFB/88, não
cumpriu o contrato social almejado por todos aqueles que vivem sob sua
égide. Sendo assim, o Estado tem participação indireta nos delitos
cometidos pelos menos e não favorecidos na sociedade, sendo semeada uma
exclusão social. Logo, esses não podem ser julgados da mesma forma que os
mais abastados, tendo que existir uma compensação na dosimetria da pena. As
garantias elencadas na CRFB/88, Ipsis litteris:



"Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do
Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades
sociais e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminação."



"Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o
trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção
à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta
Constituição."



"Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante
políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de
outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para
sua promoção, proteção e recuperação."

.

"Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família,
será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao
pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania
e sua qualificação para o trabalho."



"Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,
bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se
ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para
as presentes e futuras gerações"



No artigo 6º da CRFB/88, supracitado, encontramos os direitos de
segunda geração que resumidamente são: os direitos sociais, culturais e
econômicos. Esses direitos visam a melhorar as condições da população do
Estado em que vivem, sendo o Estado proporcionando o bem estar geral sobre
aqueles que vivem e confiam nos seus administradores. Corroborando, temos
Dr. Sidney Soares Filho e Dra. Fernanda Lira Marçal, ipsis litteris:



(...)

"O momento histórico que os impulsiona é a Revolução Industrial europeia, a
partir do século XIX. Esses direitos visam melhorar as condições de vida e
de trabalho da população. Dessa maneira, significam um fazer do Estado, uma
prestação positiva em prol dos menos favorecidos pela ordem socioeconômica.
Dessa forma, a co-culpabilidade se apresenta como direito de segunda
geração, diante do seu reconhecimento de que cabe ao Estado uma prestação
positiva a fim de proporcionar a todos os cidadãos condições de uma vida
digna. É fato que as ideias iluministas do século XVIII, isto é, ideologias
que propuseram uma nova sociedade baseada na igualdade dos direitos dos
cidadãos e na consolidação do liberalismo político, proporcionaram ao
Direito Penal uma fase de novas perspectivas no âmbito da organização
social e política. Consequentemente, essas correntes iluministas constituem
a origem histórica do princípio da corresponsabilidade estatal. Com o
advento do Estado Liberal, surge a ideia do Contrato Social de Rousseau.
Tratava-se de um contrato entre governados e governante, em que este, por
meio do consentimento da maioria, recebia a autoridade e o dever de
garantir os direitos das pessoas. Em consequência do surgimento do
contratualismo, surge a co-culpabilidade no momento em que o crime aparece
como rompimento do contrato social. Cezar Roberto Bitencourt (2002, p. 47)
corrobora a assertiva ao dizer que "sob a concepção de que o delinquente
rompeu o pacto social, cujos termos supõe-se que tenha aceitado, considera-
se que se converteu em inimigo da sociedade". E, por outro lado, o Estado
também rompe o pacto social, conforme esclarece Grégore Moura (2006, p.
44), "em contrapartida, o Estado também quebra o contrato social quando
deixa de propiciar aos seus cidadãos o mínimo de condições de
sobrevivência, segurança e desenvolvimento da pessoa humana". Dessa forma,
a co-culpabilidade seria exatamente o reconhecimento de que o Estado rompeu
o contrato social no instante em que não cumpriu com seus deveres de prover
o mínimo de subsistência para a sociedade."

(...)



Podemos verificar que o Estado tem uma parcela de culpa na
criminalidade existente no país, mas temos que ter o cuidado de não
invertermos a lógica e considerarmos o Estado como criminoso e o criminoso
como vítima. O Estado em sua parcela de culpa deve avaliar e dar melhores
oportunidades àquele que descumpriu o contrato social, gerando a
criminalidade, diminuindo de alguma forma a pena aplicada e criando medidas
socioeducativas eficazes para suprir as necessidades de quem ficou à margem
da sociedade. Essas formas discutiremos no capítulo a seguir.




3. PRINCÍPIO DA CO-CULPABILIDADE E CULPABILIDADE POR VULNERABILIDADE



Há quem distinga ainda esses dois termos como diferentes ou
sinônimos. Grégore Moura, entende que os termos são equivalentes:



"Entendemos ser a co-culpabilidade sinônimo de culpabilidade pela
vulnerabilidade, visto que a inadimplência do Estado, ou seja, a co-
culpabilidade é que leva o agente a ser mais vulnerável ao poder punitivo.
Além disso, o conceito de culpabilidade não deve ser aplicado apenas aos
mais vulneráveis, já que deve ser considerado como terceiro elemento do
conceito analítico de crime tanto para os mais vulneráveis, quanto para
aqueles que não se encontram nesta situação"



Há, ainda, quem faz distinção desses termos juridicamente empregados
consagrando o criminoso vulnerável devido a sua situação de estar à margem
da sociedade, sendo assim, afasta a ideia de que a pobreza é causa do
crime. Assim pensa Eugênio Raul Zaffaroni:



"Entende-se por situação de vulnerabilidade aquela na qual a pessoa se
coloca quando o sistema penal a seleciona e a utiliza como instrumento para
justificar seu próprio exercício de poder, pois é o grau de vulnerabilidade
ao sistema penal que decide a seleção e não o cometimento do injusto,
porque há muitíssimos mais injustos penais iguais e piores que deixam o
sistema penal indiferente"





4. PRINCÍPIO DA CO-CULPABILIDADE ÀS AVESSAS



Observamos ainda um conceito antagônico que é o princípio da co-
culpabilidade às avessas, que é uma tipificação contrária a co-
culpabilidade. Segundo Grégore Moura, temos:


"a tipificação de condutas dirigidas a pessoas marginalizadas, ou aplicando
penas mais brandas aos detentores do poder econômicos, ou ainda como fator
de diminuição e também aumento da reprovação social e penal"



Podemos constatar exemplificativamente esse princípio na lei de
contravenções penais, decreto lei nº 3.688/41, que tipifica os crimes de
mendicância (contravenção penal revogada pela lei nº 11.983.2009) e
vadiagem. Isso demonstra o Estado, o qual não supriu as necessidades de seu
povo garantidas pela CRFB/88, os marginalizando e os excluindo ainda mais
da sociedade, na contramão do que lhe é devido. Outro exemplo claro da co-
culpabilidade às avessas é a reparação do dano, que é causa de atenuação ou
diminuição de pena em alguns crimes.



"Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

(...)

b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o
crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do
julgamento, reparado o dano;"

...

Em contrapartida temos os crimes contra a ordem tributária que a
reaparação é causa de extinção da punibilidade, conforme artigo 168-A,
parágrafo 2º do Código Penal.



"Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições
recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:

(…)

§ 2o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara,
confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e
presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em
lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal"

(...)



Nesse caso é notório o favorecimento à classe dominante e afortunada
economicamente, haja vista, que tem extinta sua punibilidade mediante
pagamento. Mas esqueceram que ocorreu um crime e, para esse, não existe
punição mediante paga? Logo, as classes dominantes pagam e têm o salvo
conduto para fazerem de novo, sem o Estado exercer o caráter
ressocializador da pena.



PRINCÍPIO DA CO-CULPABIIDADE E O DIREITO PENAL



Não existe previsão expressa do princípio da co-culpabilidade no
Direito Penal Brasileiro. Esta positivação poderia ser realizada tendo como
justificativa a própria CRFB/88 em seu artigo 5º, CAPUT:


"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se" (...)



Dentro desta garantia constitucional temos a igualdade material e
formal. A igualdade material refere-se em tratar igualmente os iguais e
desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades. Resta óbvio
que esta desigualdade deverá ser devidamente comprovada e aceita para que
se possa atingir o equilíbrio no tratamento e oportunidades. Assim,
observamos que o princípio da co-culpabilidade não atinge a todos, mas
apenas os hipossuficientes, que não tiveram iguais oportunidades para
melhor desenvolvimento social oferecido pelo Estado. O Estado Juiz
acolhendo esse princípio atenuará a conduta delitiva do agente pelas razões
expostas de desfavorecimento econômico, social, educacional, aplicando em
sua dosimetria e em outras penas discricionárias esse tratamento desigual
de cunho positivo. Sendo assim, o juiz poderá concretizar o princípio da
igualdade material. Nesse sentido, Alice Bianchini, Antônio García-Pablos
de Molina e Luiz Flávio Gomes, afirmam sobre a igualdade no âmbito do
Direito Penal:



"O princípio da igualdade, no Direito Penal, tanto cumpre função político-
criminal como dogmática. No primeiro plano, obriga o legislador a tratar
todos os iguais de maneira igual; os desiguais de forma desigual (exemplo:
ao imputável se prevê a imposição de pena; ao inimputável está prevista a
medida de segurança; os desiguais devem ser tratados desigualmente). O
legislador penal não pode fazer diferenciações injustificadas ou abusivas
ou discriminatórias. No âmbito dogmático e interpretativo, tanto o
intérprete como o juiz deve enfatizar a mesma regra para todos os casos
iguais. O juiz deve, de outro lado, tratar desigualmente os desiguais. O
inimputável não pode ser tratado como o imputável, v.g. Justifica-se, nesse
caso, o tratamento diferenciado."



Analisando o exposto chegamos à conclusão de que o princípio da co-
culpabilidade poderia atingir normatização no Código Penal Brasileiro, haja
vista, que a própria CRFB/88 não expõe impedimento, pelo contrário, dentro
de suas garantias prevê essa possibilidade.

A positivação para salvaguardar os hipossuficientes criados pela
deficiência estatal de cuidar de sua população e cumprir eficazmente a
CRFB/88 nos seus artigos 3º e 6º e por conseguinte o contrato social,
poderia ter sua positivação incluída em diversos artigos, dependendo da
importância e da natureza jurídica que se queira atribuir essa parte de
população que se encontra à margem da sociedade.

A inclusão da normatização poderia ocorrer no artigo 59 do Código
Penal, que serve de base para a fixação da pena de acordo com o histórico
do acusado. Ipsis litteris:



Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta
social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e
conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá,
conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra
espécie de pena, se cabível



Podendo ao texto do artigo 59 acrescentar: " O juiz, atendendo à
culpabilidade (...)", bem como as oportunidades sociais a ele oferecidas,
"aos motivos, circunstâncias, (...)". Com esse acréscimo na letra da lei
normatizamos esse princípio e na aplicação da pena base o juiz seria
obrigado a considerar esse fator social deliberado pelo Estado.

Poderíamos ainda incluir no rol das atenuantes o fator da
hipossuficiência dos excluídos pelo Estado. Essa atenuante teria como base
a falta de autodeterminação do indivíduo por não ter tido acesso a uma base
ética, moral, filosófica na formação de seu caráter; por não ter conseguido
atingir o mínimo de ascensão econômica para ter uma vida digna. Sendo
assim, acrescentaríamos a atenuante de "falta de autodeterminação" no rol
taxativo do artigo 65 abaixo:



Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70
(setenta) anos, na data da sentença;

II - o desconhecimento da lei;

III - ter o agente:

a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;

b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o
crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do
julgamento, reparado o dano;

c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de
ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção,
provocada por ato injusto da vítima;

d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o
provocou.



Vale lembrar que podemos aplicar o princípio da co-culpabilidade nos
baseando no artigo 66 do Código Penal que se refere às atenuantes
inominadas. Defendendo essa posição, temos Zaffaroni e Pierangeli:



"Cremos que a co-culpabilidade é herdeira do pensamento de Marat, e, hoje,
faz parte da ordem jurídica de todo Estado social do direito, que reconhece
direitos econômicos e sociais, e, portanto tem cabimento no Código Penal
mediante a disposição genérica do artigo 66."



"Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância
relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista
expressamente em lei."



Vale ainda nos remeter às sábias palavras de Paulo José da Costa
Júnior a respeito do artigo 66 e a imprevisão do legislador em abranger
todos os casos os positivando. Por isso o legislador neste artigo abre
espaço ao Estado Juiz avaliar de forma subjetiva.



"[...] Em cada conduta humana faz-se sentir o imponderável, enquanto a
miopia do legislador o impede de prever todas as hipóteses que irão surgir.
Nenhuma lei será, pois, capaz de prever, de catalogar, definir e
sistematizar os fatos que irão desencadear-se na realidade fenomênica
futura. […] Poderá o magistrado, ao considerar ângulos não previstos,
reduzir a sanção de molde a adequá-la à culpabilidade do agente. Não se
dispensa, todavia, o juiz de motivar suficientemente a decisão."



No Direito Processual Penal há, por parte da doutrina, expressa
previsão do princípio da co-culpabilidade no seu artigo 187, parágrafo 1º
que prevê no interrogatório do acusado perguntas sobre oportunidades
sociais e meios de vida do interrogado. Essas perguntas podem revelar os
fatores sociais que contribuíram para o cometimento do delito, segundo o
princípio em questão. Ipsis litteris:



"Art. 187. O interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa
do acusado e sobre os fatos.

§ 1o Na primeira parte o interrogando será perguntado sobre a residência,
meios de vida ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua
atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma
vez e, em caso afirmativo, qual o juízo do processo, se houve suspensão
condicional ou condenação, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados
familiares e sociais."



Apesar do reconhecimento deste princípio no âmbito da matéria
processual há também imperiosa necessidade de sua positivação no direito
material penal. Com isso promoveríamos a concretização do princípio
constitucional e penal já implícito, que está sendo usado com base em
muitas jurisprudências.

Constitui outra possibilidade de inclusão do princípio da co-
culpabilidade no direito penal material o acréscimo de um parágrafo ao
artigo 29. Conforme construído por Grégore Moura:



"se o agente estiver submetido a precárias condições culturais, econômicas,
sociais, num estado de hipossuficiência e miserabilidade, sua pena será
diminuída de um terço (1/3) a dois (2/3)".



Atualmente temos no artigo 29 o seguinte texto, ipsis litteris:



"Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a
este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

§ 1º- Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída
de um sexto a um terço.

§ 2º- Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-
lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na
hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave."



Com essa inclusão poderíamos na dosimetria da pena ter uma maior
individualização da pena e uma redução da pena abaixo do mínimo expresso no
Código Penal. Mas vale lembrar que o crime cometido deve ter como relevante
as questões sociais e econômicas do acusado, em fim, a falta que o Estado
cometeu com esse indivíduo deve estar ligada ao motivo do crime,
influenciado a sua autodeterminação.

Outra forma de compensar o cidadão excluído pelo Estado seria
aplicação da extinção da culpabilidade. Mas esse ponto de vista iria contra
o que prega o princípio da co-culpabilidade que é uma repartição de
responsabilidades entre o Estado e a pessoa que cometeu o ato criminoso. Se
aplicarmos a extinção de culpabilidade, estaríamos admitindo somente a
culpa do Estado para o cometimento do ato delituoso e, com isso, isentando
de responsabilidade a autodeterminação do agente, que na verdade é
diminuída pela falta de assistência, mas não nula no seu livre arbítrio.
Temos como exemplo as seguintes causas de extinção de punibilidade:
imputabilidade por doença mental; imputabilidade por menor de dezoito anos;
por embriaguez involuntária completa; por erro de proibição inevitável; por
obediência hierárquica a ordem não manifestamente ilegal; coação moral
irresistível.



"Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui
o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

Descriminantes putativas

§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas
circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação
legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é
punível como crime culposo."



"Erro sobre a ilicitude do fato

Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude
do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de
um sexto a um terço.

Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite
sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas
circunstâncias, ter ou atingir essa consciência."



"Coação irresistível e obediência hierárquica

Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita
obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só
é punível o autor da coação ou da ordem."



"Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da
omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento."



"Art. 27- Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis,
ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial."



Artigo 28, II,§ 1º- "É isento de pena o agente que, por embriaguez
completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da
ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do
fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento."




JURISPRUDÊNCIAS DOS TRIBUNAIS BRASILEIROS


"AGRAVO EM EXECUÇÃO. PROGRESSÃO DE REGIME. ARTIGO 112 DA LEP COM A REDAÇÃO
DADA PELA LEI N.º 10.792/2003. ANÁLISE DOS EXAMES PSICOSSOCIAIS CONSTANTES
DOS AUTOS PARA AFERIÇÃO DO REQUISITO SUBJETIVO. POSSIBILIDADE, DIANTE DO
PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JUIZ. SÚMULA N.º 439 DO STJ.
SÚMULA VINCULANTE N.º 26. A nova redação do artigo 112 da LEP não elenca
literalmente o exame psicossocial como requisito para a concessão da
progressão de regime, nem para livramento condicional, mas também não o
suprime objetivamente, portanto, numa interpretação sistemática do
ordenamento processual vigente, pode o juiz se valer das provas contidas
nos autos e determinar a realização do referido laudo para averiguar as
condições pessoais e o mérito do apenado para a progressão do regime
carcerário ou livramento condicional, formando sua convicção, na forma dos
artigos 155 e 182 do Código de Processo Penal. Na espécie, as condições
subjetivas do agravante são por demais desfavoráveis à progressão de
regime, é o que se denota das avaliações constantes dos autos nas fls.
19/20 e 21/22, não podendo o juiz se furtar de analisá-las, apenas por
entender que, pela nova legislação, basta o atestado de bom comportamento
carcerário comprovado pelo diretor do estabelecimento prisional. PRINCÍPIO
DA CO-CULPABILIDADE. NÃO APLICAÇÃO. O princípio da co-culpabilidade não é
aplicado para fins de progressão de regime, por falta de previsão legal e
porque não se pode responsabilizar a sociedade pela ausência de
oportunidades ao indivíduo, bem como a culpabilidade não decorre da
pobreza, pois presente o crime em todas as camadas sociais. AGRAVO
DESPROVIDO. (Agravo Nº 70047398979, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: Isabel de Borba Lucas, Julgado em 21/03/2012)."



Neste agravo o princípio da co-culpabilidade não foi aplicado, sendo
a justificativa do relator a não previsão deste princípio na legislação
pátria. A Oitava Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do RS não levou em
conta que este princípio está implícito em nossa CRFB/88, e demais
demonstrações de vislumbre deste princípio nas legislações, exposto neste
artigo.



10ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. Apelação
Criminal (0026964-52.2011.8.26.0161) PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO

"Prova robusta desfavorável ao apelante, inviabilizando a absolvição.
Depoimento de policiais. Não havendo motivo concreto para infirmar tais
provas, necessária a manutenção da condenação. Inexigibilidade de conduta
diversa. Inaplicabilidade. Desclassificação para o artigo 14, do Estatuto
do Desarmamento. Impossibilidade. Numeração suprimida do artefato. Pena e
regime bem aplicados. Negado provimento ao recurso. [...]

Irresignado apela postulando a absolvição pelo reconhecimento da
inexigibilidade de conduta diversa. Subsidiariamente, requer a
desclassificação para o artigo 14, do Estatuto do Desarmamento. Alega,
ainda, a inconstitucionalidade da reincidência. Busca a atenuação da pena
em razão da situação de vulnerabilidade social por aplicação da teoria da
co-culpabilidade. Requer, também, a fixação do regime aberto e a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
(fls. 91/108). […] No tocante à teoria da culpabilidade por vulnerabilidade
e da co-culpabilidade, inviável sua aplicação, visto não ser possível a
responsabilização do Estado, ou mesmo da sociedade, pela criminalidade
daqueles que, ainda que sem muitas oportunidades, passaram à prática
reiterada de crimes."



Nesta decisão de apelação pela 10ª Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, a mesma também não reconheceu a
existência do princípio da co-culpabilidade e nem da teoria da
culpabilidade por vulnerabilidade, a qual vimos que algumas doutrinas fazem
distinção. Com isso a Egrégia Câmara retira qualquer responsabilidade do
Estado de não ter provido oportunidades suficientes ao cidadão para
preventivamente evitar o cometimento do crime. Eles ainda destacam a parte
que condenaria o Estado pelo princípio em questão o isentando dizendo que é
"inviável sua aplicação, visto não ser possível a responsabilização do
Estado, ou mesmo da sociedade, pela criminalidade daqueles que, ainda que
sem muitas oportunidades, passaram à prática reiterada de crimes.".



ACÓRDÃO

"Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0391034-
37.2010.8.26.0000, […] ACORDAM, em 8ª Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM
PROVIMENTO aorecurso. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão. […] O réu apelou solicitando absolvição, com apoio no
artigo 386, incisos III e VII, do Código de Processo Penal, pretendendo o
reconhecimento do princípio da insignificância ou da insuficiência
probatória. Em caráter subsidiário pleiteou o reconhecimento do privilégio
do artigo 155, § 2º, do Código Penal com a aplicação exclusiva da pena de
multa, a exclusão das circunstâncias qualificadoras, a redução da pena-
base, o reconhecimento das atenuantes inominadas da vulnerabilidade social
e da co-culpabilidade, a desconsideração da reincidência, por constituir
bis in idem, maior redução pela tentativa, a fixação do regime aberto ou,
pelo menos, semiaberto, e a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos. […] A vulnerabilidade social e a coculpabilidade,
alegadas pelos réus como atenuantes genéricas, não incidem na espécie. Isso
porque, nos termos do artigo 67 do Código Penal, a reincidência, por ser
preponderante, sobrepõese às atenuantes inominadas, sobretudo considerando-
se tratar-se de reincidência específica. O fato de o apelante, punido por
um crime, voltar a delinquir, já é bastante grave, fato que justifica a
agravante de reincidência. Porém, tornar a cometer a mesma infração que já
cometera anteriormente mostra maior recalcitrância, autorizando a aplicação
de maior fração de aumento pela reincidência. Neste sentido Francesco
Carnelutti que ao comentar a reincidência afirma que "atribui a lei
particular importância quando se comete o novo delito depois da condenação
pelo delito anterior; em tal caso o novo delito demonstra insensibilidade
do réu à condenação e, eventualmente, também o castigo". […] Ante o
exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso."



Nesta jurisprudência do Egrégio TJ-SP, foi negado provimento ao
recurso que alegou o princípio da co-culpabilidade e a vulnerabilidade
social como sendo uma atenuante inominada. O Tribunal desconsiderou o
princípio desta vez não fazendo deferência ao Estado, mas sim, pela
justificativa de que o réu é reincidente no crime demonstrando a
insensibilidade dele à condenação e ao castigo. Mas a base do Direito Penal
Brasileiro não é castigar, e sim, ressocializar. Nesse ponto de vista, pela
referência do relator ao castigo, vimos que mais uma vez o Estado errou em
sua missão de ressocialização. Devido a isso, o cidadão rescindiu novamente
o contrato social cometendo o mesmo crime de outrora.



ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 0010932-
29.2012.8.26.0066, da Comarca de Barretos […] ACORDAM, em 13ª Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Deram parcial provimento à apelação a fim de reduzir as penas
para 01 ano e 08 meses de reclusão, além de 166 dias-multa, mantida, no
mais, por seus próprios fundamentos, a r. sentença recorrida. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão […]De qualquer
modo, DIEGO não teria condições financeiras de sustentar o seu vício,
recebendo R$ 300,00 mensais e consumindo R$ 60,00 de crack a cada vinte
minutos, conforme sustentou em seu interrogatório judicial. [...] De resto,
inviável o reconhecimento do princípio da co-culpabilidade. Por certo,
DIEGO poderia comercializar produtos permitidos pela lei e admitiu possuir
trabalho. Logo, não há como carregar ao Estado a responsabilidade por
conduta ilícita perpetrada pela acusado. [..]".



Neste Acórdão verificamos a negação do provimento referente ao pedido
de diminuição da pena baseado no princípio da co-culpabilidade. O réu em
questão está cumprindo pena por tráfico de drogas e a conclusão do relator
é que ele poderia comercializar produtos lícitos e possuía trabalho.
Devemos nos perguntar se o salário proveniente do trabalho que ele
realizava era suficiente para se sustentar e a sua família e, ainda, nos
perguntarmos como alguém pode comercializar produtos lícitos num país que
para ser vendedor de rua não se consegue licença da prefeitura e fica
sujeito a incessantes ações da guarda municipal para coibir o comércio
irregular.



Vale ressaltar que foi pesquisada diversas jurisprudências do egrégio
tribunal de justiça do Rio de Janeiro, o qual em nenhuma defesa há menção
do princípio da co-culpabilidade. Nos tribunais de justiça Rio Grande do
Sul e de São Paulo, verificou-se constante pedido desta atenuante
inominada, mas não foi encontrado praticamente nenhum provimento
responsabilizando o Estado pela falta de oportunidades ao infrator penal.

Observamos então que a maioria da jurisprudência não acolhe o pedido
do princípio da co-culpabilidade em nenhuma das instâncias da dosimetria da
pena, seja na primeira na pena base do artigo 59, ou até mesmo como
atenuante inominada do artigo 66, na segunda instância. Além disso,
percebemos que esse princípio não é difundido pelos defensores em algumas
regiões, a exemplo de não encontrarmos o pedido de redução de pena por esse
princípio na maioria das peças processuais nas jurisprudências do estado do
Rio de Janeiro.

Encontramos apenas duas jurisprudências dando provimento ao pedido da
falta de autodeterminação do infrator penal pela falta de oportunidades,
que o Estado não conseguiu suprir para afastá-lo das condutas delituosas.
Estas duas jurisprudências foram achadas no Tribunal do Rio Grande do Sul.



Ementa: Embargos Infringentes. Tentativa de estupro. Fixação da pena.
Agente que vive de biscates, solteiro, com dificuldades para satisfazer a
concupiscência, altamente vulnerável à prática de delitos ocasionais. Maior
a vulnerabilidade social, menor a culpabilidade. Teoria da co-culpabilidade
(Zaffaroni). Prevalência do voto vencido, na fixação da pena-base mínima.
Regime carcerário inicial. Embargos acolhidos por maioria. (Embargos
infringentes n° 70000792358, Quarto Grupo de Câmeras Criminais, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: Tupinambá Pinto de Azevedo, julgado em 28/4/2000).




Nesta jurisprudência verificamos que o Egrégio Tribunal de Justiça
incluiu a redução da pena do agente na fixação da pena base do artigo 59,
isto é, na primeira fase da dosimetria.



Ementa: FURTO EM RESIDÊNCIA. CONCURSO DE AGENTES. MATERIALIDADE E AUTORIA
COMPROVADAS. FATO TÍPICO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
Além da inexistência de resultado patrimonial, a ocorrência de crime
bagatelar exige análise acerca do desvalor da conduta do agente. A invasão
da residência da vítima imprime desvalor à ação, tornando incabível a
aplicação do princípio da insignificância. JUÍZO CONDENATÓRIO MANTIDO.
INCIDÊNCIA DA ATENUANTE GENÉRICA PREVISTA NO ART. 66 DO CP. RÉU SEMI-
ALFABETIZADO. INSTITUTO DA CO-CULPABILIDADE. REDUÇÃO DA PENA. MULTA.
ISENÇÃO DE PAGAMENTO. POSSIBILIDADE. PENA QUE TRANSCENDE DA PESSOA DO
CONDENADO POBRE, ATINGINDO SEUS FAMILIARES. Apelação parcialmente provida.
(Apelação Crime Nº70013886742, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça
do RS, Relator: Marco Antônio Bandeira Scapini, Julgado em 20/04/2006).



Nesta outra jurisprudência, o Tribunal de Justiça do RS, aceitou o
pedido de redução da pena pela justificativa da co-culpabilidade o
inserindo no artigo 66, atenuantes inominadas. Esta atenuante foi aplicada
tendo como justificativa ser o réu semialfabetizado. Logo, verifica-se que
o Egrégio Tribunal verificou que o Estado não cumpriu sua parte no contrato
social estabelecido na CRFB/88, que é garantir o pleno acesso à educação ao
povo. Expõe na decisão: "afinal, em uma época como a nossa, onde um simples
vendedor que trabalhe atrás de um balcão de uma loja precisa ter noções de
informática, a perspectiva de empregabilidade de um homem analfabeto ou
semianalfabeto é praticamente nula". Podemos ver o reconhecimento deste
princípio e ter apoio nas palavras de Grégore Moreira de Moura:



"Somente com o advento das ideias iluministas e a consequente criação dos
Estados Liberais, bem como a adoção do princípio da secularização e
laicização, torna-se possível determinar o surgimento do princípio da co-
culpabilidade, ressaltando o seu total desrespeito pelos Estados, desde
aquela época. Todavia, as ideias trazidas pelos iluministas, quando da sua
aplicação pelos Estados Liberais, propiciaram um liberalismo e um
individualismo exacerbado, o que ocasionou o aprofundamento das
desigualdades sociais e a sensação de que o Direito é um instrumento de
controle social para manter o controle das classes sociais ditas inferiores
(...) a origem histórica da co-culpabilidade se confunde com o surgimento
do Estado Liberal fundado com fulcro nas ideias iluministas, pois, na
verdade, a co-responsabilidade estatal no cometimento de determinados
delitos surgiu com advento do Estado Liberal e o seu contratualismo, ou
seja, o delito como forma de quebra do contrato social. Em contrapartida, o
Estado também quebra o contrato social quando deixa de propiciar aos seus
cidadãos o mínimo de condições de sobrevivência, segurança e
desenvolvimento da pessoa humana. Portanto, a co-culpabilidade nada mais é
do que o reconhecimento jurídico, social e político da quebra do contrato
social por parte do Estado, devendo, desta feita, assumir essa
"inadimplência" reconhecendo a co-culpabilidade."




DIREITO COMPARADO





O Princípio da Co-culpabilidade está sendo amplamente visto nos
países da América Latina nos códigos penais destes Estados, como: Colômbia,
Argentina, Bolívia, Equador, México, Paraguai, Peru e no Proyeto del Código
Penal de Costa Rica de 14 de abril de 1998. Mas, doutrinariamente, ainda
não é muito discutido e explorado. Nos questionamos a razão do porquê o
Brasil não ter incluído, ainda, na legislação pátria, a previsão de tal
princípio no Código Penal e por que razão os juristas não discutem e
divulgam esse princípio a fim de criar argumentos sustentáveis nas peças
processuais para direcionar o livre convencimento do Juiz Estado, haja
vista, as jurisprudências serem imperiosamente desfavoráveis ao provimento
deste argumento principiológico.

Positivação do Princípio da co-culpabilidade, como exemplo, Código
Penal Argentino prevê:



Art. 40. En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los
tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias
atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las
reglas del artículo siguiente.

Art. 41. A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta:

l. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y
la extensión del daño y del peligro causados;

2. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del
sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir,
especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio
necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho,
las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y
condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las
personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que
demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento
directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del
hecho en la medida requerida para cada caso. (grifo nosso)



Podemos, ainda, citar o dito princípio no ordenamento Jurídico-Penal
Colombiano:



"ARTÍCULO 56.- El que realice la conducta punible bajo la influencia de
profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en
cuanto hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible y
no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad, incurrirá
en pena no mayor de la mitad del máximo, ni menor de la sexta parte del
mínimo de la señalada en la respectiva disposición."



Na Bolívia o princípio da Co-culpabilidade tem como escopo
circunstância judicial avaliada pela personalidade do agente, sendo
utilizada como atenuante genérica caso comprovada sua condição de
miserabilidade a causa da diminuição da sua autodeterminação para o
cometimento do crime. Abaixo os artigos 38 e 40 do Código Penal Boliviano:



"Art. 38 – CIRCUNSTANCIAS

1. Para apreciar la personalidad del autor, se tomará principalmente en
cuenta:

a) La edade, la educación, las costumbres y la conducta precedente y
posterior del

sujeito, los móviles que lo impulsaron a delinquir y su situación econômica
e

social.

Art. 40 – ATENUANTES GENERALES.

Poderá también atenuarse La pena:

1. Cuando El autor há obrado por motivo honorable, o impulsado por La
miseria"

(...)







No Equador, o princípio da Co-culpabilidade somente tem aplicação nos
crimes contra a propriedade, sendo atenuante da pena, conforme artigo 29,
inciso 11 do Código Penal do Equador:



"Art. 29.- Son circunstancias atenuantes todas las que, refiriéndose a las
causas

impulsivas de La infracción, al estado y capacidad física e intelectual del


delincuente, a su conducta con respecto AL acto y sus consecuencias,
disminuyen

la gravedad de la infracción, o la alarma ocasionada en La sociedad, o dan
a

conocer la poca o ninguna peligrosidad del autor, como en los casos
siguientes:

11o.- En los delitos contra la propiedad, cuando la indigencia, la numerosa


familia, o la falta de trabajo han colocado al delincuente en una situación


excepcional; o cuando una calamidad pública le hizo muy difícil conseguir

honradamente los medios de subsistencia, en la época en que cometió la

infracción;"



No México o princípio da co-culpabilidade é determinado com
circunstância judicial, sendo aplicado na primeira fase da dosimetria da
pena, quando fixará a pena base do agente, considerando-se fatores como:
idade, educação, instrução, costumes e condições sociais e econômica do
delinquente, na forma do artigo 52, inciso V do Código Penal Mexicano.
Neste país, esse princípio também é aplicado nas medidas de segurança, fato
peculiar desta nação, pois normalmente nas medidas de segurança não são
analisadas agravantes, nem atenuantes. Nas medidas de segurança utilizamos
o caráter biopsicológico, haja vista a falta de autodeterminação do
indivíduo devido a não ser plenamente desenvolvido biologicamente e
psicologicamente, conforme a maioridade penal adotada no país.



"Artículo 52. El juez fijará las penas y medidas de seguridad que estime
justas y

procedentes dentro de los límites señalados para cada delito, con base en
la

gravedad del ilícito y el grado de culpabilidad del agente, teniendo em
cuenta: 21



V. La edad, la educación, la ilustración, las costumbres, las condiciones
sociales y

económicas del sujeto, así como los motivos que lo impulsaron o
determinaron a

delinquir"



Temos, na legislação do Paraguai, o princípio da Co-culpabilidade
como uma circunstância geral em prol do autor da conduta delituosa, de
acordo com o artigo 65, §2ª, alínea e do Código Penal Paraguai.



"Artículo 65.- Bases de la medición

2º Al determinar la pena, el tribunal sopesará todas las circunstancias
generales en favor y en contra del autor y particularmente:

e) la forma de la realización, los medios empleados, la importância del
daño y del

peligro, y lãs consecuencias reprochables del hecho; la vida anterior del
autor y

sus condiciones personales y económicas"



Na República do Peru o princípio da Co-culpabilidade é um pressuposto
para fundamentar e determinar a pena, levando em consideração a carência
social do agente, a sua cultura e seus costumes, bem como, os interesses da
vítima, de sua família e das pessoas que dela dependem, conforme o artigo
45, alínea 1 do Código Penal Peruano:



"Artículo 45.- Presupuestos para fundamentar y determinar la pena El Juez,
al

momento de fundamentar y determinar la pena, deberá tener en cuenta:

1. Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente;

2. Su cultura y sus costumbres; y

3. Los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella


dependen."



No ordenamento jurídico português esse princípio é utilizado na
mensuração da pena, pois a pena é reduzida dependendo da condição
econômica e sociais do agente, conforme artigo 71 do Código Penal
Português:



"Artigo 71º

Determinação da medida da pena

1 - A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei,
é feita em função da culpa

do agente e das exigências de prevenção.

2 - Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as
circunstâncias que, não fazendo

parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele,
considerando, nomeadamente:

a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das
suas consequências,

bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;

b) A intensidade do dolo ou da negligência:

c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos
que o determinaram;

d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;

e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando
esta seja destinada a

reparar as consequências do crime;

f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no
facto, quando essa falta deva

ser censurada através da aplicação da pena.

3 - Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da
pena."





Concluímos, então, que dentro do ordenamento jurídico de diversos
países , temos a aplicação do princípio da Co-Culpabilidade, mas os motivos
e formas de aplicação se diferem. Observamos, abaixo, a síntese da forma de
aplicação desse princípio pelos países em sua dosimetria e grau de
culpabilidade do praticante do crime. Conforme palavras da repórter
Priscyla Costa, da revista consultor jurídico:



"Na América do Sul, Argentina, México, Peru, Bolívia, Colômbia, Equador e
Paraguai reconhecem que a condição econômica do agente é critério para a
mensuração da pena. Nesses países, a co-culpabilidade está prevista na
legislação penal.

Na Argentina, a co-culpabilidade é prevista como uma circunstância legal
que agrava ou atenua a pena. No México, além de ser circunstância que
atenua ou agrava a pena, o princípio é aplicado também nas medidas de
segurança. No Peru, legislação e doutrina prevêem a aplicação do princípio.
A Bolívia coloca a co-culpabilidade no Código Penal como circunstância
judicial para aferir a personalidade do autor como atenuante, quando o
agente pratica o fato impulsionado pela miséria.
Na Colômbia, a co-culpabilidade é prevista como circunstância que pode até
mesmo excluir a responsabilidade do agente. O Equador restringe a aplicação
do princípio aos crimes contra a propriedade. O Código Penal paraguaio
prevê que o juiz tem de analisar as condições pessoais e econômicas do
agente antes de arbitrar a pena. Na Europa, Portugal também defende que as
condições econômicas do agente são critério para a mensuração da pena."


No direito pátrio temos um anteprojeto de modificação do Código Penal
que prevê a aplicação do princípio da Co-culpabilidade, conforme abaixo,
ipsis litteris, exposição de motivos nº 318 de 11 de agosto de 2000:



"São importantes as inovações trazidas ao Código vigente pelo Projeto que
procura assegurar a individualização da pena sob critérios ainda mais
abrangentes do que os previstos na Reforma de 1984. Aprimoram-se as reais
possibilidades de individualização judicial da pena por meio de novos
critérios considerados no art. 59. cujas diretrizes foram alargadas.
Continuam a ser três as ordens gerais de fatores sobre as quais repousa a
individualização da pena; as relativas: ao agente, ao fato e à vítima. As
duas últimas não sofreram alterações, mas, quanto ao agente, ao lado da
culpabilidade, já em seu sentido mais abrangente trazido pela Reforma de
1984, e dos antecedentes, determina o Projeto que se refira o juiz à
reincidência e condições pessoais do acusado, bem como oportunidades a ele
oferecidas. Tais acréscimos merecem destaque. Antes de mais nada, a
reincidência deixa de ser figurar como circunstância agravante obrigatória
e passa a ser considerada no curso da individualização da pena. No seara
dos critérios relativos ao autor, cedem lugar a personalidade, de
improvável e discriminatória aferição e a conduta social, pelas condições
pessoais e oportunidades sociais a ele oferecidas, expressões mais atuais e
revelam a plúrima dimensão do homem como centro de valorização do Direito
Penal. No mais, permanece sem alteração o dispositivo."



Já vislumbramos tais modificações para a adequação no direito pátrio
do referido princípio nas seguintes reformas: Lei nº 10.792/2003, do
Código de Processo Penal no ato processual do interrogatório judicial,
conforme artigo 187, § 1º, do Código de Processo Penal; Lei nº 9.605/98,
artigo 14, I. Ipsis litteris:



Lei nº 10.792/2003

"Art. 187. O interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa
do acusado e sobre os fatos.

§ 1o Na primeira parte o interrogando será perguntado sobre a residência,
meios de vida ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua
atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma
vez e, em caso afirmativo, qual o juízo do processo, se houve suspensão
condicional ou condenação, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados
familiares e sociais."

(...)



Lei nº 9.605/98, dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas
de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e dá outras
providências:



"Art. 14. São circunstâncias que atenuam a pena:

I - baixo grau de instrução ou escolaridade do agente;"

(...)





CONCLUSÃO





O princípio da co-culpabilidade é um retrato de compensação direta
pelo não cumprimento dos direitos humanos, que o Estado se comprometeu
diante do contrato social firmado perante a sociedade. Sendo assim, os
menos abastados, que não tiveram acesso ao que lhes de direito foi
prometido, devem ter uma redução na responsabilização da pena que na
verdade é uma medida de ressocialização.

Observamos que a medida de socialização não foi cumprida pelo Estado
logo, como caráter punitivo, não podemos impor sanções muito severas de
ressocialização, pois não cumprimos a primeira parte. As medidas de
socialização e formação do cidadão é atribuída às garantias, dos diretos e
deveres, que percorrem o texto da CRFB/88. Com isso, evidenciamos uma
responsabilidade dividida, pois não podemos dizer que o indivíduo não
possui nenhuma autodeterminação.

Não podemos dizer que o livre arbítrio nas atitudes de quem delinque
é unicamente responsabilidade do Estado. Devemos bipartir essa
responsabilidade e determinar na legislação atenuantes para as condutas
desses desprovidos do cumprimento do contrato social. Podemos verificar
que vários países da América latina já atribuem em sua legislação formas de
compensação a esses indivíduos que o Estado não conseguiu alcançar.

Na verdade, o Brasil não quer assumir essa culpa devido a existir um
caráter egocêntrico e narcisista de país desenvolvido. Tentam nos convencer
que há excelente repartição social, utilizando-se de políticas
governamentais de bolsas família, auxílio detenção, altas taxas no imposto
de renda... Não nos assumimos como não cumpridores da carta Magna.

Nos falta humildade para nos responsabilizarmos pela crescente ordem
de violência no país e, para isso, ao invés de dividirmos a culpa, nos
garantismo num braço forte autoritário contra as massas. Onde existe um
problema de assistência social, tentamos resolver com a repressão social.

Como exemplo, podemos ver as implantações das UPPs – Unidade de
Polícia Pacificadora -, que têm como função real, deslocar os criminosos
para as periferias desprovidas de classe burguesa. Outras tentativas mais
coercitivas existiram, mas com tentativa deslocar toda uma comunidade, por
exemplo, a criação da comunidade Cidade de Deus.

O Governo quer manter o véu de governo do povo para o povo e
demonstrar uma falsa excelência nas prestações de ajuda popular com bolsas
e auxílios dizendo que estamos repartindo as riquezas, em consequência
taxando cada vez mais a classe média e deslocando o eixo da pobreza e
marginalização com as velhas políticas, que agora se chama UPP.

Assumir o principio da co-culpabilidade é assumir o descaso com os
direitos humanos garantidos em nossa CRFB/88 e tratados internacionais.

Assumir o princípio da co-culpabilidade é assumir o fracasso do
Estado.





REFERÊNCIAS





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Direitos Humanos, 1969.



BRASIL. Decreto 678/1992: Internalização do Pacto de São José da Costa Rica
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GRECO, Rogério. Direito penal do equilíbrio: uma visão minimalista do
direito penal. 6. ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2011.


GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal, Parte Geral, Volume I. 13. ed., Rio
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NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 9. ed., São
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MAGALHÃES, Arnaldo; PEREIRA, Efigênia. Manual de Metodologia da Pesquisa.
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cisao%3Aac%25C3%25B3rd%25C3%25A3o%7CTipoDecisao%3Amonocr%25C3%25A1tica%7CTip
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http://www.hsph.harvard.edu/population/domesticviolence/portugal.penal.95.pd
f [acesso em 30/11/2013]



http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9605.htm [acesso em 30/11/2013]



http://odia.ig.com.br/noticia/rio-de-janeiro/2013-11-19/comunidades-sem-upp-
sofrem-alta-da-violencia.html [acesso em 30/11/2013]





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[1] Bacharel em direito pela Universidade Estácio de Sá; Graduada em
gestão de RH pela Universidade Estácio de Sá; Pós-graduando em direito
penal e criminal pela Universidade Cândido Mendes.