Prometo que cumpliré… (salvo que no me convenga hacerlo)

Borrador pendiente de revisión final

Prometo que cumpliré… (salvo que no me convenga hacerlo) Un análisis del incumplimiento eficiente en el derecho contractual



Diego M. Papayannis* Universidad de Girona

1. Introducción Olympia y Alexia celebran un contrato. Justo antes de realizar la prestación a su cargo, Olympia evalúa sus alternativas y descubre que le resulta más conveniente incumplir, aun cuando se la obligue a indemnizar a Alexia por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento. Evidentemente, si Olympia prefiere asumir el pago de la indemnización correspondiente antes que cumplir los términos contrato, ello se debe a que los costes que impone el incumplimiento a Alexia son menores que los beneficios obtenidos por Olympia. Dicho sucintamente, el incumplimiento es eficiente, pues con él se gana globalmente más de lo que se pierde. ¿Pero es el incumplimiento moralmente correcto? ¿Debe el derecho permitir que Olympia se desentienda de su compromiso indemnizando a Alexia o debe insistir en que Olympia sea fiel a la palabra empeñada? Como en todo problema normativo, hay aquí una variedad de respuestas disponibles. Algunos afirman que los contratos son promesas y como las promesas son obligatorias, los contratos también lo son. Por lo tanto, incumplir un contrato es incumplir una promesa, y eso es incorrecto 1 . Otros sostienen que los contratos deben distinguirse nítidamente de las promesas; mientras que incumplir una promesa es por lo general incorrecto, incumplir un contrato no lo es necesariamente. Los contratos tienen por función facilitar los intercambios entre las partes *

Profesor Agregado. Investigador de la Cátedra de Cultura Jurídica. Con apoyo del proyecto “Prueba y atribución de responsabilidad: definición y contrastación del daño” (DER2014-52130-P). Agradezco a Josep Solé las discusiones que hemos tenido mientras pensaba estas ideas. 1 La referencia clásica de este punto de vista es FRIED, 1981.



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Borrador pendiente de revisión final involucradas a fin de maximizar su bienestar. Esta función determina la lectura que debamos hacer del incumplimiento en cada circunstancia. Nótese que esta línea asume una perspectiva externa al discurso moral, en tanto se aparta de las consideraciones ordinarias relativas a la obligatoriedad de las promesas y presenta una disyuntiva entre dos formas de comprender las promesas y sus valores subyacentes: se distingue la concepción moral (deontológica) y la concepción económica (consecuencialista) del contrato, y luego se argumenta a favor de esta última2. La postura consecuencialista parece encontrar cierto respaldo interpretativo en el hecho de que entre la institución de las promesas y la institución de los contratos existe una notable divergencia. Entre otras cosas, como apunta Seana SHIFFRIN, el contrato difiere de las promesas en tanto admite que la respuesta jurídica ante el incumplimiento sea la indemnización de los daños y perjuicios y no el cumplimiento forzado3. Pero esta divergencia en realidad no juega a favor de la lectura económica porque también puede ser interpretada como un error de la práctica, como una falencia moral del derecho contractual que debería ser corregida. Aun cuando el derecho de los contratos no tenga por función implementar la moralidad interpersonal, como mínimo debería ofrecer un marco de interacción compatible con el ejercicio de la agencia moral. La concepción económica, por su parte, no satisface este requisito pues en ciertas ocasiones genera incentivos para el incumplimiento, y ello equivale a alentar o fomentar un curso de acción incorrecto4. Esta postura vuelve a introducir la concepción económica, que inicialmente pretendía ser una alternativa a la concepción moral, en el plano del discurso moral. Y desde el análisis económico del derecho hay quienes han aceptado el desafío. Steven SHAVELL, por ejemplo, ha argumentado que el incumplimiento eficiente no es 2 Una fuerte defensa de la concepción consecuencialista puede consultarse en

KAPLOW y SHAVELL, 2002: 155 y ss.; Por supuesto, también hay quienes distinguen las promesas y los contratos en términos de sus distintas (y complementarias) funciones morales. La literatura es muy amplia en este aspecto, pero puede consultarse KIMEL, 2003: 65 y ss.; y BARNETT, 1986: 156 y ss.; 1992: 1028. 3 SHIFFRIN, 2007: 722-723. Más adelante veremos que este es un sesgo de los autores del Common Law. En el derecho continental tal divergencia es más dudosa. 4 SHIFFRIN, 2007: 715, 717-719, 732.



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Borrador pendiente de revisión final necesariamente incorrecto o inmoral. Ello es así porque las situaciones en las cuales se plantea la posibilidad de un incumplimiento eficiente se refieren a circunstancias no reguladas expresamente en el contrato. Así, la aparición de un tercero que paga más o un incremento sustancial de los costes de producción son contingencias que las partes no tuvieron en cuenta expresamente al momento de contratar. Analíticamente puede mostrarse que en todo incumplimiento eficiente, si las partes hubiesen contado con la información relevante hubiesen pactado que la prestación no se realice en esas circunstancias extraordinarias. Ello permite afirmar que la opción por un remedio indemnizatorio no atenta contra la moral, ya que el contrato completo o ideal hubiese descartado el cumplimiento5. El argumento de SHAVELL ha recibido una serie de críticas en las que no me interesa detenerme aquí6. Solo me limitaré a señalar que es difícil comprender por qué si el incumplimiento es eficiente y, por lo tanto, no está reprobado por la moral, el derecho contractual exige de todos modos el pago de daños y perjuicios a la otra parte. Es decir, si en determinadas circunstancias las partes hubiesen pactado que no haya una obligación de cumplir, ¿por qué el derecho debería igualmente imponer una obligación de compensar al acreedor luego del incumplimiento? La indemnización es vista usualmente como una obligación secundaria que se activa por el incumplimiento de una acción primaria. Solo cuando no estamos a la altura de nuestras obligaciones se nos exige que hagamos algo al respecto para compensar nuestra falta. Pero si según SHAVELL no hay obligación primaria, ¿qué sentido tiene la obligación secundaria? En segundo lugar, ¿cómo puede realizarse un análisis contrafáctico como el requerido sin considerar todos los factores que podrían alterarse en el contrato ideal? Más precisamente, si las partes hubiesen contemplado la contingencia imprevista, entonces, hubiesen acordado que en esas circunstancias no se cumpla la prestación, arguye SHAVELL; pero en realidad también es posible imaginar acuerdos alternativos que exigen el cumplimiento, a cambio de modificar algunos otros términos del contrato7. Si se 5 SHAVELL, 2006a: 441, 446 y ss. 6 Para una crítica completa, véase SHIFFRIN, 2009: especialmente en 1556 y ss.

Véase también la respuesta de SHAVELL (2009). 7 SHIFFRIN, 2009: 1559.



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Borrador pendiente de revisión final trata de hacer contrafácticos razonables, parece que la imaginación es lo único que se necesita para fundar las obligaciones morales. Por último, también puede dudarse de que el consentimiento contrafáctico o hipotético de las partes ofrezca una razón concluyente para decidir qué esquema institucional hemos de implantar. A comienzos de la década de los 80, DWORKIN presentó una crítica sumamente aguda a estas estrategias de argumentación, entre las cuales puede enmarcarse la de SHAVELL. Lo que las partes hubiesen consentido en ciertas circunstancias ideales no tiene la misma incidencia en el debate moral que lo que las partes de hecho consintieron; pero el recurso al consentimiento contrafáctico asigna a una mera hipótesis sobre lo que hubiese sido racional aceptar las mismas consecuencias normativas que el consentimiento real8. Este salto, sin más, carece de justificación. Una estrategia diferente, diseñada para evitar las dificultades del análisis contrafáctico, sugiere que al menos los contratantes sofisticados entienden que el acuerdo incluye una obligación alternativa de cumplir la prestación o indemnizar. Por lo tanto, solo incumple realmente quien no realiza la prestación ni indemniza a su contraparte. Esta interpretación se infiere del hecho de que un contrato que garantizase la prestación en todos los casos tendría un precio más alto. Daniel MARKOVITS y Alan SCHWARTZ defendieron esta postura recientemente. Debe enfatizarse que, según los autores, la inferencia está basada en los hechos, en el consentimiento real, y no en un consentimiento hipotético9. Como bien han señalado algunos críticos, MARKOVITS y SCHWARTZ no ofrecen ninguna evidencia empírica a favor de esta afirmación, con lo cual el argumento se torna meramente especulativo10.

8 DWORKIN, 1980: 574-584. 9 MARKOVITS y SCHWARTZ, 2011: 1978. 10 KLASS

(2012: 147) apunta, además, que las partes sofisticadas dominan la técnica de la redacción de contratos de modo que cuando quieren acordar una obligación alternativa con la forma “hacer x o indemnizar” normalmente lo hacen. BROOKS, a su turno, presenta una objeción similar contra la literatura que interpreta las promesas contractuales en términos de obligaciones alternativas. Ni siquiera cuando las partes explicitan cuál será la indemnización en caso de incumplimiento ello indica necesariamente que el contrato consiste en cumplir la presentación o indemnizar. Véase la explicación completa en BROOKS, 2006: 588589.



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Borrador pendiente de revisión final Hasta aquí he repasado muy rápidamente algunos puntos centrales en el debate sobre el incumplimiento eficiente. Mi intención en este trabajo no es participar en este debate pronunciándome directamente sobre estos mismos puntos. Más bien, me centraré en los remedios ante el incumplimiento contractual más comunes y los analizaré por su incidencia sobre la eficiencia y la justicia distributiva y, finalmente, por su consistencia con un principio básico de la moral interpersonal, como es la prohibición de explotar al otro. Mis conclusiones, por cierto, tendrán relevancia en la discusión sobre la moralidad del incumplimiento eficiente, pero el argumento no depende esencialmente de asignar una función moral o económica a los contratos. Asumo más bien, que incluso si los contratos tuvieran un propósito puramente moral, no todo incumplimiento de una promesa supone la realización de una acción incorrecta11; adicionalmente, una postura moral no puede ignorar alegremente las consideraciones de eficiencia en el intercambio. El hecho de que un arreglo institucional sea decididamente ineficiente cuenta como una razón en contra de ese arreglo. De igual forma, si la principal función del contrato fuese económica, tampoco puede ignorarse la eventual inadmisibilidad moral de ciertos resultados distributivos o de ciertas interacciones explotativas al momento de evaluar el derecho contractual. En síntesis, adopto aquí una visión amplia de la justificación de nuestro derecho contractual, pues no veo que las consideraciones morales y las económicas puedan excluirse mutuamente, como si los efectos sobre la eficiencia no tuviesen incidencia en nuestros juicios morales, o como si nuestros juicios morales no contasen en contra de las políticas de eficiencia que podamos legítimamente implementar. Como siempre, intentaré mostrar que la perspectiva moral y la económica tienen más puntos de encuentro de lo que usualmente se piensa. Ello desterrará, espero, algunos prejuicios vigentes entre los militantes de ambos bandos académicos. 2. El contrato racional y las condiciones del incumplimiento eficiente Siguiendo una convención usual en la literatura, llamemos a las partes de un contrato “comprador” y “vendedor” respectivamente. 11 Ello en tanto el incumplimiento podría estar justificado. He defendido que el

binomio correcto/incorrecto debe ser reemplazado por el trinomio correcto/justificado/incorrecto en PAPAYANNIS, 2014: 53 y ss.



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Borrador pendiente de revisión final La condición básica de racionalidad para cualquier contrato se satisface solo cuando el valor que tiene el cumplimiento del contrato para el comprador (V) es superior al precio pactado por las partes (P), y a la vez el precio pactado es superior a los costes de cumplir con el contrato (C) para el vendedor12. De modo que: V > P > C Esto implica que el excedente de cada parte es positivo: Excedente del comprador: V – P > 0 Excedente del vendedor: P – C > 0 Si V = 120, P = 90 y C = 70, el comprador obtiene un excedente de 30, el vendedor uno de 20, y el excedente total del contrato es 50. Ahora bien, ¿qué ocurre si alguna contingencia no prevista al momento de la celebración incrementa los costes de producción por encima del precio (C > P)? ¿Es esto razón suficiente para incumplir el contrato? ¿Debería el derecho permitir que el deudor se libere de responsabilidad? Si los costes se elevasen a 100, por ejemplo, evidentemente estaríamos ante un contrato que no satisface las condiciones de racionalidad recién expuestas, dado que con esos costes ya no es verdad que V > P > C. Sin embargo, que un contrato no satisfaga en la etapa del cumplimiento la condición básica de racionalidad no significa que carezca per se de fuerza vinculante. El contrato todavía podría ser eficiente, en el sentido de producir un excedente total positivo. Cierto es que el vendedor no hubiese celebrado el contrato de haber conocido que este sería el estado del mundo en el cual tendría que realizar la prestación. De haber contemplado la contingencia, sin duda hubiese solicitado un precio superior a 100. Pero ello no implica que una vez celebrado un contrato no tenga el deber de cumplir solo porque resultó perjudicial para sus intereses. En este ejemplo, la contingencia imprevista afecta solo al vendedor, por tanto, el comprador sigue obteniendo los 30 (120 – 90) que anticipaba obtener. El vendedor pierde 10 (90 – 100), pero el cumplimiento todavía produce un excedente total de 20. El contrato tal como había sido concebido iba a producir beneficios conjuntos de 50. En el mundo real las cosas no siempre salen como las partes esperan, pero no cualquier 12 En sentido estricto, esta es solo una de las condiciones de racionalidad, la que

nos interesa puntualmente en este artículo. Un desarrollo completo del contrato racional puede consultarse en COLEMAN, 1992: 121 y ss.



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Borrador pendiente de revisión final desviación del plan inicial supone que el contrato deba ser incumplido. Como mostraré seguidamente, la situación sería diferente si el coste del cumplimiento para el vendedor fuese superior al valor del contrato para comprador. La elevación de costes por encima del precio no justifica el incumplimiento, pues el precio es meramente un dispositivo que distribuye el excedente de un contrato entre las partes; en cambio, si los costes se elevan por encima del valor del contrato, la cuestión ya no es únicamente distributiva, relativa a lo que recibe cada parte en el intercambio, sino de eficiencia. Veamos el siguiente gráfico:

Excedente del comprador

Excedente del vendedor



V = 120

P = 90



C = 70

Excedente del contrato

En el gráfico puede apreciarse que el excedente total del contrato (V – C) es repartido entre las partes mediante el precio. Un precio de 90 asigna 30 al comprador y 20 al vendedor; un precio más alto beneficiará al vendedor en desmedro del comprador. Así, un precio de 95 divide el excedente por mitades, uno de 100 divide en 20 para el comprador y 30 para el vendedor, etcétera. Vistas las cosas desde esta perspectiva, un incremento del coste por encima del precio será irrelevante para la eficiencia del cumplimiento, salvo que C – P > V – P, y esto solo puede darse si C > V. Únicamente cuando los costes del cumplimiento son superiores al valor de la prestación para el comprador, el cumplimiento es ineficiente. En este caso, las pérdidas del vendedor superan los beneficios obtenidos por el comprador. Supongamos que el coste sube a 130, entonces: V – P = 30, pero C – P = 40. Gráficamente:

Excedente del comprador



C = 130

V = 120

P = 90

Pérdidas del vendedor



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Borrador pendiente de revisión final Desde el punto de vista económico, si el cumplimiento es ineficiente, el derecho contractual debería alentar el incumplimiento o, al menos, permitir una salida para que el deudor no se vea forzado a realizar la prestación13. Llegados a este punto, conviene desarrollar un poco más las circunstancias del incumplimiento eficiente. La condición de incumplimiento eficiente puede darse en cuatro circunstancias: (1) Vendedor desafortunado. Los costes de cumplir se elevan, luego de la celebración del contrato, por encima del valor que tiene el cumplimiento para el acreedor: C > V. Esta es la situación recién descripta. (2) Comprador desilusionado. El valor del cumplimiento para el comprador se reduce: V < C. Luego de celebrado el contrato, pero antes del cumplimiento, alguna contingencia afecta la valoración del comprador. Esta situación puede darse, por ejemplo, si el contrato con el vendedor consiste en la fabricación de unas maquinarias destinadas a producir un bien que, al aparecer una nueva tecnología en manos de sus competidores directos, pierde una parte sustancial de su valor de mercado. Si se cumple el contrato, el comprador adquiriere un objeto al que ya no da el uso previsto inicialmente. Si al momento de cumplir el contrato el comprador viese reducida a 50 su valoración, el cumplimiento supondría unas pérdidas de 40 (50 – 90) que no estarían compensadas por el excedente de 20 (90 – 70) obtenido por el vendedor. Gráficamente:

Excedente del vendedor



P = 90

C = 70

V = 50

Pérdidas del comprador

13 Conforme con BIRMINGHAM (1970: 284) el incumplimiento debe ser alentado

cada vez que el deudor pueda obtener un beneficio luego de haber colocado a su contraparte en una posición tan buena como la que tendría de haberse cumplido el contrato. De lo contrario, se estaría desalentando la reasignación eficiente de los recursos sociales. Véase también POSNER, 2011: 150 y ss.



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Borrador pendiente de revisión final (3) Nueva oportunidad de negocios. El cumplimiento impide realizar un negocio más eficiente con un tercero. Podría aparecer un mejor comprador (3a) o un mejor vendedor (3b). El primer supuesto es aquel en que aparece un segundo comprador, llamémosle “comprador 2”, que valora el bien o servicio más que el comprador 1 (V2 > V1). Nótese que el mero hecho de que el comprador 2 ofrezca un precio más alto que el comprador 1 no indica que el incumplimiento sea eficiente14. Bien podría ser el caso que su valoración sea incluso más baja, pero que se conforme con un beneficio menor. Si la valoración del comprador 2 es 110 y pacta un precio de 100, obtiene un beneficio de 10, pero el contrato 2 genera excedentes menores que el contrato 1. El contrato 1 produce 30 para el comprador y 20 para el vendedor, mientras que el contrato 2 genera solo 10 para el comprador y 30 para el vendedor. Para que el incumplimiento sea eficiente, por tanto, el valor del contrato para el segundo comprador debe ser superior al valor que este tiene para el primer comprador. Ello ocurriría, por ejemplo, si la valoración del comprador 1 fuese de 120 y la del comprador 2 de 170. Como he señalado, los precios de cada contrato solo distribuyen los excedentes entre las partes.

Excedente del contrato 1



V2 = 170

V1 = 120

C = 70



Excedente del contrato 2

En el segundo supuesto (3b), el comprador encuentra que otro vendedor ofrece el mismo producto a un precio sustancialmente inferior. Del mismo modo, esta mejor oferta no debe basarse en que el vendedor 2 se conforma con un beneficio menor que el vendedor 1, sino en que es un productor más eficiente. Ello solo será posible si los costes de producción del vendedor 1 son mayores que los costes de producción del vendedor 2: C1 > C2. 14 Véase KLASS, 2014: 365.



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Borrador pendiente de revisión final Imaginemos, entonces, que el vendedor 2 es capaz cumplir con el contrato a un coste de 40 y que ofrece un precio de 65. También en este caso, el excedente del contrato 2 es superior al excedente del contrato 1:

Excedente del contrato 1

V = 120

C1 = 70

C2 = 40





Excedente del contrato 2

En estas 4 situaciones parece económicamente conveniente que el primer contrato celebrado no se cumpla. Corresponde ahora analizar de qué manera impactan las distintas regulaciones en la decisión de las partes de cumplir o incumplir el contrato. 3. Breve análisis de la responsabilidad contractual Las jurisdicciones del derecho continental generalmente disponen que las partes pueden exigir el cumplimiento del contrato. Para algunos autores esto es tan obvio que hay sistemas que ni siquiera han molestado en codificar explícitamente la regla del cumplimiento específico15. En el Common Law, por el contrario, se entiende que el remedio rutinario es la indemnización de la expectativa (expectation damages), que coincide con lo que en el derecho continental se denomina “interés contractual positivo”, lo cual a su vez implica la indemnización del daño emergente y el lucro cesante16. En ambas tradiciones se asume que el propósito de la indemnización de daños y perjuicios es dejar al acreedor en la 15 Véase SMITS, 2014: 194 y ss. No obstante, hay autores que entienden que las

menciones expresas no hacen que el remedio sea preferente respecto de la indemnización de daños y perjuicios. Este es el caso de GÓMEZ POMAR (2007: 16) en relación con el derecho español. 16 Véase el Restatement (Second) of Contracts, §359.1, que establece que el cumplimiento específico no debe ser ordenado por los jueces si la indemnización es suficiente para salvaguardar la expectativa del acreedor. Véase también ATIYAH y SMITH (2005: 377 y ss) explicando que en el derecho inglés la indemnización por daños es el remedio prioritario, salvo que por alguna razón fuera inadecuado.



10

Borrador pendiente de revisión final misma situación en que se encontraría de haberse producido el cumplimiento17. Ahora bien, ¿qué remedio deberíamos preferir para regular el incumplimiento contractual? A continuación, analizaré ambas alternativas desde el punto de vista de sus efectos económicos y distributivos. 3.1. La indemnización del interés contractual positivo Una primera idea es que la indemnización de la expectativa es eficiente en tanto permite al deudor evaluar las ventajas y las desventajas económicas del incumplimiento, y éste solo incumplirá cuando los costes de cumplir sean más altos que los de incumplir. Dado que debe compensar al acreedor en la medida de su expectativa, nunca se le ocurrirá al deudor incumplir cuando los beneficios de incumplir sean inferiores a los perjuicios que deberá indemnizar. La lógica económica de este remedio radica en que obliga al deudor a internalizar los costes que el incumplimiento impone al acreedor, por tanto, incumplirá cuando ello le permita conservar un excedente una vez garantizada la indemnización a su contraparte; y ello no será el caso si el incumplimiento fuese menos beneficioso para el deudor que costoso para el acreedor. Veamos un ejemplo para cada tipo de situación. En la situación (1), recordemos, los costes del cumplimiento se elevan después de la celebración del contrato hasta 130. Los demás valores permanecen igual (P = 90 y V = 120). La indemnización de la expectativa, permite minimizar las pérdidas. Tabla 1. Situación (1)

Comprador Vendedor Total

Cumplimiento

Indemnización

Beneficios de pasar del cumplimiento a la indemnización

30 (120 – 90)

30

Indiferente

– 40 (90 – 130)

– 30

10

– 10

0

10

En la columna de cumplimiento, se observa que el comprador obtiene beneficios del 30, pero el vendedor sufre pérdidas de 40. 17 Véase GÓMEZ POMAR, 2007: 19-20; y ATIYAH y SMITH, 2005: 399.



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Borrador pendiente de revisión final En total, el resultado es una pérdida de 10. En cambio, en la columna de indemnización, el comprador recibe 30 del vendedor. El vendedor, ya no producirá el bien, sino que preferirá indemnizar. Este resultado es positivo, puesto que ya no se invierten 130 en un bien que agrega un valor de 120. Esos 10 que el vendedor ahorra al estar disponible la posibilidad de indemnizar, en lugar de cumplir forzosamente, ahora pueden ser destinados a la producción de algún otro bien o servicio que sea más valorado en el mercado. En la última columna se observa que mientras que el comprador queda indiferente entre ambas soluciones, el vendedor obtiene un beneficio de 10, al evitar una pérdida de 40 y solo incurrir en una de 30. Por tanto, la indemnización en este caso parece socialmente superior al cumplimiento. En la situación (2), la del comprador desilusionado, también el remedio indemnizatorio llevará al comprador a indemnizar por 20 en lugar de pagar 90 por un bien que ahora valora 40. Una transferencia de dinero del comprador al vendedor, para que este último no produzca el bien, es eficiente en tanto impide que se inviertan recursos para cumplir con un contrato que ya no es valorado por la contraparte. Tabla 2. Situación (2)

Comprador Vendedor Total

Cumplimiento

Indemnización

Beneficios de pasar del cumplimiento a la indemnización

– 40 (50 – 90)

– 20

20

20 (90 – 70)

20

Indiferente

– 20

0

20

En la situación en que aparece un mejor comprador (3a), el remedio indemnizatorio llevará al vendedor a incumplir el contrato, indemnizar a su contraparte, y celebrar el contrato con el comprador 2. Supongamos que el comprador 2 está dispuesto a pagar 150 y valora el cumplimiento en 170. Con esos valores, el excedente del nuevo contrato es de 100 (V2 = 170 y C = 70). Si el comprador 1 debe ser indemnizado, recibirá su expectativa según el contrato que había celebrado, es decir, 30; el nuevo comprador obtendrá beneficios por 20 (pues valora en 170 y paga 150); y el vendedor obtendrá un excedente de 50 (cobra un precio de 150, pero sus costes de producción ahora deben incorporar las

12

Borrador pendiente de revisión final indemnizaciones que debe pagar para liberarse de su obligación inicial, es decir, 70 + 30). El incumplimiento permite incrementar el valor total de 50 a 100. Tabla 3. Situación (3a)

Cumplimiento

Indemnización

Beneficios de pasar del cumplimiento a la indemnización

Comprador 1

30 (120 – 90)

30

Indiferente

Comprador 2

0

20 (170 – 150)

20

20 (90 – 70)

50 (150 – 30 – 70)

30

50

100

50

Vendedor Total

Por último, en la situación (3b), la del mejor vendedor, pasará algo similar. Recuérdese que el vendedor 2 es capaz de producir a 40 y ofrece un precio de 65, a diferencia del vendedor 1 que produce a un coste de 70 y ofrece un precio de 90. El comprador indemnizará al vendedor 1 y contratará con el vendedor 2. De esta manera se evita que el vendedor 1 produzca un bien a un coste ineficientemente alto. Tabla 4. Situación (3b)

Cumplimiento

Indemnización

Beneficios de pasar del cumplimiento a la indemnización

Comprador

30 (120 – 90)

35 (120 – 20 – 65)

5

Vendedor 1

20 (90 – 70)

20

Indiferente

Vendedor 2

0

25 (65 – 40)

25

Total

50

80

30

Debe tomarse nota de que en esta y en las demás situaciones el acreedor nunca es perjudicado por el incumplimiento. Siempre recibe lo que hubiese obtenido de haberse cumplido con el contrato. Las mejoras garantizadas por el remedio indemnizatorio



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Borrador pendiente de revisión final son Pareto superiores (aunque en sentido débil) 18 , es decir, permiten a una parte mejorar sin empeorar a la otra. En conjunto, el excedente social se incrementa y ello supone que existe un argumento a favor de la indemnización de la expectativa como remedio ante el incumplimiento contractual. Dicho en otros términos, la indemnización del daño emergente y el lucro cesante es consistente con la teoría del incumplimiento eficiente. 3.2. Algunas consideraciones sobre el cumplimiento específico Desde el punto de vista recién analizado, el cumplimiento específico es un remedio poco recomendable, puesto que en principio bloquea los incrementos de riqueza. En las situaciones (1) y (2) impide minimizar pérdidas, y en las situaciones del tipo (3a) y (3b) impide aprovechar las nuevas oportunidades de negocios que incrementarían aún más la riqueza social. Pero esto es un error. Analíticamente no hay diferencias en términos de eficiencia entre ambos remedios. En efecto, si asumimos que los costes de transacción no son prohibitivos, el teorema de Coase nos enseña que la negociación entre las partes resolverá el problema de la manera más eficiente19. Si el remedio jurídico preferido es el cumplimiento específico, entonces, las partes tienen una nueva distribución de derechos que pueden alterar una vez que surge la contingencia imprevista. El deudor deberá ofrecer alguna suma al acreedor para liberarse del cumplimiento. No debemos olvidar que en las tres situaciones hay algo para ganar si el contrato no se cumple como estaba previsto. Esto genera un margen de renegociación. Las partes simplemente deben acordar una nueva división del excedente de este acuerdo. Veamos primero la situación (3a), que es la más discutida en la literatura sobre incumplimiento eficiente, y en la cual la idea que estoy explicando puede apreciarse con nitidez. En la situación (3a), aparece un segundo comprador que ofrece un nuevo precio (P2) de 150 por el mismo bien o servicio que el 18 Hay dos versiones de la superioridad en términos de Pareto. Según la versión

fuerte, S2 es superior a S1 si en S2 todos los involucrados están mejor que en S1. Según la versión débil, S2 es superior a S1 si en S2 al menos una persona está mejor que en S1 y nadie está peor. Para una explicación detallada de las distintas nociones de eficiencia empleadas en la literatura económica, véase PAPAYANNIS, 2009: 37 y ss. 19 Véase COASE, 1960.



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Borrador pendiente de revisión final comprador 1 contrató con el vendedor a un precio de 90. Si el vendedor desea contratar con el comprador 2 en lugar de cumplir el contrato con el comprador 1, deberá negociar con éste último una salida del contrato. Recordemos que el comprador 1 tiene ahora un derecho al cumplimiento específico. ¿Hay algún acuerdo que pueda satisfacer al comprador 1 de modo que acceda a liberar al vendedor? Por supuesto que sí. El nuevo contrato genera un excedente adicional que puede ser repartido entre el vendedor y el comprador 1. El comprador espera ganar 30 con su contrato, por lo tanto, no accederá a liberar al vendedor por menos de 30. Entonces, la suma de renegociación (R) será mayor o igual que 30. A su vez, el vendedor sabe que con el contrato 1 su ganancia es de 20 (90 – 70) y que con el contrato 2 su excedente estará dado por P2 – C – R. Esta renegociación será racional para el vendedor siempre que P2 – C – R > 20. ¿Cuál es el máximo valor de R que hace que sea racional para el vendedor? En el ejemplo que estamos analizando, cualquier R < 60 es racional para el vendedor, y cualquier R > 30 es racional para el comprador 1. El valor de R, entonces, se encontrará entre 30 y 60, que son los valores de reserva de las partes20. Digamos que en la renegociación el vendedor acuerda transferir al comprador 1 un total de 45. ¿Cómo quedan los excedentes de cada parte? Tabla 5. Situación (3a)

Cumplimiento específico

Renegociación

Beneficios de pasar del cumplimiento a la renegociación

Comprador 1

30 (120 – 90)

45

15

Comprador 2

0

20 (170 – 150)

20

20 (90 – 70)

35 (150 – 70 – 45)

15

50

100

50

Vendedor Total

La única diferencia con la tabla 3, en la que se contempla la indemnización de la expectativa, es que el excedente de 100 está repartido de manera más equitativa entre el comprador 1 y el 20 Se denomina “valor de reserva” al precio máximo que está dispuesto a pagar el

comprador y al precio mínimo que está dispuesto a aceptar el vendedor. Véase RAIFFA, RICHARDSON y METCALFE, 2002: 110-111.



15

Borrador pendiente de revisión final vendedor. Un valor de R mayor, por ejemplo, de 50 o 55, todavía sería racional para ambas partes, y produciría una mejora aun mayor del comprador 1 en desmedro del vendedor. Gráficamente:

Excedente del comprador 2

Excedente del comprador 1

Excedente del vendedor

V2 = 170



P2 = 150

V1 = 120

P = 90

C = 70

Margen de renegociación

La lección que puede aprenderse hasta aquí es que la indemnización de la expectativa no es el único remedio capaz de alcanzar resultados eficientes. El cumplimiento específico genera los mismos efectos sobre la asignación final de los recursos, pero a diferencia del remedio indemnizatorio, distribuye el excedente de la nueva oportunidad de negocios entre ambos contratantes. La indemnización de la expectativa asume de inicio que los beneficios de una nueva oportunidad de negocios pertenecen en un 100% al vendedor21. El cumplimiento específico, en contraste, obliga a las partes a compartir estos beneficios. Siendo más precisos, cuando aparece el comprador 2 pueden ocurrir dos cosas: a) el comprador 1 sabe de la existencia del comprador 2 y, por tanto, exige al vendedor el cumplimiento específico y él a su vez revende el bien al comprador 2. Se apropia, por ende, de todo el excedente del segundo contrato; b) el comprador 1 desconoce la existencia del comprador 2, en cuyo caso solo podrá obtener una parte del excedente del nuevo contrato22. Sea como fuere, los efectos del cumplimiento sobre la eficiencia son, ex ante, idénticos a los del remedio indemnizatorio23. La 21 De lo contrario, parece asumirse, el vendedor perdería interés en incurrir en

incumplimiento, lo cual, recuerda FRIEDMANN, supuestamente es deseable. Véase FRIEDMANN, 1989: 4. 22 Véase MICELI, 2004: 144. 23 En puridad, esta tesis se sostiene si se asumen información perfecta y cero costes de transacción. Cuando estos presupuestos se relajan, cada remedio exhibe una fortaleza distinta. En contextos de altos costes de transacción, la renegociación es menos probable y, por tanto, el remedio indemnizatorio parece



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Borrador pendiente de revisión final ventaja adicional del cumplimiento específico sería distributiva: parece un remedio más justo, tanto porque obliga a cumplir con la palabra empeñada, como porque cuando se negocia la no realización de la prestación se distribuyen los beneficios de la nueva oportunidad de negocios entre ambos contratantes24. 3.3. Remedios y distribución de excedentes La conclusión del apartado anterior, no obstante, ha sido puesta en cuestión. La idea básica es que en un mercado competitivo el precio de cada contrato estará determinado parcialmente en función de cuál sea el remedio indemnizatorio establecido jurídicamente o negociado por las partes en el propio contrato25. Si el remedio jurídico ante el incumplimiento es el cumplimiento forzoso, esto garantiza la prestación al acreedor, y ello se verá reflejado en un precio más alto. En cambio, cuando la solución jurídica que rige el contrato es la indemnización del interés positivo, el acreedor de hecho sabe que puede esperar el cumplimiento o, alternativamente, una suma de dinero equivalente a su expectativa de beneficios. Cualquiera de las opciones libera al deudor. Asimismo, esta última opción a diferencia de la primera, no le permite apropiarse de los beneficios de una nueva oportunidad de negocios dada por la aparición de un segundo comprador. Dado que con este remedio el vendedor retiene íntegramente los beneficios de contratar con el comprador 2 incumpliendo la prestación debida al comprador 1, el comprador 1 no estará dispuesto a pagar lo mismo que si tuviese más apropiado. En cambio, en ausencia de información perfecta, los tribunales tendrán dificultades para cuantificar los daños derivados por el incumplimiento, y ello afectará la decisión del deudor de realizar la prestación o no. Si el deudor infravalora la expectativa de su contraparte incumplirá ineficientemente. Por el contrario, si la sobrevalora, cumplirá ineficientemente. En ese caso, el cumplimiento específico probablemente produzca mejores resultados. Las partes se verán obligadas a renegociar y el nuevo precio pactado será, por definición, eficiente. Sobre esto véase COOTER y ULEN, 2012: 327-330. 24 También se han propuesto remedios más extremos que el cumplimiento específico. En un provocador trabajo, Richard BROOKS sugirió que el acreedor podría contar con un derecho a exigir el cumplimiento del contrato o, alternativamente, a reclamar una indemnización equivalente a los beneficios que el incumplimiento traería para el deudor. Eso le permitiría apropiarse de todo o parte del excedente de la nueva oportunidad. En contraste con la teoría del incumplimiento eficiente, BROOKS denominó a su propuesta “cumplimiento eficiente”. Lo interesante es que ambos enfoques son compatibles, en su opinión, con la maximización de la riqueza. Véase BROOKS, 2006: 572-573, 581 y ss. 25 Véase CRASWELL, 1988: 642; KLASS, 2014: 380.



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Borrador pendiente de revisión final derecho a esos eventuales beneficios dados por la aparición del comprador 2. Y los vendedores, en un mercado competitivo también estarán dispuestos a cobrar un precio inferior cuando el remedio es la indemnización de la expectativa. Cualquier intento de cobrar los mismos precios con independencia del remedio provisto por el derecho será socavado por obra de la competencia en el mercado26. Veamos un ejemplo. El vendedor y el comprador 1 pactan un precio de 90. El coste de producción es 70 y el valor que el comprador 1 atribuye al cumplimiento es 120. A la vez, existe una probabilidad del 10% de que aparezca el comprador 2 y esté dispuesto a pagar 150 por la prestación a la que comprador 1 tiene derecho. Si el remedio es el cumplimiento específico, eventualmente los beneficios del nuevo contrato se repartirán entre el vendedor y el comprador 1, imaginemos como más arriba, por mitades; es decir, la renegociación para liberar al deudor implica una transferencia a favor del comprador 1 de 45. Para calcular el beneficio esperado de cada parte, debe ponderarse lo que obtendrá (ya sea la prestación o la indemnización en el caso del comprador) por la probabilidad de ocurrencia de cada evento. Como hay un 10% de probabilidades de que aparezca otro comprador que pague más, hay un 90% de probabilidades de que reciba la prestación y un 10% de que reciba la indemnización. En el caso del vendedor, hay un 90% de probabilidades de que cumpla la prestación y un 10% de que celebre el contrato más ventajoso y, consecuentemente, indemnice al comprador 1. De esta manera: Comprador 1: 0,9 . (120 – 90) + 0,1 . 45 = 31,5 Vendedor: 0,9 . (90 – 70) + 0,1 . (150 – 70 – 45) = 21,5 Si bajo una regla de indemnización del interés positivo un contrato se celebrase al mismo precio de 90, los beneficios esperados de las partes serían los siguientes: Comprador: 0,9 . (120 – 90) + 0,1 . 30 = 30 Vendedor: 0,9 . (90 – 70) + 0,1 . (150 – 70 – 30) = 23 Nótese que lo que gana el vendedor bajo la regla indemnizatoria es lo mismo que pierde el comprador 1 respecto de la regla de cumplimiento específico. Sin embargo, en un mercado competitivo, 26 MARKOVITS y SCHWARTZ, 2011: 1957 y ss.



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Borrador pendiente de revisión final el precio no podrá ser el mismo con independencia de cuál sea el remedio ante el incumplimiento. Si bajo una regla indemnización por la expectativa el vendedor intentase cobrar 90 por la prestación, otro vendedor, llamémosle “vendedor 2” podrá ganar mercado ofreciendo un precio de 89. Con ese precio, el comprador 1 obtendría beneficios de 31 (120 – 89) y por ello preferiría contratar con el vendedor 2. Pero aún podría aparecer un vendedor 3 ofreciendo un precio de 88,5, que garantiza un beneficio de 31,5 al comprador 1 y por ello también sería preferido antes que cualquiera de las otras alternativas. Alcanzado este punto, ningún vendedor puede realizar una mejor oferta para el comprador sin perder respecto de los beneficios que obtendría ofreciendo una regla de cumplimiento específico. El precio de 88,5, por tanto, es el precio de equilibrio en un mercado competitivo. Además, con un precio de 88,5, bajo una regla de indemnización de la expectativa, las partes obtienen lo mismo que con un precio de 90 bajo una regla de cumplimiento específico: Comprador 1: 0,9 . (120 – 88,5) + 0,1 . 31,5 = 31,5 Vendedor: 0,9 . (88,5 – 70) + 0,1 . (150 – 70 – 31,5) = 21,5 La diferencia entre ambas reglas, entonces, no es que con una las partes comparten los beneficios de las nuevas oportunidades de negocios. En ambos casos, estos beneficios se comparten. Mientras que la regla de cumplimiento específico reparte esos beneficios mediante la negociación ex post –es decir, solo una vez que aparece el comprador 2 y el vendedor debe acordar una salida de su contrato con el comprador 1–, la regla de indemnización del daño emergente y el lucro cesante reparte esos beneficios ex ante vía precios más bajos27. Con esta segunda regla, el comprador paga un precio más bajo pero no participa de los beneficios de las nuevas oportunidades. Con la regla de cumplimiento específico, el comprador participa de los beneficios de las nuevas oportunidades, pero paga precios más altos. Como argumentan MARKOVITS y SCHWARTZ, hay razones para pensar que en ciertos contextos las partes preferirán una regla de indemnización de la expectativa antes que una de cumplimiento específico28. Dado que ambas ofrecen el mismo beneficio esperado, todo se reduce a determinar qué regla genera costes menores. La respuesta económicamente 27 MARKOVITS y SCHWARTZ, 2011: 1951, 1961 y ss. 28 MARKOVITS y SCHWARTZ, 2011: 1973-1975.



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Borrador pendiente de revisión final correcta depende, entonces, de qué regla es más fácil de implementar cuando las cosas no salen tal como se había previsto inicialmente. MARKOVITS y SCHWARTZ argumentan que la regla indemnizatoria será normalmente preferida por las partes, puesto que los costes de crear una regla de cumplimiento específico son más altos 29 . Asimismo, también será preferida cuando los compradores presenten una aversión al riesgo mayor que los vendedores 30 . Pero en cualquier caso, las supuestas ventajas distributivas de la regla de cumplimiento específico pueden, según este argumento, ser definitivamente descartadas. El razonamiento es sumamente lúcido. Sin embargo, su adecuación descriptiva depende de manera crucial de que en el mundo real los precios sean efectivamente una función del remedio jurídico vigente. Si este fuera el caso, ante el incumplimiento generado por la aparición de un mejor comprador (3a), el comprador original debería pensar “bueno, he participado de los beneficios de esta oportunidad de negocios ex ante, pagando un precio más bajo… así que no tengo de qué quejarme”. Pero existen estudios empíricos que muestran que no es esta la reacción de las partes del contrato en situaciones como las descriptas31. Ello podría indicar que el precio es una función del remedio solo en condiciones muy excepcionales, y si esto es así, tal vez, en la dinámica habitual de la práctica contractual sí tenga sentido afirmar que el cumplimiento específico y el remedio indemnizatorio difieren por sus consecuencias distributivas. 4. Remedios, minimización de pérdidas y maximización de ganancias Hay un sinnúmero de consideraciones que realizar sobre lo que acabo de exponer, en especial sobre los tipos de costes de transacción que son esperables en ciertos contextos y con qué actitud es probable que tengan las partes frente al riesgo en cada tipo de contrato, pero dejaré la mayoría de las cuestiones para trabajos posteriores. Aquí deseo centrarme en una premisa 29 MARKOVITS y SCHWARTZ, 2011: 1973-1975. 30 La aversión al riesgo es una actitud negativa sobre la fluctuación de ingresos.

El remedio indemnizatorio garantiza a las partes un ingreso constante y, en este sentido, sería preferido por los contratantes aversos al riesgo. Para un análisis de este punto véase MAHONEY, 1995: 145-153. 31 Véase BIGONI, BORTOLOTTI, PARISI y PORAT, 2014: 5, 22 y ss.



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Borrador pendiente de revisión final implícita en el razonamiento. Las situaciones de tipo (1), (2), (3a) y (3b) son equivalentes en términos de la teoría económica recién expuesta. En todas se intenta minimizar pérdidas. No obstante, de ordinario consideramos que la situación (1), en que los costes de producción se elevan extraordinariamente, es un tipo de situación en la cual sería bueno, en efecto, minimizar pérdidas, mientras que la situación (3a), en la cual aparece un segundo comprador que paga más, es un tipo de situación en la cual sería bueno maximizar ganancias. En términos estrictos, esta distinción no tiene demasiado impacto en el análisis expresado más arriba. La noción clave que hace indistinguibles estas situaciones es la de “coste de oportunidad”. En la situación (1), se trata de evitar la producción de un bien a un coste superior que el valor que este tiene para el comprador. En la situación (3a), en cambio, se trata de evitar el sacrificio de ganancias mayores que se obtendrían si se incumple el contrato con el comprador 1 y se celebra un contrato con el comprador 2. Ese sacrificio es en sí mismo un coste, tan relevante en economía como el coste adicional en que se incurre cuando los factores de producción aumentan su precio para el vendedor. En un sentido importante, dejar de ganar es equivalente a perder32. Pese a todo, creo que hay buenas razones económicas y normativas para distinguir las situaciones del tipo (1) y las del tipo (3a). Veámoslas separadamente. 4.1. Razones económicas para distinguir las situaciones En un trabajo reciente, se ha argumentado que, en realidad, los cuatro tipos de situaciones que dan pie al incumplimiento eficiente son diferentes 33 . Las situaciones (1) y (3a) son relativas al vendedor; las (2) y (3b), por su parte, conciernen al comprador. Mientras que en la situación (1) –el caso del vendedor desafortunado–, si el contrato se cumple el vendedor produce un bien a un coste mayor que su valor de mercado, en la situación (3a) –la del mejor comprador–, si el contrato se cumple se deja escapar la posibilidad de un incremento de riqueza social. En la situación (2) –la del comprador desilusionado–, si el contrato se cumple, el comprador adquiere un bien que no valora tanto como el precio que paga por él. En la situación (3b) –la del mejor vendedor–, si el 32 He señalado algunos problemas en la manera en que se emplea la noción de

coste de oportunidad en PAPAYANNIS, 2009: 75 y ss. 33 BIGONI, BORTOLOTTI, PARISI y PORAT, 2014.



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Borrador pendiente de revisión final contrato se cumple, se encarga la producción de un bien a quien es menos eficiente, puesto que el vendedor 2 tiene una estructura de costes más baja. Nótese ahora que las situaciones del vendedor desafortunado (1) y del mejor vendedor (3b) generan costes hundidos (es decir, costes irrecuperables), mientras que los problemas de eficiencia de las situaciones del comprador desilusionado (2) y del mejor comprador (3a) pueden ser resueltos por una segunda transacción “correctora”34. Ello en tanto el comprador desilusionado tiene dos alternativas: primeramente, podría intentar revender el bien a un tercero que lo valore más que él mismo. Esto morigeraría sus pérdidas en alguna medida. En segundo lugar, podría intentar dar otro uso al bien que ha adquirido. Asimismo, en la situación del mejor comprador, el comprador 1 podría a su vez revender el bien que ha adquirido al comprador 2, que lo valora más. Ciertamente, estas segundas transferencias involucran costes de transacción adicionales y en todo caso es contingente que en una circunstancia dada pueda reasignarse el bien de modo que se corrija la ineficiencia. Pero lo interesante es que en las situaciones del vendedor desafortunado (1) y del mejor vendedor (3b) no pueden ser corregidas mediante la posibilidad de una segunda transacción. En ambos casos, un bien que no existía se produce invirtiendo una cantidad ineficiente de recursos. Esos recursos se pierden para siempre35. Sobre esta base tal vez debería proponerse que las situaciones (1) y (3b) estuviesen reguladas por una regla indemnizatoria y las situaciones (2) y (3a) por una regla de cumplimiento específico. Pese a ello, creo que hay una consideración adicional que es relevante. La situación del comprador desilusionado (2) puede estar sujeta a cumplimiento específico no solo porque siempre podrá revender el bien a alguien que lo valore más o darle un uso más útil, sino porque también podrá ofrecer al vendedor una suma de dinero antes de que cumpla con la prestación y así evitar que se produzca un bien que él no valora. Normalmente, el vendedor aceptará la propuesta del comprador, puesto que así cobrará sus beneficios sin asumir los esfuerzos de producción. En efecto, de esa 34 BIGONI, BORTOLOTTI, PARISI y PORAT, 2014: 15-20. 35 Como puede apreciarse, el análisis puede diferir si se trata de la producción de

un nuevo bien o de la transferencia de uno ya existente. Véase SHAVELL, 2006b: 841-857. En este trabajo, dejo de lado estas complejidades adicionales.



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Borrador pendiente de revisión final manera obtiene las ganancias de la operación sin emplear los recursos correspondientes, lo que le permite redirigir esos recursos liberados hacia otro contrato alternativo con un tercero y así mejorar aun más sus beneficios esperados. Sería extraño, aunque no imposible, que el vendedor insistiese en producir el bien cuando el comprador está dispuesto a garantizarle los mismos beneficios con independencia de que cumpla con la prestación. Por supuesto, el mismo razonamiento vale para el caso del mejor vendedor (3b). Por tanto, no hay una razón concluyente de eficiencia para admitir la indemnización de daños como remedio ante el incumplimiento. La única situación en la cual el rechazo del cumplimiento específico parece realmente requerido para impedir definitivamente cumplimientos ineficientes es la (1). En la situación (1), el acreedor espera recibir un bien o servicio y puede que se empecine en recibirlo, a diferencia de las situaciones (2) y (3b) en las que, como acabo de mostrar, sería difícil que el vendedor rechace el dinero equivalente a su expectativa e insista en cobrar el precio y realizar la prestación. 4.2. Razones normativas para distinguir las situaciones De las 4 situaciones de incumplimiento eficiente, hay dos que me preocupan especialmente: la situación del vendedor desafortunado cuyos costes de producción se elevan sustancialmente (1) y la situación de la nueva oportunidad de negocios dada por la aparición de un mejor comprador (3a). Me centraré en ellas inicialmente y luego haré alguna consideración menor sobre las situaciones (2) y (3b). Creo que es una intuición moral compartida ampliamente que las razones de quien obra en un intento por minimizar sus pérdidas ante una contingencia imprevista son más atendibles para justificar o excusar su incumplimiento del contrato que las razones de quien obra motivado exclusivamente por el afán de maximizar sus ganancias. Ello puede deberse a que la contingencia imprevista impacta de manera diferente cuando se trata de pérdidas que de ganancias. Cuando se trata de un incremento de costes, si se forzase el cumplimiento del contrato, el vendedor quedaría en una situación peor de la que se encontraba antes de contratar, ya que produciría a un coste demasiado elevado en comparación con el precio pactado. La posibilidad de evitar esa consecuencia sin



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Borrador pendiente de revisión final perjuicio apreciable para el deudor parece inclinar la balanza a favor de una regla indemnizatoria36. En cambio, en el escenario de una nueva oportunidad de negocios, el cumplimiento forzado no deja al vendedor en una situación desfavorable. Es cierto que no mejora tanto como podría, pero respecto del punto de partida, el intercambio con el comprador 1 resulta superior en términos de Pareto. Ahora bien, el hecho de que el vendedor desafortunado quede en peor situación de la que se encontraría si no hubiese celebrado el contrato no parece por sí mismo suficiente para justificar el rechazo del cumplimiento específico. Entonces, ¿existe algún argumento adicional para justificar el remedio indemnizatorio en la situación (1)? Creo que sí. Bajo el imperio del cumplimiento específico como remedio general, en la situación (1) el vendedor no puede incumplir el contrato, pero puede evadir la realización de la prestación disuadiendo a su contraparte de exigirla. Para ello deberá ofrecerle alguna suma de dinero que lo satisfaga. Una contraparte de buena fe, ante la situación de apremio del deudor, se conformaría con la indemnización del daño emergente y el lucro cesante. Pero el homo economicus no tiene por qué contentarse con ello, dado que normalmente podrá aprovechar la vulnerabilidad de la otra parte para obtener aunque sea un poco más. Dejar pasar la oportunidad de obtener un poco más es tanto como asumir una pérdida desde su perspectiva, por lo tanto, exprimirá a su contraparte tanto como su capacidad negociadora se lo permita. Imaginemos un nuevo ejemplo. El precio pactado es 110, el coste de producción previsto es de 100 y el valor para el comprador es de 120. Supongamos que los costes se elevan a 150 luego de la firma del contrato. Si el contrato se cumple, el vendedor asumirá pérdidas por 40. Para evitar esas pérdidas, ofrece al vendedor la indemnización del daño emergente y el lucro cesante, es decir, ofrece pagarle 10 de compensación, lo que de ser aceptado le permitirá ahorrarse 30. En un contexto transparente, en el cual no haya dudas serias sobre la gravedad de las dificultades que enfrenta el vendedor, un comprador compasivo seguramente aceptaría la propuesta. Se conformaría con no verse perjudicado por la contingencia imprevista que afecta a su contraparte. Pero un 36 El análisis de FRIEDMANN (1989: 10-11) también es consistente con tratar de

manera diferente los casos en que el agente intenta minimizar sus pérdidas.



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Borrador pendiente de revisión final individuo no tan compasivo, podría de pronto exigir al vendedor una transferencia de dinero superior a la suma indemnizatoria para liberarlo de la obligación de cumplir la prestación pactada. En un sentido, la regla de cumplimiento específico permite que el acreedor presione al deudor amenazándole 37 con forzar el cumplimiento en caso de que no acceda a pagar la cantidad requerida. Si el comprador exige 20 para liberar al vendedor, el deudor racional preferirá asumir con esas pérdidas de 20 en lugar de enfrentarse al cumplimiento específico que le acarreará pérdidas por 40. La regla de cumplimiento específico permite este tipo de aprovechamientos y, por ello, creo que debe ser rechazada para las situaciones del tipo (1), la del vendedor desafortunado. Ninguna norma jurídica debería habilitar la explotación de la parte que se encuentra en una situación de gran debilidad por contingencias imprevistas. Esta pretensión de impedir la explotación no es solo un ideal moral compartido y, creo, públicamente defendible; es además un ideal jurídico en muchos ordenamientos del derecho continental. Instituciones como la lesión objetiva-subjetiva, que impide la explotación de la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de la contraparte, la imprevisión, para situaciones de excesiva onerosidad sobreviniente, o el abuso del derecho son buenos ejemplos en los derechos internos. El cumplimiento específico, sin embargo, no parece problemático cuando aparece un mejor comprador. La regla, como ya se dijo, obliga a repartir los beneficios de la nueva oportunidad de negocios. Algunos autores asumen una posición escéptica en este aspecto, pero creo que las dudas no están justificadas. HARRISON, por ejemplo, ha dicho que la intuición favorable a la repartición de los beneficios se diluye rápidamente si pensamos en un caso en el cual el deudor es la parte débil del contrato. Si Bill Gates paga a su 37 Aun en circunstancias apremiantes como la descrita es muy dudoso que pueda

considerarse que la amenaza de exigir el cumplimiento específico fuese a contar como un vicio del consentimiento. No obstante, la amenaza inversa a la que estamos examinando, es decir, la amenaza de incumplir con el contrato salvo que se acepte una renegociación de sus términos, sí tendría en ocasiones entidad suficiente para fundamentar el deber de restituir el beneficio extraordinario obtenido mediante esa presión. Véase el análisis de SOLÉ FELIU (2016: 15-18) citando distintas propuestas armonizadoras, como los Principios de derecho europeo de los contratos, el Borrador del Marco Común de Referencia y los Principios UNIDROIT.



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Borrador pendiente de revisión final jardinero 500 euros por arreglar sus flores los fines de semana y el jardinero recibe una oferta de un tercero por 600, la regla de cumplimiento específico requeriría que el jardinero comparta los 100 adicionales que resultan de nuevo contrato con Bill Gates para poder contratar con el tercero38. El ejemplo es atractivo, pero creo que demasiado irreal. Normalmente lo que suele ocurrir en situaciones como estas no es que las personas con la riqueza de Bill Gates piensan que tienen una oportunidad de negociar con el jardinero para ganar 50 euros extra. Normalmente, si Bill Gates está contento con su jardinero igualará la oferta del tercero y el jardinero saldrá ganando en cualquier caso. Esto es así porque cuando una parte es muy débil en comparación con la otra, los negocios alternativos que puede realizar son más bien modestos, y lo que la parte fuerte podría obtener si negociase una salida del contrato con la parte débil es solo una porción de esos beneficios ya modestos de por sí. Dados los costes de oportunidad de la parte fuerte, nunca o casi nunca tendrá sentido para ella intentar obtener una “tajada” de la nueva oportunidad de negocios de la parte débil. Para decirlo brevemente, Bill Gates no invertirá un segundo en intentar obtener 50 euros de su jardinero. En cambio, mientras más equilibradas sean las partes en cuanto a su poder económico, más sentido tiene que intenten hacer cumplir el contrato o que solo acepten liberar al deudor a cambio de una porción de los beneficios del nuevo negocio. Pero tratándose relaciones en las cuales ninguna parte se encuentra en total debilidad frente a la otra, la solución del cumplimiento específico no ofende nuestro sentido de justicia en las transacciones voluntarias. Si el argumento hasta aquí es correcto, la situación del vendedor desafortunado (1) y la situación del mejor comprador (3a) merecen tratamientos distintos. En la situación (1) el remedio indemnizatorio parece recomendable para evitar la explotación de la parte afectada por la contingencia imprevista, mientras que en la situación (3a) el cumplimiento específico ofrece la mejor respuesta. Esta conclusión se adecúa además a las propuestas de armonización del derecho europeo. Así, los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (PECL), en su art. 9:102, establecen que el acreedor tiene derecho a reclamar el cumplimiento específico (inc. 38 Véase HARRISON, 2013: 198.



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Borrador pendiente de revisión final 1), pero establece algunas excepciones entre las cuales se prevé que “dicho cumplimiento fuera a provocar en el deudor esfuerzos o gastos irrazonables” (inc. 2.b). El Borrador del Marco Común de Referencia (DCFR), en su art. 3:302(3) establece exactamente los mismos términos. Finalmente, los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales, en su art. 7.2.2, instaura el derecho del acreedor a reclamar la prestación, salvo que “la prestación o, en su caso, la ejecución forzosa, sea excesivamente gravosa u onerosa” (inc. b). La insistencia en el cumplimiento específico, en algunas circunstancias que resultan especialmente apremiantes para el deudor, parece atentar contra la buena fe y la lealtad en el intercambio39. Ahora puede verse claramente que en las situaciones (2) y (3b), a las que he prestado menos atención, son situaciones en las cuales no se observa algún tipo de explotación que el derecho deba intentar prevenir. Las consideraciones de eficiencia expresadas en el apartado 4.1 son pertinentes, pero insuficientes para afirmar de manera concluyente que un remedio es superior al otro. 5. Conclusión En las páginas precedentes he intentado mostrar que no hay razones concluyentes para implementar un único remedio indemnizatorio en todas las situaciones imaginables. En la literatura económica se ha pasado de una defensa prácticamente unánime del remedio indemnizatorio a una reivindicación del cumplimiento específico y, más recientemente, un regreso al remedio indemnizatorio. La literatura, de esta manera, ofrece argumentos económicos plausibles para ambas soluciones. Si el análisis que he desarrollado es correcto, un modelo realista que tome en cuenta que los costes de transacción son importantes, pero no prohibitivos, indica en las situaciones del comprador desilusionado (2) y del mejor vendedor (3b) no hay razones concluyentes para pensar que un remedio es superior al otro en términos de eficiencia. La situación del mejor comprador (3a), por su parte, puede ser regulada por una regla de cumplimiento específico. Un error asignativo allí puede ser corregido por una posterior transacción, lo cual morigera las pérdidas de eficiencia. 39 Véase

los comentarios a los Principios UNIDROIT mencionados en el texto principal.



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Borrador pendiente de revisión final En cambio, las situaciones del tipo (1), las del vendedor desafortunado, parecen requerir un remedio indemnizatorio para precluir totalmente que ese contrato se cumpla, ya ello implicaría un derroche innecesario de recursos. Un análisis moral también llega a conclusiones similares: las situaciones (1) y (3a) deben distinguirse, en tanto el cumplimiento específico, cuando los costes se elevan irrazonablemente, deja al deudor en una situación de vulnerabilidad que podría ser aprovechada por el acreedor para obtener una renegociación explotativa. En cambio, ante la nueva oportunidad de negocios, el cumplimiento específico solo obliga a las partes a repartir la buena fortuna. Por último, las situaciones (2) y (3b) no involucran explotación de ningún tipo, por tanto, admiten distintos remedios y, en todo caso, son situaciones en las cuales la renegociación es probable que conduzca a soluciones aceptables desde el punto de vista distributivo. Estas ideas permiten justificar que el remedio por defecto sea el cumplimiento específico, salvo que en las circunstancias del caso la realización de la prestación suponga una carga irrazonable para el deudor. Esta es la tendencia moderna en el derecho europeo, como hemos visto más arriba, y encuentra apoyo tanto en las teorías morales como por parte de las teorías económicas. Bibliografía ATIYAH, P. S. y SMITH, S. A., 2005: Atiyah’s Introduction to the Law of Contracts. Sexta edición. Oxford: Clarendon Press. BARNETT, R., 1986: “A Consent Theory of Contract”, Columbia Law Review, 86: 269, citado por la traducción de HAYMES, G. I. y PAPAYANNIS, D. M., 2006: “La teoría consensual del contrato”, Lecciones y Ensayos, 82: 125-185. BARNETT, R., 1992: “Some Problems with Contract as Promise”, Cornell Law Review, 77: 1022-1033. BIGONI, M., BORTOLOTTI, S., PARISI, F. y PORAT, A, 2014: “Unbundling Efficient Breach” (August 8, 2014). University of Chicago CoaseSandor Institute for Law & Economics Research Paper No. 695; Minnesota Legal Studies Research Paper No. 14-57. Disponible en SSRN: https://ssrn.com/abstract=2477973. Consultado el 27 de marzo 2017. BIRMINGHAM, R. L., 1970: “Breach of Contract, Damage Measures, and Economic Efficiency, Rutgers Law Review 24: 273-292.



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