Princípio da Igualdade no Direito Constitucional

VERBETE constante da obra “Dicionário de Princípios Jurídicos” ORGANIZADORES: Eduardo Takemi Kataoka, Flavio Galdino & Ricardo Lobo Torres EDITORA: Elsevier ANO: 2010

Igualdade (Princípio da –) (no Direito Constitucional)

Fernanda Duarte 1. A ideia de igualdade: seus impasses político-filosóficos A questão da igualdade ou de sua falta tem atormentado o homem, desde tempos muito antigos. O problema das desigualdades internas, inerentes ao ser humano, bem como o problema das desigualdades externas têm fornecido material para reflexão e investigação, nas mais diversas áreas do conhecimento humano. E, inclusive, gerado visões de mundo da mesma forma diferentes, que repercutem em organização social e sistemas políticos distintos. Muitas são as questões teóricas suscitadas pela temática1, dentre as quais chamamos atenção apenas para três. Há um problema conceitual pois a igualdade não apresenta uma definição clara de seu conteúdo. Carecendo de uma dimensão substantiva, sua negação não implica necessariamente violação,2 e muitas vezes ela própria é confundida com outros valores, como a justiça e a liberdade, daí resulta a multiplicidade de classificações da igualdade, conforme os valores dos quais se aproxime.3 Essa imprecisão conceitual se potencializa quando a inteligibilidade da igualdade se veicula em um juízo de comparação.4 Desta forma, precisar a noção de igualdade pressupõe o enfrentamento de três questionamentos básicos: “igualdade para quem?; igualdade para quê?; igualdade de quê?”. Essas indagações, ao definir seu conteúdo e alcance, permitem uma avaliação do quanto de eficácia/concretização se dispensa ao valor. Assim, percebe-se que a questão também é essencialmente relacional já que a igualdade só pode ser compreendida em comparação intersubjetiva - o que lhe acrescenta novos desafios. Nesse sentido Amartya Sem5 adverte que para se falar sobre a igualdade deve-se de plano definir os critérios (aos quais denomina “variável focal”) que informam a comparação.

Há a problemática da igualdade e da diferença que se traduz, especialmente, no debate multiculturalista.6 E remete a outras indagações, que partem desde posições radicais antagônicas (nas quais os valores praticamente se excluem, sendo necessária a opção por um deles em detrimento do outro) até posições de conciliação (que pretendem articular ambos os valores). Boaventura de Souza Santos bem evidencia essa tensão: “temos direito a reivindicar a igualdade sempre que a diferença nos inferioriza e temos direito de reivindicar a diferença sempre que a igualdade nos descaracteriza”.7 E também a igualdade é considerada como o elemento central do Estado Democrático de Direito, fundamento republicano que funciona como um eixo definidor de legitimidade do direito e de suas práticas discursivas.8 2. Igualdade jurídica e sociedade brasileira A abertura para a Antropologia nos permite compreender de que modo os institutos jurídicos são atualizados em nossa sociedade, possibilitando uma melhor compreensão dos mesmos e de nossas práticas, a fim de superar o fosso que separa o Direito da sociedade, que se traduz, a título ilustrativo, no debate jurídico sobre falta de eficácia das normas jurídicas e na própria crise de legitimidade de nossas Poderes constituídos. Chama-se atenção para os trabalhos de DaMatta e Kant de Lima 9, que em uma apreciação antropológica da sociedade brasileira, calcada em suas práticas e tradições, apontam ser a igualdade jurídica (ou a desigualdade) a pedra de toque de nossa cultura. Admitindo que a sociedade brasileira se organiza por eixos de hierarquização, há naturalização de uma sociedade verticalizada onde a desigualdade se incorpora à sabedoria convencional, como nos revela a equação: “igualdade é tratar os iguais na medida da sua igualdade e os desiguais na medida de sua desigualdade”. 10 Essa incorporação permite a adoção de regras jurídicas que desconsideram o princípio da igualdade e a desigualdade jurídica, à revelia do que está escrito na Constituição vigente, passa desapercebida no plano do discurso e das práticas.11 Paradoxalmente, essa mesma sociedade inscreve em seus instrumentos normativos - e repete em seus manuais jurídicos - o repúdio normativo à desigualdade. Assim, a naturalização da desigualdade acirra os efeitos perversos do igualdade jurídica/desigualdade de mercado12 e alimenta a criação de novos paradoxos, como por exemplo, a admissão de um Estado tutorial, “compensador” das desigualdades sociais, detentor de direitos fundamentais que deveriam ser conferidos aos cidadãos, considerados livres e iguais pelos mesmos institutos que os tutelam e que fragilizam o exercício responsável da autonomia do sujeito, enquanto titular de direitos e deveres recíprocos. Ao cabo, essa situação impede que novas formas de relações sociais sejam travadas na sociedade, posto que inexiste ambiente propício para rupturas e mudanças. Perpetua-se e reproduz-se desta forma a desigualdade em nossa sociedade. 3. O princípio da igualdade na esfera jurídica

A transposição da problemática da igualdade para o universo jurídico brasileiro também revela, tem absorvido os embates narrados no plano político-filosófico, que são reproduzidos e incorporados na sabedoria jurídica convencional, mas de forma surpreendente desconsidera as leituras antropológicas de nossas práticas jurídicoculturais e os paradoxos já aportados. Desta sorte, pode-se dizer que a produção doutrinária se caracteriza por um isolamento da realidade social, se concentrando na produção e reprodução de conceitos e categorias que pretendem dar sentido e conteúdo ao princípio da igualdade, especificamente no plano jusfilosófico e normativo. Registrada essa característica sui generis, passa-se a sistematização das principais questões postas pela doutrina jurídica, sem referência ao aporte crítico elaborado por outras áreas de conhecimento, a fim de se estabelecer elementos que permitam a identificação do tratamento jurídico dado ao princípio. 3.1. Origem histórica É na Revolução Francesa que se formaliza a ideia jurídica de igualdade (também conhecida por isonomia), inserta no art. 1° da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789.13 Posteriormente, com o movimento constitucionalista que grassou o mundo, modelado pela Constituição Norte-Americana de 1791,14 o ideal de igualdade tomou lugar cativo nas Constituições modernas. No que diz respeito à ordem jurídica brasileira, é na primeira Constituição Republicana, promulgada em 24 de fevereiro de 1891, que se fez introduzir o princípio da isonomia, em nosso ordenamento, como simples vedação formal a privilégios individuais.15 As demais Constituições repetiram o preceito, sendo que o mesmo passa a ter outra envergadura com a Constituição de 1988.

3.2. Igualdade formal e igualdade material

O debate clássico sobre esse tema apresenta uma dupla leitura sobre a igualdade: a igualdade formal e a igualdade material - também denominada de igualdade substantiva ou substancial. A ideia de igualdade formal que hoje se veicula apresenta claros contornos liberais, recorrentes no direito continental. Em geral associada à dicção igualdade jurídica, determina que “todos merecem a mesma proteção da lei”, proibindo que “se crie tratamento diverso para idênticas ou assemelhadas situações de fato”.16 Seu escopo é a esfera normativa que não pode se tornar fonte de privilégios, impondo para tanto tratamento uniforme perante a lei e vedando tratamento desigual a todos que são considerados como iguais. Há nela um princípio universalizante que atribui status iguais às pessoas vista como iguais. 17 Já a igualdade material é aquela que assegura o tratamento uniforme de todos os homens, resultando em igualdade real e efetiva de todos, perante todos os bens da

vida. Denninger, ao discorrer sobre a igualdade material, propondo a superação da clássica tríade liberdade, igualdade e fraternidade, fala de um “novo desejo de diversidade” que deverá assegurar o estabelecimento de “iguais condições de fato”, para que se possa “fazer uso de um direito fundamental” e propõe o estabelecimento de uma “igualdade no valor das condições de vida”.18 Trata-se assim da realização de uma diversidade cultural, religiosa, étnica e ideológica que contemple as “necessidades especiais” das minorias. Entretanto, apesar da forte carga humanitária e idealista que essa igualdade traz consigo, até hoje, a experiência histórica das sociedades humanas, não logrou sua realização plena. Muitos são os fatores, aos quais se pode atribuir a inviabilidade prática da igualdade material plena: a natureza física do homem, ora frágil, ora forte; a multiplicidade da estrutura psicológica humana, ora tendente à dominação, ora voltada para a submissão; e as próprias estruturas políticas e sociais adotadas, que muitas das vezes, tendem a consolidar ou mesmo exacerbar as diferenças, ao invés de neutralizá-las ou ainda atenuá-las. Porém, tal desafio não alijou o ideal da igualdade material. Numa vertente que se pretende realizável, constrói-se o debate a partir da ideia de igualdade de oportunidades - que tem se colocado no centro de um acalorado debate contemporâneo, especialmente nos Estados Unidos da América do Norte, gerando inclusive as chamadas políticas de ação afirmativa.19 Com essa inspiração, nas democracias ocidentais, com contornos de Estado do Bem Estar Social, o princípio da igualdade material passa a ter assento nas Constituições. É justamente na disciplina da ordem social, cristalizando aqueles direitos chamados de segunda geração, eis que buscam assegurar o acesso de todo o povo a determinados bens - como a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a previdência e assistência sociais – que vislumbra-se a clara iniciativa de trazer entre as pessoas maior igualdade material, ainda que a eficácia social de tais normas seja passível de críticas já que os direitos que consagram estão previstos nas chamadas normas programáticas. O conflito entre essas duas leituras tem sido tema reproduzido na literatura e reverbera na discussão jurídica do tema, lançando o desafio: “como compatibilizar essas duas dimensões da igualdade?”

3.3. Igualdade na lei e igualdade perante a lei

Superada a distinção que a doutrina faz entre igualdade material e igualdade formal, há outra a ser examinada: ao se tratar do tema isonômico, na sua vertente formal, fala-se ainda em igualdade perante a lei e igualdade na lei. 20 A igualdade perante a lei tem por destinatário exclusivo o aplicador da lei, isto é, a igualdade há de ser observada pelo juiz e pelo administrador, ao fazer incidir a lei em uniformidade para todos.21

O princípio também tem outra significação, que vincula especialmente o legislador, daí dizer-se igualdade na lei, pois o tratamento a ser erigido pela norma deve também atentar para a fixação de parâmetros igualitários. Porém, apesar das divergências doutrinárias apontadas, as mesmas se revelam mais como distinções retóricas pois pouco fomentam uma reflexão e investigação mais aprofundadas sobre as formas de atendimento e atualização do princípio por seus destinatários (legislador e aplicadores:juiz/administrador), em face da hierarquização das relações sociais brasileiras. 3.4. Igualdade e tratamento diferenciado

Discute-se aqui a permissão constitucional de tratamento legal diferenciado - o que é feito através de estruturas argumentativas próprias. Partindo-se da ideia de que o princípio igualdade não exige tratamento idêntico, em quaisquer circunstâncias, para todas as pessoas, ele guarda uma dupla diretriz: a determinação para tratamento igual, se não houver autorização constitucional para tratamento diferenciado; e a exigência de tratamento diferenciado se a situação das pessoas envolvidas for essencialmente distinta. Portanto, o princípio constitucional da isonomia pressupõe um dever de igualdade para o Poder Público, desdobrando-se em tratamento igualitário se as situações consideradas apresentarem circunstâncias iguais e autorizando tratamento diferenciado, se as situações forem diversas. Já que as leis, sob o aspecto funcional, nada mais fazem do que classificar situações, discriminado-as, para submetê-las à disciplina destas ou daquelas regras é preciso indagar quais as discriminações juridicamente intoleráveis e quais as que têm abrigo no ordenamento jurídico, a fim de apurar a inconstitucionalidade (ou não) da medida perante o princípio. Isto é, a constitucionalidade do discrímen adotado fica condicionada a um “teste” de razoabilidade, onde a mesma assume feições de parâmetro e não de uma medida em si. Desta forma, o princípio da razoabilidade é utilizado com o intuito de aferir se as distinções de tratamento, considerando o resultado perseguido, são ou não compatíveis com a igualdade. Celso Antônio Bandeira de Mello, um dos pioneiros a abordar o tema da igualdade sobre o prisma do tratamento diferenciado, apresenta uma sistematização22 exemplificativa das hipóteses em que há a violação à norma isonômica:

“I - A norma singulariza atual e definitivamente um destinatário determinado, ao invés de abranger uma categoria de pessoas, ou uma pessoa futura e indeterminada.

II - A norma adota como critério discriminador, para fins de diferenciação de regimes, elemento não residente nos fatos, situações ou pessoas por tal modo desequiparadas. É o que ocorre quando pretende tomar o fator “tempo” - que não descansa no objeto - como critério diferencial. III - A norma atribui tratamentos jurídicos diferentes em atenção a fator de discrímen adotado que, entretanto, não guarda relação de pertinência lógica com a disparidade de regimes outorgados. IV - A norma supõe relação de pertinência lógica existente em abstrato, mas o discrímen estabelecido conduz a efeitos contrapostos ou de qualquer modo dissonantes dos interesses prestigiados constitucionalmente. v - A interpretação da norma extrai dela distinções, discrimens, desequiparações que não foram professadamente assumidos por ela de modo claro, ainda que por via implícita”.23 Não havendo, portanto, uma justificativa razoável para a adoção de tratamento diferenciado, tem-se configurada uma inconstitucionalidade por violação ao princípio da isonomia. É importante registrar também a relação entre igualdade e discriminações odiosas. Apesar da possibilidade de tratamento diferenciado, há determinados fatores de desigualação que, em princípio, seriam repudiados, padecendo de presunção relativa de inconstitucionalidade. Esses fatores são conhecidos como discriminações odiosas e podem ser associados à vedação contida no inciso IV, art. 3o. da Constituição. E diz a doutrina que uma discriminação odiosa pode ser configurada quando se “[...] adota como critério diferenciativo um dado da natureza independente e indeterminável pela vontade humana, a exemplo de raça, sexo, filiação, nacionalidade, etc., determinado pelo simples fato do nascimento, ou então, quando a discriminação legislativa interfere com direitos considerados fundamentais, e por isso mesmo assegurados de modo explícito ou implícito na Constituição”.24 Em síntese, os critérios que norteiam a adoção de tratamento legal diferenciado devem observar três diretrizes básicas: a) determinação constitucional para tratamento igual, se não houver autorização constitucional para a adoção de tratamento diferenciado ; b) a exigência de tratamento diferenciado pressupõe a existência de situações essencialmente diferentes; c) o discrímen adotado deve se revelar em harmonia com a totalidade da ordem constitucional, isto é, o princípio da isonomia traz a autorização para que o Estado erija tratamento desigual desde que o faça justificadamente, considerada a ordem de valores constitucionais vigentes. Entretanto, a questão não se resolve facilmente, pois há um paradoxo a ser equacionado. Se a falta de determinação semântica do valor de igualdade o sujeita a várias críticas que acabam por obscurecer e questionar a legitimidade do esforço de

racionalização da atividade jurisdicional exercida nos casos envolvendo o princípio da igualdade; percebe-se também que a caracterização da violação ao princípio deverá ser criteriosamente examinada à luz do caso concreto apresentado. Assim, critérios apriorísiticos se limitam a tracejar os indícios de potencial agressão, que se evidenciará ou não, após a efetiva avaliação do tratamento legal escolhido e suas consequências perante o ordenamento constitucional, ressaltando-se, a relevância da sensibilidade constitucional e atividade a ser desempenhada pelo intérprete e aplicador da norma questionada, bem como a importância dos argumentos apresentados para o processo de decisão judicial. 3.5. A igualdade na Constituição Brasileira de 1988

Ao se falar do princípio da igualdade no plano normativo é importante estabelecer uma relação direta com uma determina ordem constitucional. No particular, nos interessa a ordem constitucional inaugurada pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Levando-se em conta as considerações traçadas anteriormente sobre a distinção entre igualdade material e igualdade formal (esta como igualdade na lei e perante a lei), pode-se afirmar que desde suas primeiras manifestações a doutrina brasileira, de uma forma geral, tem entendido que o princípio constitucional da isonomia estabelece tão só a exigência de igualdade formal , já que nem sempre a igualdade material se mostra acessível e viável. Entretanto, se é verdade que essa concepção da igualdade constitucional como sinônimo de igualdade formal impregnou todo o mundo liberal da época moderna e contemporânea, imprimindo marcas, até nossos dias, na mentalidade constitucionalista no Ocidente, há uma outra visão sobre o princípio constitucional da igualdade que propõe nova dimensão ao princípio. A nossa Carta vigente, acompanhando diversas Constituições do Pós-45,25 com expressões formuladas variadas, consagra a preocupação de garantir as condições de uma igualdade mais real. Daí é possível se apontar esquemas normativos, jurisprudenciais e doutrinários que afastam da visão formal da igualdade constitucional, desenvolvendo esforços para ampliar o seu sentido, de modo a utilizar o princípio da isonomia como instrumento jurídico de promoção da justiça social.26 De fato, uma leitura isolada da redação do caput do art. 5°, que estabelece de plano que todos são iguais perante a lei, poderia levar à conclusão de que este fosse o único dispositivo constitucional a tratar do tema, exaurindo-o, na expressão da igualdade formal. Entretanto, o princípio da isonomia tem assento em outros dispositivos – inclusive qualificados pelo Constituinte de 1988, como princípios fundamentais do Estado brasileiro – que encarnam a magnitude do preceito, em sua dimensão material.

Tratam-se, mais amiúde, dos incisos, I, III e IV do art. 3° que compromissam o Estado Brasileiro com a redução das desigualdades sociais e a promoção do bem de todos. Com a redação dos dispositivos mencionados de nossa Carta de 88, sendo a igualdade considerada como norma principiológica, abrem-se assim novas luzes argumentativas para o tema, vez que além da clássica visão da igualdade constitucional como igualdade jurídica (no sentido de igualdade formal), há a dimensão da igualdade material que demanda reconhecimento. Para além das cláusulas gerais de igualdade, há ainda uma série de normas constitucionais que derivam diretamente do princípio da igualdade e que imprimem as diretrizes de determinadas relações jurídicas. A título ilustrativo, em ordem cronológica, pode-se indicar: a vedação de distinção em razão de origem, raça, sexo, cor , idade, credo e quaisquer outras formas de discriminação (art.3°, IV); a igualdade de gênero ( art. 5º, I ); entre o cidadão e a lei penal (art. 5°, caput) a igualdade jurisdicional (art. 5°, XXXVII, LIII, LIV, LXXIV) a igualdade nas relações trabalhistas (art. 7°, XXX e XXXIV) ; a igualdade entre brasileiros natos e naturalizados (art.12, § 2°); idêntico valor do voto (art.14, caput); a igualdade de acesso ao serviço público (art. 37, I ,II e VIII); isonomia de vencimentos para cargos de atribuições iguais ou assemelhadas do serviço público (art. 39); entre o Fisco e o contribuinte (arts. 145, §1° e 150,II); a justiça social como diretriz para a ordem econômica e para ordem social (art, 170, VII e art. 193, respectivamente); a universalidade da prestação dos serviços da seguridade social (art. 194 e art. 196); a igualdade na educação (art. 205 e 206, I e III); igual valor e proteção às manifestações culturais (art.215, §1°);e a igualdade nas relações familiares (art. 226, §§2° e 5° e art. 227, § 6°). Vê-se, pois, que o princípio da igualdade se estende por toda a ordem constitucional, revelando-se a trama sobre a qual deveria ser tecida uma cidadania efetiva, ajustada aos ditames do Estado Democrático de Direito.

3.6. A igualdade e o Supremo Tribunal Federal Observando-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em matéria de igualdade, dois aspectos chamam atenção: a adoção do teste da razoabilidade e problemática do legislador positivo. Sem muita sofisticação, o STF tem dado mostras de sufragar a razoabilidade como parâmetro de aferição da igualdade e apenas admitindo a adoção normativa de tratamento diferenciado quando houver uma justificativa constitucionalmente adequada que autorize sua adoção, como se depreende de uma série de julgamentos da Corte, em especial, RExt. 161.243-6/DF, Adin 598-DF e Adin 978-PB. No particular, o verbete da súmula 683 é bastante significativo: “O limite de

idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”. Quanto à problemática do legislador positivo, o entendimento adotado pelo STF é clássico. Em matéria de violações à igualdade, por inserção indevida de destinatários da norma , o Judiciário deve funcionar como legislador negativo, retirando a eficácia da norma viciada e, portanto, corrigindo o rol seus destinatários. Porém, quando de tratar de situação inversa, isto é, quando houver exclusão indevida de pessoas daquela tutela normativa, nada lhe compete fazer, sendo-lhe vedado, num movimento de inclusão, estender o âmbito de proteção legal àqueles que foram indevidamente deixados de lado.27 O STF não admite nessa hipótese, uma atuação de correção/supressão das omissões legislativas que acabam por repercutir em violação ao princípio da igualdade. Nesta hipótese, se admitida a intervenção do juiz, este atuaria como se legislador fosse (daí se falar em legislador positivo), o que violaria o princípio basilar da separação de poderes. O verbete da súmula 339 é taxativo a esse respeito: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia”. Embora consagrado em sede pretoriana, o referido entendimento se coloca como um verdadeiro óbice para a implementação do princípio constitucional da igualdade, em sua vertente material, implicando inclusive na fragilização da atividade de concretização judicial da norma constitucional. De certa feita, abdica da grandeza do papel do Judiciário como guardião dos direitos fundamentais. E, sob o manto de que é indevida a inserção judicial no âmbito legislativo, para suprir omissões, o Judiciário deixa de atuar como órgão de inclusão social. 3.7. A igualdade e a Suprema Corte-Norte Americana A questão da igualdade é tratada pela Suprema Corte em termos de categorizações prévias, e no particular, duas são as figuras que se sobressaem: o sistema de classe e as classificações suspeitas. Foi em no famoso caso United States v. Carolene Products, de 1938, que se inaugurou o sistema de classes e que, ao longo do tempo, vem sendo construído pela Suprema Corte, como um esquema racional de categorias apriorísticas que se prestam a caracterizar as violações ao princípio da igualdade. A Corte desenvolveu duas abordagens complementares que se implicam e determinam mutuamente: a) uma relacionada ao grau de rigor do escrutínio, da análise, do exame, do controle da constitucionalidade (scrutiny), ao qual deverá ser submetido o critério classificatório, isto é, o discrímen; b) outra diz respeito ao tipo de classificação, categoria, discrímen; (classification) utilizado pela norma. O scrutiny pode desenvolver-se em três graus: strict scrutiny; intermediate (heightend ou semisuspect) scrutiny; e minimum (ordinary) scrutiny. E sempre considera a relação entre a pertinência do critério e o peso do interesse público em jogo. É a finalidade do ato normativo, e não seus efeitos, que deve ser examinada. Desse modo, o

sistema do escrutínio funciona como um teste que tem de ser vencido pela legislação a título de se aferir sua adequabilidade à Constituição. O strict scrutiny é a mais severa das três formas. Exige uma relação de pertinência incisiva, rigorosa, estreita (closely) com o interesse público a ser considerado, que, a seu turno, autorizaria a adoção do discrímen suspeito, se for considerado como cogente (compelling), isto é, inafastável. O strict scrutiny se aplica nos casos de raça e nos esforços estatais para regular estrangeiros, assim como nos casos que colidem com os direitos fundamentais constitucionais. Em geral, a experiência tem indicado que a prova da strict scrutiny dificilmente é vencida pela legislação, configurando-se, portanto, a violação ao princípio da isonomia. O intermediate scrutiny demanda uma relação de pertinência substancial (substantially), com um interesse público importante (important) a ser realizado. Tanto as formulações doutrinárias sobre o intermediate scrutiny, como os casos aos quais se aplica têm variado. Mas o caso protótipo são as classificações que envolvem gênero, embora a Corte algumas vezes já o tenha aplicado em casos envolvendo imigrantes e crianças. Por fim, o minimum scrutiny aplica-se, na maior parte das vezes, quando o Estado classifica as pessoas e as suas atividades, por exemplo, com base em considerações de natureza econômica ou social, tais como a riqueza (ou sua ausência). Este teste simplesmente exige que o Poder Público evidencie que o esquema classificatório escolhido razoavelmente (reasonably) se relaciona com um interesse público legítimo (legitimate). Da mesma forma que raramente o discrímen é reprovado no teste mais relaxado (relaxed), no teste mais rígido (strict) ele é reprovado.28 Ao contrário do minimum scrutiny, no qual as Cortes presumem que a legislação ou a atividade estatal desafiada são constitucionais e o requerente tem o ônus de demonstrar a violação constitucional, nos casos do strict e intermediate scrutiny, o ônus da prova é invertido, restando ao Poder Público evidenciar que o discrímen adotado guarda a pertinência exigida no caso, estreita ou substancialmente, com o interesse público envolvido cogente ou importante, respectivamente. Por outro lado, na teoria constitucional norte-americana, as discriminações odiosas também são conhecidas como suspect classification e devem ser compreendidas dentro do sistema de classes suspeitas, desenvolvido pela Suprema Corte e acima apreciado. Tais classificações são assim consideradas quando estabelecem critérios diferenciadores que indicam uma possível violação ao princípio da igualdade, ficando sujeita, ao alvedrio da Suprema Corte, a apreciação da ocorrência efetiva da violação e a conseqüente caracterização da inconstitucionalidade. Por exemplo, em alguns casos, a Corte já decidiu que as classificações suspeitas passam pelo reconhecimento de que a desvalia do indivíduo ou de seu grupo se dá por conta de característica externa, irrelevante para a sua identidade.29 O problema da suspect classification também se relaciona diretamente com a ideia de minoria e de grupos que sofreram ao longo da história processos de discriminação. Nessa via, foi relevante o entendimento da Suprema Corte Americana que,

sob a liderança do Chief Justice Stone, lançou as bases para a concepção da chamada classificação suspeita, quando decidiu que a legislação direcionada às minorias deveria sujeitar-se a exame judicial mais criterioso (judicial inquiry) e que todas as restrições legais que cerceassem os direitos civis de um determinado grupo racial seriam imediatamente suspeitas e, portanto, sujeitas a rígido exame judicial.30 Enfim, o sistema de classes embora se apresente, num primeiro momento, bastante organizado, não é isento de todo de severas críticas, que, especialmente, denunciam a falta de explicitação da Corte dos elementos necessários para a caracterização de um grupo como classe suspeita - o que ressalta o tratamento casuístico dado, ao cabo, à problemática. De igual forma, o não reconhecimento de um discrímen como odioso (suspect classification) pode fazer com que um determinado grupo de pessoas aos quais ele se aplica se veja menos protegido em seus direitos, e portanto, mais sujeito a “violações” jurisprudencialmente toleráveis, fazendo com que essas pessoas sejam titulares de uma cidadania de menor importância ou densidade. É o caso, por exemplo, dos homossexuais, vez que a Suprema Corte ainda não outorgou à orientação sexual o status de suspect classification, o que tem permitido, em tese, a edição de legislação discriminatória para os homossexuais.31 NOTAS (1)

Para uma investigação filosófica do tema, ver POJMAN, Louis P.; WESTMORELAND, Robert. Equality - selected readings. Oxford: Oxford University Press, 1997. (2) Ao revés, como salienta Ricardo Lobo Torres, “o aspecto mais intrincado da igualdade se relaciona com a sua polaridade [...] Enquanto nos outros valores (justiça, segurança, liberdade) a polaridade significa o momento da sua negação (injustiça, insegurança, falta de liberdade), na igualdade o seu oposto não a nega, senão que muitas vezes a afirma. Aí está o paradoxo da igualdade. A desigualdade nem sempre é contrária à igualdade [...]” (TORRES, Ricardo Lobo. Os direitos humanos e a tributação: imunidades e isonomia. Rio de Janeiro: Renovar, 1995, p. 261-262). (3) TORRES, idem, p. 264. Nesse mesmo sentido, ver DELACAMPAGNE, Christian. A filosofia política hoje. Ideias, debates, questões. Rio de Janeiro: Zahar, 2001. (4) Numa outra abordagem, Oppenheim discute o tema a partir da igualdade como regra de distribuição (OPPENHEIM, Felix. Igualdade. In: BOBBIO, Norberto; MATTEUCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de política. 8. ed. Brasília: UnB, 1995, v. 1, p. 597-605). “A igualdade é julgada comparando-se algum aspecto específico de uma pessoa (tal como a renda, ou riqueza, ou felicidade, ou liberdade, ou oportunidades, ou direitos, ou satisfação de necessidades) com o mesmo aspecto de outra pessoa. Por isso o julgamento e a medição da desigualdade são completamente dependentes da escolha da variável (renda, riqueza, felicidade etc.) em cujos termos são feitas as comparações. Eu a denominarei “variável focal” - a variável que a análise focaliza ao comparar pessoas (5)

diferentes” (SEM, Amartya. Desigualdade reexaminada. Rio de Janeiro: Record, 2001, p. 30). (6)

Sobre o tema ver SEMPRINI, Andréa. Multiculturalismo. São Paulo: Edusc, 1999. Essa frase é atribuída ao sociólogo português por CANDAU, Vera Maria. Multiculturalismo e direitos humanos. Dhnet. Disponível em: < http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/veracandau/Multicutaralismo.html#1>. Acesso em: 20 maio 2010. (8) GALLUPO, Marcello. Igualdade e diferença. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. (9) DAMATTA, Roberto. Carnavais malandros e heróis. Para uma sociologia do dilema brasileiro. Rio de Janeiro: Zahar, 1979 e KANT DE LIMA, Roberto. Direitos civis e direitos humanos: uma tradição judiciária pré-republicana. São Paulo Perspec. São Paulo, vol.18 no.1 jan./mar. 2004, p. 49-59; _______.Igualdade, desigualdade e métodos de produção da verdade jurídica: uma discussão antropológica.VIII Congresso Luso-AfroBrasileiro de Ciências Sociais. Coimbra, 2004. Disponível em:< www.ces.uc.pt/lab2004/inscricao/pdfs/painel56/RobertoKant.pdf >. Acesso em 25 maio 2010. (10) “[...] sabe-se que desigualdade é um dos princípios organizadores da sociedade brasileira, oriundo da sociedade tradicional dos tempos coloniais que, entranhado na estrutura social, organiza, com freqüência, as relações nas instituições. Não é por acaso que o argumento sobre a igualdade, proferido no discurso de Ruy Barbosa no início do século XX, é freqüentemente citado para justificar a existência de institutos jurídicos legitimadores da desigualdade jurídica em um sistema que se diz republicano e democrático [...] Este discurso, repetido à exaustão pela maioria de nossos juristas, desde sua enunciação pública, claramente opera uma transformação da diversidade da natureza em desigualdade da sociedade para, em seguida, rotular essa desigualdade de natural. Os ideais do princípio de igualdade formal ficam assim neutralizados em nossa cultura jurídica, expressa na prática de profissionais do direito”. KANT DE LIMA, Igualdade, desigualdade e métodos de produção da verdade jurídica... (11) A prisão especial, prevista no art. 295 do Código de Processo Penal é o exemplo, por excelência, da naturalização da desigualdade jurídica. (12) Nas sociedades ocidentais, os sistemas jurídicos são marcados pela tentativa de aproximar duas lógicas paradoxais: a que regula a desigualdade social e a que regula a igualdade jurídica. A primeira proveniente do mercado, fundada em critérios de desigualdade e, a segunda, proveniente do direito advindo de conquistas liberais do século XVIII, tal como ocorre em todas as manifestações históricas do paradigma de Estado Democrático de Direito, alicerçado em critérios de igualdade. Entretanto, a despeito das peculiaridades que tal paradoxo apresente em diferentes sociedades, nelas a desigualdade jurídica é rejeitada. Ver KANT DE LIMA, Direitos civis e direitos humanos: uma tradição judiciária pré-republicana... (13) Muito embora a Revolução Francesa seja apontada como o referencial temporal moderno da ideia de igualdade, a questão em si sempre se fez presente na consciência ocidental. A igualdade tem sido fonte de reflexão desde os Pensadores da Grécia Clássica (como Sólon, Péricles, Platão e Aristósteles), passando-se pela Roma Antiga de Cícero e (7)

Ulpiano; seguem-se a doutrina de Santo Agostinho e São Tomás de Aquino, o período Medievo e Renascentista, a concepção jusnaturalista até o pensamento dos contratualistas setecentistas (em especial Hobbes e Locke), chegando-se às portas do movimento constitucionalista moderno do séc. XVIII e revolucionários do séc. XIX. (14) A importante contribuição norte-americana para a definição do ideal moderno de igualdade se dá com o princípio da Equal Protection of the Laws que se encontra alicerçado nas emendas 5ª e 14ª da Constituição dos Estados Unidos, servindo como limite atuação do governo perante o cidadão, impedindo o abuso do poder normativo. (15) Estabelecia, então, o § 2°, do art. 72: “Todos são iguais perante a lei. A República não admite privilégio de nascimento, desconhece foros de nobreza e extingue as ordens honoríficas existentes e todas as suas prerrogativas e regalias, bem como os títulos nobiliários e de conselho”. (16) CASTRO, op. cit., p. 35-36. (17) Para Kant de Lima a igualdade jurídica surge como forma de compensar as desigualdades inexoravelmente geradas pelo mercado e como tal perante o Estado a todos seria assegurado o mesmo status jurídico (KANT DE LIMA, Igualdade, desigualdade e métodos de produção da verdade jurídica...). (18) DENNINGER, Erhard. “Segurança, diversidade e solidariedade” ao invés de “liberdade, igualdade e fraternidade”. Revista Brasileira de Estudos Políticos. Belo Horizonte, n. 88, dez. 2003, p. 21-45. (19) Essa temática é discutida por DWORKIN, Ronald. Sovereing virtue. Cambridge: Harvard University Press, 2002. (20) Registre-se que a doutrina, ao desconsiderar a cultura hierarquizada de nossa país , não é unânime quanto à necessidade e utilidade dessa distinção. Para José Afonso da Silva, eventualmente, ela até se manifestaria útil no direito estrangeiro, mas absolutamente inútil e desvantajosa no sistema brasileiro, “[...] porque a doutrina como a jurisprudência já firmaram, há muito, a orientação de que a igualdade perante a lei tem o sentido que, no exterior, se dá à expressão igualdade na lei, ou seja: o princípio tem como destinatário tanto o legislador como os aplicadores da lei”.(SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 210) (21) Sobre a problemática da igualdade jurídica e suas implicações para as decisões judiciais ver DUARTE, Fernanda. A construção da verdade no processo civil. Revista de Ciências Sociais – UGF. Rio de Janeiro, n. 14, pp.131-148, 2008. (22) CASTRO (op. cit.) apresenta uma proposta de sistematização dessas violações. Inspirado na doutrina norte-americana, o autor apresenta os fenômenos da superabrangência (overinclusiveness) e da subabrangência (underinclusiveness). O primeiro caso ocorre quando a norma classificatória é por demais abrangente, incluindo em seu bojo, situações que pela dessemelhança mereceriam tratamento jurídico individualizado. A segunda hipótese de violação versa sobre classificação legislativa que inclui no tipo legal menos do que deveria ter feito, deixando de lado pessoas ou bens, que em razão da semelhança de situação, deveriam estar abrangidas pela lei. (23) BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 47-48. (24) CASTRO, op. cit., p. 75.

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Ver, por exemplo, as seguintes Cartas vigentes: Constituição Alemã (art. 1° e 3°), Constituição Espanhola (art. 1° e 10); Constituição Italiana (art. 1° e 3°), Constituição Francesa (art. 1°) e Constituição Portuguesa (art. 13). (26) Entre eles, elenca-se as chamadas políticas de ações afirmativas e as discriminações positivas. (27) Interessante observar que essas duas construções do Supremo Tribunal Federal (legislador positivo e legislador negativo) podem ser correlacionados aos fenômenos da sub e superabrangência, dando-lhes soluções diversas. (28) DWORKIN, op. cit. (29) MILLER, Diane Helene. Freedom to differ: the shaping of the gay and lesbian struggle for civil rights. New York: The New York University Press, 1998. (30) SCHWARTZ, Bernard. A history of the Supreme Court. New York: Oxford University Press, 1993. (31) Sobre essa temática ver DUARTE, Fernanda. Uma questão de direito: a homossexualidade e o universo jurídico. Tese (Doutorado em Ciências Jurídicas, área de concentração “Teoria do Estado e Direito Constitucional”) Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, 2003. BIBLIOGRAFIA AMORIN, Maria Stella; KANT DE LIMA; MENDES, Regina Lúcia Teixeira (org.) Ensaios sobre a igualdade jurídica: acesso à justiça criminal e direitos de cidadania no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2005. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1993. BARROSO, Luís Roberto. Igualdade perante a lei. Revista de Direito Público. São Paulo, n.78, abr./jun. 1986, p. 65-77. BORGES, José Souto Maior. Princípio da isonomia e sua significação na Constituição de 1988. Revista de Direito Público. São Paulo, v. 23, n. 93, jan/mar. 1990, p. 35-36. CANDAU, Vera Maria. Multiculturalismo e direitos humanos. Dhnet. Disponível em:< http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/veracandau/Multicutaralismo.html#1 >. Acesso em: 20 maio 2004. CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O princípio da isonomia e a igualdade da mulher no direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1983. DAMATTA, Roberto. Carnavais malandros e heróis. Para uma sociologia do dilema brasileiro. Rio de Janeiro: Zahar, 1979. DENNINGER, Erhard. “Segurança, diversidade e solidariedade” ao invés de “liberdade, igualdade e fraternidade”. Revista Brasileira de Estudos Políticos. Belo Horizonte, n. 88, dez. 2003, p. 21-45. DUARTE, Fernanda Duarte Lopes Lucas da. Princípio constitucional da igualdade. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2003.

____________. Uma questão de direito: a homossexualidade e o universo jurídico. Tese (Doutorado em Ciências Jurídicas, área de concentração “Teoria do Estado e Direito Constitucional”) Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, 2003. ____________. O Supremo Tribunal Federal e a sociedade brasileira: legitimando a desigualdade jurídica ou a diferença. In: 25a. Reunião Brasileira de Antropologia saberes e práticas antropológicas - desafios para o século XXI, Goiânia, 2006. ____________.A construção da verdade no processo civil. Revista de Ciências Sociais – UGF. Rio de Janeiro, n. 14, pp.131-148, 2008. GALLUPO, Marcelo. Igualdade e diferença. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. GOMES, Joaquim B. Barbosa. Ação afirmativa e princípio constitucional da igualdade. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. KANT DE LIMA, Roberto. Direitos civis e direitos humanos: uma tradição judiciária pré-republicana. São Paulo Perspec. São Paulo, vol.18 no.1 jan./mar. 2004, p. 49-59. _____________. _______.Igualdade, desigualdade e métodos de produção da verdade jurídica: uma discussão antropológica.VIII Congresso Luso-Afro-Brasileiro de Ciências Sociais. Coimbra, 2004. Disponível em:< www.ces.uc.pt/lab2004/inscricao/pdfs/painel56/RobertoKant.pdf >. Acesso em 25 maio 2010. MILLER, Diane Helene. Freedom to differ: the shaping of the gay and lesbian struggle for civil rights. New York: The New York University Press, 1998. OPPENHEIM, Felix. Igualdade. In: BOBBIO, Norberto; MATTEUCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de política. 8. ed. Brasília: UnB, 1995, v.1, p. 597605. POJMAN, Louis P.; WESTMORELAND, Robert. Equality - selected readings. Oxford: Oxford University Press, 1997. SEN, Amartya. Desigualdade reexaminada. Rio de Janeiro: Record, 2001. SEMPRINI, Andréa. Multiculturalismo. São Paulo: Edusc, 1999. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 1994. TABORDA, Maren Guimarães. O princípio da igualdade em perspectiva histórica. Revista de Direito Administrativo. São Paulo, v. 211, jan./mar. 1998, p. 256-262. TORRES, Ricardo Lobo. Os direitos humanos e a tributação: imunidades e isonomia. Rio de Janeiro: Renovar, 1995.