Processo, Discurso e Poder

MÁRIO LUIS VILLARRUEL DA SILVA (Organizador)

DIREITO,

DISCURSO

& PODER EM SOCIOLOGIA E DIREITO UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE

MÁRIO LUIS VILLARRUEL DA SILVA (Organizador)

DIREITO, DISCURSO & PODER Plexos pela Linguagem

1ª Edição

PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM SOCIOLOGIA E DIREITO UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE

Niterói 2016

EDITORA PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM SOCIOLOGIA E DIREITO UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE Rua Tiradentes 17, Ingá 24210-510 Niterói/RJ +55 (21) 3674-7477 sociologia_direito@yahoo. com. br

Editoração, padronização e formatação de texto FRANCIS NOBLAT

Projeto Gráfico e Capa FRANCINE NOBLAT

Conteúdo, citações e referências bibliográficas OS AUTORES

CIP — CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO ELABORADA PELA BIBLIOTECÁRIA MARIA CRISTINA RIBEIRO PERES (CRB D598

)

Direito, discurso & poder : plexos pela linguagem / [livro eletrônico] / Mário Luis Villarruel da Silva (coordenador). — 1 ed. Niterói : PPGSD — Programa de Pós-graduação em Sociologia e Direito, 2016. 111 p. -- bytes ; .pdf ISBN 978-85-89150-20-0 (recurso eletrônico) Bibliografia: p. 119 1. Direito – Brasil – Linguagem. 2. Direito – Linguagem. 3. Análise do discurso. 4. Oratória forense. I. Silva, Mário Luis Villarruel da Silva. CDU. 316.334.3 CDD. 340.14

FERNANDA DUARTE DELTON RICARDO SOARES MEIRELLES RAFAEL MARIO IORIO FILHO BÁRBARA GOMES LUPETTI BAPTISTA (coordenadores)

DIREITO, DISCURSO & PODER Plexos pela Linguagem

É de inteira responsabilidade dos autores os conceitos aqui apresentados. É permitida a reprodução total ou parcial desta obra, desde que citada a fonte.

Sumário Apresentação................................................................................................................................................................XI Os Autores .................................................................................................................................................................XIV Direito e Linguagem: Entre Tradição Formativa, Plexos Discursivos e Jogos de Sentido e Poder ........................................................................................................................................................................... 17 MÁRIO LUIS VILLARRUEL-SILVA

A Lógica do Contraditório: Ainda somos Medievais................................................................ 31 RAFAEL MARIO IORIO FILHO FERNANDA DUARTE

A Experiência de Alteridade nos Tribunais: Diálogos entre Sofrimento e Objetividade ........ 45 LUIZA FERREIRA LIMA

Discursos Sediciosos: Explicações Naturais para Fatores Sociais Ligados ao Crime............. 58 CRISTIANE SOUZA BORZUK

A Linguagem do Direito e o Oblívio da Amizade ................................................................... 77 MARIA CECÍLIA PEDREIRA DE ALMEIDA

Quando o Poder da Palavra Constrói a Palavra do Poder .................................................... 89 MAÍRA ZAPATER

Tecnicalidades Dogmáticas e Indeterminações Prescritivas na Composição Normativa das Relações Jurídicas do Direito Privado Brasileiro: Um Desafio à Hermenêutica Contemporânea ......................................................................................................................... 111 CARLOS EDUARDO DE ABREU BOUCAULT

Referências Bibliográficas ...................................................................................................CXIX

Apresentação Direito, discurso e poder: Plexos pela linguagem é uma coleção de sete textos que abordam questões da relação entre Linguagem e Direito. De um lado, este se constitui naquele, mas sem o entendimento do processo de construção e preenchimento de sentidos, a relação primordial se torna inócua. Aqui, nos sete textos, temos um esforço para a compreensão de algumas questões dessa relação. Mário Villarruel em ‘Direito e Linguagem: Entre Tradição Formativa, Plexos Discursivos e Jogos de Sentido e Poder’ aborda a interessante questão do acobertamento da multiplicidade de sentidos no ensino das ciências jurídicas. Se, de um lado, a Linguística do século mudou o paradigma de como abordamos a linguagem, revelando-a polifônica, as escolas de direito permaneceram presas à assunção que a linguagem é unívoca e seus emissores autores privilegiados de um saber secreto. Villarruel acredita que sem o labor sobre a imbricação entre linguagem e direito, e uma reflexão sobre o ensino abdicamos do enriquecimento que essas práticas podem promover. Dessa forma, o texto inicial desse livro traz uma contribuição à reflexão sobre a necessidade de associar várias disciplinas, tratando o direito como uma ciência humana, ‘logo diversa e plural’, que nada perderá se associar-se aos estudos da linguagem. Em ‘A Lógica do Contraditório: Ainda somos Medievais’, Rafael Mario Iorio Filho e Fernanda Duarte discorrem sobre a gramática discursiva da lógica do contraditório. Os autores, contudo, lembram que a lógica do contraditório é distinta do princípio do contraditório, entendido como acesso à informação e possibilidade de reação de forma proporcional, e se configura como a noção própria da construção do dissenso, a partir da aplicação de um modelo de justiça desproporcional em relação à constituição mesma das partes. Todavia, a difusão de que uma é a outra propaga em todas as dermes sociais a ideia da imparcialidade e amplitude da justiça, ao passo que, fundada nesse modelo, só existe espaço para o confrangimento de toda a sociedade. A elite do aparato da justiça comunga, ainda que tacitamente a negue, a ideia medieval da possibilidade da aplicação do princípio do contraditório, mantendo práticas de pensar o direito desatreladas das reflexões sobre a desproporcionalidade desse princípio. Por fim, sem, contudo, tomar um ponto como conclusivo, os autores demonstram como o argumento de autoridade subjaz à prática da promoção do dissenso, mesmo que ainda mire ou discorra sobre a possibilidade de consenso, uma vez que excluídas as partes, a palavra do maioral prevalece. Luiza Ferreira Lima, no texto ‘A experiência de Alteridade nos Tribunais: Diálogos entre Sofrimento e Objetividade’, aborda um aspecto linguístico e antropológico crucial: como lidar com a alteridade em questões jurídicas nas quais o desejo daquele que busca a Justiça é alterar sua persona? A autora investiga dois pontos: como a justiça lida com a figura do outro em

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processos de retificação de registros civis de pessoas transexuais e o impacto das decisões judiciais, incapazes de avaliar o desejo do outro, se apegando ao que não pode ser mudado. Se é no Direito que se busca a verdade e a justiça, como negar direito a grupos tão socialmente oprimidos, como o formado por pessoas transexuais, apelando para algo tão caro à nossa sociedade como a verdade científica? A autora analisa o texto de decisões judiciais nas quais a busca pela alteração de registros civis é barrada ao se defender que pessoas transexuais, mesmo após uma cirurgia de alteração fenotípica de sexo (de genitália, para ser mais preciso), continuam com sua constituição genética inalterada. Certamente, essa visão, embora defensável cientificamente, ignora a dor e o desejo de quem pretende se constituir outra persona na sociedade. O texto explora os meandros da linguagem e da busca da verdade e do real por uma Justiça ainda sem parâmetros para lidar com essa situação e levanta importantes questões sobre a alteridade, enquanto desejo individual de ser outro e ser único, e sua relação com a justiça. Cristiane Borzuk em ‘Discursos Sediciosos’ apresenta uma emergente análise no que compete à linguagem científica sedimentando discursos jurídicos. O texto revisita um (potencial) legado atávico no que se refere à busca biodeterminante de comportamento como fator para se explicar a ocorrência de crimes; uma busca por fatores endógenos que excluem a dimensão histórica. Para Borzuk são trabalhos relevantes, ante o cenário criminológico atual, de todo modo, considerando que a produção científica responde às necessidades objetivas de cada época, a dimensão teórica precisa também aportar a fatores históricos e sociais. Em ‘A Linguagem do Direito e o Oblívio da Amizade’, Maria Cecília Pedreira de Almeida aborda a noção grega da amizade política e busca compreender as razões que levaram as práticas jurídicas positivistas a esvaziar esse conceito, implementando um discurso de direitos, espaço no qual o estado normatiza as relações entre os cidadãos, alijando o que não está escrito na lei do mundo legal, objeto do ordenamento. Assim, a justiça se constitui na norma, na interpretação dos autorizados a interpretá-la e na linguagem usada pelos grupos administradores do aparato legal. Assim, cabe ao cidadão, entender e usar as ferramentas da linguagem jurídica, mundo avesso ao campo de valores políticos. Ao longo do texto, Almeida mostra que a questão da amizade política é constantemente ameaçada pelo sistema jurídico, posto que a existência das leis está mais relacionada à regulação dos comportamentos que ao desejo de tornar a sociedade mais igualitária. Em ‘Quando o Poder da Palavra Constrói a Palavra do Poder’, Maíra Zapater aborda o tema das discussões sobre a criminalização de discursos de ódio proferidos em contexto de proselitismo religioso. Ao analisar que, de um lado, há grupos que desejam reprimir os discursos de ódio e, de outro, os que acreditam, em nome da liberdade religiosa e de expressão, poder expressar contra grupos minoritários, a autora analisa a linguagem que legitima as duas posturas. O primeiro grupo baseia sua ação na afirmação de seu direito e na busca de alteração ou inclusão no texto legal de suas demandas, ao passo que o segundo busca, na autoridade dos textos religiosos e de sua interpretação a anulação do direito do outro, através de um discurso repressor, recorrer ao direito de excluir o primeiro baseados em uma pretensa liberdade de

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expressão. Após argumentar contra o discurso de ódio, a autora se pergunta se seria tarefa do Direito Penal erradicá-lo. Por fim, apresenta seus argumentos pró-criminalização dos discursos de ódio. No último texto desse volume, ‘Tecnicalidades dogmáticas e indeterminações prescritivas na composição normativa das relações jurídicas do direito privado brasileiro: um desafio à hermenêutica contemporânea’, Carlos Eduardo de Abreu Boucault apresenta uma análise da linguagem normativa comparando contratos, nos quais as garantias existem de fato no mundo real, e contratos eletrônicos, elementos que sugerem a criação de um novo paradigma nas relações jurídicas. Assim, após levantar no direito romano as raízes do direito continental europeu, do qual o brasileiro herdou muitas de suas características, o autor discorre sobre as práticas ‘esclarecidas’ pós-Revolução Francesa, até chegar ao século XX, onde a justiça e o estado tornam-se também, ao deter o poder de interferir na ordem econômica, árbitros dos contratos entre particulares. Nesse sentido, os contratos eletrônicos internacionais fogem à alçada do estado nacional, exigindo de seus operadores um novo saber em relação à linguagem das relações do direito privado, soçobrando as antigas relações locais no âmbito do direito e lançando os contratos no mundo globalizado. A contribuição deste volume reside na realização de uma busca que quer desnudar o discurso oficial de acessibilidade da justiça e mostrar que sem uma interação entre todos os atores e os instrumentos linguísticos, pontes indispensáveis, o sentimento de injustiça que tantos e desprovidos de poder sentem não pode ser desmontado. Como os textos apontam, as ferramentas utilizadas para manutenção do status quo encontram barreiras na sociedade, cada vez mais organizada, e difundem sentimentos de impotência que não podem ser resolvidos no cenário da letra da lei somente. A contribuição deste volume reside na realização de uma busca que quer desnudar o discurso oficial de acessibilidade da justiça e mostrar que sem uma interação entre todos os atores e os instrumentos linguísticos, pontes indispensáveis, o sentimento de injustiça que tantos e desprovidos de poder sentem não pode ser desmontado. Como os textos apontam, as ferramentas utilizadas para manutenção do status quo encontram barreiras na sociedade, cada vez mais organizada, e difundem sentimentos de impotência que não podem ser resolvidos no cenário da letra da lei somente.

GABRIEL ANTUNES DE ARAUJO Livre Docente Professor do Departamento de Letras Clássicas e Vernáculas da Faculdade de Filosofia, Letras e Ciências Humanas na Universidade de São Paulo — DLCV/FFLCH-USP

Os Autores CARLOS EDUARDO DE ABREU BOUCAULT Doutor em Direito pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Universidade de São Paulo — PPGDireito/FDUSP; Professor Assistente-Doutor na Faculdade de Direito da Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho” — FD-UNESP/Campus Franca, Professor Titular na Faculdade de Direito da Fundação Armando Álvares Penteado — FAAP, e na Faculdade de Direito da Universidade Santa Cecília — UNISANTA.

CRISTIANE SOUZA BORZUK Doutora em Psicologia pelo Programa de Pós-Graduação em Psicologia Escolar e do Desenvolvimento Humano da Universidade de São Paulo — PSA/USP; Professora Titular da Faculdade de Psicologia da Universidade Federal de Goiás — UFG.

FERNANDA DUARTE Doutora em Direito pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro — PPGD/PUC-RJ; Professora Adjunta do Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense — SPP/FD-UFF, e do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Estácio de Sá — PPGD/ UNESA; Coordenadora do Laboratório Fluminense de Estudos Processuais — LAFEP/ FD-UFF, do Núcleo de Estudos sobre Direito, Cidadania, Processo e Discurso — NEDCPD/ PPGD-UNESA, do Instituto de Estudos Comparados em Administração Institucional de Conflitos — INCT-InEAC/NUPEAC, e do Comparative Constitutional Law and Legal Culture: Asia and the Americas Collaborative Research Network — CRN1, da Law and Society Association; Membro do Carnegie Council for Ethics in International Affairs, na qualidade de Global Ethics Fellow; Visiting Professor na Mercer Law School, Georgia/EUA.

LUIZA FERREIRA LIMA Mestra em Antropologia Social pelo Programa de Pós-Graduação em Antropologia Social da Universidade de São Paulo — PPGAS/USP; Pesquisadora do Núcleo de Antropologia do Direito — NADIR, e do Núcleo de Marcadores Sociais da Diferença — NUMAS, da Universidade de São Paulo — USP.

MAÍRA ZAPATER Doutoranda em Direitos Humanos pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade de São Paulo — PPGDireito/FDUSP; Coordenadora Adjunta do Núcleo de Pesquisas do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais — IBCCRIM; Pesquisadora do Núcleo de Estudos sobre Crime e Pena da Fundação Getúlio Vargas São Paulo — FGV/SP.

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MARIA CECÍLIA PEDREIRA DE ALMEIDA Pós-Doutora pela Universidade Federal de São Paulo — UNIFESP; Doutora em Filosofia pelo Programa de Pós-Graduação em Filosofia da Universidade de São Paulo — PPGFilosofia/ FFLCH-USP; Professora Adjunta no Departamento de Filosofia da Universidade de Brasília — UnB.

MÁRIO LUIS VILLARRUEL DA SILVA Doutorando em Psicologia pelo Programa de pós-graduação em Psicologia da Universidade de São Paulo — PPGPsicologia/FFCL-USP. Mestre em Filologia pelo Programa de Pós-Graduação em Filologia e Língua Portuguesa da Universidade de São Paulo — PPG em Filologia e Língua Portuguesa/DLCV-FFLCH-USP; Professor Assistente no Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia — IFSP/Campus São Paulo; Pesquisador do Núcleo de Antropologia do Direito — NADIR, e do Grupo de Antropologia em Contextos Islâmicos e Árabes — GRACIAS, da Universidade de São Paulo — USP.

RAFAEL MARIO IORIO FILHO Pós-Doutor em Ciência Política pelo Centro de Estudos de Cultura Contemporânea — CEDEC; Doutor em Direito pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Gama Filho — PPGD/UGF, e em Letras Neolatinas pelo Programa de Pós-Graduação em Letras Neolatinas da Universidade Federal do Rio de Janeiro — PGNEOLATINAS/ UFRJ; Vice-Reitor de PósGraduação e Pesquisa e Professor Permanente do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Estácio de Sá — PPGD/UNESA; Professor Adjunto na Graduação em Direito da Universidade Estácio de Sá — UNESA; Pesquisador do Instituto de Estudos Comparados em Administração Institucional de Conflitos — INCT-InEAC/ NUPEAC; Membro do Laboratório Fluminense de Estudos Processuais — LAFEP/FD-UFF, do Núcleo de Estudos sobre Direito, Cidadania, Processo e Discurso — NEDCPD/PPGD-UNESA, e do Comparative Constitutional Law and Legal Culture: Asia and the Americas Collaborative Research Network — CRN1, da Law and Society Association.

FERNANDA DUARTE DELTON RICARDO SOARES MEIRELLES RAFAEL MARIO IORIO FILHO BÁRBARA GOMES LUPETTI BAPTISTA (coordenadores)

DIREITO, DISCURSO & PODER Plexos pela Linguagem

Direito e linguagem: entre tradição formativa, plexos discursivos e jogos de sentido e poder Mário Luis Villarruel-Silva

‘Até morrer estarei talhando a pedra da linguagem.’ (Chacal)

Démarches de Percepções Após as grandes mudanças e transformações ocorridas nas bases dos estudos linguísticos, em especial quando percebidos sob as óticas multi- e interdisciplinar, para além dos quadrantes aplicados estritamente aos fenômenos e mecanismos da(s) língua(s), o intento da proposição de uma análise de matriz linguística imbricada a outras ciências e/ou áreas do conhecimento vem ao encontro de novos rumos e direções aos estudos contemporâneos da linguagem. No entendimento de Cidmar Pais (1985), a linguística teve um acelerado desenvolvimento gestado em meados do século XX. Foram renovações metodológicas, instrumentais, ampliação de seus campos de atuação e, principalmente, incremento de investigações inter- e multidisciplinares. Neste feixe de operacionalidade da linguística, urge a necessidade de refletir sobre quais e como são seus vínculos com outras áreas, nas quais as emergências de análises de Linguagem têm se mostrado mais afeitas ao campo estrutural (fonético, morfológico e/ou sintático) que ao semântico, linguística e discursivamente.1 Neste texto, o que passo a denominar linguagem abarca todo o amálgama que constitui a subjetividade de seu reconhecimento enquanto mecanismo comunicativo, ainda que sob o uso de signos diversos (para além da língua),2 não perdendo de vista que, assim como não há 

As linhas centrais deste texto não teriam a mesma diversidade teórica, não fossem as contribuições dos estimados colegas do Núcleo de Antropologia do Direito — NADIR/USP, aos quais ofereço os mais sinceros agradecimentos pelas discussões e comentários, em especial à Ana Lúcia Pastore Schritzmeyer, Rosa Oliveira, Rosangela Barbosa, Juliana Vinuto, Luiza Ferreira Lima, Filipe Gonçalves, Letícia Fiori, Dayane Fernandes e Ana Theresa Moraes. Pensamos aqui, nas profícuas contribuições da ‘Antropologia Linguística’, cujo percurso de abordagem costuma contemplar ambas as perspectivas, uma vez que se volta ao campo de descrição de línguas indígenas, decodificação fonético-fonológica de falas de comunidades tradicionais, narrativas em orações, benzimentos etc. Desenha-se, assim, uma ressignificação etnolinguística. Conforme Dell Hymes (1966), na Antropologia Linguística não há uma filiação estrita ao escopo sincrônico dos estudos de língua, por também se levar em consideração a diacronia como meio de percepção cultural, modelo mais afeito à Antropologia Clássica, como a proposta por Malinowski em Meaning in Primitive Languages (1923). 1

Ao reconhecer assim a linguagem, não estabeleço um postulado, mas uma adoção metodológica palatável a profissionais e interessados que não possuam formação regular na área linguística. Considerando que, quando trata2

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sociedade sem linguagem, não há sociedade sem comunicação; tudo o que se produz como linguagem ocorre em sociedade para ser comunicado, e, como tal, constitui uma realidade material que se relaciona com o que lhe é exterior (Peter, 2012, p. 11). Premente considerar que, historicamente, diversas áreas do conhecimento humano avocaram a si a legitimidade dos estudos de linguagem e, principalmente, sua conceituação. De Platão a Saussure, de Darwin a Foucault, passando por cientistas de áreas tecnológicas, o desafio de desvendar, entender mecanismos ou mesmo repensar a linguagem se fez presente nos mais variados campos das atividades científicas, para muito além da leda pretensão que a atrela exclusivamente aos campos das ciências humanas e sociais.3 São muitas as áreas que aplicam/emprestam/utilizam/compartilham conceitos e análises dos diversos plexos que a Linguagem pode ofertar, desde os campos das narrativas; dos discursos; das conversações; dos atos enunciativos; das falas; da semiótica etc., para além das abordagens inscritas nos marcos teórico-metodológicos sob os signos da Linguística, em sentido saussuriano. Nas palavras de Peter, o fascínio que a linguagem sempre exerceu sobre o homem vem desse poder que permite não só nomear, criar, transformar o universo real, mas também trocar experiências, falar sobre o que existiu, poderá vir a existir, e até mesmo imaginar o que não precisa nem pode existir (2012, p. 11). De todo modo, não pensarei aqui, ante o cenário descrito, na vasta potencialidade conceitual entre todas as ciências constituídas, no tocante a relegar os contornos dos estudos de linguagem —, mas sim, na ‘capacidade’ de uma mutualidade de teoria e método entre todos os campos de atuação dessas ciências. Nesse percurso, é fato que a abordagem em quaisquer dos campos científicos, quando estabelecida nas múltiplas searas do conhecimento acadêmico, não pressupõe um uso inscrito na conceituação da formalidade do estudo linguístico. Podemos, assim, encontrar ‘percursos’ como na Linguagem Computacional; no Discurso Jurídico; na Semiótica Médica e em muitos outros desdobramentos abstidos de um aporte complementário focado nas bases dos estudos linguísticos formais.4 O que nos faz repensar o curso de uma vastidão tão acentuada está no fato de — muitas dessas áreas —, não vislumbrarem a linguagem como elemento teórico. Olvida-se do peso que a matriz operacional da linguagem proporciona, não apenas quando do exercício de tais mos do direito e da linguagem, esta “debe entenderse en sentido amplio, sea oral o escrito, omitiéndose por el momento, mayores precisiones.” (Capella, 1968, p. 28). Mas também às ciências exatas; às naturais, às tecnológicas e às biológicas. Na inteligência artificial, em programadores linguísticos utilizados na mecatrônica; nos estudos da física voltados à realização sonora; na linguagem fisiológica como escopo da fonoaudiologia; nos identificadores de voz dos sistemas de automação e muitos outros. Obviamente, cada área se valendo da multiplicidade e do interesse de seu próprio escopo. 3

A exemplo: um trabalho de semiótica médica que se dedique aos discursos pode se permitir um tratamento metodológico circunscrito à matriz de sua própria área, utilizando o termo “discurso” ressignificado ao interesse de sua abordagem, sem a necessidade de aportar aos métodos de uma Análise do Discurso, seja de linha francesa ou inglesa, como veios metodológicos já constituídos, sem o compromisso, inclusive, de citar pensadores clássicos deste campo do saber. No entanto, é provável que se esse discurso tivesse também aportado a sua matriz conceitual, o trabalho tenderia a uma complementaridade metodológica, logo, um maior adensamento [o que, frise-se, não excetua a validade de trabalhos estruturados fora desse viés]. 4

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abordagens, mas em aspectos mais rotineiros e mais comuns em seus respectivos ofícios acadêmicos e profissionais. Para Bakhtin (2003), os diversos campos da atividade humana estão ligados ao uso da linguagem, desse modo, uma complexidade se deslinda e um debate se apresenta no que tange a natureza, o interesse e as dinâmicas dessas ligações e intersecções. Nesse caminho, aspiro por traçar os correlatos que surgem num desses profícuos encontros: o do direito e a linguagem, reforçando que as reflexões de tal convergência visam abarcar o mencionado desempenho do ofício jurídico, formativa e profissionalmente. Quando pensamos no ensino jurídico em seus previsíveis vínculos com a linguagem (e, aí encontramos cadeiras específicas em escolas variadas, como ‘linguagem jurídica’; ‘português jurídico’; ‘linguagem do direito’, ‘linguagem forense’ etc., como disciplinas regulares; eletivas e/ou obrigatórias), via de regra, as convergências contemplam sempre um único caminho (e normalmente confundido com estudo da língua); seus ementários se debruçam ao ensino terminológico do universo jurídico, de forma independente da designação que seu vínculo institucional adote, uniformizando tal junção de modo restrito, logo, se adopta la convención sin pronunciarse sobre el problema (Capella, 1968, p. 28) que cada linha de abordagem pode evocar.5 Assim, numa tradição disciplinar presente em diversos cursos superiores, as matérias [e sua adoção] sublimam as muitas relações de poder a partir do encobrimento que cada via proporcionará. A homogeneidade da linguagem jurídica não pode ser presumida sobretudo no que respeita ao emissor privilegiado, o juiz. Na variação interna da linguagem judicial influem não só a própria estratificação interna da função judicial como sobretudo o facto de o discurso judicial ser de todos os discursos jurídicos aquele em que é mais imediata a tensão entre participantes profissionalizados (juiz, ministério público, advogados das partes, funcionários de justiça) e não profissionalizados (as partes, as testemunhas, o júri, o público). (Sousa Santos, 1988, p. 35, rodapé).

É preciso aclarar que uma ‘lexicografia jurídica’ é também preponderante no arcabouço formativo do profissional do direito, vide os tradicionais brocardos latinos e o estreito vínculo com as interpretações semântico-legais. Para Sytia, ao refletir sobre a técnica jurídica, o emprego da linguagem para atender às necessidades sociais da comunicação já envolve uma complexa propriedade vocabular; porém, no desempenho do direito, tal complexidade se acentua (2002, p. 19). Válido se faz retomar a crítica apresentada por Boaventura de Sousa Santos em seu “Discurso e poder” (1988) acerca da linguagem comum e da linguagem técnica no plano jurídico,

Boaventura de Sousa Santos observa que a linguística jurídica da Polônia distingue tradicionalmente entre a Linguagem do Direito (fundamentalmente a legislação) e a linguagem jurídica (dos juristas sobre o direito). Por detrás de qualquer destas classificações respira o sonho iluminista e sobretudo montesquiano da criação de uma linguagem jurídica (um sonho que, afinal, não está muito longe, da aplicação da lógica matemática ao direito, a jurimétrica). (1988, p. 35, rodapé). 5

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em especial, considerando o grau de ‘oficialidade’ que esta segunda confere a demandas pleiteadas, em princípio, via movimento social. Para o pensador, em referência ao processo constitutivo de direitos numa comunidade carioca, A linguagem técnica é sobretudo importante para criar atmosfera de oficialidade e nessa base é um instrumento da retórica institucional que corre paralela e serve de suporte à retórica casuística de que se ocupa, em primeira linha, o discurso jurídico. A linguagem técnica, tal como o formalismo em geral, é um distanciador e como tal, pode ser usado como expediente de recuo retórico sempre que, num dado momento do discurso, e segundo as regras da economia que lhe são próprias, tal recuo seja um acelerador da implantação persuasiva da normatividade e da decisão que dela decorre — o que pode ser sobremaneira importante num círculo de juridicidade em que, ao contrário do que sucede no direito estatal, tal distanciamento não está institucionalizado pela profissionalização e burocratização do trabalho jurídico. (Sousa Santos, 1988, pp. 34-35).

Neste cenário há uma aproximação da língua como linguagem e da linguagem como extensão do interesse da língua, o que recebe sua validade como dinâmica de produção de sentidos, em especial, quando devidamente problematizada. Nossa questão crítica aqui se desenha quando na formação do pensamento jurídico se reduz a linguagem como língua, logo, entendida como uma estrutura (lexical e sintática, principalmente) que, por conferir a tecnicalidade ao trabalho jurídico, acaba sendo a única via enxergada para academicamente se explorar linguagem e direito. Perspectiva esta que desconsidera ou mesmo desconhece que: [...] mudanças paradigmáticas nos estudos da linguagem das últimas três ou quatro décadas têm ampliado o objeto da linguística — da gramática, no sentido gerativo, para a linguagem no sentido social (Camacho, 2015, p. 21).

Assim, ao refletirmos sobre tal encontro, para além do ato de decorar expressões e ampliar vocabulário, não é possível se perder de vista que, conforme nos esclarece Novaes (2005), as disciplinas humanistas visam possibilitar a superação de uma formação “ingênua” — distanciada da realidade social —, decorrente de um positivismo normativista, sem percepção crítica e transformadora por parte dos operadores da lei. Warat (1982, p. 48) observa que, na constituição de um saber crítico na esteira de um ‘senso comum teórico dos juristas’, a noção de uma criticidade ‘expõe um corpo de ideias as quais, produzidas a partir de diferentes marcos conceituais, se relacionam de maneira flexível e problemática’, o que se alinha ao escopo de interrelação entre a linguagem e o direito. Restringir o grande campo que emerge quando promovida a imbricação entre ambas as áreas, figura como ato negligente e que desconsidera aspectos profusos e de densa natureza que, invariavelmente, vem à tona quando se promove tal encontro. Para Oliveira (2013, p. 95) pesquisadores afirmam que sempre houve uma relação muito próxima entre essas duas áreas, mesmo que não tenha sido formalmente reconhecida pela academia ao longo dos anos. É válido considerar que este esfumaçamento da linguagem no campo jurídico se perpetua

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pelos próprios profissionais numa tradição invisibilizante, tanto dos que se dedicarão ao exercício operador, quanto daqueles que se dedicarão ao exercício docente, constituindo um ciclo. Um dos principais motivos da disciplina Linguagem e direito ainda ser subestimada se deve ao fato de até mesmo nas faculdades de direito não se encontrar uma disciplina que aborde essa relação. Pelo menos nos Estados Unidos, Inglaterra e no Brasil, parece-nos que advogados e professores de Direito tendem a ver a língua como uma ferramenta, ao invés de um objeto de estudo (Oliveira, 2013, p. 100).

Perceber a vinculação das trocas de conhecimento é importante e de extrema valia no cenário de reflexões acadêmicas, especialmente como processo formativo. Atentar mais frequentemente ao trabalho cotidiano e pensar nas práticas que constroem os alicerces da atividade jurídica são pontos cruciais para que se avance no sentido de um Direito, ainda atomizado, que não pode (mais) sobreviver exclusivamente de decorar leis.

Linguagem, propedêutica e formação jurídica A classificação usual dos conteúdos propedêuticos, na estrutura do ensino jurídico brasileiro, é mecanismo que aspira por ser didático no que concerne uma ‘logicidade’ da gradação do conjunto de disciplinas ao longo da formação acadêmico-jurídica, mas, ainda assim, padece de consideráveis lacunas. Nas palavras de Kant de Lima, Nossa tradição jurídica tem características muito específicas no que tange ao sistema de produção e reprodução do saber jurídico. De modo mais claro, nossa tradição jurídica utiliza práticas pedagógicas e processos de socialização no campo profissional do direito e no seu campo de saber acadêmico e universitário que são análogas aquelas do embate jurídico (2012, p. 35).

É válido notar, nesse bojo, que disciplinas como História, Sociologia, Antropologia, Filosofia e mesmo a Hermenêutica, ao serem classificadas (e designadas) como propedêuticas, incutem no acadêmico o ingênuo entendimento que seu uso será meramente teórico, sem possibilidade (e mesmo necessidade) do uso quando do exercício profissional. Ao abrirmos o leque de designações e nomenclaturas, nas matrizes curriculares do direito, estamos nos situando num campo de diferenciações de ênfases, conforme cada linha de abordagem aspira por se inscrever; a Antropologia do Direito pode não possuir o mesmo método da Antropologia Forense, bem como da Antropologia Jurídica. Essa “pluralidade de referência”6 (Villas-Bôas, 2010) nos faz perceber o quanto uma adoção sintagmática revela muito além de uma simples adoção institucional de designação, mas revela a quais ideologias pretende filiar-se e quais escopos pretende desenvolver.

6

Cf. Rude-Antoine & Chrétien-Vernicos, 2009.

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É sabido que as intersecções científicas proporcionadas pelo fluxo e necessidade de expansão de corpo teórico, surgem como veio de possibilidades para as potenciais trocas de conceitos entre áreas do conhecimento.7 Nesse raciocínio, quaisquer filiações podem contemplar os trabalhos que se direcionam à promoção da análise do universo jurídico com os caminhos possibilitados pela linguagem, desenhando uma trilha de provocações e perguntas mútuas (psicolinguística forense, etnolinguística em direitos sociais, por exemplo). Assim, torna-se preponderante promover uma dosagem teórico-metodológica mais reflexiva na divisão dos conteúdos, aclarando ao estudante que determinada nomenclatura curricular pressupõe um interesse formativo, não uma mera convenção. Desse modo, deve-se proporcionar um equilíbrio sensato que não negligencie uma área em detrimento da outra.8 No plano do ensino jurídico, Bittar (2010) considera que a matriz curricular traduz toda uma projeção científica de uma instituição e, nela deve estar clara a interdisciplinaridade.9 Santos (2002, p. 25) pondera que quando a ênfase (em horas, inclusive) se presta aos conteúdos codificados, se faz necessário abrir espaço a um arejamento de racionalidade a uma nova percepção acadêmica do contexto que circunda a universidade brasileira e o ensino jurídico que nela se desenvolve; contribuições interdisciplinares, quando efetivamente estabelecidas, fomentam tal arejamento. O que Orlando Villas-Bôas (2010) denomina de ‘riqueza de análise’, concentrando-se ao campo antropológico do estudo jurídico, se aplica de modo proveitoso à riqueza da contribuição da linguagem na(s) análise(s) dos questionamentos de natureza jurídica e vice-versa, para muito além dos vínculos institucionais e protocolares da oferta de tal estudo. Nas palavras de Juan-Ramón Capella, La expresión lenguaje legal (al igual a la que sustituye, “derecho como lenguaje”) sugiere, no obstante, intuitivamente, una referencia a varias entidades que, si bien tienen algo en común, entendemos son diversas, de modo que debe precisarse cuál de las entidades sugeridas a la intuición del término constituye el objeto del estudio, por una parte, y por otra que no toda la entidad va a ser estudiada, quedando fuera alguno de los elementos que la componen. (1968, p. 28, grifo no original).

O que deixaria claro o intento de adoção terminológica, levando em conta que existem mais desdobramentos e que cada qual se filia à sua própria ordem transversal. A transversalidade é enfoque motriz quando pensamos em análises convergentes de diferentes áreas do co-

7

Encontramos, por exemplo, a Neurolinguística, a Psicolinguística, a Etnolinguística dentre outras junções.

Fatal equívoco notado nas disciplinas de linguagem em cursos superiores (tecnológicos, bacharelados e licenciaturas) pelo país. Nestes casos o que se privilegia, ora recai sobre um ensino normativo da Língua Portuguesa, ora recai sobre uma ‘teoria da comunicação’ nos planos mercadológicos, como no intento da boa oralidade. São raros os profissionais e instituições, provavelmente devido a uma cultura formativa e a fatores organizacionais pontuais (como conteúdo programático engessado) que aspiram ou prezam pelo trabalho simbiótico entre o estudo da linguagem e a área na qual se aplica. 8

Não desconsiderando que muitas convenções de nomenclatura desses currículos não espelham nem as práticas, nem os conteúdos programáticos esperados. 9

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nhecimento, aliás, não é demais lembrar o quanto a divisão protocolar, em termos conteudísticos, colabora para uma percepção estanque das áreas do conhecimento humano. A jurimetria, por exemplo, se desenvolve em terreno fecundo nessa troca metodológica. Apesar de nascer com inspiração na econometria, seu desdobramento na vastidão do trabalho jurídico careceu de incorporar mais elementos tidos como externos de modo a torná-la mais eficaz em sua proposta.10 Nunes (2013) observa que, para isso, deve-se entender que o exercício do direito implica em acionar as demais áreas do conhecimento, levando em conta a plurivocidade natural da linguagem jurídica, mesmo que — neste caso, estes pensadores da jurimetria imaginem que o fato de elaborar estatísticas de tendências de decisões, por exemplo, possa ajudar de modo igualitário aos interessados nas diversas lides. A lógica jurimétrica é também um sonho iluminista e montesquiano, conforme asseverou Boaventura de Sousa Santos (1988, p. 35). Sua essência instrumentaliza aspectos humanos nos contornos do exercício jurídico, recaindo na solução esquematizada, tabelada e quantificada de uma atividade de matriz social. A refletividade de um caminho de análises entre as conexões do direito e da linguagem, não pode estar sediada no pressuposto de um ‘direito’ [formal] autossuficiente, portanto, para que haja êxito e mínima criticidade é preciso se vislumbrar um direito mais voltado à prática teórica (e não me filio aqui ao aspecto doutrinário), além-códigos, enquanto prerrogativa para traçar tal paralelo. O processo designativo entre Linguagem jurídica, do direito, forense etc. se desdobra, conforme frisamos, como veio de prerrogativas usualmente intencionais e ideológicas, integrando, inclusive, a profissionalização das funções jurídicas em geral, nas palavras de Sousa Santos (1988, p. 36, rodapé). De todo modo, tem se notado que, dentre as mais de mil faculdades de direito registradas no Brasil, muitas estão institucionalmente deslocadas e seus arranjos disciplinares não servem a um projeto pedagógico uníssono, recaindo sobre o estudante a tarefa de inscrever cada matéria em seus objetivos e necessidades próprias. É importante perceber que o acadêmico de direito se interessa pela linguagem quando a instrumentaliza para algum aspecto de sua formação, o que, mormente — como noutras áreas — se debruça ao domínio da retórica, da argumentação, da escorreição gramatical na elaboração de documentos etc., o que não está de modo algum sendo desconsiderado, mas que se torna restritivo na medida em que alija o profissional de uma percepção mais acurada dos quadrantes a que a linguagem pode atingir em seu exercício laboral. Aqui se nota a unívoca apreensão conceitual da linguagem imbricada exclusivamente com as línguas — e suas estruturas formais (normativas), bem como no estrito uso enquanto processo de comunicação verbal, o que tem fomentado um quadro clássico na formação jurídica: a verborragia. Importante não confundir a emersão da linguagem técnica com o simples maneirismo prolixo; o universo da linguagem do [e, não ‘no’] direito é permeado por preciosisNão pretendo discorrer acerca da validade de seu uso, mas sim de sua emersão como uma ‘linha de uso’ do direito imbricado a outras áreas do conhecimento, ainda que tendo em vista eficiência mercadológica. 10

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mos de uma Língua Portuguesa muito longe do domínio coletivo, mas que também está longe de ser sinônimo de erudição, ainda que o direito ostente e insista, orgulhosamente, em perpetuar como sinônimo de tal. Nesse contexto, é possível e palatável que o direito se aproxime, claramente, da sociedade, tornando-se mais simplificado, não apenas em seus códigos, mas na maneira de os apresentar. Simplificação não significa perda de técnica e nem insatisfação no aspecto precisão. Os excessos barrocos de linguagem, que são típicos da conformação retórica do direito, podem ser abolidos sem perda de critérios, mais no sentido de alcançar maior democratização do direito. A ideia de simplificação tem um sentido político, o da democratização do acesso ao direito, de um modo geral, na medida em que o direito não é um acervo de seus especialistas, um privilégio de alquimistas e iniciados, pois o direito opera na sociedade e para o povo. Isso significa que o alijamento do povo da participação no processo de uso e inteligibilidade, principalmente das decisões judiciárias, prejudica o próprio processo de democratização do direito (Bittar, 2010, p. 390).

É importante, ainda, ressaltar que esta simplificação não vai de encontro com as considerações aqui partilhadas de Boaventura de Sousa Santos (1988), ao frisar a necessidade da técnica à linguagem jurídica, de modo a garantir oficialidade, uma vez que esta oficialidade está inscrita nos ritos do direito como elemento que promoverá o avanço processual; o que se apresenta — desta feita, recai sobre uma mediação dessa técnica e uma democratização do processo jurídico, usando-se da tecnicalidade, abstida e/ou alijada de seu tradicional (e exacerbado) rebuscamento. No ano de 2007 a AMB (Associação de Magistrados Brasileiros) publicou O Judiciário ao alcance de todos: noções básicas de juridiquês, aspirando por proporcionar um ‘judiciário ao alcance de todos’. A obra se inicia considerando a dificuldade em se alterar a ‘cultura linguística dominante na área do direito’; para os autores ‘a justiça deve ser compreendida em sua atuação por todos e, especialmente, por seus destinatários. Compreendida torna-se mais imprescindível à consolidação do Estado Democrático de Direito’ (Associação de Magistrados Brasileiros, 2007, p. 04). Seria um importante passo se o objetivo não fosse meramente explicar sua terminologia, decodificando seu juridiquês, mas sim desmontá-lo e refazê-lo; uma solução final para um problema de formação estrutural. O uso meramente instrumentalizado da linguagem pode ser negativo quando se vincula a uma ideia de justiça, como se a linguagem não permeasse toda a estrutura judiciária, alémpapeis e, como se sua aplicação e entendimento se restringissem ao uso normativo da língua, na esteira de apenas uma decodificação sintático-lexical. É como se a questão central do direito fosse uma pretensa erudição comunicativa (escrita e verbal) que impediria as pessoas comuns de alcançá-lo. Perde-se de vista, com tal procedimento, o que Capella (1968) alerta, ao dizer que esta ‘linguagem legal’ não significa que o direito seja apenas constituído de leis e documentos judiciais, assim, consolidá-lo socialmente está para além de apenas (re) conhecer suas terminologias.

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Processo similar ocorre nas bases do projeto “Petição 10, Sentença 10”, presente nos tribunais dos estados de São Paulo e do Rio Grande do Sul, enquanto tentativa de enxugamento dos textos nas Iniciais, o que eliminaria o truncamento da escrita, sendo mais objetiva, além de ecologicamente correta; no texto orientador “mais importante que discorrer sobre conhecimentos jurídicos é ser claro e conciso em relação ao que se está pedindo ou concedendo”11 (Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, 2014), ao modo como já se aplica no sistema legal estadunidense, no qual a Suprema Corte estabelece a concisão como norma e limita as petições de 3.000 a 15.000 caracteres. Um caminho válido quando pensamos nos aspectos ecológicos e — em certa medida — sociais, no entanto, falho quando imagina que o enxugamento textual signifique precisão interpretativa, como se os jogos de poder ali expressos se amenizassem ou ficassem menos densos, logo, a questão recai novamente sobre o uso da língua como problema central dos procedimentos jurídicos, de modo ainda restritivo no plano da linguagem.

Plexos linguístico-jurídicos e jogos de sentido e poder A linguagem inclui-se entre as instituições humanas resultantes da vida em sociedade. O direito é apenas uma das formas sociais institucionais que se manifesta através da linguagem, a qual possibilita e proporciona a sua existência. (Baudrillard, 1985).

Baudrillard, ao apresentar tal reflexão anota que a existência do direito não seria possível, senão por meio da linguagem. Nesta linguagem, se concentra seu aspecto comunicativo. Como frisamos de início, nossa opção se desenvolve na ideia de questionar um direito que existe e se comunica apenas pela língua, uma vez que o alicerce de sua dinâmica se dá também através da linguagem ou da multiplicidade constitutiva de linguagens Saussure considerou a linguagem ‘heteróclita e multifacetada’, pois abrange vários domínios; é, ao mesmo tempo, física, fisiológica e psíquica; pertence ao domínio individual e social ‘não se deixa classificar em nenhuma categoria de fatos humanos, pois não se sabe como inferir sua unidade’. A linguagem envolve uma complexidade e uma diversidade de problemas que suscitam a análise de outras ciências (Saussure, 1969, p. 17 apud Peter, 2012, p. 12).

A dimensão do poder da linguagem tem sido anotada desde muito tempo, não apenas por linguistas. Paul Ricoeur (1967) aponta como a linguagem interage com sistemas sociais de modo a relegar-lhes características diversas, inclusive, nos planos de posicionamentos indivi-

É pertinente notar que houve forte aversão por parte OAB — Seccional Paulista, em relação ao projeto, por entenderem que uma petição deve ser clara, mas que também deve passar a mensagem necessária para que seja apreciada de maneira correta e adequada pelo juiz, nas palavras de Marcos da Costa, presidente da OAB — São Paulo. (Rover & Mandel, 2013, grifos nossos). 11

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duais dos discursos e da fala. Fairclough (2004) analisa a linguagem como mecanismo de dominação e, ao mesmo tempo, de mudança social. A palavra é produto do trabalho linguístico e, nos termos de Rossi-Landi (1985), pode evocar uma ‘alienação linguística’. Quando aplicada a processos de ordem jurídica, traz à tona a diversidade de plexos das muitas áreas do conhecimento que efetivam um construto misto e pleno para análises interdisciplinares. De modo anverso, quando na tradição jurídica não se consegue vislumbrar ou perceber que o direito está na língua que o convenciona, mas também nas linguagens que o sustentam, o nível de abstração dos fatos tende a enfraquecer-se. [...] [A]dvogados costumam ser bons usuários da língua, mas a maioria parece não internalizar os valores associados à fala e à escrita, ou seja, revela uma consciência linguística crítica sobre o uso que dela fazem apenas para acusar ou defender (Oliveira, 2013, p. 100).

Perde-se de vista, conforme anotamos em Villarruel-Silva & Zapater (2016) que (diversas) práticas de linguagem são constitutivas das bases do direito, inclusive integram a formação de seu pensamento crítico; perde-se de vista a linguagem teórica, que subjaz estruturas sociais e simbólicas ou que, nas palavras de Leach (1983) não se vinculam ou discutem apenas ‘coisas ditas e feitas’, mas também as não ditas e não feitas. O Direito, mais que qualquer outro saber, é servo da linguagem. Como Direito posto é linguagem. Dissociar o direito da Linguagem seria privá-lo de sua própria existência, porque, ontologicamente, ele é linguagem e somente linguagem (Calmon de Passos, 2001, pp. 63-64).

Na tradição pedagógica do direito, quando se desconsidera tal essência ontológica, será dificultoso ao profissional visualizar ou mesmo constituir uma consciência crítica, nos casos de estupro, por exemplo, cuja prova material não se equipara à narrativa como prova; acusar e defender se valem de miudezas — que rompem com os moldes e padrões argumentativos não estudados nos manuais de gramática normativa e de direito positivo. A apropriação da linguagem se torna lei, a palavra se torna prova e o discurso constrói justiça. Dinâmica similar se percebe na oficialização verbal em casos de reconhecimento de agressores e/ou no movediço status de fé pública e presunção de veracidade testemunhal do policial militar (no flagrante e/ou no depoimento), enquanto situações cujos valores relegados às palavras transcendem a dogmática — recorrem à memória, selecionam ou descartam (in)conveniências —, extrapolam os códigos e recaem em pantanosos terrenos de retóricas morais. Não desconsiderando que existe uma linguagem classificatória relegada a certos grupos sociais, fomentadora de visões unívocas tanto em cidadãos comuns, como em policiais, sobre um perfil de pessoa com o qual é necessária temeridade e desconfiança. Existe um discurso constituído sobre um criminoso-tipo, surgido da locução emersa, especialmente, dos termos: periferia — homem — jovem — negro. Esses termos justapostos e agregados numa pessoa (deslocada de sua individualidade) forjam condutas, produzem sentidos e constroem sujeitos

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(atrelados à coletividade), evocando um contingente de equívocos nos casos de reconhecimento de agressores, por cidadãos comuns, e de incriminação, por parte dos policiais.12 Em ‘Acusadores e Acusados: Estudos sobre Ofensas, Acusações e Incriminações’ (2008) o organizador da obra, Michel Misse, apresenta um rol de trabalhos ‘sobre os processos sociais através dos quais comportamentos e indivíduos interagem sob o signo da ofensa, da acusação e da incriminação’ e como os mecanismos da linguagem e do uso da língua (na escolha dos termos) agravam ou amenizam penas já estabelecidas no Código Penal brasileiro. Judith Butler (1997) analisa acusações, numa dinâmica da força da linguagem sujeita a regulações estatais e pessoais, a depender do interesse apropriativo. O dano linguístico parece ser efeito não apenas das palavras que se referem a pessoa, mas também ao tipo de elocução, de um estilo — uma disposição ou um comportamento convencional — que interpela e constitui um sujeito (Butler, 1997, p. 17, tradução livre).

‘O que não está nos autos, não está no mundo’, assim, as (múltiplas) narrativas são documentadas e, mesmo carregando incertezas e imprecisões, oficializam-se; equívocos textuais, mas não sociais. Imprescindível que todos os documentos elaborados, juntados e acostados ao(s) rito(s) processual(is) judiciário(s) sejam dissecados para muito além das linhas grafadas. Sob o peso de surgirem fossos comuns na prática do direito, como quando da estruturação de arcabouço argumentativo no entorno do embate entre a busca e, principalmente, a construção, das chamadas “verdades reais” e “verdades processuais”. Existe uma semântica processual tendente ao enfraquecimento quando esta emerge de uma verdade absoluta presente nos autos, notados na frieza da emersão textual, como que irrefutável e cujo processo de construção parece interessar menos que seu próprio resultado transcrito. Isto se dá, por exemplo, quando discutimos os níveis de linguagem escrita utilizados na tessitura dos Boletins de Ocorrência. Não é raro, e não apenas aos olhos dos profissionais da área, se perceber uma narração de fatos truncada, confusa e, mais gravemente, dúbia. Ou seja, muito do processo que se seguirá, levará em conta tal documento; mesmo tendo o depoente assinado, o filtro estabelecido pelo escrivão não lhe será percebido nesses primeiros traços em que a narração verbal está em interface temporal com a escrita. Com o passar do tempo, tendo-se perdido da mente os detalhes e, no outro extremo, tendo havido a recordação de novos, a frieza da estrutura textual receberá um sobrepeso quase que inquestionável.13

Isso na abordagem do exercício de um direito ‘rotineiro’, mas existem inúmeras locuções surgidas por meio do arranjo de outros termos, fomentando narrativas intolerantes, em expressão de Diana Barros (2011), criando discursos de sanção: Islã — devoção — terrorismo; homossexualidade — homem — promiscuidade; mulher — minissaia — sexo. Dentre outros termos que podem ser acostados (ou retirados) em novos arranjos que se fazem presentes em todas as esferas do direito positivo, apesar de notadamente expressos no direito penal. 12

Ferreira (2013) ao analisar registros policiais sobre pessoas desaparecidas constata que o ato de apenas preencher papeis não configura unicamente um rastro material nesses processos, mas cria uma ideia em dois sentidos: 1) da responsabilização entre tratar-se de um “problema de família”; ou, 2) “problema de polícia” (considerando não haver prescrição penal sobre desaparecidos). Esses registros, portanto, não apenas acompanham formal13

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Distancia-se de uma teoria textual consolidada que assevera ser o texto, uma unidade polissêmica e polifônica, com sentidos mediados por fatores linguísticos (sim, lexicais e sintáticos) mas, principalmente, extralinguísticos (Marcuschi, 2008). Pairam sobre o texto elementos como situacionalidade, intencionalidade e, especialmente, intertextualidade, ou seja, não pode ser visto como unidade estanque, deslocada e abstida de interesses dos enunciadores, não se pode negligenciar que os textos pertencem e emergem de contextos.14 Assim, pertinente se faz questionar o fetichismo que se debruça sobre o texto legal, sobre seu hermetismo e sobre como uma relação eletiva de termos encobre relações mais adensadas e determinantes na ideia de se fazer justiça ou de se promover direitos, o que escapa do processo formador do profissional da área, mais afeito a pensar sua função pela via estrita da ‘letra’ da lei.15 A percepção do texto como protocolo não é suficiente para entender seus vínculos mais amplos com o desempenho da atividade jurídica. Nas perspectivas da crítica textual, a justaposição das palavras, sejam elas verbais e/ou escritas (impressas ou à mão), pode não contemplar percepções mais adensadas do que está sendo comunicado no âmbito jurídico. É preciso perceber que os documentos judiciais carecem de percepção além-texto, como recurso interpretativo, de modo a se atingir o veio social no qual se inserem (Villarruel-Silva & Araújo, 2013). Urge, desse modo, a necessidade de repensar uma cultura pedagógica do direito. Nosso sistema de ensino jurídico, bem como nosso sistema judiciário, compartilham uma não celeridade no que tange transformações basilares, fruto de um sistema arcaizado que envolve todo o sentido do “direito” no Brasil. Neste trabalho, como já anotamos, não pretendemos desconsiderar que existe um vínculo profuso entre a constituição do direito e a língua, apesar de percebida mais como um trilho (formatado) que como uma trilha (sinuosa). É necessário que fique expressa a relação direito x língua e direito x linguagem, como dualidades não dicotômicas, mas como elementos de significações partilhadas, constituindo jogos prenhes de sentido e poder. No texto da codificação penal, por exemplo, o uso do verbo determina sobremaneira qual o ordenamento desejado e, em muitos casos, a duplicidade interpretativa se ancora na construção lexical que apresentam certas redações de textos legais. Para o desempenho do Direito Penal, especialmente, o verbo utilizado no infinitivo, quando das prescrições de tipos penais, pode ser cabal para um desdobramento processual condenatório. O verbo indica ação, na formente esses dois processos, mas, ao contrário, são parte constitutiva e fundamental deles através da escolha lexical que se faz no ato da elaboração textual. Conforme Marcuschi (2008), as relações que possibilitam a continuidade textual e semântico-cognitiva (coesividade e coerência) não se esgotam nas propriedades léxico-gramaticais imanentes à língua enquanto código. As relações léxico-gramaticais são cruciais, obviamente, de todo modo, é necessário acionar ou exercer atividades linguísticas, cognitivas e interacionais integradas e convergentes que permitam a construção de sentidos partilhados ou pelo menos deem pistas para o seu acesso. 14

Pela herança dogmática das interpretações legais que não abre prerrogativas para possibilidades e mesmo (positivas) relativizações, mas sempre para escolhas extremas (ou se é culpado, ou se é inocente; ou se trafica ou não se trafica, ou se é, apenas, ‘uma coisa ou outra’). 15

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ma impessoal infinitiva [terminado em ar/er ou ir] se vincula à prática factual de execução daquilo que expressa. No Código Penal brasileiro, pensemos no Art. 121, ‘matar alguém’; os elementos posteriores que poderiam amenizar ou agravar a pena são regulados por condicionantes que se agregarão à ação de ‘matar’ [como culpa ou dolo]. Certamente, entre promotoria e defesa, se notará um embate linguístico na tentativa de se elencar argumentos que repousem o verbo da ação ao seu sentido gramatical, assim, vinculando ação à vontade, ou que o afastem desse viés. Nesse turno se recorre aos mecanismos de constituição de linguagem como processo de comunicação e, assim, de produção de sentidos, tendo o homicídio chegado ao júri. Para Schritzmeyer (2001, p. 123) pode-se dizer que a linguagem do poder no júri projeta-se em direção ao passado e ao futuro, pois, através dela, evoca-se ‘justiça’ tanto em relação ao que já se consumou quanto ao que poderá decorrer da absolvição ou condenação do réu. Existe claramente uma complementaridade de ações constitutivas entre o direito, a língua e a linguagem dando base de significações à dinâmica legal. Ana Schritzmeyer (2007), em referência à Trein (1996), ainda aborda as chamadas linguagens de plenário, como expressão ampla que englobará performances tanto de linguagem verbal, o que seria menos considerado quando da ocorrência de um Júri, quanto de linguagens corporais. Neste caso, há também complementaridade entre performances verbal e corporal, no plano do desempenho da fala (entonação, ênfases e inflexões). Renoldi (2008) tratará da cerimônia de julgamento quando da combinação de formas inquisitoriais e formas acusatórias de produção da verdade, são disputas de linguagens entorno das provas que os agentes reivindicam para legitimar posições. A complexa linguagem oral, gestual e muitas vezes silenciosa que faz circularem informações durante as sessões de júri, e mesmo em seus intervalos, seja entre jurados, seja entre esses e defensores, acusadores, juízes, réus e assistentes, possui uma ‘calculabilidade’. Quase nada é comunicado sem uma prévia ou até momentânea estratégia — nem sempre consciente —, que visa a apropriação e o controle de informações e conhecimentos (Schritzmeyer, 2001, p. 125).

Importante é jamais perder de vista o quanto as narrações documentáveis e documentadas são polifônicas; são vozes que se constituem numa teia que constrói sentidos, logo, é imprescindível considerar a quem interessa cada linha de construção de significados e qual a finalidade (do modo) de se comunicar aquilo. Esse processo é tão intenso e sinuoso que, a oscilação do que se produz como verdade cria um ciclo através do qual a própria verdade se ressignifica. Assim, nas percepções ou reconstruções a partir da prática jurídica, o plano da linguagem como mecanismo de formação conceitual não se fixa apenas na língua, ainda que em momento algum se descarte a prerrogativa de poder partir (mas não se findar) em sua estrutura. Como ocorre em Vinuto (2014, pp. 155-159), ao analisar as designações relegadas aos adolescentes em conflito com a lei percebe a emersão de uma dualidade entre o que se considera ser “recuperável” (que demonstraria maior adesão aos propósitos da medida socioeducativa) e “estruturado” (o que se estabeleceu no crime). O que marca o trabalho da pesquisadora é o

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valor de como a construção de sentido dos funcionários nessa linha de percepção acarreta em influências decisivas na vida do jovem, tendo em vista que essa adoção terminológica é repassada à escrita de relatórios, endossando seus prontuários e criando categorias de linguagem (a partir da própria morfologia dos termos) que poderão influenciar a decisão legal sobre o processo reinserção social.16 Essas são situações em que criticidade e reflexividade precisam caminhar juntas no raciocínio dos envolvidos nas malhas do direito, uma vez que ignorar ou não perceber essas dinâmicas, fatalmente possibilitará um cenário de disparidades fomentadoras — especialmente — de quadros de injustiça. A linguagem é uma ferramenta pública, ordinária, do dia-a-dia, cujas regras apontam numa direção, obedecem a semelhanças de família, não havendo estrutura alguma privilegiada para mostrar que as coisas se dispõem no espaço lógico da afiguração. Há uma multiplicidade de jogos de linguagem, como prometer, ordenar, descrever, contar histórias, sugerir, ironizar etc. (Araújo, 2004, p. 106).

Para a autora essa multiplicidade corresponde a “formas de vida”. Não há um núcleo comum, um fio único a amarrar os jogos ou os usos linguísticos. Tal como numa corda, a trama é tecida com vários fios que garantem sua resistência (2004, p. 106). Esses trajetos de reflexão, quando efetivamente levados em conta, garantem uma percepção que não privilegiará aspectos unilaterais de análises, sejam do direito aplicado à linguagem ou da linguagem aplicada ao direito. O direito, sim, é língua, mas é também linguagem, dessa forma, é polissêmico, polifônico, semiótico e emerge no seio de tantos outros modos de interpretação e percepção que sua análise deve ser — por essência — multi- e interdisciplinar. Mas, apesar de sobreviver de tentativas em alcançar um status de ciência, ao mesmo tempo recai em métodos e procedimentos não reflexivos, o que configura um embate quando lidamos com suas diversas esferas e contrastes. O que se nota é um anseio por sanar muitos de seus problemas e preencher muitas de suas lacunas pura e simplesmente através de resoluções superficiais e de mecanismos que acabam por perder validade ao alijar-se da percepção desse direito como ciência social e humana, logo, diversa e plural.

***

Pela via gramatical, a desinência ‘vel’ sugere a ideia do ‘poder ser’, do processo não findo ou algo com prerrogativa de ocorrência (alienável, questionável, habitável etc), já ‘ado/ada’ sugerem significação fixa, finalizada, de processo encerrado (alienado, questionado, habitado etc). Recuperável seria o menor cuja recuperação é possível, pois não se fixou no crime, diferentemente do estruturado, aquele que já não tem volta. São adoções que inconscientemente tomam a morfologia com instrumento de categorização dos sujeitos. 16

A lógica do contraditório: ainda somos medievais Rafael Mario Iorio Filho Fernanda Duarte

‘A disputa era o torneio dos eruditos.’ (Padre Mandonnet apud Le Goff, 1988, p. 77)

Contextualização do trabalho O presente texto é fruto das pesquisas que realizamos desde 20081 e pretende apresentar um estudo que procure explicitar as regras ou categorias teóricas presentes na gramática discursiva2 do campo jurídico brasileiro, em especial, entre elas, a lógica do contraditório. Cabe destacar, desde logo, que embora este artigo abrigue uma perspectiva interdisciplinar que busca aproximar áreas de conhecimento das ciências sociais aplicadas e das ciências humanas, especificamente o Direito, a História do Direito, a Ciência Política e a Semiolinguística, enunciamos nosso discurso do lugar de pesquisadores do Direito brasileiro para agentes do campo jurídico brasileiro. Por esta razão, importante esclarecermos o significado de algumas categorias teóricas, estranhas às pesquisas tradicionais do Direito, de que estamos nos apropriando para a explicitação de nosso objeto. A categoria “gramática discursiva/decisória” do campo3 jurídico brasileiro significa a estrutura mental que organiza e dá sentido às interpretações/decisões dos agentes do campo. Os projetos que se encontram vinculados ao grupo de pesquisa registrado no Diretório CNPq e que dialogam com esse trabalho são os seguintes: ‘O Supremo Tribunal Federal e Sociedade Brasileira: legitimando a desigualdade jurídica ou a diferença’; ‘Processo, igualdade e decisão judicial em perspectiva comparada’; e, ‘A Lógica dos Precedentes Judiciais: um estudo comparado entre a Supreme Court Norte-Americana e o Supremo Tribunal Federal’. 1

O termo “discurso” na perspectiva linguística significa um encadeamento de palavras ou uma sequência de frases que seguem determinadas regras e ordens gramaticais no intuito de indicar a outro — a quem se fala ou escreve — que lhe pretendemos comunicar/significar alguma coisa. Este conceito pode ser compreendido também do ponto de vista da lógica, como a articulação de estruturas gramaticais com a finalidade de informar conteúdos coerentes à organização do pensamento. No que toca a espécie discurso jurídico, é o processo lógico-mental que permite a produção de sentido de um conteúdo normativo a partir de fórmulas linguísticas encontradas em textos, enunciados, preceitos e disposições. Em outras palavras, é o resultado concreto da interpretação realizada pela alografia dos atores/intérpretes do campo jurídico. Ver Iorio Filho e Duarte (2010). 2

3

Utilizamos “campo” no sentido proposto por Bourdieu, 1983; 1989.

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A ideia de gramática que aqui propomos é apropriada da Linguística como um “instrumento organizador de mundo” (Botelho, 2010) e se inspira na proposta da gramática internalizada. Diz Perini que a gramática internalizada é “[...] um sistema de regras, unidades e estruturas que o falante de uma língua tem programado em sua memória e que lhe permite usar sua língua.” (2006, p. 23). Assim, uma gramática discursiva/decisória implica a identificação de um sistema de regras lógicas que informam os processos mentais de interpretação/decisão; fórmulas que regulam o pensamento e estruturam as decisões; isto é: estruturas que orientam a construção do discurso que se materializa nas interpretações/decisões. Essa gramática estaria internalizada,4 pois é ela que, pela repetição e interação entre os atores do campo jurídico, habilita o intérprete a compreender o sentido dado ao direito para, então, decidir como interpretar. É compartilhada entre seus “falantes” (os intérpretes do agente do campo jurídico) que a praticam de forma espontânea e a naturalizam pela força da repetição. São essas regras que permitem o reconhecimento espontâneo e o uso das estruturas que regularizam e viabilizam a produção do discurso decisório dos juízes, a partir da adoção de estratégias argumentativas/discursivas que resultará na fundamentação de suas decisões. Observamos que a gramática implica as estruturas mentais que viabilizam a “escolha” de um ou outro método de interpretação do Direito, seja vinculado ao positivismo clássico, ao pós-positivismo ou a qualquer outra escola. Nesse sentido, o esforço de identificação dessa gramática ou gramáticas não se confunde com os estudos de interpretação e hermenêutica. Na verdade, opera no seu interior, em suas estruturas mentais, nos condutos lógicos que operam a formação do raciocínio jurídico, a fim de trazer ao lume as unidades portadoras de significado jurídico e os recursos formais que regem a combinação dessas unidades, explicitando suas condições e locais de produção.

Princípio do Contraditório e Lógica do contraditório A lógica do contraditório não é, a seu turno, uma categoria estritamente de conteúdo jurídico. Ao contrário, é uma estrutura discursiva que viabiliza a formação do raciocínio jurídico. Embora possa apresentar uma certa homonímia com o princípio processual do contraditório, com ele não se confunde. Dizemos que são regras internalizadas pois são praticadas e incorporadas pela repetição. Veja a propósito das gramáticas internalizadas, “[...] referem-se aos conhecimentos internalizados que estão na mente dos sujeitos e que os habilitam a produzir frases ou sequências de palavras compreensíveis e reconhecidas como pertencentes ao português (Possenti, 1996). Assim na visão de gramática internalizada, sempre que o sujeito fala ou escreve, o faz segundo regras que incorporou ao interagir com outros falantes/escritores de sua comunidade linguística. Ou seja, são consideradas regras todas aquelas formas que expressam os aspectos do conhecimento internalizado dos falantes sobre a sua língua e que possuem propriedades sistemáticas (que permanecem). Por isso, a definição de gramática internalizada está relacionada ao conjunto de regras que o falante domina, ou seja, a aquelas regras que o falante/escritor de fato apresenta quando fala e escreve, já que ele, quando pratica tais ações, o faz segundo regras de uma certa gramática” (Valença, 2002). 4

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O Princípio do Contraditório: o que gostaríamos de ter O princípio do contraditório é uma norma com previsão expressa no art. 5º, LV, da Constituição de 1988, que assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, “o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. O princípio processual do contraditório, em geral para os juristas,5 articula-se com outras ideias, como igualdade de partes, paridade de armas, direito de defesa, possibilidade de contra-dedução, produção de provas etc., conforme reproduzimos, abaixo a partir da produção dogmática, disponível no campo sobre o tema. Os autores citados são exemplificativos do pensamento que prevalece sobre esse princípio e que circula desta feita entre os operadores do direito. Leonardo Greco define o contraditório como o princípio que “[...] impõe ao juiz a prévia audiência de ambas as partes antes de adotar qualquer decisão (audiatur et altera pars) e o oferecimento a ambas das mesmas oportunidades de acesso à Justiça e de exercício do direito de defesa.” (2005, p. 72). Explica Galvão que tal implica assegurar, no processo, que as partes possam expor ao juiz suas razões antes que sobrevenha a decisão, ainda que: [...] todo o procedimento probatório deve desenvolver-se no pleno contraditório das partes, no diálogo constante entre as partes e o juiz; nenhuma iniciativa de instrução, das partes ou do juiz, pode prosseguir sem que a parte, onerada pela iniciativa, tenha sido capacitada para defender-se e formular as suas contra-deduções; nenhum elemento de fato pode ser levado à decisão — único momento, este, no qual o juiz está sozinho de frente ao material de causa — sem ter sido previamente conhecido e discutido. (1999).

Também, o princípio, segundo Gomes, [...] está atrelado ao direito de audiência e de alegações mútuas, o qual o juiz deve conferir a ambas as partes, sob pena de parcialidade. Corolário do princípio da igualdade perante a lei, a isonomia processual obriga não somente que cada ato seja comunicado e cientificado às partes, mas que o juiz, antes de proferir sua decisão, ouça as partes, oferecendo oportunidade para que busquem, através da argumentação e juntada de elementos de prova, influenciar a formação de sua convicção. Ou seja, o contraditório é observado quando são criadas as condições ideais de fala e oitiva da outra parte, mesmo que ela não queira utilizar-se de tal direito, podendo lançar mão do direito ao silêncio. Além disso, é necessário que essa comunicação feita à parte seja realizada a tempo de possibilitar essa contrariedade, concedendo prazo suficiente para conhecimento exato dos fundamentos probatórios e legais da imputação e para a oposição da contrariedade e seus fundamentos de fato e de direito (2007, pp. 353-).

Assim, em um sentido clássico, este princípio estabelece duas facetas a serem observadas no curso do processo, sob pena de violação da regularidade processual. São elas: o acesso à

Sobre as diversas acepções do princípio processual do contraditório, cf. a sistematização apresentada por Machado, 2014. 5

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informação e a possibilidade de reação. O acesso à informação assegura às partes em juízo o direito de serem, tempestiva e adequadamente, informadas quanto a direito e/ou fato importante para a resolução da lide; já a capacidade de reação implica no respeito ao direito de terem as partes a sua disposição todos os meios processuais de ação e de defesa cabíveis de modo a permitir a formulação de pretensões e a oposição de contradeduções. Somada a estas facetas clássicas, na atualidade, os doutrinadores tem atribuído um terceiro aspecto ao princípio do contraditório: a capacidade de interferir na construção da decisão. Este aspecto, por sua vez, acaba por ser articulado a uma outra garantia processual, o dever do juiz de fundamentar as decisões, ou seja, o contraditório deve ser entendido não apenas a possibilidade dialética de dizer e contradizer, mas sim pressupondo que as alegações sejam consideradas pelo magistrado ao formar seu convencimento e decisão. Com essa nova faceta, a influência é estabelecida também como eixo instrumental do princípio. [...] a garantia opera não somente no confronto entre as partes, transformando-se também num dever-ônus para o juiz que passa a ter que provocar de ofício o prévio debate das partes sobre quaisquer questões de fato ou de direito determinantes para a resolução da demanda [...] Impõe-se assim, a leitura do contraditório como garantia de influência no desenvolvimento e no resultado do processo. [...] Permite-se, assim, a todos os sujeitos potencialmente atingidos pela incidência do julgado (potencialidade ofensiva) a garantia de contribuir de forma crítica e construtiva para sua formação” (Theodoro Júnior & Nunes, 2009, pp. 107-).

O princípio do contraditório também tem um valor simbólico de afirmação do processo como aponta o senso jurídico comum, sendo associado a um discurso de legitimação democrática:6 [...] a democracia participativa reclama: participação nas decisões, sempre que possível; controle da execução, em todas as circunstancias; acesso às informações, assegurado, no mínimo, a respeito de assuntos mais graves, a setores representativos da sociedade civil. (...) Acredito que estejamos caminhando para o processo como instrumento político de participação. A democratização do Estado alçou o processo à condição de garantia constitucional; a democratização da sociedade fá-lo-á instrumento de atuação política”. (Passos, 1988, p. 55, omissões entre parênteses no original) .

Também na esfera administrativa, os autores enumeram as finalidades do contraditório. “[...] [N]uma perspectiva garantista, visa a proteção das posições jurídicas dos destinatários do ato final (o sujeito participa na fixação do conteúdo do ato e pode reagir, combatendo este, se lesivo aos seus direitos); sob o aspecto técnico, possui uma finalidade instrutória — a procura da verdade, do conhecimento mais aprofundado dos fatos e informações úteis para a decisão (o confronto de razões esboça um panorama mais completo da situação de fato, de direito e dos interesses envolvidos); pela perspectiva colaborativa, destaca-se a questão da impessoalidade (na medida em que os sujeitos têm igualdade de oportunidade de apresentar alegações, provas, etc., os elementos e dados objetivos vêm à tona, dificultando o surgimento da pessoalidade na decisão ou a sua fácil detecção) — o que repercute na ampliação da transparência administrativa (o contraditório não pode ocorrer em regime de “despotismo administrativo” — em segredo — mas pressupõe a cooperação dos interessados na tomada de decisão e a visibilidade dos momentos processuais).” (Galvão, 2014). 6

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Das leituras que podemos fazer das obras sobre o princípio, vê-se que hoje, ele é considerado um dos alicerces mais importantes do Direito Processual, devido a sua dimensão humanitária, capaz de abranger outros, tais como comunicação entre as partes e participação democrática no processo (Greco, 2010).

A Lógica do Contraditório: divergir num repente A lógica do contraditório que discutimos neste texto é uma categoria teórica estruturante do habitus7 do campo jurídico brasileiro e, portanto, modela a formação dos raciocínios e práticas da cultura jurídica no Brasil. Ela permite navegar e funcionar no universo jurídico, articulando sua linguagem. Assim, não se trata de uma garantia ou princípio processual que prescreve formas de condução do processo para/pelas partes e ao juiz em suas atuações no Processo Civil, Administrativo ou Penal, tal qual o princípio do contraditório apresentado acima. Trata-se de algo distinto, diferente. Se o princípio do contraditório, tal como tratado pela doutrina e previsto em textos normativos, diz respeito a um “dever ser” no âmbito do processo, a lógica do contraditório é categoria do “ser”, pois viabiliza uma compreensão da realidade do mundo jurídico, descrevendo o seu funcionamento no plano discursivo. Desta forma, esta lógica é verificada na empiria e permite explicitar sentidos e práticas que também caracterizam a cultura jurídica brasileira. Maria Stella de Amorim, ao tratar dos juizados especiais civis do Rio de Janeiro, nos informa que a lógica do contraditório é definida e se opera da seguinte maneira: A característica essencial dessa lógica, a despeito de sua estrutura aberta, encontrase na supressão da possibilidade de os participantes alcançarem concordância, sejam eles partes do conflito, operadores jurídicos ou doutrinadores, o que sugere ausência de consenso interno ao saber produzido no próprio campo e, no limite, falta de consenso externo, manifesto na distribuição desigual da justiça entre os jurisdicionados pelas mesmas leis que lhes são aplicadas e pelos mesmos tribunais que lhes ministram a prestação jurisdicional. (2006, pp. 107-133).

Roberto Kant de Lima também apresenta esta lógica. [...] estou convencido, seja pelos dados construídos etnograficamente, seja pela observação dos rituais judiciários e policiais, seja na observação e na interação com as práticas pedagógicas inculcadas nos profissionais do direito por sua educação jurídica, formal e informal, que é relevante, heuristicamente, situar a diferença na oposição de modelos judiciários que buscam o consenso (lógica adversária) e modelos fundados no dissenso (lógica do contraditório). Isto porque esses modelos, fundamentalmente, representam duas atitudes distintas diante das relações admissíveis entre o conhecimento apropriado particularizadamente e o seu papel no exercício do poder pela autoridade pública [...]. No caso da lógica do contraditório, o saber particularizado converte-se em poder em público e tem sinal positivo: quem está no vértice da pirâmide — de qualquer pirâmide (social, econômica, política, judiciária etc.) — exerce seu poder fundado no saber de que se apropriou particularizadamente, ao qual não 7

Também aqui nos valemos de categorias de Bourdieu, 1983; 1989.

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tiveram acesso seus pares, pois pode inclusive dele se apropriar por meio de suas relações particulares. (2009, p. 45).

Depreende-se, então, das passagens acima, que esta lógica não permite a construção de sentidos compartilhados, isto é, não opera consensos ou verdades consensualizadas que possibilitariam a administração do conflito social trazido aos tribunais, com a internalização das regras jurídicas pelos cidadãos, que passariam a compreender e entender as normas vigentes a partir do sentido a elas atribuído, possibilitando uma melhor orientação de suas condutas. Ao revés, o contraditório, por não definir sentidos claros e desta forma pouco contribuir para objetivar os comportamentos sociais, fomenta mais conflitos e divergências, pois permite que haja a solução do processo, com a escolha de uma das interpretações possíveis do direito, sem que o conflito seja necessariamente administrado, tratado ou mediado, e assim devolvido à sociedade. Ora, se a socialização é um processo de adaptação do individuo na sociedade, operando no sentido da internalização das normas sociais (inclusive as jurídicas), se não há clareza de sentidos, se não há sentidos compartilhados, não há direção ou instruções claras aos membros da sociedade e/ou a seus órgãos sobre como devem agir sob determinadas circunstâncias. Assim, diminui-se a previsibilidade das expectativas e condutas humanas, aumentando-se as chances de ocorrer disputas e/ou conflitos, por falta de sensibilidade jurídica ou sentimento social que valorize a segurança.8 Essa desconsideração do conflito leva a um distanciamento entre o juiz e a sociedade/cidadão e concorre também para manter um sistema que reproduz vertiginosamente ações judiciais, materializado em um número inadministrável de processos. Interessante observar que, para o Direito, de forma coerente com que estamos descrevendo, e confirmado pela doutrina processualista brasileira quando sustenta a autonomia do processo, não importa o tipo de solução encontrada, mas sim que se opere o encerramento da relação processual, que tecnicamente se denomina “extinção do processo”. Se o processo chega a seu final — o que se dá com a prolação da sentença, confirmada ou revista em definitivo pelos tribunais que se sobrepõem ao juiz —, cumpre-se a missão, com a entrega da prestação jurisdicional, concretizada na decisão tomada pelo julgador. Tanto é que são propostas duas outras categorias técnicas que permitem a absorção, pelo sistema, de qualquer resultado a ser dado, pelo juiz, ao processo. São elas: as sentenças definitivas e as sentenças terminativas.9 O trecho reproduzido é representativo do discurso hegemônico do campo: O estabelecimento da relação processual se faz com um objetivo, que é a composição ou solução da lide [...] Atingida essa meta, o processo exaure-se naturalmente. Mas certos fatos extraordinários podem impedir o prosseguimento da marcha processual Também sobre a relação entre segurança jurídica e previsibilidade das interpretações jurídicas e condutas, cf. Oliveira, 2002. 8

Aqui tanto o famoso debate doutrinário entre Windscheid e Muther e a própria teoria da abstração da ação (Cintra et al., 1997), entre nós sempre referenciados ao se estudar o tema “ação”, reforçam essa percepção de que o processo e o mundo da vida são entidades apartadas. Diz-se, inclusive, no campo que o que “não está nos autos, não está no mundo!”. 9

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e causar sua interrupção definitiva, provocando a dissolução do processo, sem que a lide tivesse sido solucionada. No primeiro caso diz-se que houve a extinção do processo com julgamento do mérito (art. 269); e, no segundo, sem julgamento do mérito (art. 267) [...] Chama-se, outrossim, sentença de mérito, ou sentença definitiva, a que, ao encerrar o processo compõe a lide; e simplesmente sentença terminativa a que o extingue, sem dar solução ao litígio. (Theodoro Júnior, 1988, p. 333).

Essa lógica do contraditório constitui o próprio campo — isto é, no plano argumentativo, é como se constrói o raciocínio jurídico —, sendo significativo o fato de que os alunos de Direito desde cedo sejam apresentados às diferentes “correntes doutrinárias e jurisprudenciais” sobre os mais variados temas (também chamados de “matéria controvertida ou controvérsia”) e sejam treinados a saber divergir. E, quanto mais correntes se conhece, maior é reconhecida a erudição do sujeito. Ao se aferir o saber jurídico dos atores do campo, não são as questões consensualizadas — portadoras de sentidos compartilhados — que são valorizadas, mas qualifica-se exatamente o domínio intelectual das divergências, dos posicionamentos — enfim, das controvérsias. Tanto é que nos concursos de ingresso para as carreiras jurídicas, v. g. magistratura, é frequente, nas provas às quais os candidatos se submetem, que lhes seja exigido o domínio de “questões controvertidas”, cuja resposta esperada implica a exposição das diferentes correntes sobre o problema. De forma jocosa, ensina-se aos candidatos que a resposta a ser dada aos questionamentos elaborados nos exames de ingresso deve começar com a frase “depende, pois há controvérsias”. Pela lógica do contraditório, as práticas jurídicas discursivas apresentam-se como verdadeiras disputas de “teses ou entendimentos ou posicionamentos ou correntes” que só se encerrarão por um ato de vontade da autoridade competente (expresso na decisão judicial), já que a controvérsia tende ao infinito e não há espaço para a construção do consenso.10 Lembramos aqui a metáfora do duelo dos repentistas nordestinos, que sempre devem estar prontos para responder ao seu adversário com uma nova afirmação.11 No âmbito do Supremo Tribunal Federal essa prática repentista é assim identificada: A propósito a conhecida manifestação do Ministro Humberto Gomes de Matos, em decisão proferida no recurso AgReg em ERESP 279.889-AL, no ano de 2001, é ilustrativa no que toca ao papel desempenhado pela “autoridade” (decorrente da investidura por lei no cargo de juiz) e pela vontade individualizada do julgador : “Não me importa o que pensam os doutrinadores. Enquanto for ministro do Superior Tribunal de Justiça, assumo a autoridade da minha jurisdição. O pensamento daqueles que não são ministros deste Tribunal importa como orientação. A eles, porém, não me submeto. Interessa conhecer a doutrina de Barbosa Moreira ou Athos Carneiro. Decido, porém, conforme minha consciência. Precisamos estabelecer nossa autonomia intelectual, para que este Tribunal seja respeitado. É preciso consolidar o entendimento de que os Srs. ministros Francisco Peçanha Martins e Humberto Gomes de Barros decidem assim, porque pensam assim. E o STJ decide assim, porque a maioria de seus integrantes pensa como esses ministros. Esse é o pensamento do Superior Tribunal de Justiça e a doutrina que se amolde a ele. É fundamental expressarmos o que somos. Ninguém nos dá lições. Não somos aprendizes de ninguém. Quando viemos para este Tribunal, corajosamente assumimos a declaração de que temos notável saber jurídico — uma imposição da Constituição Federal. Pode não ser verdade. Em relação a mim, certamente, não é, mas, para efeitos constitucionais, minha investidura obriga-me a pensar que assim seja.” (Superior Tribunal de Justiça, 2002, p. 6). 10

Sobre o “repente nordestino”, enquanto modalidade de poesia cantada e improvisada onde ser revela o ritual de disputa entre o cantadores, cf. Sautchuk, 2005. 11

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O primeiro exemplo da existência desta lógica em sede do Supremo Tribunal Federal está na seguinte situação: os Ministros almejam que suas teses sejam vencedoras sem ouvir com atenção, e com contra argumentação, as teses levantadas pelos seus pares ou pelas partes. O segundo exemplo pode ser traduzido nesta afirmação: os Ministros levantam questões novas que não estavam no debate. O terceiro se resume ao fato de que se a Corte é um órgão colegiado, em tese teria sido formado um consenso para se decidir. Ocorre que este consenso é aparente, pois na verdade existe uma mera soma de votos pela procedência ou improcedência do pedido. Na verdade estas afirmações realizadas pela Corte são meros argumentos de autoridade operados pela bricolagem. Finalmente, esta lógica acaba por caracterizar uma retórica, ou seja, uma técnica de articulação oratória e argumentativa própria dos ministros do Supremo Tribunal Federal, e definir um cenário de que a Corte não está lá para decidir questão alguma afeta a intervenção federal, simplesmente se estabelece um exercício de oratória entre eles, um grande espetáculo da grandiloquência. O que, por fim, demonstra também a nítida proteção do Estado em detrimento aos direitos dos cidadãos. (Iorio Filho, 2014, pp. 118-119).

A lógica do contraditório, então, quando confundida com o princípio do contraditório, leva a crença de que as discussões jurídicas brasileiras seriam democráticas, tolerantes e construtoras de verdades, pois, se estaria dando oportunidades iguais de falar a todos que estivessem participando da ação comunicativa. Assim, a compreensão do contraditório como consequência do princípio democrático no processo é problemática. Se não há formação de consensos, nem a sua busca, não há diálogo argumentativo12 que se preste a convencer a toda a sociedade interessada na decisão judicial, Há sim um debate formal — que nos remete aos exercícios da quaestio, disputatioe quodlibet da Escolástica das universidades europeias medievais ,como se verá mais adiante — com a imposição clara de vontade da autoridade que determina prevalência da tese de uma parte (o vencedor) sobre a outra (o perdedor, aquele que sucumbe). Tal como posta, a lógica do contraditório compromete, na prática, a qualidade deliberativa e racional da decisão pois não se articula de forma dialógica (comunicativa) e dificulta a objetivação da intervenção do juiz — o que por sua vez precariza a possibilidade de racionalização de nosso Direito ou maximiza seu aspecto subjetivo, marcado por moralidades parciais e particularizadas mas “acreditadas” universais. Nesse sentido, a jurisprudência, como resultado das decisões judiciais, se revela incapaz de uniformizar entendimentos e interpretações sobre a lei e os direitos, pouco contribuindo para a previsibilidade e estabilidade do sistema (o que traduz em segurança jurídica), já que ela não opera como fator de orientação necessária para os juízes.13

Sobre a relação entre democracia e diálogo, cf. Habermas, 1987; 1997. Quanto à importância do convencimento da sociedade como parâmetro de legitimação do Poder Judiciário, cf. Perelman, 2005. 12

Nesse sentido, é possível fazer uma correlação entre as categorias de DaMatta (1994): pessoa e indivíduo. A aplicação da lei de forma particularizada — como consolidado em nossa jurisprudência — sugere a prevalência da pessoa em relação ao individuo. 13

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Uma possível genealogia: ainda somos medievais Quando usamos a expressão medieval queremos nos referir a uma qualidade dos modos de pensar e viver característicos àquilo que se convencionou no mundo ocidental se chamar Idade Média Europeia (séc. V ao séc. XV), em especial de seu grande engenho, as universidades, como Bologna,14 e que apresentariam permanências e influências na contemporaneidade (Le Goff, 2000). Por isso, apesar de o Brasil não ter vivenciado cronologicamente este período, o recorte que estabelecemos para tal afirmação refere-se aos ecos15 que encontramos entre a cultura medieval e a cultura jurídica brasileira, por exemplo: organização social hierarquizada e o papel que o Direito ocupa no Brasil atual. Este mesmo lugar o direito também ocupava “na cultura e nas mentalidades do fim da Idade Média [e] não parecia ser exagerado. Ele era a própria medida do sucesso social e político dos juristas” (Verger, 1999, p. 56). As relações que estabelecemos entre as universidades medievais europeias16 e seus intelecSegundo Berman “Bologna was also, from the beginning, a university in the sense that it was a graduate school; that is, most of the students had previously received an education in the liberal arts, usually at a monastic or cathedral school. There the curriculum consisted of the seven ‘liberal arts’: grammar, rhetoric, logic (also called dialectics), arithmetic, geometry, astronomy, and music. However, many of the schools concentrated on the first three, called the trivium, based chiefly on the Bible, the writings of the church fathers, and some parts of Plato, Aristotle, Cicero, and other Greek and Roman writers. Study of the liberal arts was a prerequisite, from the twelfth century on, to the study of the new “sciences” of the law, theology, and medicine” (Berman, 1983, p. 125). Neste mesmo sentido, entre nós, Furmann e Silva relatam que a Escola de Bolonha: “[...] foi originariamente uma escola de Artes. Diferenciava-se das escolas medievais tradicionais porque estas permaneciam intimamente ligadas ao ensino teológico, o que caracteriza a Idade Média. A origem profana e citadina da Escola de Bolonha influenciou sobremaneira o estudo do Direito por um ângulo inovador. A libertação do primado da teologia a diferenciava das demais instituições da época. Destaca-se, nesse sentido, a criação do studiumcivile de Bolonha, uma escola jurídica profana. A utilização dos textos clássicos remontou a proposta universalista do império romano. Alia-se a essa característica a utilização do trivium escolástico das universidades medievais. A propedêutica foi o substrato dos estudos em Bolonha. A releitura dos textos jurídicos antigos a partir de tais disciplinas originou um ‘entusiasmo acadêmico’ que, notoriamente, será estranho à atitude moderna, pois pautada na crença da autoridade e do formalismo intelectual” (Furmann & Silva, 2009). 14

Em razão da proibição da existência de cursos jurídico no Brasil Colônia, que perdura até a vinda da Família Real para o país, “[...] até 1827 todos quantos desejassem bacharelar-se em Direito eram obrigados a enfrentar os perigos de uma travessia marítima para estudar na Europa: Bolonha, Roma, Paris, Montpellier. Dirigiram-se, porém, de preferência a Portugal, a fim de cursar a multissecular Universidade de Coimbra, fundada primeiro em Lisboa, no século XIII por El-Rei Dom Dinis, o Rei Trovador. Transferida depois para Coimbra, voltou a Lisboa, e foi afinal definitivamente instalada em Coimbra, por D. João III. Mesmo após a Independência não havia, pois, qualquer ensino jurídico em nosso país. Partiu da Igreja a primeira tentativa de fundação de uma Faculdade de Direito em nosso país. Os franciscanos, que aqui substituíram os inacianos, expulsos por Pombal, trabalharam por constituir, no Rio de Janeiro, um embrião de Universidade, nos moldes da de Coimbra que compartilhava do modelo de universitário inaugurado por Bologna. A ideia, no entanto, abortou e não foi posta em prática.” (Silva, 2014). Posteriormente, em 1827, é assinada pelo Imperador do Brasil a Carta de lei de 11 de agosto criando dois cursos: um em São Paulo e outro em Olinda (sendo depois transferido para Recife). 15

“Na Europa, esse sistema de formação vigorou durante séculos, até a Idade Moderna, e em medida não irrelevante ainda subsiste — por exemplo, na Alemanha — quanto ao método de estudo e às provas de exame. Tratavase de um método científico-didático internacional e uniforme. Surgido em Bolonha, o modelo universitário foi transmitido, de fato, aos núcleos de nova formação já recordados e a outros mais, que foram inúmeros nos séculos XIII e XIV na Itália e na Europa. Modena, Montpellier, Pádua, Nápoles, Orléans, Siena, Pisa, Perúgia, Florença, Pavia, Heidelberg, Praga, Viena, Coimbra são apenas algumas cidades das cidades que viram florescer escolas universitárias de direito. Não obstante posições didáticas peculiares a cada núcleo, que dependem da variada perso16

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tuais, em especial do Direito,17 suas permanências em seu modo de fazer scientia18 e portanto de pensar e transmitir seus pensamentos e a lógica do contraditório presente na cultura jurídica brasileira se costura pelo método próprio desses intelectuais medievais (Le Goff, 1988) em seus procedimentos de exposição, a escolástica19 e os seus exercícios: quaestio, disputatio20 e quodlibet. Sobre a quaestio Le Goff explica que: A dialética permite ultrapassar a compreensão do texto para tratar dos problemas que ele suscita, o que faz desaparecer diante da busca da verdade. Toda a problemática substitui a exegese. Segundo os procedimentos apropriados, a lectio se desenvolve em quaestio. O intelectual universitário nasce a partir do momento em que ‘põe em questão’ o texto, que nada mais é que um suporte, quando então ele, de passivo, se torna ativo. O mestre é não mais um exegeta, mas um pensador. Ele dá soluções,

nalidade científica dos mestres, o objeto do estudo jurídico e o método eram os mesmos” (Schioppa, 2014, p. 96, grifos nossos). “Quem são os juristas que saem das Universidades? Se observamos os nome e proveniências, podemos destacar que a extração social dos estudantes é variada: ao lado de uma maioria composta de expoentes de famílias pertencentes a burguesia e ao patriciado das cidades, encontramos descendentes de famílias nobres de toda a Europa; mas também, não raro, jovens de famílias modestas, que se esforçam para conseguir estudar. E o mesmo vale para os professores. Um dos aspectos mais significativos da universidade como sede de formação dos juristas consiste exatamente em ter constituído um canal privilegiado de mobilidade social [Fried, 1974]. Por meio do domínio dos instrumentos do direito, aprendidos nos bancos universitários, um jovem inteligente podia, mesmo que não fosse de alta extração social, fazer uma bela trajetória como advogado, ou como juiz, ou como especialista em questões legais a serviço da cidade ou de um príncipe. Os estudos jurídicos constituíam uma via rápida para se destacar, davam a quem os concluía com excelente aproveitamento dinheiro e poder; e isso explica o enorme sucesso das escolas universitárias.” (Schioppa, 2014, pp. 96-97). 17

“É que às leis da imitação, a escolástica junta as leis da razão; às prescrições da autoridade, os argumentos da ciência. Mais ainda — e este é um progresso decisivo do século — a teologia recorre à razão, e se torna uma ciência.” (Le Goff, 1988, p. 76). 18

A Escolástica para Berman: “Underlying the curriculum and the teaching methods of the law schools of Bologna and the other Western universities of the twelfth and thirteenth centuries was a new mode of analysis and synthesis, which later came to be called the scholastic method. This method, which was the firstfully developed in the early 1100s, both in law and in theology, presupposes the absolute authority of certain books, which are to be comprehended as containing an integrated and complete body of doctrine; but paradoxically, it also presupposes that there may be both gaps and contradictions within the text: and it sets as its main task the summation of the text, the closing of gaps within it, and the resolution of contractions. The method is called ‘dialectial’ in the twelfth-century sense of that word, meaning that it seeks the reconciliation of opposites” (Berman, 1983, p. 131). E Le Goff informa que para o intelectual universitário medieval: “Além de seu instrumental, o intelectual tem o seu método: a escolástica. Ilustres sábios, entre os quais se conta, no primeiro nível, monsenhor Grabmann, relataram sua constituição e história. Padre Chenu, em sua Introduction à l’Etude de Saint Thomas dÀquin, oferece um relato esclarecedor desse método. Tentemos extrair a forma e o alcance da escolástica, vítima de tantas calúnias seculares e tão difícil de penetrar sem aprendizagem, tamanho o fastio de seu aspecto técnico. A palavra Chenu deve nos servir de fio condutor: ‘Pensar é um ofício cujas leis são minuciosamente fixadas’.” (1988, p. 74). 19

Quanto à origem da disputatio, interessante a passagem de Olga Weijers: “À l'origine, La disputatio consistait en une discussion organisée selon un schéma dialectique sous la forme d'undébat oral entre plusieurs interlocuteurs, em general devant un auditoire et parfois en public. Le jour ou une disputatio devait se tenir, les cours étaient suspendus.” (2002). 20

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ele cria.21 Sua conclusão da quaestio é a determinatio, que é obra de seu pensamento (1988, p. 76).

A respeito da disputatio, o mesmo autor relata que: Com a participação ativa dos mestres e dos estudantes, ela se torna objeto de discussão: se transforma na disputatio. Padre Mandonnet nos oferece uma descrição clássica: ‘Quando um mestre debatia, todas as lições dadas pela manhã pelos outros mestres e bacharéis da faculdade cessavam, e somente o mestre que mantinha a discussão dava uma breve lição para esperar a chegada dos ouvintes; depois começava o debate. Ele ocupava uma parte mais ou menos considerável da manhã. Todos os bacharéis da faculdade e os discípulos do mestre que discutia deviam assistir ao exercício. Os demais mestres e estudantes, ao que parece, ficavam livres; mas é possível que comparecessem em maior ou menor número, segundo a reputação do mestre e o objeto da discussão. O clero parisiense, assim como os prelados e outras personalidades eclesiásticas de passagem pela capital, frequentavam com interesse esses duelos, que apaixonavam os espíritos. A disputa era o torneio dos eruditos. [Por fim, o mestre] [...] ordenava primeiramente o assunto, tanto quanto possível, dentro de uma ordem ou sucessão lógica das objeções apresentadas contra sua tese, e lhes dava forma definitiva. Em seguida completava essas objeções com alguns argumentos em favor da doutrina que iria propor. Passava em seguida a uma exposição doutrinal relativamente extensa da questão debatida, a qual constituía a parte central e essencial da determinação. Terminava respondendo a cada uma objeções propostas contra a doutrina de sua tese [...]’ (Le Goff, 1988, pp. 76-78).

Finalmente, quanto a quodlibet: Duas vezes por ano, os mestres podiam realizar uma sessão onde se ofereciam para tratar de um problema ‘colocado por não importa quem, sobre não importa qual assunto (de quolibet ad voluntatem cujus libet)’. Monsenhor Glorieux descreveu esse exercício nestes termos: ‘A sessão começa em torno da hora terceira talvez, ou sexta; em todo caso, pela manhã bem cedo, pois pode-se prolongar por muito tempo. O que a caracteriza, com efeito, é seu andamento caprichoso, inesperado, e a incerteza que paira sobre ela. Sessão de discussão ou de argumentação como tantas outras, mas que oferece esse traço especial de escapar à iniciativa do mestre para passar à dos ouvintes. Nas discussões ordinárias, o mestre terá anunciado com antecedência os temas a serem debatidos, refletido sobre eles e os preparado. Na disputa quodlibética, qualquer um pode levantar qualquer problema. E é, para o mestre que responde, o grande perigo. As questões ou objeções podem vir de todos os lados, hostis, curiosas ou malignas, pouco importa. Pode-se perguntar de boa fé, visando conhecer sua opinião; mas pode-se tentar coloca-lo em contradição consigo mesmo, ou obriga-lo a se pronunciar sobre assuntos polêmicos, que ele preferiria jamais abordar. Às vezes, é um estranho curioso ou um espírito inquieto; outras vezes, um rival ciumento ou um mestre inquiridor que tentará coloca-lo em má situação. Algumas vezes os problemas são claros e interessantes; outras vezes, as questões são ambíguas, e o mestre tem bastante dificuldade em apreender-lhe o verdadeiro alcance e o sentido exato. Alguns se entrincheiram candidamente no domínio puramente intelectual; outros nutrem, sobretudo segundas intenções políticas ou visam a desmoralização... É preciso, portanto, a quem venha a travar uma disputa quodlibética, que tenha uma presença de espírito pouco comum e competência quase universal’. (Le Goff, 1988, p. 78).

Parece-nos, com esta passagem que, para além da permanência da lógica do contraditório na cultura jurídica brasileira, a escolástica acabou por impregnar o habitus da doutrina jurídica brasileira que se percebe como pensadora do direito, ativa e autorizada em dizer o que deve ser o direito. 21

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Esta metodologia de ensino e pesquisa, característica dos exercícios oratórios/retóricos do trivium22 das universidades medievais, consistiam em disputas oratórias de dialética infinita entre os ilustrados do curso de Direito (alunos guiados por professores ou entre professores e alunos)23 até ficar decidido pelo professor (mestre), ou seja, pelo detentor da autoridade na disputa, quem teria vencido o embate. Ao considerarmos esta forma medieval de produção do conhecimento jurídico, reconhecemos na lógica do contraditório (que assegura que os juízes e/ou tribunais decidam as questões pela autoridade que lhe cabe) um sinal de permanência no tempo dessa prática escolástica. Tal aponta, ainda que carente de maiores investigações, para relações de continuidade. E, nesse sentido, afirmando a continuidade, Hespanha expõe: Os juristas de hoje ainda utilizam — mas já maquinalmente e, por vezes, sem a consciência da sua historicidade — o aparelho lógico e conceitual forjado pelos Comentadores. Quer os argumentos, quer os conceitos e princípios gerais (dogmas), quer o modo de os extrair apresentam, na verdade, uma impressionante continuidade. (Hespanha, 2005, p. 243).

O binômio Dissenso X Divergência: um acordo semântico sugerido para a compreensão da lógica do contraditório Para que possamos melhor compreender o funcionamento da dinâmica da lógica do contraditório na cultura jurídico-brasileira, necessário se faz que estabeleçamos no plano discursivo um binômio comparativo que nos possibilitará explicitar por diferença a existência de dois modelos mentais (de raciocínio jurídico) de construção decisória/interpretativa que operam com lógicas distintas. O primeiro, que para fins deste trabalho chamaremos de “lógica do consenso”, estrutura procedimentos discursivos decisórios/interpretativos que prestigiam e voltam-se à formação de acordos/consensos, ou seja, “estamos diante da autoridade do argumento”. O segundo, que para fins deste trabalho chamaremos de “lógica do contraditório”, opera pela divergência valendo-se da autoridade, ou seja, “estamos diante do argumento de autoridade”. Estabelecida esta baliza semântica, importante para a condução do raciocínio sugerido em nosso texto compreender que, apesar de os dicionários da língua portuguesa informarem uma primeira sinonímia entre os binômios concordar/dissentir e convergir/divergir, e esta é O trivium (do latim tres, três, e via, caminho) era o nome dado no Medievo ao conjunto de três matérias ensinadas nas universidades no início do percurso educativo: Gramática, Dialética e Retórica. O trivium representa três das sete artes liberais, as quatro restantes formam o quadrivium: Aritmética, Geometria, Astronomia e Música (Hespanha, 2005). 22

No mesmo sentido: “In addition to the readings of the texts and the glosses, and the analysis of them though distinctions and questions, the curriculum at Bologna and other medieval law schools included the disputatio, which was a discussion of a question of law in the form of a dispute between two students under the guidance of a professor or else a dispute between professors and students. It has been compared to a modern moot court, but the questions were always questions of law, not actual or hypothetical situations of fact.” (Berman, 1983, p. 130). 23

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provavelmente uma das razões de os agentes do campo jurídico brasileiro realizarem uma confusão entre a lógica do consenso e a lógica do contraditório, existe uma distinção sutil entre concordar/dissentir e convergir/divergir na análise dessas lógicas decisórias/interpretativas. Concordar/dissentir pressupõe uma lógica de formação de consenso, uma lógica de procedimentos decisórios explícitos que reforçariam os argumentos ou razões presentes na decisão/interpretação jurídica, cuja autoridade se extrai de sua capacidade de persuadir, e não do fato de ser uma ordem emanada do Estado. Por isso, p. ex., quando em países de tradição de Common Law, como os Estados Unidos, se diz “opinião dissidente” do Justice “X” na Supreme Court, refere-se ao voto que não estabeleceu acordo com as razões (fundamentos) presentes na decisão em conjunto ou colegiada. Nesse sentido, Garapon & Papadopoulos explicam: Por isso a opinião dissidente não é, em common law, um apêndice ou um artifício de estilo inserido para um maior pluralismo, mas sim uma parte integrante da própria função jurisdicional. A incorporação da opinião minoritária, plenamente motivada e argumentada, no corpo da sentença provoca em compensação uma melhoria da argumentação da opinião majoritária, que deve se mostrar à altura da dissidência (2008, p. 178).

Já convergir/divergir é verbo próprio à lógica do contraditório. Significa a posição de duas linhas ou raios, para a geometria, ou de discursos para o nosso trabalho, que se aproximam ou se separam progressivamente. Em outras palavras, convergir é ir para o mesmo ponto que é o fim em si da decisão/interpretação. Por isso, p. ex., afirmamos que a lógica do contraditório presente na nossa cultura jurídica não valoriza e nem se preocupa com os argumentos ou razões em jogo, mas sim e principalmente com a decisão em si, com o resultado final ou seja com o que é decidido (e não com o por que se decide). Tanto é que, no recorte do Direito Processual, se costuma dizer “reformar a decisão”, “manter a decisão” etc., e não reformar ou manter os fundamentos que levaram a decisão. A ênfase está no comando que constrange, vincula, obriga as partes, e não necessariamente na autoridade intelectual do juiz que se manifesta na força dos seus argumentos. Essa lógica não gera decisão de dissenso, mas sim a uma decisão vencida. Ela produz decisões isoladas que, no cenário empírico, por exemplo, de nossos tribunais de órgãos colegiados, leva a um somatório de discursos individuais que convergem para o resultado final. Para fins didáticos, vamos colocar em descrição um modelo típico de atuação das decisões colegiadas. Diferentemente do que ocorre, por exemplo, em órgãos colegiados da Common Law norte-americana, onde há uma deliberação em conjunto e secreta dos juízes para a composição de uma única decisão pela corte (com a ressalva da opinião dissidente), no Brasil, inclusive com amparo legal de nossos códigos de processo e regimentos dos tribunais, as decisões dos órgãos colegiados se inferem de deliberação pública (chamadas de sessões) de votos/ discursos em placar. O que significa dizer, como em todo placar, que o que se privilegia é a soma dos votos individuais dos juízes. Aquele que perdeu não é a opinião de dissenso, mas se chama de “voto vencido ou divergente”, pois independentemente das razões/fundamentos sustentados ele perdeu na soma final. A soma de votos, sem a valorização dos fundamentos,

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faz do juiz um julgador isolado em si mesmo, que “presta conta apenas a sua consciência”, fechado ao diálogo pois ele não precisa persuadir a seus pares, mas tão somente esperar que os mesmos convirjam no final para o seu posicionamento no que toca a se dar ou não o direito. A frase do Ministro Luís Roberto Barroso do STF, no julgamento do Caso Mensalão, e reproduzida pela mídia especializada, ao narrar a dinâmica das pressões exercidas reciprocamente entre os membros da corte, é representativa: Assumi a posição de não pretender convencer ninguém do meu ponto de vista [...]. Gostaria de dizer, em defesa do meu ponto de vista e sem demérito para seu ponto de vista, que eu, em minha vida, faço o que acho certo, independente da repercussão. Não sou um juiz que me considero pautado pela repercussão do que vou dizer. Muito menos o que vai dizer o jornal do dia seguinte. Sou um juiz constitucional. (Barroso, 2013).

Sendo assim, o acordo produzido por esta lógica é tênue, rarefeito, incapaz de marcar sentidos fortemente compartilhados que orientem para o futuro e permitam uma universalização das decisões/interpretações. Por isso, concordar/dissentir é, na perspectiva que adotamos na descrição desta categoria, diferente de convergir/divergir. E tal qual ocorria nas universidades medievais com os exercícios escolásticos da quaestio, disputatio e quodlibet, reforça-se, na cultura jurídica brasileira e na forma de construir raciocínios (isto é na gramática decisória) e no atuar do jurista/juiz na aproximação às fontes jurídicas, sejam elas a lei, a jurisprudência ou o costume, um reforço à autoridade daquele que interpreta/decide. Reconhecemos, assim, a continuidade que nos permite dizer que ainda somos medievais.

***

A experiência de alteridade nos Tribunais: diálogos entre sofrimento e objetividade Luiza Ferreira Lima

Notas iniciais A antropologia há muito não se volta exclusivamente a grupos e culturas cuja diversidade é encontrada a quilômetros de distância das metrópoles urbanas; em sua própria sociedade, investigadores se depararam com “mundos e mentalidades alheios [que], em sua maioria, não estão realmente noutro lugar, mas são alternativas para nós, situadas bem perto, ‘lacunas [instantâneas] entre mim e os que pensam diferente de mim’ [...]” (Geertz, 2001, p. 81). Como afirma Ciméa Bevilaqua, “processos mais ou menos circunscritos, pequenos grupos étnicos e religiosos, movimentos sociais minoritários e condutas desviantes” (2003, p. 1) receberam, preponderantemente, a atenção de antropólogos; sujeitos, instituições e processos mais ubíquos e aparentemente comuns à sociedade em geral — como os relacionados ao funcionamento e organização do Estado —, por sua vez, apenas recentemente se tornaram objeto de estudo com maior regularidade. Isto faz com que seja necessário não apenas reavaliar os paradigmas metodológicos, mas também o próprio referencial teórico que orienta a pesquisa em antropologia. A figura do Estado como instituição coesa, coerente e racional vem sendo questionada nos últimos anos por estudos que exercitam “um olhar de perto e de dentro, mas a partir dos arranjos dos próprios atores sociais” (Magnani, 2002, p. 18) e rompem com uma tradição de pensamento ainda muito dependente da figura demasiadamente estendida do tipo-ideal weberiano. Tensões, contradições e multiplicidade de vozes em meio a relações de poder e regimes de moralidade conflitantes internos às instituições estatais são cada vez mais revelados. No que toca especificamente ao Poder Judiciário, a opacidade quanto a suas formas de funcionamento, a carência de publicidade de seus feitos e de debate público sobre jurisprudência, bem como o hermetismo do linguajar jurídico provocam, quando do contato de antropólogos com essa esfera, estranhamento. Contudo, o enfrentamento de dificuldades na apreensão da lógica peculiar dos tribunais tem propriedades similares ao de qualquer outra abordagem antropológica a objetos de pesquisa mais comuns: trata-se, novamente nos dizeres de Geertz, de colocar “‘nós’ particulares entre ‘eles’ particulares, e coloca ‘eles’ entre ‘nós’ onde, como venho dizendo, todos já nos encontramos, ainda que pouco a vontade” (2001, p. 81). Este contato pode proporcionar surpresas.

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Tendo isso em vista, pretendo articular neste ensaio dois aspectos já presentes no debate antropológico, direcionando-os à esfera do Poder Judiciário: a experiência de alteridade e a expressão de emoções — em especial o sofrimento. À primeira vista, pode parecer um olhar inusitado sobre uma instituição que se pretende simples intérprete racional de regras e princípios jurídicos quando confrontada com casos concretos; no entanto, assim como antropólogos diante do idioma dos litígios, magistrados no exercício de suas funções muitas vezes se deparam com casos para os quais as universidades ou os estudos na área do Direito (hoje menos, mas ainda extremamente marcado pela carência de diálogo com outras ciências humanas) não os preparam. A matéria a qual concerne minha pesquisa — a saber, a possibilidade de retificação de registro civil de transexuais — com certeza se enquadra nesta categoria. De acordo com Mark Graham (2003), de fato pouca atenção foi dada aos aspectos emocionais da organização político-administrativa estatal; mas se, como afirma Fassin (2007, 25), “política no sentido mais amplo se refere às formas com que os cidadãos estão habilitados a viver juntos” e esta vivência não se dá sem intercâmbios de emoções (sejam elas quais forem), a apreensão destes é condição necessária à possibilidade de inteligibilidade destas relações que, em última instância, são relações de poder. Sendo assim, por meio de uma experiência em meu campo de pesquisa — uma certa constância argumentativa verificada em acórdãos do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais — e à luz de autores que de forma crítica refletiram sobre o fazer antropológico, seus objetivos e a relação entre o antropólogo e seu objeto de pesquisa, mas também dos que se voltaram às narrativas de sofrimento em um contexto de acesso e efetivação de direitos, pretendo abordar a forma com que magistrados lidam com matérias ainda incomuns no âmbito jurídico e com a expressão de emoções em pedidos de provimento jurisdicional.

O lugar atribuído ao Outro: abordagem antropológica e prática decisória Em “O nativo relativo” (2002) Eduardo Viveiros de Castro, ao defender uma mesma ordem conceitual tanto para os procedimentos antropológicos de investigação quanto para os dos nativos que estão sendo investigados, apresenta a ideia deleuziana de “Outrem” enquanto possibilidade de um ponto de vista, estrutura relacional que permite a relatividade de posições e referenciais e é constitutiva do próprio campo perceptivo — o que não se vê mas tem a virtualidade de ser visto por outra pessoa e se tornar real. Seguindo este raciocínio, afirma: que o nativo é um sujeito, disto o antropólogo não tem dúvidas; que ele é um ser pensante, assim como o antropólogo, idem. Mas o que ele pensa, como constitui esse mundo possível e potencialmente distinto é o que o diferencia do antropólogo, e a forma como este tenta apreender isso que é elaborado no ato de pensar, bem como o valor e a legitimidade que dá a esse objeto são fatores essenciais a se pôr em questão. O autor propõe, então, que ao se tomar não os processos mentais mas a atividade intelectual de elaboração de sentido se os trate enquanto conceitos. “Tomar as ideias indígenas como

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conceitos significa tomá-las como dotadas de uma significação propriamente filosófica, ou como potencialmente capazes de uso filosófico” (Viveiros de Castro, 2002, p. 125) — e a partir de tal atitude diante do objeto de pensamento nativo, de tal caráter que se lhe atribui, permitir-se-ia seu posicionamento em mesmo patamar ao do discurso do antropólogo e o estabelecimento de uma relação de inteligibilidade e conhecimento entre eles que permitiria a produção dos próprios conceitos antropológicos (sempre relativos, portanto, aos mundos com que se depara e se relaciona). Essa capacidade de uso filosófico das ideias nativas teria como implicação remover da figura do antropólogo o poder e a legitimidade exclusivos para descrever, imaginar, analisar; as ideias nativas podem se apresentar como descrições, imaginações, análises. Por óbvio, a figura do antropólogo — recuperando o homem enquanto mediador de Wagner1 — é necessária para expor e analisar tais ideias como formas autônomas de inteligibilidade; mas o próprio conhecimento antropológico seria produto dessa relação travada entre dois pontos de vista, duas formas de significação completamente distintas que se tornam parte da multiplicidade de mundos possíveis ao antropólogo. A partir do momento em que se alça o objeto de pensamento dos nativos ao status de conceitos, evita-se uma atitude que muito se perpetuou na história da antropologia, narrada por Wagner (1981, p. 138): a de subsumir qualquer objeto de pesquisa à realidade e racionalidade que se considera ser monopólio do investigador. O autor critica as abordagens tanto da antropologia ecológica quanto da antropologia semântica de que haveria uma realidade objetiva da qual o antropólogo seria conhecedor e que serviria enquanto base referencial ao estudo de outras culturas; estas nada mais seriam que ilusões ou interpretações, ações e ideias questionáveis ou arbitrárias que de certo modo precisam ser confrontadas com a verdade. Ambas as escolas antropológicas mencionadas não teriam logrado concluir que voltar-se ao objeto de estudo deste modo seria uma forma de etnocentrismo; para a produção de conhecimento antropológico, não basta exercitar a apreensão da relatividade no âmbito do subjetivo, mas também estendê-la ao do objetivo. Seguindo Wagner, Viveiros de Castro (2002) sustenta que não se pode descrever o pensamento nativo como crença ou opinião, muito menos como proposição que poderia ser testada e verificada; o conceito de verdade objetiva e absoluta não pode ser aceito no estudo antropológico. Deve-se, mais do que se perguntar se é crível, “verdadeiro” ou “falso”, perceber o que este dito pensamento revela sobre a atividade nativa de lógica e atribuição de sentido. Essa ideia de “verdade” fundada na natureza ou em um conhecimento objetivo, alerta Wagner (1981), não é exclusiva de certos antropólogos: médicos, cientistas e jornalistas, por exemplo, ao terem como ofício “entender” a natureza (interna e externa a nós), inventam-na e têm autoridade para determiná-la; ora, afirma, “if the whole of Culture attains its importan“Man is a mediator of thing, a kind of universal catalyst. In his mind’s eye he is a builder, a purposeful actor and shaper of nature, or else a sympathetic partner and collaborator with the world’s ‘powers.’ But he is also able, in the most elemental sense, to make himself permeable to things around him, to make them part of his knowing, acting, and being.” (Wagner, 1981, p. 138). 1

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ce and value through the tempering and application of nature, then an assertion of what the facts of nature are stands as an evaluation of Culture” (Wagner, 1981, p. 141). A convicção da existência de uma verdade objetiva e absoluta fundada na natureza imutável é usada para legitimar os próprios “controles culturais” usados para atingi-la: “regras, procedimentos, técnicas e metodologias” (Wagner, 1981, p. 142, tradução livre) teriam valor por permitirem o alcance do real — mas ao se declarar tal qualidade, há certas implicações. Primeiro, admite-se que há mecanismos de aferição da verdade e, portanto, de verificação do que, ao contrário, seria falso (tomando essa oposição como dada e invariável); haveria instrumentos mais válidos, mais precisos do que outros, e a partir do uso dos primeiros seria possível aceitar ou refutar ideias. Segundo, demarca-se e se sustenta uma clara distinção entre o que é inato e impassível — a natureza — e o que é arbitrário e artificial — a cultura. Por fim, tendo como base uma ideia absoluta de real e os mecanismos para atingi-lo, qualquer tipo de estudo de outras culturas suprimiria as “objetividades variantes”2 destas, imporia a sua própria e construiria pontes analíticas apenas entre o que se considera “cultural”. Isso não deixa espaço, como afirma o autor, para inferir que o homem cria suas próprias realidades — e, em casos como este, toma outras culturas como formas distintas (“verdadeiras”, “falsas”) de se ver uma mesma realidade. Eu estenderia as declarações que Wagner realiza sobre cientistas a magistrados. Normativamente baseados em uma lógica de apreensão da “verdade dos fatos”3 e em instrumentos de detecção da “veracidade” ou “falsidade” de alegações das partes — como exames periciais, provas documentais e testemunhais —, elaboram seu discurso tentando não só selecionar os mecanismos mais apropriados de subsunção do “fato” à norma mas também atingir a verdade real em meio a tudo que se alega. Em meu campo de pesquisa, os discursos que defendem uma descoberta e respeito à verdade são muito frequentes. Um dos procedimentos encontrados nas decisões judiciais foi o de uso de laudos médicos e literatura especializada para averiguar se a requerente seria uma “verdadeira” transexual4 — em outras palavras, diagnosticada como portadora de distúrbio

2

Adapto, aqui, afirmação de Geertz sobre o “contato operacional com uma subjetividade variante” (2001, p. 81).

De acordo com o Código de Processo Civil: “Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa. [...] Art. 339. Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade.” (1973) Sobre o princípio da verdade real, defendido como vigente no país por parte da doutrina e da jurisprudência, cito Theodoro Junior: “Embora a verdade real, em sua substância absoluta, seja um ideal inatingível pelo conhecimento limitado do homem, o compromisso com sua ampla busca é o farol que, no processo, estimula a superação das deficiências do sistema procedimental. E é, com o espírito de servir à causa da verdade, que o juiz contemporâneo assumiu o comando oficial do processo integrado nas garantias fundamentais do Estado Democrático e Social de Direito” (2010, p. 37). 3

4

Utilizo os termos no feminino porque todos os casos que li até agora tinham como postulantes mulheres trans.

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de identidade de gênero.5 Neste sentido, cito o seguinte trecho do acórdão6 que julgou a Apelação Nº 1.0672.11.005358-0/001, tramitada no Tribunal de Justiça de Minas Gerais7 e que teve como desembargador relator Geraldo Augusto: Vê-se, pois, a imposição da instrução probatória ampla e específica e que, na espécie, diante da natureza da ação/pedido e a questão que envolve pode e deve ser determinada até de ofício pelo julgador, em obediência à procura da verdade real para o convencimento seguro a basear a decisão final em julgamento. Neste aspecto, temse vantagem ao requerente, diante da oportunidade de ser demonstrada amplamente a sua condição, origem e atualidade, nos aspectos físico e psicológico, inclusive, com a necessária distinção entre a eventualidade do transexualismo primário e verdadeiro (quando, involuntariamente, se alteram as características físico/psicológicas do gênero e se demonstram os conflitos entre o físico e o psíquico), e o mero travestismo e/ou homossexualismo (quando se mantém as características do físico/ psíquico, a consciência e vontade na manutenção) [...]. (2012b, grifos nossos).

O saber biomédico, no entanto, não é acionado apenas para que se esclareça se a postulante é portadora ou não da “síndrome” alegada; magistrados muitas vezes recorrem à própria genética para sustentar seus argumentos quanto à “verdade” sobre a requerente — verdade esta que sequer poderia ser alterada cirurgicamente, como se pode ver pelo trecho dos seguintes acórdãos: Em outras palavras, a intervenção cirúrgica de transgenitalização não transforma o homem em mulher e vice-versa, mas apenas lhe confere a genitália aparente do sexo oposto, ou seja, cuida-se de procedimento de adequação morfológica, fenotípica, e não de mudança substancial, porquanto permanece a pessoa com o código genético masculino ou feminino. Sendo assim, tratando-se a cirurgia de redesignação de sexo de mero procedimento que acelera a adequação do corpo do indivíduo ao respectivo “sexo psicológico”, não se pode concluir que apenas através dela é que se atinge uma “verdade” capaz de autorizar a retificação do nome e do sexo no registro civil. Ora, submetido ou não o interessado ao procedimento cirúrgico, a “verdade” do código genético individual não se altera, de modo que se vê importante à mudança do nome e do gênero registrais a alteração morfológica, e não a conversão genotípica da pessoa, o que se mostra impossível no atual contexto da Medicina. (2012a, grifos nossos).

Atualmente, a transexualidade está inscrita na 10ª versão da Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados à Saúde (CID-10) da Organização Mundial de Saúde. Na categoria “distúrbios mentais e comportamentais” e subcategoria “distúrbio de identidade de gênero”, o “transexualismo” (código F64.0) é assim descrito: “Um desejo de viver e ser aceito como um membro do sexo oposto, usualmente acompanhado por um sentimento de desconforto ou inadequação em relação ao próprio sexo anatômico, e um desejo de realizar tratamento hormonal e cirúrgico para tornar o corpo o mais congruente possível com o sexo escolhido.” (Organização Mundial da Saúde, 2008). 5

Acórdãos são decisões judiciais proferidas por um grupo de três a cinco juízes, usualmente (mas não sempre) em caráter recursal — em outras palavras, já haveria uma sentença prolatada por um juiz em primeira instância, mas uma das partes envolvidas pelo processo teria se irresignado com seu desfecho e exigido a reapreciação do tema por outros magistrados. 6

Como já havia afirmado antes, este ensaio está centrado em minha leitura de acórdãos unicamente proferidos pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, o que deve ser tomado como implícito em citações de acórdãos posteriores. Ademais, todas as decisões estão disponíveis no sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. 7

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Do corpo do mesmo julgado, extraímos o seguinte excerto do voto do Des. Silas Vieira, com transcrição doutro julgado do Des. Moreira Diniz: “[...] levando em consideração que o registro de nascimento deve conter a realidade, não considero possível a retificação do sexo no registro civil. Isso porque, apesar da intervenção cirúrgica e da alteração de nome, o autor ainda é, geneticamente, do sexo masculino, o que pôde ser constatado através do exame acostado às f. 60, onde se constatou a presença de cromossomos XY, pertinentes exclusivamente ao sexo masculino” [...]. (2010, grifos nossos).

A avaliação do pleito não se restringe à simples aplicação de um determinada regra jurídica; inseridos nas decisões judiciais, acepções de corpo, sexo, identidade e doença, bem como um diálogo frequente com o saber biomédico e a reprodução de padrões normativos de sexo, gênero e sexualidade podem ser constatados. Como já havia afirmado antes, o debate sobre a transexualidade no Poder Judiciário brasileiro é relativamente recente e, ainda, incomum a muitos magistrados; uma requisição como esta — a saber, de mudança de nome e “sexo” constantes em documentos de identidade com base em uma identidade de gênero discordante ao que está neles registrado — produz tensão ao ir de encontro a normas heterossexuais de gênero que operam através de uma produção regulada de versões hiperbólicas de homem e mulher (Butler, 2008).8 A forma de magistrados usualmente lidarem com essas identidades de gênero que fogem à norma, nas decisões lidas, dava-se a partir do sustento de um “regime de verdade do ‘sexo’ ” (Butler, 2008, p. 328) heterossexista, que distingue a “verdade ‘interior’” ou disposição psíquica da “verdade ‘exterior’”, ou aparência e representação. Como se pode ver, assim como afirmado por Wagner (1981), parte-se de um ideal de natureza para enfrentar objetividades que ultrapassam a esfera de seu mundo possível — para usar o termo de Viveiros de Castro (2002) —, suprimindo-as e tomando como base .este ponto de partida; aferem-se avaliações deste “outro” tomando-o como algo cuja verdade precisa ser comprovada a partir de padrões estabelecidos do real, especialmente através das ferramentas intelectuais do saber médico. A possibilidade de ser uma mulher, tendo um corpo e um “genótipo” considerados pela medicina como “masculinos” é considerada impensável para muitos juízes. É como se, a seu ver, as transexuais tivessem a crença, proporcionada pela “doença psiquiátrica”, de que são mulheres, mas na realidade não são nem nunca podem sê-lo. Este início de pesquisa com acórdãos do TJMG indica que não há abertura na esfera do Poder Judiciário para se conceber lógicas de pensamento distintas, em diferentes conceitos de corpo, de identidade, que se ponham em mesmo patamar. O que é apresentado pelas pleiteantes apenas ganha espaço enquanto manifestação subjetiva de uma doença ou dado falso

Embora seja possível afirmar que, na elaboração das petições, determinados estereótipos de gênero possam ser acionados pelas autoras como uma forma de demonstração da identidade de gênero alegada. Assim, muitas vezes trajetórias de vida são narradas tendo como eixo o argumento “sempre me senti mulher em um corpo de homem” — sendo que o “sentir-se mulher” é descrito como brincar com bonecas, gostar de vestimentas consideradas femininas, pintar as unhas, cuidar do cabelo, etc. Cf. Bento (2006), para uma melhor explanação sobre o tema. 8

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que pode ser comprovado pelo saber médico.9 Mas como se pode manter tal elaboração intelectual, esta aferição de verdade quando se está diante de uma declaração de dor? Como verificar a veracidade de alegações de que uma determinada circunstância provoca sofrimento? Ele é comprovável cientificamente? E que lugar ocupa em meio a um processo judicial?

O lugar atribuído ao sofrimento: órgãos do Estado e a economia da dor Diversos antropólogos vêm dissertando sobre narrativas de sofrimento em meio a um contexto sociopolítico de acesso ou efetivação de direitos. Neste sentido, Mark Graham (2003), em artigo sobre a expressão emocional e o contato travado entre funcionários públicos e imigrantes (em sua maioria, refugiados) que requerem e/ou utilizam serviços sociais em um subúrbio de Estocolmo, narra como essa interação com pessoas de países e culturas distintos que lá enfrentaram traumas e dificuldades significativos pode causar uma reconfiguração emocional entre os próprios funcionários e na lógica de atendimento burocrático. Em se tratando de pessoas que dependem de ações e salvaguardas estatais para se firmar econômica e socialmente no país, suas narrativas sobre os motivos de tal dependência são repletas de relatos de trajetórias trágicas e dolorosas. O acionamento destes, deliberado ou não,10 acaba fazendo parte do processo de requisição de inclusão em projetos de assistência social. A heterogeneidade e variedade cultural da população imigrante se traduzem em uma complexidade emocional que tenta ser apreendida pelos servidores por meio do que o autor chama de “cartografia emocional” (Graham, 2003, p. 208): a elaboração de um panorama de expressão de emoções, no qual diferentes grupos étnicos teriam diferentes formas de demonstrar o que sentem. Não se trata apenas de um uma forma de melhor lidar com atitudes emocionais amplamente distintas da que seria comum na Suécia (a saber, uma certa reserva, seriedade e controle), mas também da elaboração de expectativas quanto ao que seria adequado e próprio a cada imigrante: The arrival of significant numbers of refugees from an unfamiliar national or ethnic group provided the occasion for discussions of emotion among staff of different bureaus. Such discussions included the kinds of emotions ‘typical’ of the new group and the practic emotional consequences for the civil servant. [...] Individual refugees who did not conform to emotional expectations were sometimes viewed as suspect. Their status as true refugees was called into question if, for example, they were too Não pretendo, aqui, fazer a defesa de reforma do Poder Judiciário de modo que a ele se transfiram os métodos e referenciais teóricos da antropologia; são saberes distintos com funções sociais distintas. Meu objetivo, aqui, é pontuar como um determinado Tribunal de Justiça se porta diante da alteridade, tomando como base a literatura antropológica. De todo modo, pretendo esclarecer isso melhor posteriormente. 9

O autor, assim como outros que também refletem sobre a expressão emocional, afirma que alguns servidores públicos crêem que os clientes elaboram narrativas de dor como uma forma de provocar compaixão ou culpa entre os funcionários e assim ser beneficiado contemplado por serviços públicos. No entanto, afirma o antropólogo, “o sentido de emoções não é auto-evidente” (Graham, 2003, p. 212) e não se pode relegá-la como simples estratégia de manipulação. Este é um debate controverso que não cabe nesse ensaio. 10

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cheerful or appeared to be enjoying themselves too much. Refugees were often expected to ‘perform’ emotionally in accordance with stereotypes of ‘appropriate’ refugee behavior. [...]” (Graham, 2003, p. 209, grifos nossos).

Esse sofrimento e forma de agir esperados e a conformação (ou não) dos imigrantes a essas expectativas em grande parte definiam as reações dos servidores públicos e a sua predisposição (maior ou menor) à concessão do que estava sendo solicitado. Assim, não se trata de uma simples verbalização de experiências traumáticas que levaria a uma automática e imediata resposta positiva de instituições estatais; a qualificação e dosagem deste sofrimento são fundamentais neste contato entre burocratas e público. Refletindo também a partir de um contexto de tratamento por esferas e representantes de governo a imigrantes na Europa e em especial na França, Fassin (2005) detecta uma nova “economia moral” (enquanto sopesamento e gestão de normas e valores morais de um determinado grupo em um determinado momento, responsáveis pelo modo como se pensam e aplicam decisões políticas) expressa nas tensões entre discursos e práticas atinentes a políticas públicas. Muito afastada da racionalidade burocrática weberiana ou da produção social da indiferença descrita por certos estudiosos, o autor demonstra que a gestão da vida tão própria da biopolítica contemporânea é definida por emoções: esses outros a quem a gestão se volta sofrem, e a atitude estatal não é de indiferença, mas marcada por paixões, preconceitos, estereótipos e crenças que definem o modo como avaliam, categorizam e atendem esses outros. Seu campo de pesquisa o teria levado à conclusão de que humanitarismo e política se confundiriam: narrando o caso de uma mulher haitiana que teve seu pedido de asilo (seu pai era um dissidente político que foi assassinado) indeferido pelas autoridades francesas, constata que ela obteve autorização para residir no país europeu após seus médicos comprovarem que, sendo soropositiva e não tendo o Haiti estrutura para propiciar seu tratamento, o sofrimento (atestado pelos médicos) por que passava exigia sua imigração por “razões humanitárias” (Fassin, 2005, p. 368).11 Conclui o autor que o que esta haitiana não conseguiu como um direito, o fez em virtude de compaixão. Ela não seria um caso isolado: o decréscimo de refugiados políticos na França, causado por uma cada vez maior recusa de pedidos de asilo por autoridades governamentais, seria acompanhado proporcionalmente por um aumento no número de pedidos de residência autorizados a estrangeiros com problemas de saúde que não teriam tratamento apropriado em seus próprios países de origem. A argumentação voltada ao corpo que sofre se torna um recurso legal — a doença que mata, que debilita e causa sofrimento é a mesma que permite a vida em outro país. A mudança de prioridades na política imigratória é clara: For the French government and parliament, the legitimacy of the suffering body has become greater than that of the threatened body, and the right to life is being displaÉ possível inferir que esses seriam os próprios termos legais autorizadores da transferência, constantes na Lei de Imigração francesa datada de 1945. 11

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ced from the political sphere to that of compassion. It is more acceptable and less dangerous for the state to reject an asylum claim, declaring it unfounded, than to go against medical expertise recommending a legal permit for health reasons. […] Many foreigners understand in their ‘flesh’, to use Maurice Merleau-Ponty’s concept [...], that their presence in France is not recognized for the political risks they have taken but rather for the physical or psychic distress they can demonstrate. Their access to French society is deeply marked by this often humiliating experience of having to use their biology rather than their biography as a resource to win the right to exist (Fassin, 2005, pp. 371-372).

Está-se, creio, diante de um ponto fundamental tanto à argumentação do antropólogo francês quanto ao tema debatido neste ensaio: a legitimação e concessão de direitos em nome de um corpo que sofre não se dá de modo aleatório; assim como elaborado acima por Graham (2003), trata-se de um sofrimento qualificado, autorizado, esperado — no caso dos imigrantes na Suécia, sofrimento expresso conforme particularidades étnicas e narrado em uma trajetória de trauma; no caso dos que pleiteiam residência na França, sofrimento diagnosticável enquanto sintoma de uma doença pelo saber biomédico. Esses sofrimentos decorrentes de histórias de vida de trauma ou demonstráveis cientificamente também estão presentes em meu campo de pesquisa. Em diversas decisões judiciais examinadas, a autorização da mudança de nome (e, mais dificilmente, sexo) no registro civil teve como um dos argumentos a dor associada à transexualidade: a inadequação entre corpo e identidade de gênero e a dor decorrente disto não seriam “tratáveis” apenas por meio de hormonização e cirurgia de transgenitalização; se documentos de identificação continuamente rememoram esse descompasso, o sofrimento permanece. Por óbvio, referências a uma trajetória de constrangimentos e desconforto consigo mesmas, certamente feitas pelas postulantes, são consideradas quando do provimento jurisdicional e têm lugar nos acórdãos; contudo, como no caso dos imigrantes de Fassin, a biologia fala mais alto do que a biografia. Neste sentido, recuperando o acórdão que julgou a Apelação Nº 1.0232.10.002611-0/001, cito outro trecho esclarecedor: O transexualismo, enquanto distúrbio que demanda acompanhamento médico e psicológico, não se identifica, portanto, com o travestismo ou com a homossexualidade; cuida-se de transtorno que submete a pessoa a grave sofrimento, já que não se auto identifica como sendo do gênero próprio da morfologia que possui. [...] Sobre o tema, leciona Paulo Roberto Ceccarelli, Doutor em Psicopatologia Fundamental e Psicanálise pela Universidade de Paris: “[...] O sofrimento psíquico do transexual se encontra no sentimento de uma total inadequação entre, de um lado, a anatomia do sujeito e seu “sexo psicológico” e, de outro lado, este mesmo “sexo psicológico” e sua identidade civil. Essas pessoas, cujo sentimento de identidade sexual não concorda com a anatomia, manifestam uma exigência compulsiva, imperativa e inflexível de “adequação do sexo”, expressão utilizada pelos próprios transexuais; como se elas, face a esta convicção de incompatibilidade entre aquilo que são anatomicamente e aquilo que se sentem ser, se encontrassem num corpo disforme, doente e monstruoso. Um tal sentimento pode chegar ao ponto de levar o sujeito à auto-emasculação e até mesmo ao suicídio. À reivindicação de “adequação do sexo”, segue-se a mudança do nome e a de retificação da certidão de nascimento [...].” (2012a, grifos nossos).

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Aqui, vê-se, não apenas a relatora faz referência ao sofrimento próprio da “síndrome”, como se vale de uma literatura médica sobre o tema para corroborar sua afirmação. Recuperando Wagner (1981), o saber biomédico atua como o legitimamente capacitado para, com base em suas ferramentas científicas (controles culturais), declarar a verdade sobre a transexualidade. No também já citado acórdão da Apelação nº 1.0024.07.567288-1/001, o entendimento que prevaleceu foi pela autorização da mudança; o desembargador Caetano Levy Lopes, em voto discordante ao do relator (que defendia o não provimento jurisdicional), caracteriza a “doença”: O apelado aforou esta ação de retificação de registro civil. Asseverou ser portador de desvio psicológico permanente de identidade sexual, com rejeição do fenótipo e tendência a automutilação e autoextermínio, denominado de transexualismo- CID 10 F 64.0. [...] (2010, grifos nossos).

É necessário asseverar que essa qualificação do sofrimento faz parte da própria delimitação do que seria a transexualidade “verdadeira” aos olhos dos magistrados. Aferível pela medicina, a dor causada pela discrepância entre identidade de gênero e certos aspectos corporais (e, no caso, ao registrado em documentos de identidade também) seria característica inerente à patologia. A sua própria identificação se dá em contraposição à aparente alegria ou excitação que outras identidades de gênero ou sexualidades provocariam ou a sua trivialidade. Sendo assim, recupero a distinção, já supracitada, proposta pelo relator do acórdão da Apelação Nº 1.0672.11.005358-0/001 entre o “transexualismo primário e verdadeiro” e “o mero travestismo e/ou homossexualismo (quando se mantém as características do físico/psíquico, a consciência e vontade na manutenção)” (grifos nossos), presente em outras decisões. O também já citado acórdão da Apelação Nº 1.0232.10.002611-0/001 se vale do próprio saber biomédico para diferenciar um corpo que sofre de outro que sente prazer e, ainda, determinar qual (“salvaguardado” pela dor e doença) teria direito à mudança nos documentos:12 O transexualismo, enquanto distúrbio que demanda acompanhamento médico e psicológico, não se identifica, portanto, com o travestismo ou com a homossexualidade; cuida-se de transtorno que submete a pessoa a grave sofrimento, já que não se auto identifica como sendo do gênero próprio da morfologia que possui. A literatura médica esclarece: “[...] No transvestismo a pessoa não sente que sua identidade de gênero está trocada (por exemplo, homem com corpo de homem sentindo-se homem), mas usa roupas do sexo oposto com objetivo de ter prazer erótico, para se excitar. Apenas em casos em que a pessoa passa a se vestir como mulher a maior parte do tempo e ter dúvidas e sofrimento em relação a sua identidade de gênero é que se deve pensar que possa haver transexualismo latente. Já no homossexualismo, a pessoa também se sente adequada quanto à determinação de seu sexo (tem

De todas as decisões judiciais do Brasil inteiro que coletei até agora (em torno de 70), apenas as proferidas por determinados desembargadores no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul defende o direito de travestis à retificação de registro civil. De um modo geral, a jurisprudência brasileira é contrária a isso. Pretendo debruçarme sobre o tema em outra ocasião. 12

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corpo de homem, sente-se homem), porém tem atração afetiva e erótica por outra pessoa do mesmo sexo que ela.” [...]. (2012a, grifos nossos).

Recuperando Viveiros de Castro (2002) e Roy Wagner (1981), é possível fazer um paralelo entre a abordagem antropológica e a abordagem, no âmbito do Poder Judiciário, feita por magistrados diante do que lhes provoca estranhamento: enquanto a antropologia, dizem os autores, tem como objetivo apreender outras objetividades, recusar a ideia de verdade absoluta e de uma pretensa vantagem do antropólogo e, portanto, abrir-se a outros mundos possíveis — pondo sua própria objetividade em xeque e tentando apreender esse pensamento estrangeiro por si mesmo e através de si mesmo — , nos Tribunais se parte deste referencial de verdade una e absoluta. Os argumentos que embasam os pedidos apresentados são avaliados conforme sua veracidade ou falsidade, sua adequação à “natureza” inata e inalterável ou seu caráter “subjetivo”. Ainda ao se tratar de argumentos mobilizados pela expressão de sofrimento, é possível notar que não é a mera alegação da dor que poderia provocar os magistrados e transformar a prática decisória; não “educam sua percepção de mundo e abrem seus olhos e mentes a outras possibilidades de ser”, como, afirma Ingold (2008, p. 82), é característico do ensino e trabalho em Antropologia. Há uma dor verdadeira, aferível, mensurável e esperada porque própria da “patologia”, conforme as decisões mostraram. Há, em outras palavras, expectativas e padrões de sofrimento elaborados conforme a sua “descoberta”, pelo saber médico, ao investigar a transexualidade. Os magistrados instrumentalizam esse referencial (através do uso de literatura especializada e laudos médicos, como se pôde ver nas decisões citadas) para apreciar se o corpo da postulante é um corpo que sofre nos termos e intensidade apropriados à constatação de que seria portadora do “distúrbio”. Como podemos notar pela distinção feita em duas decisões entre transexuais e travestis, poder-se-ia supor que a não expressão de níveis “apropriados” e estereótipos de sofrimento poderia levar os desembargadores à conclusão de que não estariam diante de uma transexual “verdadeira”, mas talvez de “mera” travesti.

Conclusão Pensar nos paralelos entre experiências com alteridade no trabalho antropológico e no Poder Judiciário é um exercício trabalhoso. Os textos de que me vali para tanto — “O nativo relativo” de Viveiros de Castro e “The invention of anthropology” de Roy Wagner — indicam atitudes recomendadas a antropólogos, bem como apresentam erros que estes eventualmente cometem quando diante de seu objeto de pesquisa. É claro que não se pode realizar uma transposição completa e uma comparação imediata; são saberes distintos com funções distintas. Também tenho ciência de que padrões mínimos são necessários para o processo decisório — padrões estes que não podem ser mudados a cada enfrentamento de casos particulares.

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O funcionamento de nosso sistema jurídico não como a Common Law13 dos anglo-saxões, mas segue um corpo de regras instituído. Contudo, está-se diante de um tema — a saber, a possibilidade de retificação de registro civil por transexuais — que não possui tratamento legislativo. Não há qualquer regra jurídica que determine a decisão a ser tomada por um magistrado quando diante de casos deste tipo. Como a ele é vedado deixar de decidir, deve se basear em “analogia, costumes e princípios gerais do direito”14 para efetuar seu julgamento, e por óbvio o espaço para discricionariedade é muito ampliado. Também se deve levar em consideração que, como já afirmei, o tema ora em questão provoca desconfortos e tensões entre padrões normativos de gênero e sexualidade e experiências dissidentes que complexificam ainda mais o processo de tomada de decisão. Apesar das disparidades entre antropologia e sistema judiciário, ainda penso que o estranhamento por que passam os sujeitos que trabalham respectivamente com cada um seja o mesmo. E, levando-se em conta a farta produção antropológica sobre isso — como abordar este “Outro” —, mas também no que tange a estudos de gênero e sexualidade, uma leitura deste processo decisório a partir de um olhar da antropologia leva à compreensão desta atividade intelectual ainda estrangeira a antropólogos e problematiza a própria experiência de alteridade que vivenciam os magistrados. Não defendo, aqui, uma reforma completa do Poder Judiciário ou sequer sugiro mudanças, mas apenas abro espaço a intersecções que podem viabilizar um diálogo entre saberes e procuro demonstrar que experiências de alteridade se dão até em espaços que possamos considerar familiares ou triviais (como o Poder Judiciário). As análises críticas de Wagner e Viveiros de Castro sobre o fazer antropológico me foram especialmente esclarecedoras no processo de apreensão das elaborações de sentido dos desembargadores. Quanto à economia da dor que se dá em decisões judiciais, de fato é possível notar que magistrados passam por uma reestruturação da “economia moral” — nas palavras de Fassin (2005) — de modo a dar significado à expressão de emoções na esfera formal e pretensamente racionalista dos Tribunais. Mas, assim como os burocratas de Graham, enfrentam o que lhes é estrangeiro construindo padrões e expectativas que balizam decisões. Ao contrário de uma “entrada no (outro) pensamento pela experiência real” (Viveiros de Castro, 2002, p. 123), mantém-se a lógica de apreciação do “fato” à luz das normas que qualificam a doença e o sofrimento “verdadeiros”. Não pretendo, ressalte-se, afirmar que esta prática discursiva de magistrados é mais um recurso em uma relação de dominação que nega qualquer agência às transexuais postulantes. Longe disso. Tenho absoluta certeza que estratégias de resistência e contorno desta lógica patologizante e normativa estão presentes. Ademais, esta mesma patologização é o que permite Explicando de modo muito simplificado, é o Direito que se desenvolveu com base em decisões judiciais e estudo de casos práticos — portanto, eminentemente jurisprudencial. É diferente do Direito brasileiro, que se funda em elaboração de leis escritas. 13

De acordo com a Lei de introdução às normas do Direito brasileiro: “Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.” 14

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que transexuais sejam autorizadas a realizar tanto o processo transexualizador quanto, em muitos casos, a retificação do registro. Como afirma Fassin (2005; 2007), o sofrimento e o corpo doente se tornam um recurso legal para obtenção de direitos. De todo modo, é importante deixar claro que o que tentei elaborar aqui não foi um exame conclusivo de decisões judiciais. Este, na verdade, é o primeiro passo de diversos processos: dentre outros, o de análise de dados em minha pesquisa, ainda em fase inicial, e o de exercício de olhar antropológico sobre o Direito, já que tenho ainda diversas pré-concepções e opiniões formadas que precisam ser problematizadas e confrontadas. Mas também é o início do processo de observação e conhecimento de outro processo (sempre em transformação, nunca acabado) — a saber, o de construção de entendimento(s) jurisprudencial(is) sobre a possibilidade de retificação de registro civil de transexuais, as tensões e contradições geradas e os “mundos possíveis” inventados.

***

Discursos sediciosos: explicações naturais para fatores sociais ligados ao crime Cristiane Souza Borzuk

Introdução O propósito deste texto é discutir a produção científica brasileira voltada às questões referentes ao crime e à criminalidade. Partimos da hipótese de que há uma tendência a atribuir a fatores endógenos os motivos que fazem com que o crime seja cometido, excluindo a dimensão histórica. Centramo-nos na produção científica, pois entendemos que a ciência responde às necessidades objetivas de cada época e, sobretudo, pelo fato de que ela não é alheia aos processos postos em desenvolvimento pela totalidade social, sendo um elemento valioso para a compreensão da sociedade em que é produzida. Optamos por estabelecer a análise em duas pesquisas publicadas: Identificação do ponto de corte para a escala PCL-R (Psychopathy Checklist Revised) em população forense brasileira: caracterização de dois subtipos de personalidade: transtorno global e parcial, de Hilda Clotilde Penteado Morana, e Relação entre o comportamento agressivo e/ou violento e alterações na neuroimagem: revisão sistemática, de Osmar Gasparini Terra. Com a análise dessas pesquisas não nos propomos a minimizar a importância dos esforços dos autores. A própria escolha desses trabalhos já indica a relevância em nosso meio. Compreendemos que, principalmente, em tempos em que há um aumento expressivo nos índices de criminalidade e de violência no país, os esforços para a compreensão e a elaboração de propostas para a contenção destes índices são necessários, e, acreditamos, as intenções dos autores vão nesta direção. Nosso propósito é, antes, indicar alguns dos limites que esta forma de abordar as questões de criminalidade pressupõe. Do ponto de vista metodológico, não traçaremos um caminho que nos permita apenas confrontar posições distintas, que certamente são. Metodologicamente, este talvez fosse um caminho mais seguro, já que bastaria apresentar as nossas convicções e confrontá-la com o material apresentado pelos autores. No entanto, apesar de supostamente mais seguro, tal caminho seria infrutífero. Talvez o máximo que conseguiríamos seria mostrar que existem formas distintas de conceber os mesmos fenômenos. Cairíamos provavelmente em um relativis

Este texto é uma versão adaptada do capítulo Análise e discussão: as teses, integrante de minha tese de doutorado, intitulada O fortalecimento das explicações naturais para os fenômenos sociais ligados ao crime, 2014.

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mo, em que cada um escolheria a concepção que mais lhe agrada. Neste caso, não levaríamos em consideração que o que se apresenta para ser conhecido possui a sua objetividade, não admitindo uma simples escolha entre explicações. Nossa intenção é, tendo como contraponto a concepção que fundamenta este trabalho, qual seja, a Teoria Crítica da Sociedade, buscar na própria pesquisa elementos que indiquem os seus limites.

Pesquisa 1: Identificação do ponto de corte para a escala PCL-R (Psychopathy Checklist Revised) em população forense brasileira: caracterização de dois subtipos de personalidade: transtorno global e parcial A primeira pesquisa escolhida foi Identificação do ponto de corte para a escala PCL-R (Psychopathy Checklist Revised) em população forense brasileira: caracterização de dois subtipos de personalidade: transtorno global e parcial, tese de doutorado desenvolvida por Hilda Clotilde Penteado Morana na Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo, defendida no ano de 2003. A escolha desta tese não foi aleatória. Consideramos que ela, em particular, evidencia, em suas várias etapas, uma tendência que tem sido predominante nas pesquisas que abordam as questões referentes ao crime e à criminalidade. Assim, mais do que uma pesquisa qualquer, em nossa opinião, este trabalho é representativo dos trabalhos desenvolvidos em nossa época. Além disso, e, talvez por isso mesmo, estamos tratando de um trabalho que ocupa um lugar de especial importância nesta área, com desdobramentos significativos para as práticas de profissionais diretamente envolvidos no sistema forense, e, consequentemente, para toda a população encarcerada. Trata-se de um estudo que se propõe a traduzir e adaptar para a realidade brasileira um instrumento supostamente capaz de identificar os indivíduos que estão predispostos a reincidir em crimes. As consequências práticas deste estudo incidem diretamente no trabalho das Comissões Técnicas de Classificação, na realização de exames criminológicos para a concessão de benefícios aos presos. Ademais, houve uma intenção, desde o início, de aplicação no sistema carcerário, já acertada com os órgãos públicos: O trabalho desta pesquisa já tem firmado com o Sr. Secretário da Secretaria Estadual de Administração Penitenciária, uma proposta ulterior de, uma vez treinadas equipes para aplicação do instrumento PCL-R, já traduzido e validado para a população brasileira, identificar os psicopatas no Sistema Carcerário e removê-los para ambiente penitenciário adequado (Morana, 2003, p. 18).

De acordo com a autora, “o PCL-R foi projetado para servir a este propósito de maneira segura e objetiva” (2003, p. 7).

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A tese Partindo da constatação de que “No Brasil, não existem até o momento, na esfera jurídicopenal, instrumentos padronizados que permitam a identificação de sujeitos que possam vir a reincidir em crimes, principalmente, os de natureza violenta e cruel”, e supondo que o PCL-R “preenche esta lacuna”, a autora apresenta dois elementos que caracterizam a sua proposta de pesquisa (Morana, 2003, p. 74): • Validação do Hare PCL-R para o Brasil através da identificação do ponto de corte em população forense brasileira com auxílio da Prova de Rorschach; • Encontrar parâmetros que possam diferenciar a condição de Psicopatia, o que denominamos de transtorno global da personalidade (TG) do transtorno parcial da personalidade (TP) através dos critérios do Hare PCL-R.

A autora propõe-se, então, a “apresentar, traduzir para o português e validar a escala ‘Hare PCL-R’ para a língua portuguesa (Brasil)” (Morana, 2003, p. 2). A escala, dirigida à população encarcerada, teria o propósito de diferençar os indivíduos que seriam portadores de Transtorno Global da Personalidade (TG), daqueles que são portadores de Transtorno Parcial da Personalidade (TP), já que, de acordo com esta concepção, aqueles que possuem transtorno global seriam mais propensos a reincidir, apresentando maiores riscos para a sociedade. Já os que possuem transtorno parcial, teriam mais chances de reabilitação. Metodologicamente a pesquisa consistiu, segundo a autora, de “[...] um estudo observacional e prognóstico” (Morana, 2003, p. 85), que teve sua amostra dividida em dois grupos, sendo um denominado de “população forense” e outro denominado de “população controle”. O grupo de “população forense” foi composto por 55 indivíduos encarcerados e apenas um selecionado em ambulatório, totalizando 56 indivíduos. As idades variaram entre 16 e 51 anos, todos “diagnosticados como portadores de Transtorno de Personalidade Antissocial (TAS) segundo os critérios da CID-10” (Morana, 2003, p. 77). A “população controle” foi composta por “uma amostra de 30 indivíduos sem antecedentes criminológicos e psiquiátricos, que não preencheram critérios para TAS” (Morana, 2003, p. 78), com a faixa etária variando entre 19 e 58 anos de idade. De acordo com a autora, A amostra final do estudo resultou em: 33 casos diagnosticados como TRANSTORNO GLOBAL DA PERSONALIDADE (TG); 23 casos diagnosticados como TRANSTORNO PARCIAL DA PERSONALIDADE (TP), totalizando 56 casos do que foi denominado de POPULAÇÃO FORENSE e 30 casos diagnosticados como POPULAÇÃO CONTROLE (NC), totalizando 86 casos da amostra (Morana, 2003, p. 79).

Os instrumentos utilizados na investigação foram: • Avaliação psiquiátrica: entrevistas clínicas e análise das peças processuais; provas de avaliação psicológica; avaliações neurológicas e eletroencefalográficas;

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• Prova de Rorschach; • HARE PCL-R.

Segundo Morana, “aos 56 casos de estudo foram aplicados os procedimentos para o PCL-R, o que resultou, após análise estatística, em 3 faixas distintas de pontuação que foram categorizadas como TG, TP e NC” (2003, p. 80). Deste modo, segundo a autora, foi possível identificar “duas condições gerais dos TAS que foram denominadas de Transtorno Global da Personalidade (TG) e Transtorno Parcial da Personalidade (TG)” (2003, p. 135). As conclusões apontadas pela autora indicam a possibilidade de, por meio do PCL-R, diferençar os indivíduos portadores de Transtorno Global da Personalidade daqueles portadores de Transtorno Parcial da Personalidade (criminosos comuns). Por conseguinte, é possível, de acordo com esta tese, identificar os indivíduos predispostos a reincidir em crimes e aqueles que são mais aptos à reabilitação, utilizando como recurso a escala de Hare. O ponto de corte para a identificação do Transtorno Global da Personalidade estabelecido foi 23, diferente do ponto de corte estabelecido pelo autor da escala, que o definiu em 30.

Considerações Iniciaremos a análise pela concepção de personalidade adotada na pesquisa. Essa escolha se deu pelo fato de que a maior parte da tese foi desenvolvida com o propósito de estabelecer parâmetros para a identificação do indivíduo predisposto a cometer crimes, fundamentado em sua personalidade. Este conceito está no centro de toda a problemática da pesquisa. Em virtude disso, buscamos o conceito de personalidade utilizado pela autora. Com a leitura da tese foi verificado que há a conceituação de transtornos de personalidade, mas não de personalidade. Buscamos, então, pistas para compreender o seu significado na tese. Nos trechos que se seguem a autora traz elementos interessantes para a análise: O que nos interessou avaliar foi a estrutura e dinâmica da personalidade, independente do ato delinquente que o indivíduo tenha praticado. O método de Rorschach, avaliado pelos critérios de Silveira, nos permitiu a análise estrutural e sistêmica da personalidade (Morana, 2003, p. 40).

E, mais adiante, referindo-se ao uso que fez da prova de Rorschach, a autora afirma: Muitos especialistas na Prova de Rorschach trabalham com os aspectos simbólicos dos conteúdos das respostas à Prova de Rorschach, o que leva a interessantes estudos acerca da dinâmica emocional do indivíduo, mas com isso perde-se a principal função da prova, que é a de investigar a estrutura da personalidade, através da dinâmica de seus determinantes (Morana, 2003, p. 40).

Um primeiro aspecto a ser considerado é a referência que a autora faz à ‘estrutura’ da personalidade e à ‘dinâmica’ dos determinantes da personalidade. Sem nenhuma referência a teorias psicológicas específicas, podemos dizer que qualquer concepção que se refira à dinâ-

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mica da personalidade pressupõe a existência de forças que sejam constituintes da personalidade, e que atribuem a ela algum nível de atividade e movimento. Já a noção de estrutura relaciona-se, conforme definição do dicionário, a “Aquilo que é, ou foi construído; obra de construção”, ou ainda, conforme segunda definição, a um “Conjunto formado, natural ou artificialmente, pela reunião de partes ou elementos, em determinada ordem ou organização” (Holanda, 1999). De qualquer modo, a noção de estrutura implica em elementos, partes, que foram construídas. Seguindo com sua argumentação, a autora, mencionando a impossibilidade de aferição de índices estatísticos por meio da Prova de Rorschach, refere-se “à complexidade de interações que ocorrem na dinâmica complexa da personalidade tal qual estruturada para cada sujeito examinado [...]. O método de Rorschach, avaliado pelos critérios de Silveira, nos permitiu a análise estrutural e sistêmica da personalidade” (Morana, 2003, p. 40). Neste trecho, a autora reconhece a “dinâmica complexa” da personalidade. Também pressupõe a individuação de seus sujeitos, quando faz referência à personalidade “tal qual estruturada para cada sujeito examinado”. Se estas observações remetem a uma concepção psicodinâmica da personalidade, o restante da tese pauta-se por uma concepção reducionista e mecanicista. No tópico “Aspectos Etiológicos dos TEP”, por exemplo, a autora apresenta vários estudos que corroboram a tese de que a personalidade é fortemente definida por seu aparato orgânico: Bouchard (1994), em um estudo com gêmeos, comparou a personalidade de monozigóticos e dizigóticos e encontrou que ao redor de 50% dos traços de personalidade seria devido a fatores genéticos. Concluiu que a influência do ambiente familiar na personalidade foi pequena e mesmo desprezível (Morana, 2003, p. 53).

Se efetivamente podemos considerar que a influência familiar tem sido cada vez menos significativa na constituição da personalidade do indivíduo, não podemos ignorar os outros elementos da totalidade social, concluindo pelos fatores genéticos como determinantes. Mas a autora também considera que as “disposições constitucionais” podem ser modificadas pelo meio ambiente: Talvez possamos considerar que desde a vida intrauterina a influência ambiental já modifica as disposições constitucionais, seja através de alterações metabólicas, endócrinas, imunológicas, assim como infecciosas. Depois do nascimento, todas as experiências vividas pelo indivíduo imprimem particularidades dinâmicas na expressão do sujeito. Portanto, a determinação genética e a determinação ambiental de tendências da personalidade tornam-se mescladas por influências múltiplas (Morana, 2003, p. 55)

Parece ficar clara aqui a ideia de que os homens viriam ao mundo como uma tabula rasa, em que as experiências, que não seriam em hipótese alguma fundamentais na constituição da personalidade, apenas “imprimem particularidades” nos indivíduos. Para a autora, o “meio

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social”, se “adequadamente estruturado, funcionaria como contenção das disposições antissociais” (p. 56). Ainda que os propósitos da investigação incidam sobre o conhecimento da personalidade do indivíduo, esta não pode ser retirada de seus nexos, ela não pode ser estudada como um órgão que simplesmente concretize os comandos de sua natureza. Mesmo considerando que a individuação ocorre sobre um substrato orgânico, não se pode adotar a hipótese de uma pura e simples determinação orgânica para o comportamento criminoso, nem mesmo sob a forma de “disposições antissociais”. Segundo Adorno, “O homem é resultado, não Eidos” (1995, p. 200). Se é verdade, como afirmam Adorno et al. (1965, p. 30), que a personalidade é uma organização mais ou menos permanente das forças internas do indivíduo, e que estas forças contribuem para determinar a resposta deste indivíduo diante das diversas situações com que se defronta, ela é, por sua própria natureza, “producto do medio social” (p. 31). De acordo com os autores, as forças da personalidade são essencialmente necessidades, e, como tais, só existem como referência e a partir do outro, sendo, desde o princípio, social. De outro lado, se a partir do conceito de estrutura, consideramos a personalidade como razoavelmente estável, há que se considerar também, que ela não é invariável: [...] lejos de estar formada desde un principio, de ser algo invariable que actúa sobre el mundo que la rodea, la personalidad evoluciona a impulsos del ambiente social y no puede aislarse jamás de la totalidad social dentro de la que se desenvuelve. (Adorno et al., 1965, p. 31).

Talvez a proposição mais correta seja aquela que reconheça a “interdependência entre personalidade e sociedade” (Adorno et al., 1965, p. 33). Sendo assim, caberia estudar também a situação objetiva de vida dos indivíduos encarcerados. Seria importante considerar, inclusive, “a posição do indivíduo dentro da sociedade, definida em termos econômicos e sociológicos” (Adorno et al., 1965, p. 33). Na tese há informações importantes sobre isso. A autora buscou dados sobre o nível de escolaridade e a profissão dos indivíduos, no entanto esses dados são pouco evidenciados. A maior parte destas informações pode ser obtida apenas na parte pós-textual da tese. Isso indica a pouca importância atribuída a elas pela autora. O que poderia ser um aspecto significativo para a compreensão dos motivos que fazem com que se cometa um crime, passa ao largo das análises feitas pela autora. Um aspecto investigado é o grau de instrução. De acordo com seus dados, 49% dos sujeitos considerados “TG” e 49% dos sujeitos considerados “TP”, possuíam o ensino fundamental incompleto. Deve-se acrescentar que, segundo os dados apresentados nos anexos, 15% de cada uma das duas amostras é composta de indivíduos analfabetos, e que apenas 6% de cada uma delas tiveram acesso à universidade (3% completo e 3% incompleto) (Morana, 2003, pp. 142143).

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Alguns estudos indicam a relação entre o nível de escolaridade e o cometimento de crimes. Becker (2012), ao se propor a analisar as relações entre a educação e a violência, afirma: A literatura mostra também que existe uma relação negativa entre a educação e a criminalidade. Lochner e Moretti (2004), através de uma análise empírica utilizando informações de indivíduos nos Estados Unidos, observaram que a escolaridade reduz significativamente a atividade criminal. Os resultados da pesquisa indicaram que um aumento de 1% nas taxas de conclusão do ensino médio para todos os homens com idade entre 20 e 60 anos, reduziria em torno de U$ 1.4 bilhões por ano em custos decorrentes do crime por parte das vítimas e da sociedade em geral. No Brasil, estudos utilizando informações agregadas mostraram que as medidas da educação da população estão inversamente relacionadas às taxas de crime (Becker, 2012, p. 11).

Mesmo quando a referência é feita a crimes violentos, pesquisas indicam que há uma relação inversamente proporcional entre nível de escolaridade e crime. Segundo Becker, “Carneiro et al. (2005) utilizaram informações dos prisioneiros do Presídio da Papuda em Brasília e observaram que quanto maior a escolaridade, menor a probabilidade de o indivíduo cometer homicídio” (2012. p. 37). Quanto à profissão, Morana categorizou este item em: • Nenhuma • Subemprego • Liberal (1): ‘Nível baixo’, pedreiros, pintores, marceneiro, lavrador etc. • Liberal (2): Auxiliar de produção, escriturários, vendedores etc. • Estudante • Operário: nível de fábricas

Ainda que os resultados obtidos por Morana (2003, p. 92) indiquem diferenças entre os dois grupos, é expressivo o fato de que a maioria deles ou esteja sem emprego ou que tenha profissões que sugerem o seu pertencimento a uma condição social desfavorecida. Estes dados deveriam ser suficientes para se perguntar sobre o papel destas condições no crime. Não que se deva estabelecer uma linha que ligue diretamente falta de instrução ou profissão ao crime, mas tal dado não pode ser indiferente. Deve-se considerar, também, que os dados demográficos foram investigados apenas em relação aos indivíduos encarcerados. Necessário se faz obter estes dados em relação ao grupo controle, que é constituído, segundo a autora, por [...] sujeitos conhecidos da autora e da psicóloga auxiliar da pesquisa, assim como parentes e amigos que, devido ao longo convívio (em média 10 anos), sabia-se da vida pregressa isenta de transtornos, quer sejam psiquiátricos, psicológicos ou da esfera judicial (negativos para registro criminal no Fórum Criminal Central Mário Guimarães) (2003, p. 81).

Supõe-se que o nível de escolaridade e a profissão desse grupo seja significativamente dife-

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rente do grupo dos indivíduos encarcerados. Tal escolha destes indivíduos como grupo controle é cercada de erros metodológicos. A amostra é composta por amigos e parentes da autora, sendo, por este motivo, dispensada tanto da obtenção dos dados demográficos quanto da aplicação da prova de Rorschach, avaliação central para o processo de validação e adequação à realidade brasileira. Trata-se, portanto, de uma amostra inadequada, e que efetivamente não serve ao propósito para o qual foi destinada. Outro ponto interessante de ser observado é o modo como se interpreta as respostas e as reações dos sujeitos em uma situação de entrevista. A tabela de número nove da tese apresenta os “Dados referentes à atitude predominante do exame psíquico nos respectivos grupos TG e TP” (Morana, 2003, p. 97). De acordo com a autora, 45,45% dos indivíduos considerados portadores de Transtorno Global e 34,78% dos indivíduos considerados portadores de Transtorno Parcial de Personalidade tiveram atitudes evasivas no exame psíquico, sendo este fator considerado na sua avaliação. Na interpretação destes dados, a autora enfatiza o “predomínio da atitude evasiva no exame psíquico” (Morana, 2003, p. 97). Se desconsidera o fato de que o que se apresenta ao pesquisador pelo sujeito (suas respostas e reações), expressa também situações e conflitos que não são alheios à situação real vivida por ele naquele momento. Consideramos que esse resultado seja mais do que esperado, visto que, ainda que no termo de consentimento pós-esclarecido apresentado aos indivíduos haja a garantia de sigilo, e de que “não serão apresentadas informações que possam prejudicar o processo judicial” (Morana, 2003, p. 138) que está respondendo, o ambiente carcerário é, por ele mesmo, um ambiente que exige reservas, já que qualquer dado que se apresente pode interferir na situação do indivíduo, principalmente no que diz respeito à concessão de benefícios. Outro ponto bastante relevante diz respeito às possibilidades de identificação do indivíduo “potencialmente psicopata”. A autora se refere a uma proposta elaborada por uma instituição londrina: “Outra proposta bastante polêmica é a do DEPARTAMENTO DE SAÚDE DE LONDRES que tem um projeto para identificar os sujeitos portadores de transtornos graves da personalidade e tratá-los antes que venham a cometer crimes” (Morana, 2003, p. 68). Mesmo considerando a proposta ‘polêmica’, a autora se furta a problematizá-la. Está implícita nesta frase a possibilidade real, e já em vias de ser concretizada, de identificação do indivíduo criminoso antes mesmo que o crime seja cometido. Isto é corroborado pela escolha do ponto de corte da escala de Hare, por Morana. O ponto de corte para a condição de psicopatia obtido por Hare na versão original da escala é 30; já o ponto de corte definido por Morana é 23. De acordo com a autora, O ponto de corte obtido nesta pesquisa é mais baixo do que para o autor [Hare]. Este dado é relevante, pois, para o autor do PCL-R, o ponto de corte de 30 permite identificar sujeitos que apresentem as características prototípicas da psicopatia. Para tal é necessário que o sujeito já tenha manifestado comportamento criminoso, de forma a pontuar o FATOR 2 que fará com que a SOMA TOTAL se eleve permitindo alcançar o escore elevado. O ponto de corte definido nesta pesquisa foi determinado, inicial-

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mente, pela Prova de Rorschach que corroborou os dados clínicos e apenas depois os casos foram submetidos à avaliação ponderada do PCL-R. Desta forma, o ponto de corte definido evidencia sujeitos potencialmente psicopatas (TG) e não apenas os que já apresentaram as características prototípicas manifestas da psicopatia (Morana, 2003, p. 125)

E continua a autora: O ponto de corte de 30, tal qual definido pelo autor, permite uma menor margem de erro para o chamado erro beta, ou seja, não se incorreria no erro de pontuar erroneamente alguém como psicopata. O ponto de corte definido neste estudo como 23 aumenta as chances do chamado erro alfa, ou seja, pontuar algum sujeito que ainda não tenha manifestado suficientes características prototípicas da psicopatia (Morana, 2003, pp. 124-125)

Se o ponto de corte definido por Hare (30), como afirma a autora, impediria a pontuação de sujeitos não-psicopatas, indicando certa prudência diante das consequências que tal diagnóstico acarretaria ao indivíduo, a versão brasileira da escala se caracteriza por adotar um ponto de corte mais baixo, que seria capaz de identificar o que a autora denomina de “sujeitos potencialmente psicopatas”. Estamos aqui diante de uma questão importante. Em outro trecho, a autora afirma: O estudo não pretende separar a sociedade em psicopatas e não psicopatas, apenas está validando um instrumento a ser usado em avaliações sobre periculosidade em população definida e com características próprias (setting forense). Fora deste cenário, o teste perde seu valor (Morana, 2003, p. 125).

Se, como afirma a autora, o PCL-R tem validade apenas no setting forense e a definição do ponto de corte na versão brasileira diferencia-se da versão original pelo fato de que a condição necessária para que a avaliação seja efetiva é “que o sujeito já tenha manifestado comportamento criminoso”, e que com o ponto de corte diminuído essa exigência desaparece, a quem se destinará tal avaliação? É evidente que se o comportamento criminoso não foi manifestado, a menos que estejamos considerando mais frequentes do que realmente são os erros da justiça, este indivíduo não estará encarcerado. Ademais, se é possível, por meio do estudo da personalidade, inferir as potencialidades do indivíduo para cometer um crime, como indica a pesquisa, trata-se ainda, como dito, de potencialidades, que podem ou não se transformar em comportamento. Daí seria necessário também conhecer as circunstâncias que transformam uma predisposição em ação. Segundo Adorno et al., “[...] cuando alguien se decide a actuar, lo hace por impulso de su potencial interno y porque en su medio se da un conjunto de factores propicios” (1965, p. 904). Outro aspecto que foi observado na tese é a relação entre crime e doença. Mesmo considerando que sua amostra seja composta por indivíduos diagnosticados como portadores de Transtorno Antissocial da Personalidade, em que há uma relação muito estreita entre estes indivíduos e a prática de crimes, a autora refere-se aos “criminosos comuns”, também como

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portadores de ‘transtornos de personalidade’, neste caso, como portadores de ‘Transtorno Parcial da Personalidade’. Vejamos: É importante lembrar que, o que aqui consideramos como TP, correlaciona-se aos assim chamados “criminosos comuns”. Na prática forense, tanto os psiquiatras, como os peritos e os juristas, não conseguem estabelecer, de forma clara, esta distinção, e tal fato pode ter repercussão para a sociedade. O psicopata, ou seja, o TG, se liberado para retornar à sociedade por concessão de benefício penitenciário, apresentaria um risco de reincidência criminal muito maior do que o ‘criminoso comum’ (Morana, 2003, p. 16).

A própria maneira como a autora apresenta os dados de sua amostra é indicativo disso. Ela os divide em três categorias, sendo a primeira, Não-criminoso, e as demais denominadas Transtorno Parcial e Transtorno Global. O grupo controle (indivíduos que não cometeram crimes — “Não TG, não TP” (Morana, 2003, p. 91), segundo a autora), foi denominado de não criminoso; já os indivíduos que cometeram crimes foram denominados de Transtornos, em uma clara associação entre crime e doença. Referindo-se aos Transtornos Específicos da Personalidade (TEP), a autora considera que eles “correspondem, em linhas gerais, às condições clínicas anteriormente denominadas personalidades psicopáticas” (Morana, 2003, p. 26). Ela menciona os seguintes transtornos: • Transtorno Paranoide da Personalidade • Transtorno Esquizoide da Personalidade • Transtorno Antissocial da Personalidade • Transtorno Emocionalmente Instável da Personalidade (tipo impulsivo e tipo borderline) • Transtorno Histriônico da Personalidade • Transtorno Anancástico da Personalidade • Transtorno Ansioso da Personalidade • Transtorno Dependente da Personalidade • Outros Transtornos Específicos da Personalidade • Transtorno da Personalidade sem Especificação

Apesar de observar que no Brasil não existem estudos epidemiológicos que indiquem a incidência de transtornos específicos da personalidade em população forense, a autora considera altos os índices de TEP neste contexto. De acordo com ela, Em população prisional estima-se que em torno de 65% dos internos apresentam TEP. Esta afirmação é ilustrada por pesquisas que corroboram estes dados. Vejamos um exemplo: ‘Um estudo sueco revelou elevada frequência de TEP, ao redor de 75%, entre os internos de uma prisão na Noruega’ (Morana, 2003, p. 46).

A autora cita um estudo realizado em uma prisão espanhola, concluindo que “[...] na amostra estudada, 99% apresentaram um ou mais diagnósticos de TEP, sendo mais frequentes:

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Antissocial (79%), Paranoide (52%) e Borderline (41%)” (Morana, 2003, p. 47). Referindo-se especificamente ao Transtorno Antissocial da Personalidade, a autora apresenta dados de pesquisas feitas no Brasil: “Rigonatti (1999) encontrou que 96% dos homicidas e 92% dos estupradores, em uma amostra de 100 sujeitos estudados na Penitenciária do Estado apresentavam TAS” (Morana, 2003, p. 47). Além disso, parece haver a crença de que a ‘reabilitação’ dos demais prisioneiros depende exclusivamente da ausência dos psicopatas: Esta proposição tem o objetivo de liberar as prisões da influência nefasta dos mesmos [psicopatas] e, desta forma, poder promover a reabilitação dos criminosos não-psicopatas, a exemplo de países como Canadá e Inglaterra (Morana, 2003, p. 18).

Uma interpretação muito simplista. Ainda que, em sua concepção, a totalidade social tenha um papel pequeno na definição da criminalidade, deveria, ao menos, considerar os problemas que envolvem o sistema carcerário no Brasil, que certamente não são menores.

Pesquisa 2: Relação entre o comportamento agressivo e/ou violento e alterações na neuroimagem: revisão sistemática A segunda pesquisa escolhida para a leitura completa é Relação entre o comportamento agressivo e/ou violento e alterações na neuroimagem: revisão sistemática, de Osmar Gasparini Terra. Defendida no ano de 2009, trata-se de uma dissertação de mestrado desenvolvida no Programa de pós-graduação em Ciências da Saúde, na área de concentração em Neurociências, na Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. O interesse por essa dissertação se deu principalmente por sua temática. O autor se propõe a fazer uma “revisão sistemática, de relatos da literatura, sobre anormalidades cerebrais e agressão” (Terra, 2009, p.8), temática que vai ao encontro dos interesses mais diretos dessa investigação. O que efetivamente foi decisivo na escolha dessa dissertação foi a argumentação apresentada pelo autor em relação à gênese orgânica de comportamentos agressivos e violentos.

A tese Considerando que a violência, “[...] como fruto do comportamento humano agressivo, com seu rastro de destruição, sofrimento e morte, é uma grande preocupação de toda a sociedade” (Terra, 2009, p. 1), e que, diante da questão “O que fazer para enfrentá-la?”, não há ainda uma resposta adequada, o autor propõe-se a “[...] aprofundar as informações sobre seu [da violência] componente neurobiológico” (Terra, 2009, p. 1). De acordo com o autor, “Esse trabalho é voltado para analisar a relação entre comportamento violento e alterações cerebrais estruturais e/ou funcionais. Trata-se de uma revisão siste-

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mática de todos os trabalhos publicados nos últimos 21 anos sobre o assunto” (Terra, 2009, p. 6). A seleção dos artigos ocorreu a partir de duas bases de dados: medline e PsycINFO, entre os anos de 1987 e 2008. Os descritores utilizados foram “‘Aggression’ [Mesh] OR ‘Violence’ [Mesh] AND ‘Diagnostic Imaging’ [Mesh]”. Os trabalhos selecionados deveriam ser estudos realizados com seres humanos, e publicados em Inglês, Francês, Espanhol ou Português. A amostra consistiu em 28 publicações, sendo 27 oriundos de estudos de caso-controle e um de corte. As principais conclusões a que o autor chegou neste estudo foram: • A quase totalidade dos estudos, incluídos na RS [Revisão Sistemática], documentaram alterações estruturais ou funcionais no cérebro dos sujeitos com comportamento agressivo e/ou violento comparado a controles. • As áreas cerebrais que foram relacionadas ao comportamento agressivo e/ou violento incluem: os lobos frontais (córtex órbito-frontal, córtex pré-frontal, giro do cíngulo anterior), lobo temporal (córtex temporal, amígdala), lobos parietais (giro supra-marginal, substância branca parietal), tálamo, hipotálamo e cerebelo. • Os estudos funcionais documentaram hipometabolismo/hipoperfusão envolvendo estruturas frontais. (Terra, 2009, p. 61).

Considerações O primeiro ponto a ser considerado na pesquisa é a referência feita pelo autor ao caso de Phineas Gage como um importante argumento para correlacionar violência e agressão a disfunções ou lesões cerebrais. Phineas Gage, de acordo com o autor, foi um operário que trabalhava na construção de estradas de ferro nos Estados Unidos, em meados do século XIX. Conta-se que após uma explosão cotidiana para a abertura de caminho para a construção de uma nova estrada, Gage foi atingido por uma barra de ferro que atravessou seu cérebro. Segundo consta, ele permaneceu completamente lúcido após o acidente, e, com os cuidados médicos, em pouco tempo estava recuperado, não apresentando nenhum comprometimento motor, na linguagem e nem na memória. No entanto, apresentou mudanças na sua personalidade. Gage, que era descrito como um homem “[...] equilibrado, meticuloso e persistente quanto aos seus objetivos, além de profissional responsável e habilidoso”, passa a ser visto como uma pessoa “[...] impaciente, com baixo limiar à frustração, desrespeitoso com as outras pessoas, incapaz de adequar-se às normais sociais e de planejar o futuro. Não conseguiu estabelecer vínculos afetivos e sociais duradouros novamente ou fixar-se em empregos” (Terra, 2009, p. 7). De acordo com Terra: A partir do infortúnio de Phineas Gage, relatos de caso e estudos retrospectivos de veteranos de guerra vêm mostrando a associação entre lesões pré-frontais — mais especificamente lesões nas porções ventromediais do córtex frontal — e a observação clínica de comportamento impulsivo, agressividade, jocosidade e inadequação social. (2009, p. 7).

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Mais adiante, continua: “Esses dados levaram à sugestão de que um comprometimento do funcionamento do lobo frontal ventromedial poderia contribuir para problemas relacionados ao controle de impulso e personalidade antissocial” (Terra, 2009, p. 7). Não fazemos nenhuma objeção a este argumento. Desde os estudos de Paul Broca sobre as localizações cerebrais que não existem muitas dúvidas a respeito do fato de que a cada região encefálica correspondem funções específicas. No entanto, se efetivamente o caso de Gage e dos posteriores estudos feitos com soldados lesionados de guerra são ilustrativos das funções que os lobos cerebrais exercem, e que lesões nestes lobos de fato correspondem às mudanças citadas, entendemos que tratamos de fenômenos distintos. Vejamos: Quem teve a oportunidade de conhecer mais de perto os meninos em privação de liberdade da FASE (Fundação de Atendimento Socioeducativo) no Rio Grande do Sul, pode ter tido sua atenção despertada pelos visíveis problemas psiquiátricos e neurológicos, que importante parcela deles apresenta, muitas vezes sem diagnóstico ou tratamento adequado. São, com grande probabilidade, portadores de transtornos que certamente antecedem, em muito tempo, as ações agressivas que cometeram [...] Informações que se acumulam, com enorme rapidez, mostram empiricamente que outros fatores, não só os sociais contribuem e muito, para a transgressão violenta. O mau funcionamento do cérebro e da mente, provocado por determinadas patologias com origem em danos específicos, traumas físicos e emocionais, e mesmo em alterações genéticas, são mais frequentes do que pensávamos e podem predispor uma parcela da população às alterações comportamentais maiores. Isso leva à manifestação de condutas antissociais com mais frequência, abrindo caminho para a violência física extrema. (Terra, 2009, p. 1)

Quando o autor refere-se, por exemplo, aos “visíveis problemas psiquiátricos e neurológicos” de adolescentes em conflito com a lei, estamos frente a uma problemática distinta daquela em que se inserem os problemas relacionados às lesões neurológicas ocasionadas por traumas físicos. Não fazemos objeção, também, à hipótese de que seja possível observar em agressores ou em indivíduos violentos, alterações na morfologia ou na bioquímica do cérebro. Certamente não aceitamos a tese, derivada do dualismo cartesiano, que insiste na independência do corpo frente a alma, e vice-versa. No entanto, recusamos a hipótese de que a origem do comportamento transgressor esteja em disfunções cerebrais. Estamos mais inclinados a conceber as mudanças neuroquímicas como a materialidade fisiológica de conflitos que são, em sua origem, sociais. Em certos momentos da dissertação, o autor parece apresentar argumentos que seguem em uma direção interessante. Esse é o caso da apresentação de pesquisas que foram feitas com adolescentes “infratores” ou que haviam “cometido crimes brutais”, em que eram investigadas as condições de vida desses adolescentes. Em todas as pesquisas citadas foram estabelecidas as relações entre a prática de crimes na adolescência e negligência e maus-tratos na infância: No livro “Ghosts from the Nursery: Tracing the Roots of Violence:” [...], duas terapeutas familiares do Oregon (EUA), com prefácio do Professor Thomas Berry Brazelton, trazem a história de alguns adolescentes americanos que haviam cometido crimes brutais. Elas investigam as condições de gestação desses adolescentes, sua in-

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fância, seu ambiente social, suas circunstâncias familiares, buscando as possíveis causas do seu comportamento violento. Na análise que fazem recorrem a exames de Neuroimagem. Examinando aqueles com maior número de ocorrências violentas, descobrem alterações cerebrais importantes, em todos os casos estudados, e concluem por uma forte relação entre abuso e negligência na infância e a agressividade aumentada na adolescência (Terra, 2009, p. 3).

E, adiante, cita outro estudo: Allan Schore, que é Professor no Departamento de Psiquiatria e Ciências Comportamentais, da Faculdade de Medicina David Greffen, da UCLA, no livro “Affect Dysregulation and Disorders of the Self” [...] chama a atenção para algumas questões importantes: “o aumento de glicocorticoides induzido pelo stress (provocado pelos maus tratos), no período pós-natal imediato, induz à morte neuronal nos centros afetivos [...] criando circuito límbico anormal [...] e danos permanentes no direcionamento da emoção em canais adaptativos” [...]. Noutra parte propõe: “A cuidadora abusiva não somente não brinca e interage menos com a sua criança, mas também induz um estado traumático de efeito negativo duradouro. Porque ela não acalma a criança, não proporciona um consolo interativo, os estados emocionais intensamente negativos da criança duram por longos períodos de tempo. Tais estados também são acompanhados de severas alterações na bioquímica do cérebro imaturo, especialmente nas áreas associadas com o desenvolvimento das competências interpessoais” [...]. Ainda elabora: “A interação entre corticosteroides e neurotransmissores excitatórios é indutora da morte programada de neurônios, e representa o mecanismo etiológico primário para a fisiopatologia das alterações neuro-psiquiátricas. Aqui está um modelo para uma morfogênese límbica desajustada, uma alteração estrutural que reduzirá futuras funções adaptativas. Esse é o contexto para a psicopatogênese” (Terra, 2009, p. 3).

Se se admite que maus-tratos, negligência, abandono etc., que ocorrem ao longo do processo de maturação neuronal, provocam danos cerebrais ou alterações importantes na neuroquímica do cérebro, a ênfase deve estar nestas relações, e não nos danos cerebrais. Estes são a consequência e não a origem. Em outro ponto da tese, o autor menciona estudos sobre o desenvolvimento da linguagem, e a recuperação após lesões: A investigação de como as crianças adquirem a fala ou mais amplamente, a linguagem e como a recuperam após uma lesão cerebral, permitiu evidenciar que aquelas que sofrem a lesão em períodos mais precoces do desenvolvimento podem recuperar e desenvolvem uma linguagem normal. Parece que a puberdade é o ponto de virada além do qual dificilmente há recuperação completa da fala (Terra, 2009, p. 10).

O autor utiliza o desenvolvimento da linguagem para demonstrar que lesões ocorridas na adolescência provocam danos que impedem uma recuperação completa da fala. Este modelo servirá, para o autor, de comparação com o comportamento violento. O seu argumento visa limitar as possibilidades de mudança do adolescente violento. Mas, em outro trecho, o autor reconhece que o pico do comportamento violento ocorre na adolescência, declinando com o

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passar do tempo: Além de todos os aspectos citados, o comportamento violento criminoso também está relacionado com a idade e o sexo, sendo que o pico na taxa de violência ocorre entre 16-18 anos [...] e notadamente entre homens (Terra, 2009, p. 10).

Se for verdade que, conforme indicado, a partir dos 18 anos há uma redução do comportamento criminoso, isto parece ser incompatível com uma concepção que adota a noção de que os danos ocorridos são permanentes. Posteriormente, o autor afirma: Pesquisas dos últimos 20 anos [...] evidenciam aumento nos níveis de testosterona entre os jovens agressivos, homicidas violentos, homens e mulheres com passados de crime e veteranos de guerra que desertaram ou tiveram problemas de conduta após o serviço militar (Terra, 2009, p. 11)

Se há consenso de que altas taxas de testosterona estão relacionadas a condutas consideradas “tipicamente masculinas”, e que nelas estão incluídas as reações agressivas, é exatamente este fator o considerado como adequado e esperado quando se estuda os fatores que são relacionados aos níveis de testosterona em atletas, por exemplo. Segundo Silva et al., Acredita-se que os EAA melhoram o desempenho atlético por aumentarem a massa muscular (através do aumento da síntese proteica muscular, da promoção da retenção de nitrogênio, da inibição do catabolismo proteico e da estimulação da eritropoiese), bem como por promoverem a agressividade e a motivação (2002, p. 238).

Existem estudos que investigam meios para aumentar naturalmente os níveis de testosterona em atletas. Em Força muscular, níveis séricos de testosterona e de ureia em jogadores de futebol submetidos à periodização ondulatória, Pacobahyba et al. compararam dois tipos de treinamento (periodizado e não periodizado) para verificar o tipo de treino que favoreceria o aumento da força muscular e dos níveis de testosterona em atletas, e concluíram que “[...] a periodização ondulatória da força no treinamento para jogadores de futebol demonstrou ser mais eficaz que o treinamento não periodizado para promover o aumento dos níveis séricos de testosterona e redução dos níveis de ureia” (2012, p. 133). Observa-se, então, que o nível de testosterona, por si só, não é condição para a prática de crimes, e que a conversão das possíveis disposições dos indivíduos em ações depende em grande medida das oportunidades que se apresentam a eles. Por fim, um aspecto referente à metodologia. De acordo com Terra, A heterogeneidade entre os estudos dificulta a interpretação dos achados de neuroimagem com agressividade-violência. A presença de resultados homogêneos é uma condição necessária para se combinar os resultados de estudos em metanálise. [...] Por homogeneidade entendemos uma RS que está livre de variantes problemáticas (heterogeneidade) na direção e graus de resultados entre estudos individuais (2009, p. 54).

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Se o autor considera a heterogeneidade da amostra um impedimento para a execução da metodologia, talvez o problema esteja na metodologia escolhida, e não na amostra. Sabe-se que o método deve ser escolhido em virtude do objeto, e não o contrário. Mais do que isso, implicada nessa questão está a exclusão daquilo que não se conforma às regras do pensamento formal.

Considerações gerais Se até aqui foi possível constatar que muitas pesquisas têm efetivamente estabelecido relações entre o crime e os fatores individuais, sendo os argumentos apontados questionáveis, algumas considerações de uma natureza um tanto mais ampla devem ser feitas. Diante da constatação das questões sociais que envolvem o comportamento criminoso, como é possível que parte considerável das pesquisas se detenha diante de aspectos tão menos palpáveis como o gene, a bioquímica corporal ou predisposições vindas não se sabe de onde? Como é possível que aspectos tão flagrantes da totalidade social sejam preteridos em nome de elementos que são exaustivamente procurados nos laboratórios? Supomos que tal estado de coisas só seja possível em virtude das exigências do pensamento formal, principalmente a tão propalada exigência de separação entre sujeito e objeto. O ideal de uma ciência neutra, objetiva, matematicamente sustentada conduz a reducionismos como os que estamos observando. Para cumprir o ideal asséptico da ciência, que em nome da pureza lógica exclui qualquer relação que não seja matematicamente controlada, sujeito e objeto são radicalmente separados. Mas sujeito e objeto não podem ser pensados separadamente. Um necessariamente remete ao outro, são ‘mediados reciprocamente’: “o objeto, mediante o sujeito, e, mais ainda e de outro modo, o sujeito, mediante o objeto. A separação torna-se ideologia, exatamente sua forma habitual, assim que é fixada sem mediação” (Adorno, 1995, p. 183). Diante disso, “O espírito usurpa então o lugar do absolutamente subsistente em si, que ele não é: na pretensão de sua independência anuncia-se o senhoril” (Adorno, 1995, p. 183). O afastamento que deve ocorrer entre sujeito e objeto, que é a condição para a abstração, para a existência da própria ciência, não pressupõe a ausência de relação entre eles. Ao contrário, a limitação da experiência com o objeto pela suposição da preponderância do pensamento impede o acesso ao conhecimento, objetivo de toda a ciência. O acesso ao conhecimento se vê impedido por que ele somente é encontrado na relação entre sujeito e objeto. Tal forma de pensar, concebida como a medida de todas as coisas, dispensa a experiência com o objeto. Ela supõe que “a ordem das coisas seria a mesma que a das ideias” (Adorno, 1994, p. 174). Mas, como afirma Adorno, isso não passa de um engodo, já que a noção de que “a ordo idearum [ordem das ideias] seria a ordo rerum [ordem das coisas] funda-se na suposição de que algo mediado seja não-mediado” (1994, p. 174). Nestas pesquisas, esta tendência se observa principalmente na ênfase demasiada nos dados. Esta ênfase resulta na interpretação da vida humana a partir destes dados e suas con-

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clusões são generalizadas por meios estatísticos. Os dados, os cálculos e o trato estatístico das informações obtidas empiricamente são, como anteriormente mencionado, elementos preciosos para as ciências, mesmo as ciências humanas e sociais. Mas o que eles apresentam em estado ‘bruto’ deve ser ultrapassado. Assim, a menos que queiramos ter acesso apenas à superfície, e, muitas vezes ao epifenômeno, deve-se examiná-lo à luz da totalidade social. Segundo Horkheimer & Adorno, Compreender o dado enquanto tal, descobrir nos dados não apenas suas relações espácio-temporais abstratas, com as quais se possa então agarrá-las, mas ao contrário pensá-las como a superfície, como aspectos mediatizados do conceito, que só se realizam no desdobramento de seu sentido social, histórico, humano — que toda a pretensão do conhecimento é abandonada. Ela não consiste no mero perceber, classificar e calcular, mas precisamente na negação determinante de cada dado imediato (1985, p. 38).

No entanto, este tipo de pesquisa “[...] mantém o pensamento firmemente preso à mera imediatidade. O factual tem a última palavra, o conhecimento restringe-se à sua repetição, o pensamento transforma-se na mera tautologia.” (Horkheimer & Adorno, 1985 p. 38). Adorno alerta para a força desta tese. Segundo ele (2008, p. 21), o simples fato de que o pensamento ocorre em forma de conceitos assegura à faculdade que produz os conceitos (à mente) uma posição de prioridade, e que, caso se admita minimamente a prioridade do espírito, seja na forma de dados ou de categorias, não há como escapar. Mas a contraposição à tendência marcadamente idealista das ciências, em que o pensamento se vê numa posição de prioridade frente a objetividade, não significa, obviamente, a exclusão da subjetividade. Segundo Adorno, a primazia do objeto é “o corretivo da redução subjetiva, não a denegação de uma participação subjetiva” (1995, p. 188). Outro aspecto que merece ser discutido é o pressuposto da identidade entre o conceito e a coisa que ele representa. Considerada por Adorno o nervo vital do pensamento idealista (2008, p. 20), ele recusa categoricamente esta identidade. Para Adorno, o conceito é sempre mais e menos do que os elementos que estão contidos nele (2008, p. 7). Se, de um lado, o conceito é sempre menos do que de fato é o objeto, que é impossível, sob o conceito, reunir todas as características do objeto, impedindo, por essa via, dizer exatamente o que é o objeto, o conceito é, de certo modo, ao mesmo tempo, mais do que as características do objeto que foram reunidas ali. Além disso, o conceito não é apenas a reunião de características do objeto particular, mas ele aponta para elementos da totalidade social que, de outro modo, não seria apreensível. Se compreendemos que o conceito é sempre mais e menos do que o objeto, que ele é de uma natureza distinta, diversa da natureza do objeto, e, ainda assim, não abandonamos o conceito, bastaria que considerássemos isso no desenvolvimento da pesquisa. No entanto, para a ciência formal, o que é qualitativamente diverso é concebido como divergente, e, por isso, deve ser eliminado. Assim, dirá Adorno, quando um objeto é definido de determinada forma, quando um B é definido como um A, estamos frente a uma afirmação que não deixa

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qualquer margem para que se aceite que B possa ser mais e/ou menos do que A. O que está dito em uma afirmação como esta é que B é idêntico a A. No entanto, “os objetos não se dissolvem em seus conceitos” (Adorno, 2009, p. 12), e nossa percepção e nossa experiência nos dizem que B não é idêntico a A. Como se resolve isso? De um lado há uma coerção da lógica sobre nossa percepção e nosso pensamento, insistindo nesta identidade. Mas nem tudo se curva a isso. O que se faz com o que resta? O que resiste a essa coerção, dirá Adorno, assume necessariamente o caráter de uma contradição e como tal deverá ser excluído (2008, p. 8). Segundo Adorno, a totalidade conceitual é construída de acordo com o princípio do “terceiro excluído”, o que significa que tudo o que não se conforma à lógica formal é considerado uma contradição. (2009, p. 13). A contradição, assim, é “o indício da não-verdade da identidade, da dissolução sem resíduos daquilo que é concebido no conceito” (2008, p. 12). A utopia do conhecimento, dirá Adorno, “[...] seria penetrar con conceptos lo que no es conceptual sin acomodar esto a aquéllos” (1984, p. 18). Quando Adorno enfatiza a necessidade de crítica à identidade entre coisa e conceito e à frequente prioridade dada ao espírito na compreensão da vida humana, ele está localizando no conceito elementos que compõem a estrutura da lógica formal, que, por sua vez, não é outra que não a lógica da estrutura social. Adorno capta no conceito elementos que nos remetem à essência contraditória da sociedade. E, dirá Adorno, os fatores que definem a realidade como antagônica são os mesmos que restringem o conceito. Para ele, nos dois casos estamos lidando com o princípio de domínio: o domínio da natureza, que se expressa também no domínio de homens por outros homens. Para ele, “crítica da sociedade é crítica do conhecimento, e viceversa” (1995, p. 189).

Considerações finais A despeito do caráter restrito do material, estamos certos de que foi possível, a partir dele, visualizarmos a tendência que tem sido predominante nas concepções adotadas por pesquisadores no Brasil sobre as causas dos crimes. A primeira, e mais expressiva tendência verificada, e que corrobora nossa hipótese inicial, é a tendência, ao que tudo indica já fortemente estabelecida, de atribuir a uma causalidade orgânica a origem do comportamento criminoso. A noção de que certos indivíduos viriam ao mundo dotados de uma natureza que os predisporiam a cometer crimes é frequentemente enfatizada, e muitos trabalhos têm se empenhado em justificar teórica e empiricamente essa ideia. Nestas pesquisas há a exclusão de qualquer referência à totalidade social como possível determinante do comportamento criminoso, sendo este retirado de seus nexos e convertidos em características próprias dos indivíduos, convertidos em uma segunda natureza. Com a exclusão de referências às circunstâncias em que se vive, é ignorado também que a origem do comportamento criminoso se deve, em grande medida, a conflitos que são de natu-

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reza política e econômica, sendo, portanto, potencialmente superáveis. Neste caso, vê-se a impossibilidade de perceber no comportamento criminoso uma dimensão temporal. As condições atuais de vida são mantidas quase intactas, e os conflitos, que são datados, tornam-se naturais e, desta forma, imutáveis.

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A linguagem do direito e o oblívio da amizade Maria Cecília Pedreira de Almeida

Linhas gerais É lícito afirmar que há certas categorias contempladas pelo discurso jurídico e imprescindíveis para a reflexão e busca pela justiça que não se conciliam perfeitamente com a linguagem do direito. Dentre elas, as noções de tolerância, amizade e mesmo de dignidade. A partir de uma análise da linguagem contida nas declarações de direitos, o propósito deste ensaio é analisar a distinção e a frequente separação entre justiça e direito, A questão a ser discutida é em que medida a linguagem do direito positivo, que lida dificilmente com categorias que extrapolam o campo do estritamente jurídico pode se tornar um obstáculo para a realização de certos direitos. A conclusão é que essa gramática, que investe na cisão entre política e direito e até mesmo entre justiça e direito, dificilmente permitiria a ampliação e o fortalecimento da democracia.

Introdução Torna-se cada vez menos comum o espanto diante do conhecimento de leis que não guardam nenhum compromisso com a moral, com a equidade ou com a justiça. A autonomia do direito frente ao mundo empírico ou face aos princípios morais sempre foi uma questão que atraiu o interesse de juristas, políticos e filósofos. Para alguns, de uma corrente majoritária de orientação positivista, só as regras escritas postas pelo ordenamento devem constituir o direito. Elas constituem o mundo do direito e forjam uma outra dimensão, constituída estritamente pelas normas que apontam para o dever ser. Nesta possibilidade está contida a sua força, mas também a sua maior fragilidade. Ao criar uma outra realidade, o direito pode separar definitivamente o ser do dever ser, e no limite, distanciar-se dos critérios mais elementares de justiça. A linguagem estabelecida pelos direitos humanos é uma tentativa de superar esta dualidade. Positivados em declarações de direitos nacionais e internacionais, os direitos humanos procuram resguardar e proteger certas liberdades consideradas fundamentais para a pessoa humana. No entanto, não é difícil entrever que há certas categorias consideradas imprescindíveis para a obtenção da justiça, mas que não se conciliam perfeitamente com a linguagem propositiva, imperativa e coercitiva do direito. Dentre elas, as noções de tolerância, ami-

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zade e mesmo de dignidade. A questão que se pretende discutir neste ensaio é em que medida a linguagem do direito positivo, que lida dificilmente com categorias que extrapolam o campo do estritamente jurídico, pode se tornar um obstáculo para a efetivação de certos direitos? Em outras palavras, a proposta é investigar se a linguagem própria ao direito paradoxalmente não esconde em seu bojo o impedimento da concretização de certas liberdades. Por fim, concluir-se-á que, sob uma perspectiva, a interpretação restritiva e literal da linguagem do direito excluiria a política das discussões jurídicas. Essa gramática, que investe na cisão entre política e direito e até mesmo entre justiça e direito, dificilmente permitiria a ampliação e o fortalecimento da democracia. O paradoxo da cisão entre justiça e direito não é algo novo. Este é um dos temas principais de Antígona, de Sófocles, que não sem razão é uma tragédia. Ali se delineia o embate entre duas perspectivas acerca do direito em sentido amplo: a lei da cidade e a lei da família, o direito positivo e o direito natural, a lei dos homens e a lei dos deuses. Em suma, ali vê-se claramente a oposição entre nómos e phýsis. A palavra grega nómos é polissêmica, mas é certo que seu significado seja algo próximo de medida, lei ou norma. Nómos pode significar também uso ou costume com força de lei, ou ainda o direito, o que se faz de acordo ou conforme ao direito. Assim, nómos é o que é por convenção, por decisão humana. Classicamente, nómosse opõe a phýsis, que se refere ao que é por natureza, por si mesmo, independentemente da decisão ou da vontade dos homens. A phýsis pode indicar o processo de nascimento, surgimento ou crescimento, ou ainda uma característica essencial de um ser, o que constitui a sua natureza. Por fim, a phýsis pode designar ainda o fundo inesgotável de onde vem o kósmos, ou o fundo perene para onde tudo regressa, a realidade primeira e última de todas as coisas. (Chauí, 2002, p. 506). Jean-Pierre Vernant e Vidal-Naquet esclarecem que a tragédia reflete o desenvolvimento de um pensamento jurídico em fase de elaboração. A partir da observação de um vocabulário técnico-legal contido nesses textos os autores afirmam que para os gregos [...] o direito não é uma construção lógica. Ele se constituiu historicamente a partir de procedimentos “pré-jurídicos” dos quais se separou, aos quais se opõe, mas também aos quais, em parte, continua sendo solidário. Os gregos não tiveram a ideia de um direito absoluto, fundado sobre princípios e organizado em um sistema coerente (Vernant & Vidal-Naquet, 2002, p. 19)

Neste contexto, é possível afirmar que o direito para os gregos não tinha a pretensão de ser um sistema uno e perfeito — ao contrário, “havia como que graus dentro do direito”. O mundo antigo supunha que o direito deve levar em conta a autoridade de fato, mas também um outro tipo de ordem, que identificavam como uma ordem sagrada, “a ordem do mundo, a justiça de Zeus” (Vernant & Vidal-Naquet, 2002, p. 20). A própria personificação da justiça, chamada pelos gregos Diké, Iustitia pelos romanos, também comporta esta ambivalência: ela pode designar uma autoridade legítima, “um domínio juridicamente fundado”, mas também pode ser pura força e violência como oposta ao di-

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reito e à justiça (2002, p. 20). Mesmo em Antígona, especialistas explicam que a palavra nómos pode ser invocada com valores contrários: o nómos para Antígona é outro diferente do nómos de Creonte, embora ambos recebam a mesma designação. Isso mostra que Sófocles entende o direito não como algo fixo, determinado, mas como algo que se “desloca e se transforma em seu contrário” (Vernant &Vidal-Naquet, 2002, p. 20). Essa espécie de deslocamento ou inconstância presente na ideia de direito que se encontra em Sófocles e Platão, também está de alguma maneira em Aristóteles. Na Ética nicomaqueia, Aristóteles faz uma longa classificação dos tipos de justiça. Para nossos propósitos, importa destacar que para ele, a chamada justiça política, que existe e deve operar na polis, também se divide entre o direito natural e o direito positivo; a justiça política é aquela que se dá entre cidadãos, e portanto entre iguais (Aristóteles, 1984, 1134 b 13). Desta justiça, que é imprescindível na cidade, o filósofo distingue dois gêneros: o justo natural e o justo legal. A justiça natural (díkaionphysikon) é aquela “que tem a mesma força onde quer que seja e não existe em razão de pensarem os homens deste ou daquele modo” (Aristóteles, 1984, 1134 b 13); ou seja, a justiça natural é aquela que existe em toda parte, pois esta é a sua natureza, assim como o fogo que sempre queima em qualquer lugar do mundo, como exemplificado pelo filósofo. A justiça legal, por sua vez, “a que de início é indiferente, mas deixa de sê-lo depois que foi estabelecida” (Aristóteles, 1984, 1134 b 20). Apesar das diferenças, a justiça natural e a justiça legal não são opostas, e engana-se quem pensa que apenas a última, a justiça convencional, existe no mundo. As duas guardam um lugar no mundo, “as coisas que são por natureza, são imutáveis e em toda parte têm a mesma força”, mas também as coisas mutáveis, que se alteram no seu reconhecimento como justas. Ou seja, o filósofo reconhece que há duas perspectivas pelas quais a justiça pode operar, mas isso não implica dizer que sejam duas espécies radicalmente diferentes de justiça. Pelo contrário, apesar da alteração que pode ocorrer diante da multiplicidade dos fenômenos e casos que variam no mundo, isso não sugere que não exista uma essência invariável da justiça: “para nós existe algo que é justo mesmo por natureza, embora seja mutável” (Aristóteles, 1984, 1134 b 25). A ideia de justiça comporta um certo deslocamento do objeto, que permanece todavia o mesmo: “por um lado, o estudo da natureza e, em seguida, numa segunda etapa, a determinação precisa do legislador ou do juiz. [...] as leis do Estado exprimem e completam o justo natural” (Villey, 2005, p. 47). Ora, se não há uma mudança do próprio objeto, há uma precedência do justo por natureza. Este é certamente um dos princípios do jusnaturalismo moderno, o de que o direito positivo deve respeitar a ordem natural das coisas, postulado que é tributário deste pensamento. A ideia de que o direito é um deslocamento de algo que é invariável reproduz-se na Modernidade. Ela está presente em alguns filósofos contratualistas, mas de modo mais marcante em John Locke. Segundo seu pensamento, todos os homens têm direitos naturais, derivados diretamente da lei de natureza. A lei de natureza é invariável e prescreve regras ideais de justiça, que podem ser reconhecidas pela racionalidade dos homens. É esta lei não-escrita, mas

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efetiva, que existe e regula o estado de natureza dos homens, o estado anterior à formação do estado civil: O estado de natureza tem para governá-lo uma lei de natureza, que a todos obriga; e a razão, em que esta lei consiste, ensina a todos aqueles que a consultem que sendo todos iguais e independentes, ninguém deveria prejudicar a outrem em sua vida, saúde, liberdade ou posses. (Locke, 1998, II, §6).

A lei de natureza, apesar de não escrita, é clara e inteligível a todas as criaturas racionais (Locke, 1998, II, §12), e não autoriza nenhuma distinção entre os homens, que nascem iguais e livres. Em Locke, a lei positiva, a lei escrita, deve conter preceitos sempre conformes à lei natural, não escrita. Neste contexto se evidencia uma perspectiva importante que guia de certo modo as elaborações teóricas acerca dos direitos do homem. Se tais direitos são imanentes ao ser humano, se eles fazem parte de um direito natural, há certas garantias que nem mesmo o direito positivo ou a vontade do soberano devem modificar ou suprimir. Por ter como fundamento último a justiça, o direito natural serve de referência para os direitos humanos. Desse modo, os direitos humanos seriam garantias intrínsecas ou naturais ao gênero humano. Trata-se apenas de reconhecer o que o direito natural prescreve e assegurar pela lei escrita o que já está determinado pela lei não escrita. Mas sobretudo, trata-se de fazer um deslocamento exato, sem muitos desvios, para que o objeto, em última instância, o justo, o reto, permaneça estável e inalterado, para que o direito positivo contemple o que está assegurado pelo direito natural. Trata-se de um deslocamento do que é permanente, e que apesar de mudar de domínio, continuaria o mesmo. Essa parece ter sido a tentativa que se fez com a Declaração dos direitos do homem e do cidadão de 1789. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, procura realizar este deslocamento reto. Isto porque, bem analisado, tal documento não cria direitos, mas apenas os reconhece e declara. Trata-se de declarar certos direitos porque eles são preexistentes à elaboração da própria Declaração. Esta é o instrumento por meio do qual se opera um deslocamento, para que se possa fruir, no mundo que é instável, de algo que na verdade é perene e inalterável. Paradoxalmente, trata-se ainda, de alguma forma, de uma mudança na fundamentação do direito positivo. As Declarações também revelam um esforço na tentativa de encontrar as suas fontes não mais em um universo teológico ou na divindade mas sobretudo na vontade e na razão dos homens. Essa ruptura entre religião e política, o fato de que a fonte do direito passe a ser os homens, ou representantes do povo ou mesmo todo o povo, passa pela ideia de reconhecimento do outro como um igual e portanto um sujeito de direitos como qualquer outro homem. Documento dito “sagrado” por Michel Villey (2005, p. 196), a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão trata de direitos muito amplos, retomados de forma pouco mais objetiva pela Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948. Este documento trata igualmente do “reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e

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de seus direitos iguais e inalienáveis”,1 e descreve uma longa lista das normas que se enquadrariam nesta categoria. Mais uma vez tentou-se fazer um deslocamento do plano do dever ser para o plano do ser — um deslocamento que se orientou por uma ideia de justiça, ou pelo menos de dignidade, liberdade e igualdade. O problema é que, ainda que o deslocamento entre a ideia e o ato legislativo seja perfeito, isso não implica numa solução efetiva das questões relativas à justiça ou injustiça. Não basta o reconhecimento, a declaração ou a positivação de direitos. Apesar de ser uma etapa importante, é desnecessário dizer aqui o quanto certos direitos carecem de efetividade, problemática ainda pendente de solução. Com efeito, a Declaração Universal de 1948 afirma que todos os seres humanos têm um direito inalienável a liberdades e a certos benefícios que ainda hoje são possíveis apenas numa pequena parte do Ocidente, sobretudo em democracias ditas “muito desenvolvidas”. Há um abismo entre a elaboração da lei positiva e sua efetivação na prática. Ao afirmar que “todo ser humano” tem certos direitos, isso não significa que a sua realização seja apenas ideal ou desejável, mas algo muito mais forte: tornar todos estes direitos factíveis é uma obrigação. Com efeito, qual é a definição mais básica de um direito? É a prerrogativa de reivindicar algo, de invocar uma prestação jurisdicional do Estado caso alguém se oponha ao seu exercício. Daí a ideia de que, para alguns, as afirmações da Declaração Universal se aproximem de utopias. Os direitos teoricamente são para todos, mas nem todos conseguem exercê-los: “o inconveniente dos direitos do homem, infinitos, atribuídos a todos, é que jamais são exercidos senão por alguns, às custas de outros” (Villey, 1986, p. 197). Parece que para se tornar realidade, o direito positivado, que toma agora uma forma rígida, fixa, tem por vezes dificuldade de se impor aos múltiplos casos concretos que demandam solução. Parece que não é desarrazoado supor que uma das dificuldades que emanam deste ajuste advém da própria natureza da linguagem jurídica, que é técnica, impositiva, coercitiva, diminuindo as possibilidades de um deslocamento satisfatório, isto é, uma atualização da ideia imutável de justiça. Apesar dos percalços, não resta dúvida de que a ideia dos direitos do homem obteve êxito. É praticamente inegável que a noção de direitos contribuiu decisivamente para o surgimento da democracia, e tornou possíveis as reivindicações que culminaram com a melhoria da condição da vida dos homens (Lefort, 1991, p 58). Porém justamente porque o direito carrega esta dualidade dentro de si, (pois deve ser fato e atualizar valores), no caso dos direitos humanos é flagrante que mesmo escritos, deixam de ser efetivos. Os direitos podem conter altíssimos enunciados morais, proposições de pura equidade, mas também podem ser fórmulas vazias, algo que Hannah Arendt denunciará na sua crítica aos direitos do homem. É justamente neste ponto que se evidencia o paradoxo: do ponto de vista jurídico, os direitos humanos, ao mesmo tempo em que asseguram certas garantias, ditas inalienáveis, de alguma maneira abandonam a busca efetiva da justiça. E, em alguns casos, quando os direitos Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada e proclamada pela resolução nº 217, A, (III), pela Assembléia Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948. 1

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se tornam positivados, determinados, fixos, eles também se cristalizam a ponto de tornar muito mais difícil o deslocamento que é imanente à realização da justiça. Uma das consequências da vitória do positivismo é a proliferação da positivação dos direitos, o que garante um grau de segurança a respeito das condutas permitidas ou proibidas em uma dada sociedade. No entanto, por vezes, cada artigo, em vez de aproximar, afasta cada vez mais o direito de um ideal de justiça e equidade. Ao reconhecer sempre o indivíduo, o direito positivo não raro esquece-se da vida em sociedade. O objetivo é assegurar o indivíduo para que ele tenha direitos oponíveis contra todos, inclusive contra o Estado. Algumas vezes porém, isso faz com que se perca de vista algo rudimentar, mas nem por isso menos essencial: o direito busca regular as relações dentro de uma sociedade. Isso faz com que a geralmente torrencial legislação positiva, quando não inócua, tenda a reforçar o primado do indivíduo sobre a sociedade. Neste contexto, certas virtudes cívicas ou sociais são esquecidas. O direito positivo permite que cada indivíduo, ao reivindicar o seu direito de liberdade particular, ou seu direito de propriedade particular, possa impor sua singularidade sobre os outros. Todos querem ver, a não importa qual custo, seus próprios direitos serem respeitados. A exacerbação do individualismo faz com que cada homem, preservando o seu egoísmo, se torne uma mônada, como disse Marx, fechada sobre si mesma (1991, p. 76). Mas sabe-se que a vida em comunidade depende do direito, mas não somente dele (Wolff, 1995, p. 83). Curiosamente, somente em comunidade é possível cultivar uma virtude, que apesar de não ser estritamente jurídica, quando existente é extremamente eficaz. Eficaz a ponto de tornar a justiça dispensável, pelo menos na visão de Aristóteles. Trata-se da noção de amizade política. Tema praticamente esquecido pelos filósofos e juristas contemporâneos, a amizade é um tema antigo. Conceito conhecido dos gregos, estes entendiam a philia, geralmente traduzida por amizade, num sentido mais lato do que é entendido atualmente. A philia compreende todo tipo de afinidade ou todo liame afetivo entre seres humanos: ela existe nas relações quotidianas e se estende até parentes, conhecidos e concidadãos. No livro VIII da Ética Nicomaqueia, Aristóteles dá destaque a esta noção, esclarecendo os benefícios morais e políticos que dela decorrem (Aristóteles, 1984, 1155a 5-15). Aristóteles dedica nas duas Éticas um espaço considerável a esta virtude, que se dá entre semelhantes. Para ele, os amigos são “os maiores bens exteriores” (Aristóteles, 1984, 1169 b 7-10). Por ser algo tão importante, a amizade é mesmo imprescindível à felicidade: “não se pode ser feliz sem amigos” (Aristóteles, 1984, 1169 b 19). A amizade é uma relação, ou melhor, uma correlação. Só existe amizade quando as partes querem o bem uns dos outros, reciprocamente, e têm consciência deste vínculo (Zanuzzi, 2010, p. 13). Em outras palavras, existe philia entre aqueles que amam mutuamente — quando alguém ama e não é amado há philesis (o sentimento de amor) (Konstan, 2005, p. 100). Mas mais que a amizade entre indivíduos, nos interessa aqui a amizade política. O termo “amizade cívica” ou “amizade política”, (politiké philía), ocorre repetidamente na Ética a Eudemo (VII, 9-10), existe mais raramente na Ética a Nicômaco e se dá somente uma vez na

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Política (1295b21-25). Trata-se da amizade entre concidadãos (polítai), um tipo particular distinto da amizade entre camaradas, chamada de hetairiké philía, a “afeição de camaradagem” (Aristóteles, 1984, 1161 a 25-6), que é comparável à philia entre irmãos. O conceito da amizade política ou cívica (politiképhilia) era usado para descrever o laço que ligava todos aqueles que tomam parte nos negócios do Estado e são unidos na sua lealdade a um partido (Stern-Gillet, 1995, p. 148). A amizade assume um papel relevante na reflexão ética e política de Aristóteles, havendo na Ética nicomaqueia uma aproximação entre amizade e justiça. A justiça, tida como “a mais perfeita das virtudes”, só se torna dispensável quando a amizade atinge um tipo de perfeição: “quando os homens são amigos não necessitam de justiça, ao passo que os justos necessitam também da amizade; e considera-se que a mais genuína forma de justiça é uma espécie de amizade” (Aristóteles, 1984, 1155a 25-27) . Portanto, a philia pode excluir a justiça, mas não o contrário. Ele aduz, ainda, que “a amizade também parece manter unidos os Estados” (Aristóteles, 1984, 1155 a 22) e ainda, na Política “a amizade é o maior bem dos estados” (Aristóteles, 1984, 1262 b 7-8). Há, pois, benefícios morais e políticos que exsurgem de amizades virtuosas entre homens e também entre cidadãos. As relações entre os concidadãos são plurais, isto é, podem assumir muitas formas diferentes, a depender de sua fonte: a utilidade mútua, no prazer, ou no respeito pelo caráter, os três elementos que motivam o amor em geral (Konstan, 2005, p. 154). Amizades perfeitas seriam o grau mais elevado das relações políticas, prescindindo até mesmo de justiça. Talvez por isso sejam elas tão raras. As amizades perfeitas são extraordinárias e excepcionais, e a amizade política não foge muito a esta regra. Isso porque ela supõe um alto grau de concórdia entre as partes envolvidas.2 Para o filósofo, assim como os critérios da boa cidadania variam, também os da amizade cívica se modificam com as constituições. Constituições sólidas encorajam todos os cidadãos a considerar-se reciprocamente, enquanto constituições corrompidas levam os governantes a se preocuparem com o equilíbrio do poder (Konstan, 2005, p. 154). É interessante notar que para Aristóteles, as tiranias não favorecem a amizade ou a justiça. Diferentemente, “nas democracias elas têm uma existência mais plena, pois onde há igualdade entre os cidadãos eles possuem muito em comum” (Aristóteles, 1984, 1161 b 10). A concórdia é um “estado de harmonia entre aqueles cujos propósitos e desejos são pelos mesmos objetos”. Ora, se a philia se dá entre semelhantes e que ainda procuram os mesmos objetos (homonoia), dificilmente pode-se conceber disputas em um mundo assim tão perfeito. É por isso que Aristóteles sublinha os benefícios morais e políticos da amizade cívica: se há amigos, não há necessidade de justiça. Parece possível pensar, neste contexto, que, se norA tradução em português utilizada emprega a palavra “unanimidade”. Todavia, alguns comentadores mostram que há uma nuance no termo grego, que seria melhor traduzida por concórdia. Nas duas Éticas a amizade é definida como uma concórdia (homonoia) [EN 1155 a 24-26 e 1167 a 22]. Suzanne Stern-Gillet observa que há uma diferença etimológica entre a palavra grega e o inglês “concord” — a palavra latina-inglesa se baseia num conceito afetivo (cors, que remete a “coração”) e a noção grega envolve a referência ao nous, que remete a intelecto, inteligência, espírito ou pensamento. (1995, p. 152). 2

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malmente entre direito e justiça se deve operar algum deslocamento para produzir de fato o justo no caso concreto, no caso da amizade este deslocamento não existe. Não porque seja desnecessário, mas porque quando há amizade a justiça já está aí pressuposta. Com efeito, a amizade tem como elemento essencial a disposição de amar e ao mesmo tempo ser amado. Essa correlação, essa coexistência de afetos é algo necessário para que se possa mesmo caracterizar uma relação de amizade. Trata-se então de uma relação em que as partes buscam o benefício próprio, mas também e reciprocamente o benefício do outro. Há um duplo deslocamento, que deve ser necessariamente simultâneo e em igual grau. Ou seja, há uma homonímia de afetos e de interesses. Quando se quer para o outro exatamente o que o outro quer para mim, tenho uma relação de amizade, necessariamente justa. Se não ocorre este deslocamento, ou seja, se alguém busca apenas o próprio interesse, excluindo o interesse do outro, e há apenas egoísmo, ou se, por outro lado, uma das partes esquece completamente de si, buscando apenas a vantagem do outro, num ato de total altruísmo, isso também descaracterizaria a amizade, pois não houve o deslocamento simultâneo e na mesma medida entre as partes (Zanuzzi, 2010, p. 18). Benevolência, harmonia, concórdia. É em torno desses ideais que se constrói a noção de amizade política. Apesar de ter sido teorizada por Aristóteles, e ser conceito central para a pólis grega, o mundo contemporâneo não incorpora significativamente este preceito em suas categorias políticas e muito menos jurídicas. A amizade é inserida na linguagem do direito apenas por via oblíqua. As declarações de direitos exaltam frequentemente o respeito à igualdade, à liberdade e à dignidade humanas, o que culminaria numa noção de amizade, ou pelo menos, e isso é dito mais explicitamente, numa tolerância recíproca entre os homens. Isso é notável no preâmbulo da Carta da ONU de 1945, especialmente no seu artigo 1º, que se preocupa em estipular normas para reger as nações, que devem se pautar por relações de amizade, tolerância e paz: NÓS, OS POVOS DAS NAÇÕES UNIDAS, RESOLVIDOS a preservar as gerações vindouras do flagelo da guerra, que por duas vezes, no espaço da nossa vida, trouxe sofrimentos indizíveis à humanidade, e a reafirmar a fé nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor do ser humano, na igualdade de direito dos homens e das mulheres, assim como das nações grandes e pequenas, e a estabelecer condições sob as quais a justiça e o respeito às obrigações decorrentes de tratados e de outras fontes do direito internacional possam ser mantidos, e a promover o progresso social e melhores condições de vida dentro de uma liberdade ampla. E PARA TAIS FINS, praticar a tolerância e viver em paz, uns com os outros, como bons vizinhos, e unir as nossas forças para manter a paz e a segurança internacionais, e a garantir, pela aceitação de princípios e a instituição dos métodos, que a força armada não será usada a não ser no interesse comum, a empregar um mecanismo internacional para promover o progresso econômico e social de todos os povos.3 (Organização das Nações Unidas, 1945, grifos nossos).

Na versão francesa: “Nous, peuples des nations unies, résolus à préserver lês générations futures du fléau de la guerre qui deux fois en l'espace d'une vie humaine a infligé à l'humanité d'indicibles souffrances, à proclamer à nouveau notre foi dans les droits fondamentaux de l'homme, dans la dignité et la valeur de la personne humaine, dans l'égalité de droits des hommes et des femmes, ainsi que dês nations, grandes et petites, à créer les conditions 3

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Os termos utilizados na Carta de 1945 reforçam a ideia segundo a qual existe uma crença nos direitos fundamentais do homem, por isso, ela “reafirma a fé” na liberdade, igualdade e dignidade humanas. Para atingir essa finalidade torna-se essencial a prática da tolerância. Ainda no artigo 1º do mesmo documento legal, a busca e o desenvolvimento de “relações amistosas” estão dentre os propósitos das Nações unidas: 1. Manter a paz e a segurança internacionais e, para esse fim: tomar, coletivamente, medidas efetivas para evitar ameaças à paz e reprimir os atos de agressão ou outra qualquer ruptura da paz e chegar, por meios pacíficos e de conformidade com os princípios da justiça e do direito internacional, a um ajuste ou solução das controvérsias ou situações que possam levar a uma perturbação da paz; 2. Desenvolver relações amistosas entre as nações, baseadas no respeito ao princípio de igualdade de direitos e de autodeterminação dos povos, e tomar outras medidas apropriadas ao fortalecimento da paz universal; 3. Conseguir uma cooperação internacional para resolver os problemas internacionais de caráter econômico, social, cultural ou humanitário, e para promover e estimular o respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião. (Organização das Nações Unidas, 1945).

A linguagem da tolerância e da amizade ainda é utilizada explicitamente na Declaração da ONU de 1948. Desta feita não se trata de afirmar apenas a crença ou a fé em alguns direitos, mas em tomar a tolerância e a amizade como uma construção indispensável para atingir certas finalidades, algo que se dará por intermédio da educação. No seu artigo 26, item 2, o texto declara a necessidade de uma educação para a tolerância e a amizade: 2. A instrução será orientada no sentido do pleno desenvolvimento da personalidade humana e do fortalecimento do respeito pelos direitos humanos e pelas liberdades fundamentais. A instrução promoverá a compreensão, a tolerância e a amizade entre todas as nações e grupos raciais ou religiosos, e coadjuvará as atividades das Nações Unidas em prol da manutenção da paz. . (Organização das Nações Unidas, 1948).

Há, portanto, noções e princípios muito ligados ao domínio da moral ou do afeto, e que estão envolvidos de modo indireto no discurso dos direitos, sobretudo dos direitos humanos. Procurou-se aqui mostrar o interesse na história do pensamento político, em especial, na filosofia de Aristóteles, pela noção de amizade. É possível afirmar que o foco da investigação aristotélica recai justamente neste conceito que reúne de alguma forma os laços ou relações afetivas em geral, algo importante para a pólis. É evidente que na contemporaneidade a amizade é valorizada, mas é posta como algo a ser cultivado no âmbito privado, vista como algo precá-

nécessaires au maintien de la justice et du respect des obligations nées des traités et autres sources du droit international, à favoriser le progrès social et instaurer de meilleures conditions de vie dans une liberté plus grande, et à ces fins, à pratiquer la tolérance, à vivre en paix l'un avec l'autre dans une sprit de bon voisinage, à unir nos forces pour maintenir la paix et la sécurité internationales, à accepter des principes et instituer des méthodes garantissant qu'il ne sera pas fait usage de la force des armes, sauf dans l'intérêt commun, à recourir aux institutions internationales pour favoriser le progrès économique et social de tous les peuples, [...]” (Organisation des Nations Unies, 1945).

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rio, como um meio muito distante, que apenas remotamente contribuiria para a efetivação dos direitos fundamentais. Grande parte da reflexão do pensamento político entende a amizade não como um meio, mas como um fim em si mesmo. Hannah Arendt, por exemplo, faz uma diferenciação entre os conceitos nem sempre claramente distintos de amor, respeito e amizade. Ao traçar uma comparação entre a noção de amor e de respeito, afirma: “o que o amor é em sua esfera própria e estritamente delimitada, o respeito é na esfera mais ampla dos negócios humanos”. A autora assimila a noção de respeito à noção de philia politike emprestada de Aristóteles: “o respeito é uma espécie de “amizade” sem intimidade ou proximidade; é uma consideração pela pessoa, nutrida à distância que o espaço do mundo coloca entre nós, consideração que independe de qualidades que possamos admirar ou de realizações que possamos ter em alta conta”. Daí pode-se depreender pelo menos dois aspectos interessantes: primeiro que este respeito deve ser exercido sem levar em conta quaisquer qualidades ou virtudes da pessoa, e ainda, que ele deve ser nutrido à distância, uma distância interposta entre nós e o “espaço do mundo” (Arendt, 2011, p. 254). Parece possível supor, deste modo, que Arendt trata de “respeito” aquela consideração — e não sentimento — que se deve ter pelo outro simplesmente pelo fato dele ser outro, independente de suas qualidades ou defeitos, mas, sobretudo pelo fato de compartilharmos um espaço comum, o espaço público. Na esteira do pensamento aristotélico, Arendt esclarece que a essência da amizade consiste no discurso e somente na troca e no diálogo entre os cidadãos, que partilham um mundo comum. Em Homens em tempos sombrios, a autora mostra que os períodos de tempos sombrios acarretaram o obscurecimento do espaço público, o que fez com que os indivíduos não recorressem à política exceto em seus interesses vitais ou com relação à sua liberdade pessoal. Nesse sentido, há um desprezo pelo mundo e pelo âmbito público (Arendt, 2008, p. 20). A amizade seria assim uma qualidade imprescindível para recuperar o político. Esta qualidade, longe de ser sentimental, é sóbria e serena. Ela não se liga somente ao mundo privado, íntimo e pessoal, mas é eminentemente política e “preserva a referência ao mundo” (2008, p. 31). Ao recuperar o pensamento de Lessing, Arendt declara a importância do dom da amizade, com a abertura ao mundo, que redundaria no verdadeiro amor à humanidade.

Considerações Finais Ante o exposto, talvez seja lícito dizer que a inflação das leis (uma vez que há grande número de leis que regulam cada comportamento) e o consequente esvaziamento do direito, no sentido de sua visível ineficácia em certos casos, deva-se não tanto ao progressivo distanciamento do direito positivo de certos princípios do direito natural, mas ao contrário, à exacerbada utilização do discurso dos direitos, deixando para um segundo plano o discurso da política. Sob um Estado normativista e normatizador, o que não é dito e criado pelo direito simplesmente não existe para o ordenamento e para o Estado. Do mesmo modo, o que não deve-

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ria existir para o mundo, uma vez que distante dos critérios mais basilares de justiça, passa a ser realidade quando positivado pelo ordenamento jurídico Talvez por isso se invoque tão constantemente os grandes princípios da República, a Constituição, os direitos do homem ou a dignidade humana. Parece que antes de mais nada, o cidadão deve aprender a falar a linguagem dos direitos para só depois formular problemas políticos nascidos da coexistência democrática (Garapon, 1996, p. 157). Em outras palavras, por não falar a linguagem dos afetos, ou da moral, ou da amizade, o direito não consegue alcançar problemas estritamente políticos. Há certos termos já absorvidos pela linguagem jurídica, usados frequentemente, que no entanto não fazem parte do vocabulário essencial do direito. O direito se coaduna com medidas, ordens, comandos e até mesmo princípios, mas se move mal no campo dos valores. Kelsen foi categórico ao dizer que o direito prescreve, não ensina, nem aconselha: As normas jurídicas, por seu lado, não são juízos, isto é, enunciados sobre um objeto dado ao conhecimento. Elas são antes, de acordo com o seu sentido, mandamentos e, como tais, comandos, imperativos. Mas não são apenas comandos, pois também são permissões e atribuições de poder ou competência. Em todo o caso, não são — como, por vezes, identificando Direito com ciência jurídica, se afirma — instruções (ensinamentos). O Direito prescreve, permite, confere poder ou competência — não “ensina” nada. Na medida, porém, em que as normas jurídicas são expressas em linguagem, isto é, em palavras e proposições, podem elas aparecer sob a forma de enunciados do mesmo tipo daqueles através dos quais se constatam fatos (Kelsen, 1999, p. 51).

Quando o direito comanda a amizade, a tolerância, o respeito à dignidade, há uma relação dialética que se estabelece: de um lado, ter tais valores declarados mostra que os signatários da norma pactuam desses valores, e, portanto devem a eles se submeter; por outro, trata-se de uma Declaração que de algum modo, pela própria natureza das relações sociais e da justiça, impede um deslocamento fundamental para atingir plenamente as suas finalidades. Uma vez que trata de noções que são essencialmente políticas, construídas e compartilhadas por uma coletividade, elas não podem ser meramente decretadas. No entanto, nos dias atuais, o direito, diferentemente do que sugeria Kelsen, não mais se contenta em regular as atividades e posturas exteriores dos sujeitos — agora ele se imiscui nos afetos e vínculos que devem reger os cidadãos e as sociedades políticas. Pode ser que isso explique porque a democracia, a dignidade ou a diversidade não sejam efetivamente respeitadas: elas fazem parte da linguagem dos valores e não da do direito que se tornou a nova gramática das relações sociais contemporâneas (Garapon, 1996, p. 171). Dito de outra maneira, há um certo consenso quanto aos princípios que devem reger o direito. O problema está na proteção efetiva dos direitos humanos, baseados em tais princípios. Quando a aposta para a solução deste problema é uma solução estritamente jurídica, que fixa procedimentos e cristaliza posturas, perde-se algo essencial: a possibilidade de uma solução política, portanto mais fluida, mais difícil, mas possivelmente mais efetiva. Desnecessário dizer que isso cria um protagonismo do direito no cenário político. Quais as consequências disso? Questão de difícil resposta, mas talvez não seja fora de propósito aven-

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tar pelo menos uma possibilidade: a diminuição das liberdades. Mas como? Assim como em Antígona Sófocles mostra os dois extremos do direito, sob o mesmo nome, também agora o direito serve para proteger, mas também para limitar, ou para fazer esquecer outras vias de transformação da realidade social. Já está tudo posto, declarado, positivado, o que resta a fazer? É muito frequente que a sociedade (em especial a brasileira) tendo se deparado com algum grave problema, de ordem social ou mesmo política, pense que a solução redentora esteja em promover uma lei para regular o assunto. Por vezes isso pode ser bem sucedido, por vezes não. Isso se torna flagrante no caso do problema da segurança pública, no qual sempre se sugere que para combater o crime é preciso mais leis que endureçam as penas. Percebe-se que cresce a cada dia a intervenção do Estado no sentido de vigiar, disciplinar e limitar certas atividades e liberdades dos cidadãos, inclusive no que diz respeito a sua interioridade (Garapon, 1996, p. 177). Trata-se de um paradoxo: conquistas jurídicas e sociais sem precedentes, mas acompanhadas de uma vigilância e de um controle social mais organizado e sistêmico a cada dia. Ao controlar o indivíduo, no entanto, muitas vezes o direito perde de vista a sociedade, que é essencialmente pluralidade e que, especialmente nas democracias, demanda uma flexibilidade e não prescinde de valores políticos. Parece que agora vivemos uma era em que o Estado é ao mesmo tempo juiz e protetor, carrasco e benfeitor, e, com o poder conferido pelo direito, é cada vez mais presente e dominador na medida em que a amizade política diminui ou desaparece.

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Quando o poder da palavra constrói a palavra do poder Maíra Zapater

Linhas Gerais O presente capítulo analisa a hipótese de proteção constitucional aos discursos de ódio motivados por orientação sexual quando proferidos em contexto de proselitismo religioso, em contraposição às demandas de movimentos sociais de defesa dos direitos da população LGBT por criminalização destes mesmos discursos. O tema é desenvolvido a partir do exame do Projeto de Lei nº 122, de 2006 (conhecido como Lei de Criminalização da Homofobia) e de opiniões manifestadas por grupos religiosos a respeito do referido projeto. O questionamento da necessidade de limitação jurídica aos discursos de ódio quando expressados em função de proselitismo religioso e da eficácia (ou não) de sua criminalização conduz a reflexão.

‘O homem verdadeiramente livre é o déspota.’ (Nicola Metteucci, 1995, p. 691)

Introdução “O seu direito termina onde começa o direito do outro”. A frase repetida à exaustão na educação de crianças embute um dos mais tensos debates da ciência jurídica: o âmbito de exercício dos direitos individuais fundamentais. Os direitos individuais fundamentais (ou liberdades civis) surgem historicamente no contexto da luta social empreendida pelas Revoluções Liberais no século XVIII, que eclodem com o propósito de extinguir os privilégios da nobreza e do clero em nome dos direitos do cidadão. Isso implicará, de um lado, maior limitação ao poder do Estado, e, de outro, maior liberdade

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Uma versão anterior deste artigo encontra-se publicada na Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 21, v. 103, jul./ago., 2013.

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ao indivíduo, sem a interferência do poder estatal senão no mínimo necessário à manutenção do pacto e da paz sociais. As declarações de direitos produzidas no contexto destas revoluções tiveram o mérito de delimitar o que se convencionou chamar liberdades negativas, correspondentes às liberdades do cidadão exercidas dentro dos limites delineados por abstenções estatais. Quer dizer: ao direito do cidadão à vida corresponde o dever do Estado de não matar (e ainda de impedir que outro cidadão o faça); ao direito do cidadão de ir e vir corresponde o dever do Estado de não prender arbitrariamente; ao direito à integridade física e psíquica corresponde o dever do Estado de não torturar. E ao direito do cidadão pensar e expressar-se livremente corresponde o dever do Estado de não o censurar individualmente, e de não intervir nos meios de comunicação. Ao direito à liberdade de crença (decorrente da consciência e pensamento livres) corresponde o dever do Estado de não impor uma crença única a todos os cidadãos, nem proibir qualquer crença, de qualquer pessoa. É assim que os direitos individuais fundamentais se estruturam nesse primeiro momento: de modo verticalizado, no contexto da demanda social pela passagem de um absolutismo monárquico para um regime democrático, no qual o comando político é delegado a um igual, eleito entre os cidadãos para exercer a função de governante, e a quem cabe o duplo dever de não interferir nas liberdades e de garantir, por meio do exercício equilibrado dos Três Poderes, que todos os cidadãos possam exercer cada uma de suas liberdades, dentro dos limites em que não se interfira na do próximo. Este dever de garantia aos cidadãos do exercício de seus direitos sem interferência de outrem rearticula as liberdades fundamentais, agora observadas em suas relações horizontalizadas, quer dizer, considerando os atritos que surgem da oposição das liberdades entre cada um dos cidadãos, o que conduz à retomada da abertura desta introdução: como identificar o limite da liberdade de cada um? Se os direitos individuais são fundamentais, contudo, não são absolutos, justamente em função da necessidade de limitação para que todos possam, dentro de certa medida, exercer suas liberdades civis. O presente capítulo tem por escopo analisar se há ou não proteção constitucional aos discursos de ódio motivados por orientação sexual, quando proferidos em contexto de discursos religiosos, confrontando os direitos fundamentais à liberdade de religião e de expressão com os direitos à honra e à imagem, levando em consideração que todos expressam importantes dimensões da dignidade da pessoa humana. Pretende-se contrapor a fala que reprime o discurso de ódio versus a fala em defesa da liberdade religiosa e de expressão. Para tanto, foram escolhidos como objetos representativos dos dois discursos: (i) o Projeto de Lei nº122 de 2006 (conhecido como Lei de Criminalização da Homofobia) e (ii) as opiniões manifestadas por grupos religiosos a respeito do referido projeto. A reflexão a ser desenvolvida pretende responder a uma pergunta central: os discursos de ódio devem sofrer limitação ou estão protegidos pelo direito à liberdade de expressão e de crença quando expressados em função de proselitismo religioso?

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Este questionamento será desmembrado da seguinte forma: O discurso de ódio é potencialmente lesivo? 2. Em caso de resposta afirmativa, a tutela penal é necessária, adequada ou desejável para sua repressão ou prevenção dos danos que possa causar? 3. Em se reconhecendo ser inadequada ou indesejável a intervenção penal, há necessidade e/ou possibilidade de outras formas de intervenção? 1.

Para debater essas questões centrais, importa localizá-las em relação aos conceitos que serão aqui trabalhados: liberdades de consciência, de expressão e de crença no Estado Laico e seus limites.

Problematização dos conceitos abordados: A liberdade de consciência, de crença de expressão no Estado Laico Não se pretende, à evidência, neste curto espaço, desenvolver uma análise exaustiva acerca de um instituto complexo e multifacetado como o significado do direito à liberdade (ademais em se considerando o processo de construção histórica a que se submetem os direitos humanos e os direitos fundamentais), mas, para fins metodológicos, deve-se delimitar minimamente o que se entende por “direito à liberdade”. Nicola Matteucci (1995, p. 691) ao tratar do desenvolvimento histórico do liberalismo entre os séculos XVIII e XIX enquanto movimento político que se autoproclama “arauto da liberdade”, propõe uma definição “essencialmente teórica, do adjetivo para o substantivo”, a ser verificada sob três prismas distintos: a liberdade natural, a racional e a libertadora ou emancipatória. A liberdade natural, segundo o autor, é aquela proposta pelos filósofos jusnaturalistas e contratualistas, a exemplo de Thomas Hobbes, que descreve a liberdade do homem em seu estado natural como a ausência de obstáculos ao seu agir (guiado por seus instintos e vontades), combinada à potencial força ou poder para coagir e subordinar outros homens quando estes impuserem tais obstáculos.1 Para Matteucci (1995, p. 691) esta descrição chega a identificar liberdade com a força, na medida em que “a liberdade dos indivíduos, para fazer o que mais lhes apetece, é mais ou menos limitada, conforme a opinião das classes dominantes acerca da nocividade social desta ou daquela liberdade natural.” No extremo oposto do conceito de liberdade natural, encontra-se a liberdade racional, relacionada com o livre-arbítrio do indivíduo que, a partir de seu conhecimento sobre o mundo, escolhe racionalmente a conduta que quer ou não praticar. “O instrumento de liberdade é, pois, o conhecimento, isto é,

A teoria hobbesiana sobre o direito à liberdade aqui apresentada de forma sucinta é aquela trabalhada pelo autor em “O Leviatã”. Cf. Hobbes, 2004. 1

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algo radicalmente contrário ao instinto, assim como o homem no Estado natural é o oposto do homem racional que vive em sociedade”. A terceira concepção de liberdade apresentada por Matteucci (1995, p. 692), por ele denominada “liberdade como emancipação e autorrealização do homem”, oferece um equilíbrio entre as duas primeiras concepções, enfatizando que a verdadeira liberdade consistiria na possibilidade de o indivíduo poder, de forma racional, escolher, manifestar e difundir seus valores morais e políticos para realizar a si próprio, mas ponderando que não existiria um “critério objetivo, nem tampouco um poder” apto a determinar como se dariam essas escolhas de valores, dependentes de convicções formadas nas vivências individuais. A partir das concepções brevemente expostas, propõe-se para os fins deste trabalho adotar a liberdade sob um recorte jurídico: o direito à liberdade pode ser definido como a prerrogativa de todo e qualquer cidadão de se autodeterminar em seus pensamentos, escolhas e ações, sem sofrer qualquer tipo de impedimento por parte do Poder Público e seus representantes, ou ainda de outros cidadãos, desde que observados os limites legais para o exercício dessa(s) liberdade(s). Utilizando-se a terceira concepção de liberdade apresentada por Matteucci, pode-se dizer que esses limites legais devem justamente buscar o equilíbrio entre estabelecer normas gerais que garantam a liberdade de cada um fazer suas escolhas de vida conforme seus próprios valores, cuidando, todavia, de não imprimir valores particulares a normas gerais. Feito esse panorama do direito à liberdade genericamente considerado, importa agora conceituar especificamente as liberdades a serem aqui tratadas: consciência, crença e expressão. A liberdade de consciência, assegurada no artigo 5º, inciso VI da Constituição Federal, “diz respeito ao foro íntimo de cada indivíduo, é o direito de se guiar por suas próprias ideias e convicções, desde que não contrárias à ordem jurídica” (Meyer-Pflug, 2009, p. 39). Mais abrangente que a liberdade religiosa, a liberdade de consciência abrange o direito a convicções morais, políticas e filosóficas, sem sofrer retaliação do Estado ou restrições injustas por outros cidadãos. O livre pensar possibilitado pela liberdade de consciência assegura, por sua vez, a liberdade de crença: aqui, “a Constituição assegura que todo indivíduo tem direito de optar pela religião que mais se coadune com os seus valores, sem sofrer qualquer restrição por parte do Estado” (2009, p. 37). E, por fim, a liberdade de expressão, que demonstra a interdependência entre esta e as duas anteriormente mencionadas: o cidadão livre para pensar e escolher (ou não) uma crença deve ser titular também do direito de expressar suas escolhas, exteriorizar seu pensamento, expor suas ideias — o que é central em um Estado Democrático. A liberdade de expressão relaciona-se diretamente com o conceito de democracia na medida em que este regime político se pauta pela presunção da vontade de todos a partir das escolhas feitas pela maioria. Para que as minorias sejam também contempladas, é necessário garantir seu direito de pensar diferentemente da maioria e expressá-lo até mesmo de modo a procurar convencer outras pessoas de seus posicionamentos, para então tornar-se maioria e fazer valer suas convicções políticas e/ou filosóficas.

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Em um primeiro momento histórico — à exemplo das guerras de religião ocorridas na Inglaterra no século XVII —, a liberdade religiosa surge atrelada à liberdade de consciência e de expressão, pois é com as dissidências das religiões cristãs ocorridas no movimento da Reforma Protestante que surge o debate a respeito da repressão exercida pelo soberano sobre o súdito que pensa — e assim se manifesta — diferentemente da maioria. Jürgen Habermas entende haver uma relação de causalidade entre liberdade religiosa e democracia: [...] com a introdução do direito fundamental ao livre exercício da religião, as comunidades religiosas se apropriam do critério da inclusão completa de todos os cidadãos, partindo de sua própria perspectiva Elas não só estão autorizadas a fazer uso da tolerância dos outros, como também precisam por sua vez se colocar exigências de tolerância com todas as consequências.” (2003, p. 13).

Porém, a fim de garantir que todos tenham essa liberdade de se orientar por seus próprios pensamentos, sentimentos e convicções, bem como assegurar que as crenças de cada um não sofram interferências ou mesmo agressões, as condutas orientadas por valores de foro íntimo devem ser apartadas da esfera pública, sob o risco de se impor um valor individual para todos. Em outras palavras: o Estado de Direito edita normas erga omnes, a fim de regular as condutas individuais, procurando assegurar, a um só tempo, as liberdades negativas do cidadão por meio das abstenções estatais, e limitar essas mesmas liberdades para que os cidadãos não se obstaculizem mutuamente. É nesse processo de normatização jurídica que o conceito de liberdade se articula com outro conceito: o de Estado Laico. O Estado Laico sustenta-se no pressuposto de separação entre religião e Estado, não pela extinção da primeira, mas sim pela adoção da “[...] teoria do juízo particular nas coisas da fé, que atribui ao foro íntimo da consciência individual a solução do relacionamento difícil entre realidade terrena e perspectiva ultraterrena [...] (Zanone, 1995, p. 671)”. Assim, para que todos possam adotar as práticas religiosas de sua preferência — o que inclui convicções sobre como levar a própria vida e nela desenvolver plenamente sua personalidade — é imprescindível questionar a colocação do argumento de fundamentação religiosa na arena do debate público, em especial quando representantes de grupos religiosos defendem a exclusão de determinadas pessoas ou grupos da esfera do processo político, negando-lhes reconhecimento enquanto sujeitos de direito. Cabe, então, passar à problematização do outro conceito aqui abordado: o discurso de ódio como limite à liberdade de expressão do pensamento, seja esse pensamento laico ou religioso.

O discurso de ódio e os limites da liberdade de expressão “O homem verdadeiramente livre é o déspota” (Meteucci, 1995, p. 691). A frase de forte efeito que abre este estudo diz respeito à concepção de liberdade natural, apresentada no tópico anterior, a qual, como então dito, chega a confundir-se com o poder, e, nessa esteira de raciocínio, aquele que dispuser de mais poder, será mais livre, posto que mais apto a eliminar os obstáculos impostos aos seus “instintos ou apetites ocasionais” (1995, p. 691).

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É claro que essa liberdade de matriz hobbesiana guarda estrita relação com sua época e contexto de produção da obra jusnaturalista, e não pode, por óbvio, ser tomada de forma literal no debate aqui posto, sob pena de anacronismo e de negligenciar as hodiernas concepções das liberdades no Estado Democrático de Direito. Contudo, a menção é útil para retomar o argumento exposto no início deste texto: o direito à liberdade, por um lado, impõe ao Estado o dever de abstenção de determinadas condutas em relação aos seus cidadãos, mas por outro, para que todos os cidadãos possam ser livres, é necessário que cada um exerça sua liberdade dentro de certos limites, evitando que o excesso de liberdade de uns se transforme em violação do direito de outrem. É por essa razão que o direito à liberdade, embora fundamental e relacionado com a própria essência do regime democrático, não pode ser absoluto (como, aliás, frise-se, ocorre com todos os demais direitos fundamentais): no Estado de Direito, cabe à lei delimitar o âmbito de exercício das liberdades individuais e em que situações estas poderão ser restringidas. Há que se ponderar, em contrapartida, que o Estado Democrático de Direito não pode compactuar com restrições arbitrárias ou excessivas às liberdades de seus cidadãos, comprometendo assim o ideal de um Estado mínimo quanto à intervenção nos direitos fundamentais. Não mais se pode tolerar, por exemplo, que o direito à liberdade de consciência e crença seja sacrificado ou diminuído como forma de sanção ou por mera determinação estatal, como ocorria com os Tribunais da Inquisição e suas exigências de conversão à fé católica, mas deve ser exigido de todos o respeito para com a crença e a consciência de outros em todas as suas manifestações. Não há que se falar, igualmente, em restrição a opiniões e sua livre expressão (prática habitual em regimes ditatoriais, sejam as opiniões políticas ou não), mas deve ser assegurado ao menos o direito de resposta, o resguardo à intimidade, e, se for o caso, o direito à devida indenização. Fazer as devidas ressalvas a fim de demonstrar a centralidade das liberdades de crença e de expressão como valores pilares da democracia evidencia a extrema cautela que se deve adotar para se debater os seus limites, ao mesmo tempo em que autoriza questionar se toda e qualquer opinião e respectiva expressão estão abrangidas e protegidas constitucionalmente, em especial quando esta opinião expressada defende a restrição — ou mesmo aniquilação — da liberdade civil de outrem. No dizer de Samantha Ribeiro Meyer-Pflug, “a expressão de ideias sofre algumas restrições, pois há de se respeitar outros valores albergados pela ordem constitucional”, ainda que se devam interpretar estes limites restritivamente (2009, p. 83). Continua a mesma autora: A garantia à liberdade de expressão assegurada no Texto Constitucional leva em consideração também a licitude e o objeto da atividade de comunicação. Não é, a princípio, toda e qualquer expressão que é protegida pelo direito à liberdade de expressão. Não há de negar-se que a liberdade de expressão, como todo e qualquer direito, não é absoluta, mas as limitações impostas ao exercício desse direito não podem ir ao ponto de violar seu núcleo essencial, ou seja, a essência desse direito (Meyer-Pflug, 2009, p. 83)

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Parece, portanto, que o conteúdo veiculado na comunicação é um ponto de partida útil para se avaliar o discurso do ódio como limite à liberdade de expressão, especialmente no tocante às relações privadas. Como visto nos tópicos anteriores, o direito a expressar-se livremente é demandado em sua origem para que o cidadão pudesse expressar suas convicções sem o risco de sofrer retaliações por parte do Estado. Era, portanto, um direito oponível ao governante. “Todavia, com o passar dos tempos verificou-se que em muitas situações o responsável pela violação dos direitos fundamentais não era o Estado, mas o próprio particular ou grupos sociais” (Meyer-Pflug, 2009). Em relação à liberdade de consciência/crença e sua respectiva expressão, quando observada em sua perspectiva horizontalizada, notam-se dois pontos de atrito: (i) o dever do particular de não impedir tais liberdades de outros particulares; e (ii) não fazer uso de sua própria liberdade de expressão para violar direito de terceiro. Este segundo ponto deve ser objeto de atenção por parte do Estado, uma vez que determinadas manifestações de opinião representam um ataque não só à vítima de violação de direito, mas também às próprias bases de legitimidade do Estado, que, ao ganhar um caráter institucional em substituição ao tradicional caráter pessoal que perdurou até as Revoluções Liberais, tem entre suas funções precípuas a proteção e garantia do exercício de direitos (Meyer-Pflug, 2009). Exemplo disso encontra-se na própria Constituição Federal Brasileira, que alça a dignidade da pessoa humana ao status de fundamento da República (artigo 1º, inciso III, CF) e aloca entre seus objetivos fundamentais a promoção do bem de todos, “sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (artigo 3º, inciso IV, CF). Logo, permitir de forma absoluta a manifestação de opiniões que agridam deliberadamente pessoas ou grupos sociais, sob a alegação de exercício da liberdade de expressão, possibilita aviltamentos a essas pedras fundamentais da própria legitimidade do Estado. É o caso dos discursos de ódio, que consistem na manifestação de ideias que contenham, explícita ou implicitamente, elementos de incitação ao preconceito, à discriminação, à hostilidade e à violência contra determinados grupos, politicamente minoritários.2 Como discutido anteriormente, a essência do Estado Democrático reside na convivência, senão harmoniosa, ao menos pacífica e respeitosa entre os mais diferentes valores. Desta forma, propagar ideias de falsas hierarquizações das diferenças existentes entre os seres humanos3 para justificar um discrímen negativo e injusto, é fazer um uso distorcido e mesmo perverso do direito à liberdade de expressão, por ignorância ou má-fé, em razão das próprias finalidades pelas quais se concebeu o Estado Democrático de Direito. O termo “minoria”, quando utilizado em um contexto de descrição de relações de opressão, deve ser observado em sua conotação política (margem de participação dos processos decisórios e representação política, por exemplo) e não quantitativa. 2

Norberto Bobbio define o preconceito como o “conjunto de opiniões errôneas acolhidas coletivamente em nome da tradição ou do costume”. Baseia-se na crença na veracidade de uma opinião falsa, sem juízo crítico ou racional, o que relaciona o preconceito à irracionalidade, com alto grau de resistência à refutação racional e, portanto, socialmente perigoso. É o arcabouço de ideias e argumentos pelos quais se julga negativamente o outro (“diferente”), com base em ideologia falaciosa (2002, p. 103). 3

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Com as fronteiras do debate demarcadas até aqui, ingressa-se na análise dos discursos de ódio proferidos contra homossexuais dentro de determinados grupos religiosos e das demandas sociais por criminalização destes discursos.

O Projeto de Lei 122/2006: a chamada “criminalização da homofobia” O Projeto de Lei nº 122 de 2006 propunha a alteração da Lei 7.716/1989, conhecida como Lei dos Crimes de Racismo, a qual, originalmente definiu modalidades de comportamentos discriminatórios como “crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor”, nos termos da Lei nº7.716/89, com vistas a se garantir, por meio da punição dos infratores (ou seja, aqueles que praticam a discriminação), o tratamento igualitário a que todos os indivíduos têm direito. A lei pune condutas tais como o impedimento de acesso a cargo público (art. 2º), a recusa em estabelecimento comercial (art. 3º), impedir o acesso em transportes públicos (art. 12), e ainda a incitação ao preconceito ou discriminação (art. 20). O texto do PL 122/20064 foi apresentado pela ex-senadora Fátima Cleide (PT-RO) em substituição ao projeto de origem nº5.003/2001, de autoria da Deputada Federal Iara Bernardi, e objetiva incluir a discriminação em razão do gênero, sexo, orientação sexual ou identidade de gênero dentre aquelas já tipificadas pela Lei 7.716/89. Em 19 de fevereiro de 2015 o projeto foi arquivado no Senado Federal (Brasil, 2006). A redação do projeto segue abaixo na íntegra: Altera a Lei nº7.716, de 5 de janeiro de 1989, e o §3º do art. 140 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 — Código Penal, para punir a discriminação ou preconceito de origem, condição de pessoa idosa ou com deficiência, gênero, sexo, orientação sexual ou identidade de gênero, e dá outras providências. Art. 1º A ementa da Lei nº7.716, de 5 de janeiro de 1989, passa a vigorar com a seguinte redação: “Define os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião, origem, condição de pessoa idosa ou com deficiência, gênero, sexo, orientação sexual ou identidade de gênero.” (NR) Art. 2º A Lei nº7.716, de 5 de janeiro de 1989, passa a vigorar com as seguintes alterações: “Art. 1º Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião, origem, condição de pessoa idosa ou com deficiência, gênero, sexo, orientação sexual ou identidade de gênero.” (NR) “Art. 8º Impedir o acesso ou recusar atendimento em restaurantes, bares ou locais semelhantes abertos ao público. Pena: reclusão de um a três anos. Disponível no sítio eletrônico oficial sobre o PL 122/2006 (Movimento pela Equiparação da LGBTfobia ao Racismo, 2016). É importante ressaltar que a Senadora Marta Suplicy emitiu parecer favorável ao PLC 122 e pedindo a inclusão de dispositivo com a seguinte redação:“O disposto no caput deste artigo não se aplica à manifestação pacífica de pensamento decorrente de atos de fé, fundada na liberdade de consciência e de crença de que trata o inciso VI do art. 5º da Constituição Federal.” Os movimentos sociais favoráveis à aprovação do projeto opuseram críticas à proposta de Marta, por entender que esta ressalva significaria, na prática, em uma “carta branca” para grupos religiosos fundamentalistas continuarem a praticar as mesmas condutas que se pretendem criminalizar. 4

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Parágrafo único: Incide nas mesmas penas aquele que impedir ou restringir a expressão e a manifestação de afetividade em locais públicos ou privados abertos ao público de pessoas com as características previstas no art. 1º desta Lei, sendo estas expressões e manifestações permitida às demais pessoas.” (NR). “Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião, origem, condição de pessoa idosa ou com deficiência, gênero, sexo, orientação sexual ou identidade de gênero. Pena: reclusão de um a três anos e multa.” (NR). Art. 3º O §3º do art. 140 do Decreto-Lei nº2.848, de 7 de dezembro de 1940 — Código Penal, passa a vigorar com a seguinte redação: “§3º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem, condição de pessoa idosa ou com deficiência, gênero, sexo, orientação sexual ou identidade de gênero: …………………………………………....……………” [...] (Brasil, 2006, grifos no original).

A demanda social pela criminalização das condutas acima descritas surge em razão da notória discriminação e marginalização a que é submetida a população LGBT,5 tanto no que diz respeito ao ordenamento jurídico brasileiro e sua quase ausência de extensão a essas pessoas de direitos já existentes e assegurados aos heterossexuais6 (direitos das quais essas pessoas são alijadas unicamente por sua orientação sexual), quanto nos mais diversos ambientes sociais, nos quais muitos são objeto de chacota, discriminações das mais variadas espécies e mesmo atos de hostilidade. Não raro, personagens de programas televisivos retratam homossexuais de forma estereotipada e caricatural, associando explícita ou implicitamente comportamentos ridicularizados ou repulsivos (que podem derivar dos mais diversos fatores, a depender mais da experiência individual que da orientação sexual por si só) à condição de homossexual, reforçando sentimentos de intolerância, hostilidade e agressividade em relação a essas pessoas. Diante desta realidade, movimentos sociais de defesa dos direitos da população LGBT passaram a demandar a criminalização de condutas — manifesta- e inequivocamente —discriminatórias, cuja gravidade é imperativo reconhecer, uma vez que ocasionam em suas vítimas, no mínimo, danos psicológicos consistentes em mágoas, ressentimentos e baixa autoestima (com consequências que podem variar da dificuldade individual de colocação no espaço público deliberativo e participação no processo político até o cometimento de suicídio), podendo chegar ao máximo de homicídios perpetrados com requintes de crueldade (Silva, 2009, pp. Sigla identificadora da população Lésbica, Gay, Bissexual e Transgênero. Importa aqui destacar que se reconhece a diversidade existente internamente a este universo, com diferenças traçadas por critérios como escolha de parceiros sexuais e identidade de gênero adotada socialmente, por exemplo. Apenas para fins metodológicos e em razão dos objetivos propostos neste trabalho, será feito uso da expressão genérica “população LGBT”para fazer referência aos grupos identificados pela sigla. 5

E somente não se fala em completa ausência em se considerando decisões judiciais como a de reconhecimento da união homoafetiva pelo Supremo Tribunal Federal, ou jurisprudência no sentido de assegurar pensão previdenciária por morte a parceiros homoafetivos supérstites. Vale ainda a menção à Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), primeiro texto de legislação federal a reconhecer juridicamente a existência de relações homoafetivas, ao estabelecer que a aplicação dos dispositivos legais de proteção à mulher vítima de violência doméstica independem da orientação sexual das envolvidas. 6

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141-146). Embora atos de agressão física contra qualquer pessoa já encontrem tipificação penal, os defensores do PL 122/2006 destacam que a condição de pertencer à população LGBT confere maior risco de ser vítima de crimes violentos, em razão da possibilidade da motivação de ódio. Importante ressaltar que toda conduta discriminatória, hostil ou agressiva em relação a determinado grupo social estará embasada na crença de estar correta sua ação e legitimada em ideologias que pregam valores de destruição dos grupos considerados inferiores. É neste contexto que os discursos de ódio ganham relevo, reproduzindo estereótipos de discriminação e dominação, ainda quando não incitam diretamente a violência. Nas palavras de Dário Neto: Estudiosos sobre Análise de Discurso, mais especificamente sobre a Filosofia da Linguagem, têm apontado a relação direta entre o dizer e o fazer. Para eles, o discurso tem caráter performativo, pois, ao serem enunciados, resultam em ação. Logo, toda ação humana é motivada por discursos que os legitimam e lhes dão materialidade. As agressões praticadas contra a população LGBT não resultam apenas de uma decisão subjetiva, elas são legitimadas por discursos institucionais, como os discursos religiosos, educacionais, jurídicos, médicos e outros, os quais, ao tratarem a homossexualidade como pecado ou anormalidade, autorizam a prática da violência homofóbica. Desse modo, a homofobia não é apenas um comportamento individual, mas principalmente cognitivo, isto é, como afirma Daniel Borrilo, as práticas segregacionistas contra LGBT que vão desde a privação de direitos legais até os discursos condenatórios são os verdadeiros motivadores que determinam a homofobia psicológica (individual). (2011, grifos nossos).

A discriminação historicamente constatada em relação à população LGBT fere uma série de dispositivos constitucionais, desde o direito à igualdade até o supra princípio da dignidade da pessoa humana, e ainda o objetivo fundamental da República de promover o bem de todos sem qualquer tipo de discriminação. Existe violência, existe marginalização, existem, enfim, danos da maior gravidade causados a essa população em decorrência da perpetuação de um discurso que, a partir de um julgamento moral (ou mesmo moralista) os coloca como cidadãos de segunda classe, a quem não se conferem direitos (como, aliás, ocorria nos primórdios das declarações de liberdades civis, que excluíam mulheres, crianças e escravos como titulares de direitos, tendo sido exigidas destes grupos lutas sociais por reconhecimento). Em contrapartida, recoloca-se aqui a questão: a criminalização destas condutas solucionará o problema da discriminação? Para responder aos questionamentos que norteiam este trabalho, deve-se observar agora as falas de grupos religiosos a respeito do PL 122/2006, com o fim de verificar se eventual manifestação de posicionamento contrário ao conteúdo legislativo em questão está ou não protegido pela liberdade de consciência, de crença e de expressão.

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Análise dos discursos católico e evangélico a respeito do PL 122/2006 Antes de se proceder à análise dos discursos de ódio propriamente dita, importa destacar a opção pelo exame das religiões católica e evangélica7 por serem estas as mais representativas no Brasil entre as chamadas grandes religiões monoteístas. Por uma série de questões históricas e culturais cuja abordagem aprofundada escapa aos objetivos aqui propostos, não é frequente na realidade social brasileira verificarem-se discursos de combate à homossexualidade entre os adeptos do islamismo e do judaísmo, ao menos nas arenas de debate político, ou na maior parte dos meios de comunicação. Feito a necessária ressalva, passa-se às falas católica e evangélica acerca do PL 122/2006.

A fala católica Foram selecionados como representantes da fala católica a respeito do PL 122/2006 dois excertos: o primeiro foi retirado do blog do Bispo Emérito de Guarulhos, Dom Luiz Gonzaga Bergonzini, onde o religioso manifesta sua opinião sobre os mais variados temas à luz da fé católica; o segundo foi extraído do site da Associação Pró-Vida de Anápolis, que se define como uma associação beneficente, com sede em Anápolis (GO), cuja finalidade é promover a dignidade e a inviolabilidade da vida humana e da família e defender tais valores contra os atentados de particulares ou dos poderes públicos (Pró-Vida de Anápolis, 2013). Em seu blog, o clérigo esclarece o posicionamento oficial da religião católica a respeito da homossexualidade, nos termos do catecismo católico: Grande parte da população, até mesmo a católica, talvez não conheça o posicionamento a Igreja sobre o homossexualismo. Vamos tentar esclarecer. O Catecismo da Igreja Católica, nos números 2257, 2258 e 2259, diz o seguinte: CASTIDADE E HOMOSSEXUALIDADE A homossexualidade designa as relações entre homens e mulheres que sentem atração sexual, exclusiva ou predominante, por pessoas do mesmo sexo. A homossexualidade se reveste de formas muito variáveis ao longo dos séculos e das culturas. Sua gênese psíquica continua amplamente inexplicada. Apoiando-se na Sagrada Escritura, que os apresenta como depravações graves, a tradição sempre declarou que ‘os atos de homossexualidade são intrinsecamente desordenados.’ São contrários à lei natural. Fecham o ato sexual ao dom da vida. Não procedem de uma complementaridade afetiva e sexual verdadeira. Em caso algum podem ser aprovados. Um número não negligenciável de homens e de mulheres apresenta tendências homossexuais profundamente enraizadas. Esta inclinação objetivamente desordenada constitui, para a maioria, uma provação. Devem ser acolhidos com respeito, compaixão e delicadeza. Evitar-se-á para com eles todo sinal de discriminação injusta. Estas pessoas são chamadas a realizar a vontade de Deus em sua vida e, se forem cristãs, a unir ao sacrifício da cruz do Senhor as dificuldades que podem encontrar por causa de sua condição. As pessoas homossexuais são chamadas à castidade. E, desde já, com a ressalva de que não se adentrará, para os fins deste trabalho, as minúcias a respeito das muitas vertentes das religiões evangélicas, registrando-se aqui a legitimidade de sua existência. 7

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Pelas virtudes de autodomínio, educadoras da liberdade interior, às vezes pelo apoio de uma amizade desinteressada, pela oração e pela graça sacramental, podem e devem se aproximar, gradual e resolutamente, da perfeição cristã. O matrimônio, entre homem e mulher, tem a função de gerar vidas. O homossexualismo não gera nenhuma vida. Ao contrário, ceifa muitas vidas, por doenças, por assassinatos ocorridos entre os membros de seus grupos, ou atingidos por maníacos, e até por suicídios. [...] O PL 122 tem o objetivo de amordaçar e de impor uma ditadura gay, transformando em criminosa qualquer pessoa que criticar essa ideologia. Esses ativistas gays, que nos atacam, querem impor uma ditadura gay aos cristãos e ao povo brasileiro, que não aceitaremos. (Bergonzini, 2012, grifos nossos)

O texto selecionado no site da Pró-Vida de Anápolis é intitulado “O homossexualismo — como abordar corretamente o tema”, é de autoria do Padre Luiz Carlos Lodi da Cruz, Presidente do Pró-Vida de Anápolis, cujos trechos mais relevantes para este trabalho são abaixo transcritos: O que é o homossexualismo? Hoje dificilmente alguém fala de maneira precisa sobre o homossexualismo. Seus defensores qualificam-no como uma “opção”sexual. Seus opositores referem-se a ele como um transtorno, uma anomalia ou disfunção sexual. Nenhum desses conceitos abrange o cerne da questão. O homossexualismo é, antes e acima de tudo, um vício, ou seja, algo que se opõe diretamente a uma virtude. O homossexualismo opõe-se à virtude da castidade, que regula o instinto sexual segundo a reta razão. Mas entre os vícios opostos à castidade — genericamente chamados pelo nome de luxúria — o homossexualismo tem uma gravidade especial. Ele contraria não apenas à razão, mas à própria natureza. [...] Os homossexuais têm direitos? Como o homossexualismo é um vício, a Sagrada Escritura não hesita em incluir os homossexuais entre os que não herdarão o Reino de Deus [...]. Será que nenhum dos que foram enumerados acima têm direitos? Certamente têm. O empregado que trabalhou para mim durante um mês tem direito a receber seu salário, mesmo que lamentavelmente se tenha embriagado. O ladrão que furtou meu dinheiro conserva seu direito à vida (e por isso eu não posso matá-lo). Mas o ladrão não tem direito à vida como ladrão, e sim como pessoa. Da mesma forma, o bêbado não tem direito ao salário como bêbado, e sim como trabalhador. Assim, se o homossexual tem algum direito, não o tem como homossexual, mas como pessoa. E assim como não faz sentido elaborar uma Carta dos Direitos dos Ladrões ou uma Declaração dos Direitos dos Bêbados, é absurdo uma lei que defenda os “Direitos dos Homossexuais”. Sendo um vício (e um vício contra a natureza!), o homossexualismo não acrescenta direitos à pessoa. Ao contrário, priva-a de direitos, a começar pelo direito ao Reino de Deus. Existe o “bom” homossexual? [...] À semelhança do “bom” ladrão, o único “bom” homossexual é aquele que se arrependeu do vício e está disposto a abandoná-lo. A este a Igreja acolhe de braços abertos e lhe oferece, em nome de Deus, o perdão. Existe o “preconceito”contra o homossexual? Preconceito é um conceito antecipado, um juízo emitido antes de um real conhecimento dos fatos. Comete preconceito quem afirma que os negros são ladrões, que as crianças anencéfalas não são pessoas, que as mulheres são assassinas [...]. Dizer, porém, os assassinos são maus não é preconceito, mas um conceito verdadeiro. Isso porque a malícia está na essência do assassinato. Da mesma forma, dizer que o homossexual

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é alguém que pratica um vício não é preconceito, mas um conceito verdadeiro. Isso porque o vício está na essência do homossexualismo. E quanto à discriminação para como os homossexuais? Diz o Catecismo: “evitar-se-á para com eles todo sinal de discriminação injusta”. O texto supõe, portanto, que há discriminações justas para com os homossexuais. E de fato há. Uma delas é a proibição de receberem a Sagrada Comunhão, enquanto não abandonarem seu pecado. Outra é a impossibilidade de serem admitidos em seminários e casas religiosas. Lamentavelmente, o Projeto de Lei 5003-B, de 2001, aprovado pela Câmara em 23/11/2006, e agora encaminhado ao Senado (PLC 122/2006), pretende punir até mesmo as discriminações justas, chamadas com o nome pejorativo de “homofobia”. A proposta pretende punir com 2 a 5 anos de reclusão aquele que ousar proibir ou impedir a prática pública de um ato obsceno (“manifestação de afetividade”) por homossexuais (art. 7°). Na mesma pena incorrerá a dona-de-casa que dispensar a babá que cuida de suas crianças após descobrir que ela é lésbica (art. 4°). A conduta de um sacerdote que, em uma homilia, condenar o homossexualismo poderá ser enquadrada no artigo 8°, (“ação [...] constrangedora [...] de ordem moral, ética, filosófica ou psicológica”). Conclusão [...] No entanto, a causa direta dos atos de homossexualidade é a livre vontade humana. Nesse sentido, é correto dizer que o homossexualismo é uma “opção”. Uma opção má, mas uma opção. O homossexual é alguém que, como todas as pessoas humanas, foi chamado a fazer a opção pela castidade. Lamentavelmente, optou pelo vício oposto, a luxúria. E entre as espécies de luxúria, escolheu uma que contraria não apenas a reta razão, mas a própria natureza. Bons psicólogos podem ajudar na terapia da tendência homossexual. Mas a “cura” dos atos de homossexualismo, como a de qualquer pecado, está no arrependimento sincero e no pedido de perdão a Deus. (2007, grifos no original).

Uma primeira leitura das falas publicadas nos sites pode gerar a opinião de que não se trata de nada além de uma interpretação de um texto religioso, que não incita seus fiéis à prática de atos fisicamente violentos contra homossexuais. Todavia, a citação de uma escritura religiosa confere ao discurso uma legitimação irretorquível: para o fiel, se esta é a palavra de Deus, contra ela não há argumento do homem. O pensamento e a ação fundamentados no dogma religioso, exatamente pelo caráter inquestionável do argumento fundamentado em uma ordem transcendente, tem o poder de penetrar profundamente nos inconscientes individuais, contribuindo sobremaneira na construção de opiniões compartilhadas coletivamente — o que, por si só, não é necessariamente problemático (pois as liberdades de crença e consciência asseguram o direito de todos adotarem os pensamentos e ações que quiserem), mas qual o limite para o pensamento fundamentado em preceito religioso quando este prega a intolerância? Como estes questionamentos serão retomados de forma mais detida no último tópico do artigo, cabe aqui expor de forma sucinta as fundamentações apresentadas nos dois textos para o posicionamento contrário à aprovação do PL 122/2006. O bispo Dom Luiz Bergonzini sustenta que haveria uma tentativa de instaurar o que ele chama de “ditadura gay”, interpretando a proposta de criminalização da homofobia como uma imposição da prática homosse-

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xual por heterossexuais.8 Já a associação Pró-Vida alega que a própria viciosidade dos atos homossexuais justificaria não criminalizar as condutas determinadas a impedir ou condenar moralmente tais práticas. Nota-se na fala católica a respeito do PL 122/2006 que esse grupo religioso não se utiliza do argumento do cerceamento de liberdade religiosa que ocorreria pela aprovação da lei. É a própria condenação da homossexualidade — entendida como dogma da religião católica nos excertos aqui mencionados — que justificaria a permanência das condutas de intolerância no campo da legalidade penal.

A fala evangélica Foram selecionadas as falas de dois pastores evangélicos de ativa participação no cenário político nacional e que se notabilizaram por manifestar politicamente suas opiniões contrárias à concessão de direitos à população LGBT, quais sejam: Carlos Apolinário, que exerce mandato como vereador na cidade de São Paulo, e o Pastor Silas Malafaia, que sustenta candente discurso de oposição à aprovação do PL 122/2006, tanto em seu programa televisivo como na Câmara dos Deputados Federais. O vereador Carlos Apolinário tornou-se conhecido pelo projeto de lei municipal que instituiria na cidade de São Paulo o “Dia do Orgulho Hétero”.9 Procura revestir suas posições de caráter mais político do que expressamente religioso, muito embora sempre tenha manifestado abertamente sua fé evangélica. Em artigo publicado na edição de 04/12/2010 do jornal Folha de São Paulo, compara o PL 122/2006 às censuras políticas feitas contra os críticos do regime militar no Brasil, da ditadura comunista na China e da religião oficial no Irã. Afirma ser contrário à discriminação, humilhação e violência de qualquer pessoa, por qualquer causa, mas classifica “o homossexualismo” como uma ”opção incorreta” (Apolinario, 2012). O pastor Silas Malafaia em seu programa televisivo se manifestou contrariamente ao PL 122/2006, sob argumentos cujos trechos centrais seguem aqui transcritos: A PL 122 quer criminalizar os que são contra a prática homossexual. Eu queria desafiar os grupos homossexuais a publicarem a PL 122 [...] É um lixo de lei [...] quer atingir crença, criminalizar opinião. Eu desafio os homossexuais a fazerem uma leitura da PL 122 [publicamente]. Não concordar com a prática sexual é muito diferente de discriminar ou agredir a honra de pessoas homossexuais. Você discrimina o fumo, mas não discrimina os fumantes. Você discrimina a prática de quem usa maconha ou cocaína. Fumar, beber, é comportamento. Homossexualismo é comportamental. Querem dar status de raça a um comportamento. [...]. Eu vou dizer o que é que é o homossexualismo à luz da ciência: um homem ou uma mulher por determinação genética e homossexual por preferência aprendida ou imposta. A ordem cromossômica de um homem heterosCabe observar que o posicionamento do clérigo parece equivocado neste particular, pois como visto no tópico referente ao PL 122/2006, a proposta do texto é de incluir a população LGBT como sujeitos passivos de alguns dos tipos penais já existentes na Lei 7.716/89. 8

Importante lembrar que, embora aprovado pela Câmara dos Deputados, o projeto foi vetado pelo, então prefeito, Gilberto Kassab em 2011. 9

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sexual e de um homem homossexual é a mesma. Que conversa é essa de traço de personalidade? Que falácia é essa? Homofobia é uma doença classificada na psiquiatria, de quem quer matar, espancar... Eles não são grupo de risco não! É papo! [...] Vamos fazer um ato contra essa lei que criminaliza a nossa fé. Você pode enviar emails para os senadores. [nesse momento, o pastor instrui os telespectadores sobre o uso do sistema de comunicação eletrônica com os senadores]. [...] Ou a constituição do Brasil vai valer ou vão me botar na cadeia. Se a PL 122 for aprovada como ela tá, se for aprovada [...] vão me botar na cadeia. Porque na semana seguinte eu vou criticar, usando a bíblia, a conduta homossexual. É tão bonito ler o que aconteceu com os homens que defendiam a fé.10 (Malafaia, 2011a, grifos nossos).

Assim como os grupos católicos mencionados neste trabalho, os grupos evangélicos aqui selecionados também reprovam a homossexualidade. Há que se destacar, entretanto, dois pontos diferenciais: primeiro, nenhum dos pastores se utilizou diretamente da Bíblia (ou outro texto sacro), preferindo argumentos de valoração moral por meio de comparação a situações consensualmente reprováveis (a exemplo de Apolinário, que descreve o “homossexualismo” como uma “opção incorreta”, e compara o PL 122/2006 a regimes ditatoriais) ou a validação pelo viés cientificista com o uso do discurso da “verdade médica” (caso de Malafaia, que afirma explicar “o homossexualismo à luz da ciência”). O segundo, e talvez mais relevante ponto para as ideias aqui debatidas, é que, diferentemente das falas católicas, ambas colhidas em sites especificamente dedicados ao debate religioso, os evangélicos aqui selecionados proferem suas opiniões em espaços de debate político, e de divulgação muito mais ampla, como é o caso dos programas televisivos, e escamoteando um dogma religioso sob o disfarce de ideologia política.

Comparação entre as falas: pontos comuns e de distanciamento A fala católica e a fala evangélica a respeito do PL 122/2006 se distanciam, como visto, sob o prisma da fundamentação expressa de seus posicionamentos: as duas falas católicas selecionadas se escoram em argumentos propriamente religiosos, uma vez que em ambos os excertos aqui reproduzidos, a Bíblia é utilizada como fundamento direto para condenar a prática homossexual. No caso da fala evangélica, em momento algum a Bíblia é evocada diretamente, mas sim se utiliza a defesa da liberdade de crença e de expressão, para considerar que o PL 122/2006 seria um fator de “criminalização da fé”, na medida em que apenaria aquele que manifestasse opinião contrária à prática homossexual, opinião esta contida, segundo entendem, na idiossincrasia de sua religião, gozando assim de proteção constitucional. As falas se aproximam, porém, ao compartilhar um argumento comum: de que não discriminam pessoas, mas apenas condenam comportamentos. Ambas as religiões falam em acolhimento da pessoa homossexual — contanto que esta se arrependa de seu “vício” e adote a

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Em discurso no Congresso Federal reproduziu os mesmos argumentos, de forma praticamente idêntica.

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castidade — e repudiam veementemente qualquer ato de violência ou humilhação praticado em face destas pessoas em razão de sua orientação sexual. O discurso guarda aparência tolerante e conciliadora, mas se trai em um argumento falacioso: a homossexualidade é sempre tratada como erro, pecado ou perversão, e comparada a ideologias totalitárias. Em outras palavras: ainda que não se observe nestes discursos a incitação à violência física e à agressão,11 é manifesta a condenação desses atos por ambos os discursos religiosos. Pode-se argumentar que os discursos que condenam a prática homossexual têm por base interpretação da Bíblia tão válida quanto qualquer outra, e que estaria protegida sob o manto das liberdades civis — o que é absolutamente verdadeiro. A perigosa falácia se dá quando tais interpretações são postas em espaços públicos de debate e sobre temas que envolvem deliberação política, sendo utilizados para legitimar restrição de direitos de cidadãos. Há que se lembrar que a liberdade de expressão surge inicialmente como instrumento que possibilita criticar o governo (Meyer-Pflug, 2009, p 131). E pode ser problemático fazer uso da proteção de um direito tão caro à democracia para encampar um discurso de agressão — pois agressão velada também é discurso de ódio: [...] a discriminação nele contida pode se dar ou não de forma explícita, mas implícita. A incitação ao ódio, os insultos podem estar presentes no discurso, mas por meio de mensagens subliminares, não explícitas. Daí a dificuldade de se combater esse discurso, pois aqui a agressão é velada, mas nem por isso deixa de ferir o direito das vítimas a que se destina (Meyer-Pflug, 2009, p. 99).

O discurso de ódio contribui para a manutenção de práticas discriminatórias e violadoras de direitos humanos, e por isso não está protegido pela liberdade de expressão, assim como a liberdade de ir e vir não autoriza a entrada na casa de alguém sem o consentimento de seu morador. O valor da liberdade de expressar aquilo que se pensa ou no que se crê guarda relação estreita com os fundamentos da democracia por constituir um instrumento de dupla função: opor-se ao governo instituído sem receio de retaliações de cunho pessoal e buscar convencer os outros indivíduos da correção ou vantagens de suas convicções políticas para tentar fazê-las valer como posição majoritária, garantindo assim a alternância no poder, que compõe o jogo democrático. Todavia, tais convicções, como destacado, devem ser de natureza política e de modo a permitir a todos a busca por direitos, e não a demanda de aniquilação de direitos de grupos minoritários, mormente quando os direitos eventualmente estendidos a essas minorias em nada afetam o direito de grupos majoritários.

Como se verifica em alguns casos concretos ocorridos nos Estados Unidos, a exemplo do sermão proferido pelo pastor batista Charles Worley em 13/05/2012, no qual defendia “prender os gays em um cercado elétrico como gado” para extingui-los, já que “não podem se reproduzir” (Worley, 2012 apud IG São Paulo, 2012). Samantha Ribeiro Meyer-Pflug, observa que a liberdade de expressão no Estado norte americano é quase absoluta, sendo em geral restringida pela Suprema Corte somente quando houver “perigo claro e iminente”de conduta danosa (2009, p. 144). 11

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Pode-se afirmar, portanto, que o discurso de ódio é, em sua essência, antidemocrático, e expressa a antítese das bases de legitimidade do Estado Democrático de Direito. Proferi-lo sob a égide das liberdades civis é uma distorção perversa e falaciosa, e que contribui para a marginalização, exclusão e vitimização das pessoas objetos desse ódio. Mas, como posto no tópico anterior: a criminalização destas condutas é a solução para erradicar o discurso preconceituoso?

À procura de respostas Uma vez feitas todas as considerações a respeito dos conceitos das liberdades civis e seus limites, e especificamente do discurso de ódio como limite à liberdade religiosa e de expressão, retomam-se as questões postas no início deste texto, e ainda que não se possam apresentar respostas categóricas a todas as indagações colocadas, espera-se provocar a reflexão a respeito do tema proposto. O primeiro questionamento indagava se o discurso de ódio tem potencial lesivo. A partir de tudo o que foi até aqui debatido afirma-se que sim, há lesão, pois o discurso de ódio contribui para manter pensamentos preconceituosos profundamente arraigados e com isso a crença irracional em estereótipos capazes de fomentar a rejeição das pessoas pertencentes ao grupo LGBT no seio familiar e nos seus meios sociais, abalando sua autoestima e seu autorrespeito.12 E não se trata simplesmente de negar o reconhecimento pela condição humana do outro nas relações individuais, ou de simples discordância ou até repúdio pelo seu modo de vida. O discurso de ódio — especialmente quando expressado na arena pública — confirma crenças, legitima pensamentos equivocados e contaminados por preconceitos, e faz com que valores adotados pela crença individual (no caso de argumentos religiosos, a exemplo da interpretação da Bíblia que posiciona a prática homossexual como um pecado e um transtorno) contaminem normas de caráter geral. Para Paul Ricoeur, “a tirania jamais foi o exercício bruto e mudo da força. A tirania procede por persuasão, por sedução, por bajulação; o tirano prefere os serviços do sofista aos do carrasco” (Ricoeur, 1995. p. 62). Quer dizer, os regimes políticos de exclusão de pessoas e aniquilação de direitos se sustentam, antes de qualquer coisa, em discursos legitimadores. Nas palavras de Júlio César da Silva: O problema então, não é o ressentimento ou a raiva que a expressão produz nos ouvintes, mas o fato de que, para além do sofrimento emocional, o que está em jogo

Axel Honneth aponta a existência de três esferas de reconhecimento intersubjetivo: o amor em família, que produziria a autoconfiança; a estima social, responsável pela formação da autoestima social; e o direito, que ao reconhecer o indivíduo como sujeito de direitos na esfera pública, geraria na pessoa o senso de auto-respeito (Honneth, 2009). 12

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é toda uma rede de direitos e oportunidades dos membros de minorias com um históricos de exclusão (2009, p. 166).

O respeito à liberdade de pensamento e de expressão só ganha valor e sentido ao se reconhecer que o pensar tem força e efeito. Ou seja: a permissão ampla, geral e irrefletida para a liberdade de expressão (que, não se olvide, surge historicamente como instrumento de defesa em face de retaliações do Estado ou do governo sobre manifestações de caráter político e de interesse geral) remete à liberdade hobbesiana em que o único homem verdadeiramente livre é o déspota. O pensar e manifestar tem força e gera efeitos. Sustentar que o pensamento é algo abstrato e inócuo enquanto não transformado em ação esvazia sua necessidade de proteção: tanto faz respeitá-lo ou não, pois o mero pensar e falar, sem ação em sua decorrência, não produziria qualquer efeito. A dignidade da pessoa humana é um critério útil de avaliação dos efeitos deletérios do discurso de ódio, já que é fundamento da República: o discurso de repúdio à população LGBT, ainda quando escamoteado na “condenação à prática do homossexualismo, mas não do homossexual”atinge essa dignidade. Garantir o direito à liberdade religiosa de atacar homossexuais não equivale à preservação da dignidade da pessoa humana que se busca concedendo o direito à liberdade de crença. As lutas travadas nos séculos XVII e XVIII em exigência da liberdade religiosa não buscavam o direito de agredir os outros, mas sim resguardar-se de ser atacado em razão de sua religião. É necessário desfazer construções históricas injustas e legitimadas por discursos de ódio nas quais o sofrimento é elemento de uma demanda por reconhecimento (Honneth, 2009). A contestação do discurso de ódio não é simplesmente a discordância em relação a uma opinião ou questão de gosto, mas de demandar reconhecimento enquanto sujeito de direito, pois o poder da palavra pode construir a palavra do poder. As liberdades problematizadas neste trabalho decorrem justamente da premissa de afastar do debate público as questões relacionadas à fé religiosa, uma vez que esta depende de crença construída por meio da experiência individual, relacionada a vivências pessoais, valores familiares etc., impossíveis por sua própria natureza irracional13 de estender às normas jurídicas que regulamentam a vida no Estado, as quais, por sua vez, são de natureza abstrata e erga omnes. Separado o Estado da Igreja, todo cidadão é livre para — na esfera de sua vida privada — fazer uso de sua liberdade para escolher viver de acordo com seus próprios valores (morais, políticos, religiosos) sem ingerência do Estado. Este, por outro lado, fica impedido de determinar que valores decorrentes da consciência individual e pertencentes ao domínio do foro íntimo de cada um sejam estendidos via norma jurídica a todos os cidadãos. Importante frisar, outrossim, que o Estado Laico não se confunde com o Estado Ecumênico, onde todos os O termo é aqui utilizado no sentido de lembrar que a crença religiosa se funda na aceitação de dogmas a respeito das relações do indivíduo com a transcendência, e é precisamente o direito a esta crença irracional que a liberdade religiosa protege, pois nem o Estado, nem um cidadão, tem o direito de interferir e questionar valores tão íntimos. 13

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fiéis encontrariam lugar no espaço público para professar suas crenças, envidando esforços para, “democraticamente”, fazer prevalecer majoritariamente seus valores: Com isso, as religiões hegemônicas, que antes legitimavam o Estado, foram, na situação de pluralismo e de vigência legal da tolerância e da liberdade religiosa, pressionadas a se despolitizar e forçadas a renunciar ao uso da violência e à atávica inclinação de querer impor sua visão de mundo ao conjunto da sociedade (Mariano, 2004, p. 55) Enfim, o discurso de ódio não é merecedor de tutela constitucional sob o disfarce de liberdade civil, ainda quando proferido em proselitismo religioso fundamentalista. E não se trata de julgar o conteúdo negativo do discurso por se tratar de manifestação religiosa, mas sim por se tratar de manifestação antidemocrática e incompatível com a dignidade da pessoa humana como fundamento da República (art. 1º, III, CF) e da promoção do bem de todos sem preconceitos como objetivo (art. 3º, IV, CF). Estes argumentos ilustram com precisão a gravidade do problema. Em sua tese de doutoramento, Júlio César Silva (2009) chega a defender a relevância penal do dano causado pelo discurso de ódio para simbolizar o grau de reprovabilidade social frente a esse tipo de ideologia. As propostas de criminalização em geral obedecem a um sentimento de repúdio das condutas em questão, mas dependem numa crença profunda na eficácia simbólica da lei penal como instrumento de prevenção, pois parece ser lícito supor que tais propostas visam (ou deveriam visar) precipuamente o combate e a erradicação do preconceito. E com essa colocação, ingressa-se no segundo questionamento proposto neste trabalho: partindo-se da premissa de ter restado demonstrado o alto potencial lesivo do discurso de ódio, seria o Direito Penal a via adequada/necessária/desejável para erradicá-lo?

A punição pode combater o ódio? O pensamento jurídico é frequentemente contaminado pelo equívoco em se supor que a não aplicação do Direito Penal corresponde automaticamente uma aprovação tácita — e mesmo um incentivo — à conduta que se pretende reprimir. Parece existir uma sensível dificuldade em propor outra resposta que não a violência estatal — aqui entendida como a violência lícita praticada no exercício do jus puniendi —, com arraigada crença na punição pedagógica, com o poder mágico de incutir no potencial delinquente o seguinte pensamento: “não devo praticar crime, pois se causar o mal à alguém, eu sofrerei”. Mesmo supondo modelos ideais de fiscalização e eficácia (no sentido da certeza da aplicação) da punição, que pudessem surtir automaticamente algum efeito preventivo e redução da prática de crimes, talvez fosse mais interessante, em termos de construção de laços sociais mais sólidos, procurar incutir em todas as mentes — e não só de “potenciais delinquentes”, cuja frouxidão do conceito traz implicações à função preventiva da pena — um pensamento diverso: “não devo praticar crime, pois se causar o mal a alguém, o outro sofrerá”.

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Na esteira do argumento de Axel Honneth, o estímulo ao reconhecimento recíproco de “criminosos” e “vítimas” enquanto pessoas e a construção de relações de empatia talvez trouxessem modificações mais profundas nas estruturas mentais do que a resposta simplista e rompedora de laços representada pelo Direito Penal. Ademais, a restrição de liberdades como sanção deve sempre ser analisada com a maior cautela: atualmente, a sanção por excelência é a privação da liberdade de ir e vir, cuja imposição, ao menos em tese, encontra diversos limites não só no Direito Constitucional, mas também nas normas de Direito Penal e Processual Penal. Se há muito que celebrar ao se pensar que esta é a única liberdade sobre a qual recai restrição legal como sanção pela prática de ilícito criminal, é porque já não há que se falar, nos ordenamentos jurídicos contemporâneos, em restrição à liberdade religiosa, ou de opinião, como forma de sanção, imposta por sentença judicial. Enfrenta-se, portanto, uma encruzilhada de difícil solução: se é fato, como demonstrado nos tópicos anteriores, que os discursos de ódio possuem efeitos deletérios e incompatíveis com as bases de legitimidade do Estado Democrático, é igualmente verdadeiro que o Direito Penal não se revela como o meio adequado para modificar essa situação, seja porque somente atua quando a conduta repudiada é praticada, gerando um círculo vicioso de prática da conduta e sua punição (em geral acompanhado da celebração dessa última), em completo esquecimento de que houve uma vítima exatamente daquilo que se pretendia evitar, seja porque a ausência de proteção constitucional ao discurso de ódio (como defendido neste trabalho) não implica sua criminalização compulsória.14 Significa dizer que não há relação automática de causalidade entre “não ser um direito” e “ser um crime”. Além disso, a alegação de “criminalização de opinião e da fé” pode gerar uma espécie de “mártires”, que heroicamente aceitam o risco de ser presos em defesa do “direito” de depreciar homossexuais, possivelmente fomentando ainda mais o clima de hostilidade que, imagina-se, é exatamente o que se pretende combater. Assim, partindo-se do pressuposto de que a necessidade de se erradicar preconceitos é um consenso nos sistemas democráticos, coloca-se aqui o terceiro e último questionamento: se a intervenção penal não é a via adequada, qual a melhor solução? A resposta não é simples e nem é fácil a solução. O preconceito, como já explanado, decorre da crença irracional em uma afirmação falsa (Bobbio, 2002, p. 98). Quando ampliado para a esfera do processo político, o preconceito funciona como instrumento de exclusão e negação de direitos por legitimar crenças de que diferenças devem ser valoradas e hierarquizadas. Mas as crenças individuais se modificam ao longo da vida, por meio do contato com novas informações e pontos de vista diferentes. Samantha Ribeiro Meyer-Pflug (2009, p. 132) afirma

Cf. Janaína Conceição Paschoal, Constituição, Criminalização e Direito Penal Mínimo, 2003, em especial nos capítulos 3 e 4. 14

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que se deve garantir “o direito de cada cidadão de ser informado e de escolher livremente a opinião que pretende adotar, sem sofrer restrições por parte do Estado”. Desta forma, a erradicação do preconceito passa, em primeiro lugar pelo conhecimento da questão objeto do pensamento preconceituoso: em relação à discriminação contra homossexuais, há no mínimo desconhecimento em relação a quem apresenta esta orientação sexual, levando a posicionamentos contrários à concessão de direitos, por exemplo, opor-se ao casamento de homossexuais por acreditar que isto estimularia a “conversão” de heterossexuais às práticas homoafetivas, ou ser contrário à adoção de crianças por pessoas LGBT justificandose pela crença preconceituosa de que homossexuais são, necessariamente e em razão de sua orientação sexual, promíscuos e/ou pedófilos. Ainda que estes argumentos não incitem diretamente a violência, eles sustentam e legitimam preconceitos e discriminações, o que se verifica, por exemplo, em bancadas religiosas no Poder Legislativo, que votam contra a concessão de direitos a pessoas LGBT. Todavia, o PL 122/2006 não pretendia ser uma lei que garante direitos (necessários) à população LGBT, mas que apenas reage violentamente (ainda que dentro da violência estatal lícita) a quem tiver praticado um ato de preconceito. É uma lei que, como toda lei incriminadora, precisa do ato criminoso para ser posta em prática, e não garante direitos da vítima, mas tão somente restringe o direito do criminoso à liberdade de ir e vir — e não seu “direito” de pensar de forma preconceituosa ou intolerante. A erradicação do preconceito se dá pelo debate desarmado, de ânimo calmo e refletido, estimulado pelo convite a mudar de ideia, pois nada mais falacioso do que afirmar que determinada crença “é cultural, e, portanto, não muda”. Ao contrário: se existe algo dinâmico e em permanente processo de mutação, é o conjunto de valores informadores da cultura. Não muito tempo atrás, debates sobre temas como a legalização do divórcio e a descriminalização do adultério suscitavam disputas tão acaloradas quanto as que se observam contemporaneamente no que diz respeito aos direitos da população LGBT. Aliás, em especial em relação ao divórcio e ao adultério, algumas religiões (como a católica) optaram por manter sua proibição — o que pode ser livremente seguido por seus fiéis, graças ao direito à liberdade de religião. Porém, não mais se impõem essas restrições a quem não professe esta fé. Ao contrário do que é pregado por alguns grupos religiosos, a população LGBT não pretende “estender uma ideologia” que obrigue às práticas homossexuais condenadas por esses grupos — mais uma vez, crença fundada na desinformação. Em contrapartida, alguns desses grupos religiosos, ao adquirir o acesso ao debate público, procuram impor sua visão de mundo a todos, inclusive aos que não professam sua fé. O reconhecimento de direitos visa substancialmente à paz e à redução do sofrimento e da violência, seja a praticada pelo Estado, seja a praticada pelas pessoas entre si. Alegar liberdade de expressão para praticar uma violência simbólica ou velada seria apenas um discurso pueril e superficial, não fosse a gravidade devastadora de seus efeitos. Este trabalho se encerra com

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um convite à reflexão e a mudar de ideia: a cultura não é estanque, e as mudanças culturais que permitem o reconhecimento de direitos e a inclusão de todos dependem da modificação refletida e racional das crenças individuais.

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Tecnicalidades dogmáticas e indeterminações prescritivas na composição normativa das relações jurídicas do direito privado brasileiro: um desafio à hermenêutica contemporânea Carlos Eduardo de Abreu Boucault

Linhas Gerais O presente trabalho versa sobre as fontes de expressão normativa das relações jurídicas do direito privado brasileiro, a partir da entrada em vigor do código civil, procedendo-se à análise do fenômeno da liberdade de forma na composição de elementos jurídicos de práticas negociais do direito privado em face de sua realidade dogmática sob a perspectiva de fatores tecnológicos do universo digital dos contratos eletrônicos. Para tanto, as fontes consuetudinárias como contratos agrários e rurais nas diversas regiões do país coexistem com novas modalidades de negócios jurídicos sofisticados, ensejando, assim, uma análise da linguagem normativa dessas práticas e de sua contextualização hermenêutica junto às instâncias.

Introdução Este estudo apresenta um conjunto analítico a partir do qual se busca o dimensionamento do conteúdo das relações jurídicas de direito privado no universo da linguagem dos textos legislativos assim como das práticas, usos e dos costumes como fontes experimentais das práxis concernente ao Direito. Ao centrar a temática dessa proposta concretizada pelo amável convite do professor Mário Villarruel no âmbito do direito privado, a primeira perspectiva que se desenha na composição estrutural deste trabalho remete às práticas negociais consubstanciadas pelos pactos e contratos como substrato econômico das garantias patrimoniais cuja juridicidade constitui-se numa determinada técnica de produção de instrumentos normativos destinados à garantia 

Dedico este artigo ao meu aluno Lucas Poianas da Silva, unespiano do campus de Franca, onde colou grau no bacharelado em Direito em de março de 2015. Por uma casualidade da vida acadêmica, Lucas sugeriu meu nome ao organizador desta obra, prof. Mário Villarruel.

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das expectativas dos agentes do comércio, bem como, das modalidades do direito de propriedade dos bens móveis, imóveis e semoventes. Todavia, esse cenário dinamizado pela prática do escambo em sua feição arcaica como regime de trocas até sua configuração contemporânea dos contratos eletrônicos não escapa à problemática carreada pelas vicissitudes da linguagem como forma de expressão do agir humano que, interpretado, corresponde a uma regra estabelecida como diretriz de conduta, aspecto que ressalta o caráter das normas jurídicas fixando a fórmula abstrata de como as relações jurídicas devem se concretizar, ou como devem obrigatoriamente se realizar. O direito privado em seu fundamento histórico e político promana das leis de origem parlamentar ou de práticas consagradas por uso e costumes tanto no âmbito do direito interno como do direito internacional consagrando o princípio de autonomia da vontade das partes contratantes para regular seus interesses quanto ao objeto negocial. E reconhecer a liberdade contratual como um apanágio dos direitos do homem conforme ideário liberal da Revolução Francesa implica igualmente a opção pela forma que os negócios jurídicos se constituem, podendo, assim, um contrato ser verbal ou adotar a forma escrita. Tal realidade entranha complexidades práticas que afetam a segurança dos contratos, a materialidade de sua prova, além da expectativa das partes no plano do princípio da boa fé como requisito a presidir as relações jurídicas. Para tanto, os sistemas jurídicos buscam cercar-se de instrumentos que assegurem os valores de permanência da vida negocial, regulando fatores decisivos para a firme consecução dos procedimentos contratuais, desde as negociações preliminares, até a questão do idioma segundo o qual um contrato deve ser redigido, evitando-se a vagueza das palavras e o comprometimento da execução dos contratos, quando um determinado instituto jurídico não corresponde ao de um Estado cujo sistema jurídico pertença a um outro modelo de formação histórico — institucional como o sistema romano — germânico e o sistema “Common Law”. Ainda, uma outra questão: a compatibilização teórica das fontes no campo do comércio internacional tem ressaltado o fenômeno do pluralismo das formas de produção normativa em que organismos internacionais como a Organização Mundial do Comércio, institutos não governamentais como o UNIDROIT, Convenções Internacionais concentram sua energia técnica na uniformização de princípios e regras tendentes à dinamização das relações de comércio buscando uma linguagem comum, uniforme, superando o tradicional traço unitário da qualificação jurídico — conceitual do direito doméstico. No plano da linguagem jurídica, o trabalho voltado para a concretização dos negócios jurídicos privados, os esforços se mensuram pela ativação da eficácia jurídica — privada da atividade hermenêutica da doutrina e da jurisprudência no manejo de expressões vagas nos textos de leis, na compreensão dos usos locais quanto a determinados tipos de contratos ou os usos do tráfego comercial, em razão de particularidades diferenciadas pelas culturas econômicas e comerciais, permeando distinções e dificuldades conforme as circunstâncias de caso particular, sob o signo linguístico mediado entre o objeto e o conceito da modalidade contratual sub examine. Apresentando as normas jurídicas naturezas muito variáveis, a interpretação e aplicação dessas fontes pelos tribunais e órgãos competentes públicos ou privados consagram

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os mecanismos operativos, segundo os quais, a linguagem como fenômeno de expressão do Direito, qualquer que seja sua forma, tanto um gesto, como um ruído, — a interjeição de silêncio — ou uma emenda constitucional, como parte da linguagem comum, manifesta, por outro lado, uma dimensão técnica aproximada dos elementos experimentais da práxis social, e, em particular, nas relações de direito privado, observando-se que o comércio por suas metas econômicas, visando a alcançar mercados em ampla expansão, desde as rotas marítimas da Antiguidade até a sofisticada rede de investimentos na cultura da globalização, consolida a experiência da linguagem negocial, dotando-a de significados essenciais e precisos aos rituais das promessas e garantias, expectativas e certezas do tráfego negocial.

A ritualística formular do direito romano e a localização da lei reguladora da prática contratual medieval A tradição das fontes do direito romano na formação do direito continental europeu consagrou-se na exemplaridade de um corpo principiológico e conceitual incomparável no contexto dos modelos jurídicos históricos. A influência do sistema jurídico romano na institucionalização dos institutos jurídicos do direito privado enraíza-se nos Códigos Civis, a partir da entrada em vigor do Código Napoleônico, quer no âmbito dos países europeus como os povos colonizados e, ainda, os que por mimetismo, adotaram essa fonte consubstanciada no Corpus Iuris Civilis, denominação que essa obra recebeu no período medieval da Universidade de Bolonha, mas, cuja origem remonta à composição da obra do Digesto, do Imperador Justiniano e de professores — juristas que ensinavam no curso de Direito em Constantinopla. Inegavelmente, a exemplaridade do direito romano timbrou as codificações do direito civil da Modernidade, inclusive, o Direito civil alemão que se abeberou nas fontes romanísticas, conforme o sistema das Pandectas, cuja função destina-se a privilegiar as necessidades do século XIX, preterindo — se a prática dos costumes, racionalizando — se, pela codificação, a nacionalização dos direitos, pelo traço da generalização do direito. O regime jurídico contratual de Roma em sua periodização política obedeceu a mutações substanciais tanto no que respeita às modalidades contratuais, como à forma de manifestação de vontade pelas partes contratantes. Entretanto, o sistema romano de períodos mais recuados estabelecia no domínio dos contratos um ritual solene em que as fórmulas verbais deveriam ser rigidamente pronunciadas sob pena de nulidade do contrato. Assim, a figura da representação nos contratos, pela qual a vontade se operacionaliza em nome de terceiro, ampliou — se na fase em que a expansão comercial em Roma modifica o sistema do direito quiritário, mais rigoroso quanto à forma dos atos jurídicos, por se tratar de um sistema que se aplicava apenas a quem fosse cidadão romano. Um aspecto importante sobre a forma de manifestação da vontade contratual reside nas modalidades de manifestação expressa ou tácita da vontade e de seus efeitos para as partes contratantes. Nesse sentido, as formas contratuais como contratos solenes e não formais acen-

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tuam a necessidade de se assegurar o princípio da boa fé e da garantia à execução das obrigações contratuais. Os contratos solenes exigem forma especial e sua inobservância pode conduzir à invalidade do contrato. Desse modo, a exigência de testemunhas, forma escrita, selos e demais expedientes burocráticos multiformes, inclusive, no sistema jurídico contemporâneo, revelam a necessidade do sentimento de segurança que atos jurídicos privados infunde nos agentes contratuais. Há que se considerar as manifestações da vontade que impedem que os negócios jurídicos deixem de produzir seus efeitos no que tange ao conteúdo e à natureza da relação jurídica de base, pois é possível a divergência entre a vontade declarada e a vontade não manifesta, como real intenção do contratante, medida de sua consciência sobre o objeto e as condições fáticas do negócio. Ilustram essa prática, os vícios de consentimento, como as fraudes em geral, o dolo, a simulação, a propaganda enganosa das relações do direito do consumidor no mundo contemporâneo e de cuja incidência resultam nulidades do contrato. Interessante registro se verifica no instituto jurídico do dolos bonus do sistema romano em que o comerciante realçava a superioridade de sua mercadoria como forma de atrair seu cliente, atitude que já não encontra tolerância flexível no direito atual em face da marca protetiva do consumidor nas relações de produção em rede, inacessíveis ao consumidor final do produto. Outra modalidade peculiar são as declarações não sérias de vontade, animus jocandi causa, que podem suscitar responsabilidade pelo declarante. As fontes jurídicas do período medieval conjugam culturas distintas que não autorizam a visualização de um modelo unitário: a fragmentação das cidades, a expansão do comércio, a institucionalização do capitalismo acenam para um sistema híbrido, secundado pela interveniência do direito Canônico, costumes locais e comerciais, a aplicação pelos juristas glosadores e os pós — glosadores do Corpus Iuris Civilis, além das compilações privadas do direito germânico, assim como as compilações oficiais contidas nos forais, ordenações. No que se refere à prática dos contratos, a norma que se lhes aplicava era a da lei da conclusão do ato jurídico, a regra lócus regitactum, donde emerge a teoria do conflito de leis no espaço, ou seja o conflito de leis entre cidades, devendo o juiz indagar qual a lei aplicável ao contrato, a lei de origem do mercador ou a lei em que o contrato fora celebrado. Entretanto, a urbanização crescente movimenta feiras e comerciantes, exige dos juristas o recurso a outras fontes jurídicas, estimulados pelo renascimento do direito romano estudado na Universidade de Bolonha, determina a prática jurisprudencial alimentada por um casuísmo normativo conforme a solução de casos particulares das relações comerciais. Diante desse contexto, a linguagem dos usos do comércio marítimo vai propiciar novas soluções jurídicas que o sistema do direito romano não vivenciou em sua conformação histórica.

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Liberdade contratual e a igualdade formal na concepção civilística da Modernidade Sob a perspectiva axiológica, e sob a óptica jurídica, o corolário da liberdade contratual tornou — se emblemático no ideário da burguesia do modelo revolucionário francês, consagrando o princípio da “égalité”, no plano meramente formal, uma vez que a situação financeira das partes contratantes não retratava a igualdade patrimonial nem o poder aquisitivo nesse nível de relação jurídica. A liberdade contratual como uma referência dogmática do direito privado clássico e contemporâneo, conforme o prisma econômico, transforma — se numa diretriz capital para a efetivação das atividades de produção e de consumo. Seu perfil se inspira no princípio da autonomia da vontade, concretizando a essência filosófica libertária do ser humano. E como princípio concretiza valores integrantes de idealidades culturais de uma dada comunidade. Sua vinculação ao liberalismo econômico vai causar a difusão desse princípio no setor da civilística dos códigos — modelo, configurando — o como teoria subjetiva dos contratos. A autonomia da vontade pode caracterizar a escolha pela partes da lei aplicável aos contratos, especialmente no campo dos contratos internacionais, assim como a liberdade forma e de composição do conteúdo clausular dos negócios jurídicos privados. Cumpre notar que a autonomia da vontade, desde sua consagração na ideologia liberal até a vigência dos sistemas jurídicos atuais sofreu sensíveis modificações quanto ao poder contratual, ao poder de disposição dos contratos. A civilística clássica, no entanto, contemplava uma esfera ampla de atuação contratual pela livre manifestação das partes, salvo casos de expressa proibição por violação de princípios de ordem pública. Pode-se identificar tal metodologia jurídica nas escolas teóricas que pertencem aos séculos XVIII e XIX, conforme comenta António: Os cem anos que decorrem entre 1750 e 1850 correspondem ao período de implementação de uma nova ordem política e jurídica a que se costuma chamar liberalismo...” [No plano dos grandes princípios, o novo direito estabelece a liberdade, a propriedade e a igualdade perante a lei” ] ... [“No direito dos contratos, promovia o consensualismo e punha termo às limitações éticas e comunitárias ao poder de conformação da vontade sobre os conteúdos contratuais, permitindo a usura, a desproporção das prestações contratuais, a livre fixação de preços e salários”]. (Hespanha, 1998, pp. 170-171).

Diante dessas constatações, verifica-se que a liberdade contratual fixava a liberdade de forma dos contratos, em que a livre manifestação da vontade reproduz a regra de direito, tanto que o contato é, na visão da concepção de Hans Kelsen (1998, p. 286), considerada fonte normativa, embora não se caracterize como lei, mas é um constructo a partir do qual decorrem direitos e deveres, além de obrigações para as partes contratantes, ainda que o contrato não assumisse a forma escrita. Em caso de descumprimento de cláusulas contratuais por um dos contratantes, as provas testemunhais e outros indícios como habitualidade da atividade, a

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prestação da obrigação característica comprovavam a relação obrigacional. A linguagem jurídica nesse caso independe de forma especial, mas se funda na prática de usos e costumes ou das circunstâncias que retratem o objeto e a natureza da relação obrigacional. Todo esse sistema contratual se flexibiliza na passagem do século XIX para o século XX, mediante intervenção estatal na esfera econômica, reordenando a livre iniciativa e a autorregulamentação dos interesses patrimoniais, preservando, nos modelos capitalistas o espaço de liberdade econômico concedida a limites legais de contornos precisos e restritivos. A liberdade de contratar segundo evidencia Orlando Gomes (1994, p. 22) congrega três poderes essenciais ao curso da moeda e do crédito, como a auto regulação de interesses, a possibilidade de escolha do conteúdo e da categoria jurídica correspondente ao conceito de negócio jurídico formulado por Pontes de Miranda (1955, pp. 140-) e a livre determinação das condições contratuais. Contudo, essa liberdade no direito contemporâneo vem secundado por princípios e garantias constitucionais, além de novos valores reconhecidos pelo direito civil em geral, no sentido da tutela e proteção dos interesses da parte economicamente mais frágil e, também, da parte sem o poder de disposição dos contratos. Essa mudança de concepção histórica e jurídica do direito privado exige da autoridade judicial mais aguda percepção da realidade social, interpretando e aplicando as normas, preenchendo as lacunas dos textos normativos eventualmente existentes no sistema jurídico, adequando a força obrigatória dos contratos aos imperativos de igualdade sem se ater ao caráter meramente formal desse negócio jurídico.

Liberdade de forma na composição dos contratos privados: usos, técnica e linguagem jurídica Segundo Caio Mario da Silva Pereira (2010, p. 417), “a forma do negócio jurídico é o meio técnico, que o direito institui para a externação da vontade”. Por simples que essa singela definição possa transparecer, forçoso é reconhecer-se que não há qualquer manifestação jurídica sem sua exteriorização equivalente. Assim, o direito considera a vontade em sua organização psíquica e sua manifestação inequívoca visando aos efeitos pretendidos pelos titulares do negócio jurídico privado. Via de regra, os sistemas jurídicos consagram a liberdade de forma para a composição dos contatos, mas, conforme a modalidade do ato ou a natureza do direito, a forma pode ser especial quando a lei expressamente o exigir, como na hipótese de alienação de bens imóveis, necessário o registro no cartório de imóveis para se processar a transferência da propriedade ao novo adquirente, mantendo-se a garantia da cadeia dominial. A mesma essência dogmática abrange as modalidades de forma pública estabelecidas pela vontade das partes nos negócios jurídicos, como instituições bancárias, atos notariais, práticas rituais constitutivas da expressão do conteúdo negocial ora visando a garantir a publicidade dos atos jurídicos, ora buscan-

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do consolidar a produção dos efeitos contratuais como segurança do tráfico das relações jurídicas. O perfil contemporâneo do direito civil brasileiro no campo da interpretação do negócio jurídico, conforme a dicção do artigo 112 do Código Civil em vigor,1 privilegia o intuito prático da função e dos objetivos do contrato, fixando a vontade consensualmente adotada pelas partes. Ademais, a literalidade do texto legislativo não exaure as possibilidades hermenêuticas de um contrato, pois em seu conteúdo há um corpo de significados que exige um esforço interpretativo diferenciado em razão dos fins econômicos e sociais que animam a intenção dos agentes contratuais na consecução de seus interesses. Convém se ressaltar ainda outras formas de vínculo contratual não compreendidos apenas no campo do texto legislativo, mas no domínio da publicidade de bens e serviços, recibos, outros mecanismos midiáticos, principalmente, no universo dos contratos eletrônicos, não se restringindo tal prática apenas ao contexto das cláusulas escritas. Para a completude da função interpretativa dos negócios jurídicos privados, o Código Civil brasileiro estabelece no artigo 1132 os requisitos da boa fé e dos usos do lugar da celebração do negócio. A adesão ao princípio da boa fé objetiva como pressuposto substancial de qualquer atividade negocial traduz o signo da pós-modernidade jurídica na função integrativa entre o conceito de direito subjetivo privado clássico e a função social dos contratos pela conformação do consenso das partes ao sentimento de confiança e lealdade a presidir as relações jurídicas. O poder de composição autônomo-privada faz-se presente na experiência consuetudinária das práticas do comércio, cujo valor social e jurídico além de se arraigar à cultura contratual dessa categoria, manifesta-se por vezes, infensa às alterações legislativas pela sua influência na modelagem da tipologia negocial desde a Antiguidade, como o comércio marítimo, cujo substrato empírico de suas operações garantiam a segurança do tráfico mercantil. Marcos de Campos Ludwig (2005, p. 116) assinala importante distinção dogmática entre usos e costumes e circunstâncias incidentes ao caso concreto, nos contratos civis e comerciais, no âmbito da matéria obrigacional do direito brasileiro, ponderando que a fonte de usos e costumes como categoria normativa obrigatória e sucedânea das leis expressa um valor coletivo numa dada comunidade, enquanto as circunstâncias deverão ser apreciadas em relação à particularidade de uma relação contratual. De modo que, as circunstâncias de idade, sexo, condição social, cultural, saúde, podem interferir na apreciação de provas pelo juiz ao julgar um caso concreto; da mesma forma, as circunstâncias da formação dos contratos, quando a depender do caso, uma proposta de contrato deixa de ser obrigatória pelo proponente, caso estabeleça prazo para uma promoção do valor de um produto. O que acaba de enumerar evoca a problemática das abstrações semânticas que a hermenêutica jurídica busca amenizar no Código Civil, Art. 112 “Nas declarações de vontade se atenderá mais a intenção nelas consubstanciada do que o sentido literal da linguagem.” 1

Código Civil, Art. 113 “Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa fé e os usos do lugar de sua celebração.” 2

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enigma de conceitos vazios, mas, o nível de abstração que circunda a linguagem jurídica não se desprende da funcionalidade técnica que revela os rituais das promessas, das intenções e dos interesses jurídicos preservados pelas formas da linguagem.

O impacto dos contratos eletrônicos e os contratos internacionais Neste tópico, o tema da linguagem jurídica das relações de direito privado instaura uma nova ordem de perplexidades em face de novos meios de produção econômica e do avanço tecnológico configurando novas operações jurídico-contratuais, resultando novas terminologias jurídicas e novas fontes normativas no plano internacional, em face da confluência de sistemas nacionais e convencionais como agentes operadores de novas técnicas jurídicas. Sucede que as vantagens carreadas pela informática e pelos meios eletrônicos e comunicação desempenharam uma dinamicidade intensa nos canais de propostas contratuais em escala internacional, no mercado de bens e de serviços, cuja escrituração formata títulos de crédito eletrônicos em sua primeira versão. Determinante fator de perplexidade nesse ambiente negocial se expressa no diálogo entre os princípios clássicos dos títulos de crédito, como a literalidade, a carturalidade, a abstração e sua adequação como documento eletrônico. A produção tecnológica no plano da globalização econômica tem proporcionado discussões em vários setores do direito internacional direcionando-o para iniciativas normativas mediante a prática de convenções e de outros mecanismos tendentes à uniformização de princípios responsáveis pela celeridade na eficácia dos contratos internacionais cuja função constitutiva é delineada por Antoine Kassis (1984), ao distinguir entre os usos do comércio interno internacional, ressaltando o autor que os usos do comércio internacional integram o corpo de princípios do sistema de Lex Mercatoria, autônomo em relação ao direito estatal, dotado de regras jurídicas próprias que refletem as normas de instituições específicas como a Câmara do Comércio Internacional, os INCOTERMS, cuja particularidade consiste na formulação de regras do comércio internacional fundadas na prática dos operadores do comércio internacional. Em que pese essa forma de linguagem na tratativa dos negócios jurídicos do comércio internacional, as normas legais não podem ser descartadas do processo hermenêutico pois asseguram a estabilidade do comércio. Concretamente, os desafios dos intérpretes do direito se avolumam diante da proliferação normativa dos sistemas jurídicos contemporâneo, caracterizada por uma linguagem multifária de signos pelos quais o Direito emprega, por meio de técnicas próprias, a estrutura conceitual de princípios, processos de estandardização comportamental, coroando a diversidade complexa das condições da vida do homem contemporâneo.

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© Programa de Pós-Graduação em Sociologia, Universidade Federal Fluminense, Niterói, 2016.