Rawls e o Direito de Punir - Breves Indicacoes sobre a Punicao e o Direito Penal

Rawls e o Direito de Punir – Breves Indicações sobre a Punição e o Direito Penal Que a contribuição e o legado de Rawls fazem-se sentir de muitos modos parece, hoje, não restar dúvidas. No entanto, pode-se perguntar, com justiça, sobre as direções ou, melhor, sobre as questões em relação às quais uma tal afirmação seja verdadeira. Com um propósito como este, pode-se perguntar sobre o papel do direito penal na teoria da justiça como equidade, mais especificamente, da função que cumpre à punição legal. Com efeito, estas são questões pertencentes concomitantemente à filosofia política e à filosofia do direito – Rawls dedicou-se à primeira, de modo que a segunda encontra-se implícita na primeira. Como se sabe, a questão da punição tem estimulado, há tempos, muitos filósofos e sua relação com o direito penal é incontroversa. A este respeito, pode-se pensar a respeito da justificação da punição a partir de dois momentos específico da obra de Rawls: (i) o primeiro deles, concentra-se em Two Concepts of Rules (RAWLS, J. [Org. Samuel Freeman]. Collected Papers. Cambridge, Harvard University Press, 1999), e oferece uma justificação da punição, de cariz utilitarista, a partir da diferenciação proposta entre justificar uma prática e justificar uma ação particular que recai sobre ela – trata-se, aqui, da conhecida distinção entre utilitarismo de ato e utilitarismo de regras. Por ela, Rawls define a instituição da punição em função dos seguintes condicionais (RAWLS, 1999, p. 26): (a) quando a pessoa é legalmente privada de alguns dos direitos normais de todo cidadão com base na razão de ter violado uma regra da lei; (b) quando a violação é estabelecida por julgamento de acordo com o devido processo legal, desde que a privação seja realizada pelas autoridades legais reconhecidas do Estado; (c) quando o estado de direito especifica claramente tanto o delito como a penalidade respectiva; (d) quando os tribunais interpretam estritamente os estatutos; e, finalmente, (e) quando o estatuto esteja registrado anteriormente ao tempo do delito. O segundo momento, mais propenso ao retributivismo, tal como encontrado em A Theory of Justice, mas ainda próximo de Hart, pensa que a finalidade da punição é a proteção da liberdade e das liberdades básicas iguais, como liberdades individuais. Essa questão, no marco da punição, levanta o problema dos deveres e direitos naturais bem como da desobediência civil. Ainda que reconheça que, do ponto de vista da teoria ideal, a questão da punição e da lei penal não sejam necessárias, à medida que os problemas oriundos da teoria não-ideal se apresentam, ele se torna necessário para a estabilidade. Assim, um ordenamento jurídico justo é regulado e estruturado de uma forma tal a permitir que as expectativas legítimas (que surgem quando as pessoas fazem o que delas se esperam diante das instituições, de modo que “são o avesso, por assim dizer, do princípio da equidade e do dever natural de justiça” (RAWLS, 2009, §48, p. 389)) sejam satisfeitas, pois que elas se colocam como um direito. Mais do que isso, para Rawls “[...] o propósito do direito penal é defender os deveres naturais básicos, que nos proíbem de causar danos à vida ou à integridade física de outras pessoas, ou privá-las de sua liberdade e propriedade, e as punições devem servir a esse fim” (RAWLS, 2009, §48, p. 391). Portanto, ao considerar que a lei penal deve apoiar a defesa dos direitos naturais (aqueles acordados e justificados desde a posição original), Rawls vincula a punição ao princípio da responsabilidade, através do qual o objetivo primeiro da punição não é a denúncia nem, tampouco, a retribuição, face ao mal causado através do desrespeito às regras, mas a proteção da liberdade e, através dessa, a proteção das liberdades individuais. Para concluir, então, pode-se dizer que a justificação utilitarista proposta por Rawls em Two Concepts of Rules, ainda que seja mais razoável que a do utilitarismo de atos, é rejeitada por Rawls, tendo em vista sua teoria madura ser uma alternativa para as questões às quais o utilitarismo não consegue responder. O que fica claro, com efeito, é que para o autor é absolutamente racional a existência de um sistema de sanções que seja responsável pela aplicação da punição, a qual não deve ser vista como um fim em si mesma, nem como um

ganho social apenas. Ela deve, antes, proteger as liberdades individuais em face do compromisso com o esquema de cooperação social de tal modo poder corresponder com as intuições de que um inocente não pode ser culpado e de que as pessoas devem responder socialmente por seus delitos. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS RAWLS, J. Uma Teoria da Justiça. São Paulo: Martins Fontes, 2009. _______. Two Concepts of Rules. In: RAWLS, J. (Org. Samuel Freeman). Collected Papers. Cambridge, Harvard University Press, 1999.