REFLEXÕES SOBRE AS CONCEPÇÕES DE PERSONALIDADE E DE DIGNIDADE HUMANA: As teses de Robert Spaemann e de Ronald Oworkin

REFLEXÕES SOBRE AS CONCEPÇÕES DE PERSONALIDADE E DE DIGNIDADE HUMANA: As teses de Robert Spaemann e de Ronald Oworkin Flávio Quinaud Pedron'

2.1. INTRODUÇÃO Falar em personalidade, ou seja, naqueles atributos ou condições que identificam uma pessoa - e por consequência, o que a separa do mundo das coisas (bens, para usar a expressãojurídica) - não é de modo algum uma seara pacífica e livre de mal-entendidos. Fato é que este discurso está permeado por verdadeiros sincretismos metodol6gicos, para usar a expressão de Virgílio Afonso da Silva (2005), o que faz com que os diversos falantes (doutrinadores) assumam um conjunto de teorias completamente contraditórias e inconciliáveis, sem, contudo, pontuar aos seus interlocutores tais pontos de choques (talvez por descuido ou por ignorância, talvez por perversidade ou intencionalidade). A questão se complica ainda mais quando esses mesmos autores buscam atrelar a concepção de personalidade que assumem a uma determinada ideia de dignidade da pessoa humana.í Esses sustentarão como a espinha dorsal do direito contemporâneo, sendo identificada, em muitas situações, com a própria ideia de personalidade. I

Mestre e Doutor em Direito pela UFMG. Professor Adjunto IV na Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais - PUC Minas. Professor Adjunto no IBMEC. Professor Adjunto na UNIFENAS (BH). Professor da Fundação Escola do Ministério Público de Minas Gerais. Membro da Associação Brasileira de Direito Processo Constitucional (ABDPC) e do Instituto de HerrnenêuticaJurídica (IHJ). Advogado.

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Isto se deve, principalmente, porque tais bases não partilham sequer da mesma origem quanto à fundamentação; isto é, ora misturam uma teoria de matriz liberal com outra de matriz comunitarista, ora uma teoria tributária do jusnaturalismo com pensamentos de base realistas, por exemplo. Tudo isso transforma o discurso jurídico em uma própria Babel contemporânea, dificultando - e por vezes, até impedindo o desenvolvimento de uma teorização mais consistente.

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Com o propósito de levantar algumas dessas leituras, tudo parte de uma reconstrução da ideia de personalidade votos de um caso paradigmático levado ao conhecimento Tribunal Federal (STF), versando sobre a permissibílidade

o presente espresente nos do Supremo

da interrupção da gravidez quando detectada a anencefalia do nascituro? Neste julgado, fica evidente que o entendimento do Tribunal sobre a personalidade, não se dá de modo completo e nem vem acompanhado por uma teorização suficiente. Ele se limita a sinalizar, em sede do julgamento liminar, uma equiparação entre personalidade e dignidade humana, de um lado, e a reconhecer o feto - mesmo anencéfalo - como uma pessoa (segundo um dos ministros, mesmo que em estado latente). Conduto, após oito 9fWS da primeira decisão, o produto final das interpretações levadas a cabo pelo Tribunal no momento de prolação de sua decisão final acabou por partir de outras premissas, inclusive negando o resultado da decisão liminar. Aqui, ao final, o STF considerou como inconstitucional a interpretação que afirma que a interrupção da gravidez de feto anencéfalo poderia ser tipificada como aborto; e dessa forma, garantiu um direito subjetivo a gestante nessas condições de interromper a gestação, sem carecer de autorização judicial para tanto. Se partirmos da leitura realizada por Spaemann, que vem mostrar que a personalidade é figura muito mais complexa, que se materializa - a partir de bases hegelianas - fruto de um processo de reconhecimento intersubjetivo entre a pessoa e a sua comunidade. Logo, falar em personalidade, portanto, é um atributo capaz de mediar a alteridade reciprocamente entre seres humanos. Já Ronald Dworkin, talvez um dos mais importantes pensadores do direito contemporâneo, a noção de dignidade humana merece ser colocada a outra luz, como elemento intermediário de uma teoria jurídico-moral preocupada com as basesde uma sociedade democrática pluralista, mas sem cair em uma leitura axiológica perigosa, como a realizada por diversosjuristas nacionais (SARLET, 2006; BARROSO, 2012).4 3

Em uma outra ocasião tivemos a oportunidade discutir com maior aprofundamento VOtopor voto, seja da medida liminar, seja do julgamento de mérito da ADPF n. 54. Para tanto, remetemos a leitura de: QUINAUD PEDRON, Flávio; PEREIRA, Juliana Diniz. julgamento da ADPF n. 54 pelo STF: un:a ~nálise herrnenêutica da compreensão do Tribunal acerca dos princípios jurídicos. In. DINIZ, Fernanda Paula; FILIPPO, Filipe de. Temas de direito público e privado. v. 2. Pará de Minas: Virtual Books, 2015.

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Ver: SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana. In: BARRETO, Vicente de Paulo. Dicionário de filosofia do direito. São Leopoldo

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2.2. PONTO DE PARTIDA: O ENTENDIMENTO DO STF ACERCA DA PERSONALIDADE HUMANA NO CURSO DO JULGAMENTO DA MEDIDA lIMlNAR DA ADPF N. 54 A questão da personalidade e sua interconexão com a ideia de dignidade humana ficaram muito evidenciadas no curso do Julgamento da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 54 pelo Supremo Tribunal Federal. Alguns fatos anteriores devem ser mais bem aclarados a fim de que se possa enxergar o quadro completo dos fatos que compõe o caso (BENTO, 2006). Gabriela Oliveira Cordeiro procurou a Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro para que fosse proposto um pedido judicial de alvará, junto ao juízo criminal da Comarca de Teresópolis/RJ, para que fosse autonzada a submeter-se a um procedimento cirúrgico de interrupção de sua gravidez, j~ que fora detectado que em seu útero gestava um feto anencéfalo.' Desse fato, fica claro que a mesma estava passando por complicações não apenas de ordem psicológica, mas ainda poderia estar causando riscos a sua saúde. O magistrado de primeiro grau proferiu decisão, nos seguintes termos: "indefiro o pedido por falta de amparo legal, eISque a hipótese vertente não se encontra inserida no bojo do art. 128 d~ Código Penal. Julgo, pois, extinto o processo, nos termos ~a lei processual". Em grau recursal, O Tribunal de jusnça do RIO de / Rio de Janeiro: Unisinos / Renovar, 2006; BARROSO, Luís Roberto. ~ dignidade da pessoa humana no d~r~ito, constitucional ~ontemporaneo: a construção de um conceIto jUndICO a luz dajunsprudencIa mundial. Belo Horizonte: Fórum, 2012. Segundo a Resolução n. 1.752/04 do Conselho Federalde Medici~a, o anencé!alo não apresenta os "hemisférios cerebrais", de modo que esta sujeito apos o parto a sofrer uma "parada cardiorrespiratória", lo,go nas pnmelr~s horas ~o pós-parto. "A anencefalia é definida na LIteratura médica como a ma-formaç_ao fetal congênita por defeito do fechamento ~otubo neural dura,nte a gestaçao, de modo que o feto não apresenta os hemisférios cerebrais e o cortex, hav:ndo apenas resíduo do tronco encefálico. (...) a anomalia Importa na me:lstencla de todas as funções superiores do sistema nervoso central - responsavel pela consciência, cognição, vida relacional, comunicação, afetividade e ernonvidade. Restam apenas algumas funções inferiores que. controlam pa,r~Ialmente a respiração, as funções vasomotoras e a medula espmhal. Como e mtuItlv~, a anencefalia é incompatível com a VIda extra-utenna, sendo fata,l em 100Va dos casos. Não há controvérsia sobre o tema na LIteratura científica ou na experiência médica" (BARROSO, 2007, p. 3).

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Janeiro reviu a decisão e autorizou o aborto. Na forma do HC n" 32.159-RJ, interposto em favor do nascituro, a questão chegou à

5' Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que se manifestou pela antijuridicidade da interrupção da gravidez+ A discussão levada ao STF, então, por meio da ADPF n. 54, situa-se em saber sobre a legalidade (agoracomo constitucionalidade) da interrupção da gravidez (aborto) para os casos nos quais for detectada pelos médicos a mâ formação cerebral do feto (anencefalia). O Código Penal, em seu art. 128, trata de situaçõesexcepcionais nas quais o ordenamento jurídico brasileiro autoriza a realização do procedimento abortivo, sem que com isso, implique sanções de ordem ,renal. Estas são apenas duas: quando da gravidez resultar perigo à vida da gestante ou quando a gravidez resultar de estupro. Por isso mesmo, a situação ventilada pelo STF, não se encontra amoldada nas permissibilidades da lei penal brasileira," Para o, então, advogado Luiz Roberto Barroso, em sua petição de ingresso, era o caso de se fazer uma interpretação conforme a Constituição dos dispositivos penais e assim autorizar também a interrupção da gravidez. Basicamente, os argumentos apresentados pelos ministros do Tribunal para chegarem a uma decisão se polarizam em dois grandes grupos. O primeiro lado afirma uma identidade - e quase uma 6

Segundo o STJ, caberia apenas aos defensores da tese dajuridicidade do aborto no ca: o de anencefalia lamentar a omissão do Legislador e nada mais, não podendo ser esperado do Judiciário qualquer outra póstuma mais ativista. posicionamento do ,STJ, então, não escapa a crítica feita pelo voto do Min. Joaquim Barbosa: "E importante salientar, porém, que em nenhum momento se cogitou de eventuais direitos da gestante, isto é, da paciente. Toda a discussão levada a efeito no âmbito do Superior Tribunal de Justiça diz respeito aos direitos do nascituro sem qualquer alusão a eventuais direitos da gestante, como se esses direitos, constitucionalmente protegidos, não estivessem intimamente entrelaçados, ou seja, como se a proteção ao nascituro tivesse o condão de excluir completamente a proteção aos direitos da gestante. (...) a própria vida da paciente encontra-se em risco, na medida em que, diante de uma gravidez potencialmente problemática como a sua, caso surja a necessidade de uma intervenção cirúrgica de emergência, pousará sobre a paciente e sobre o médico que vier a assisti-Ia a ameaça da persecução criminal decorrente da vedação consubstanciada na decisão do Superior Tribunal de Justiça" (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF n. 54/DF. ReI. Min. Marco Aurélio).

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Há quem entenda, contudo, inclusive apoiando-se em estudos médicos, que há sim um risco para a vida da gestante nos casos de gravidez de feto anencéfalo, o que a permitiria o aborto na forma legal (FRANCO, 2005).

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sacralidade - do direito a vida do nascituro, com a Proteção jurídica dada à personalidade. É o que se vê logo nos primeiros momentos do julgamento, quando o Min. Eros Grau já declara que o feto é uma pessoa e afirma o seu direito ao nascimento. Nesse mesmo grupo, mas com uma posição diferenciada, o entendimento do Min. Cezar Peluso vem afirmar que a vida do feto anencéfalo é tão incerta quanto a dos demais seres (humanos). O problema sub judice fica, na verdade, em ~e admitir que pessoas tenham a possibilidade de escolher quem VIve e/ou quem morre. Aqui, deixa claro que entende que o s~frimento ma:ern~ por se ver obrigada a aguardar o término do penodo de gestaçao nao pode ser colocado acima da existência (vida?) do feto." O voto do Min. Carlos Ayres de Britto já lança novo questionamento: será que a personalidade do feto anencéfalo constitui fato não evidente? Por isso mesmo irá afirmar a latência dessa vida,? que preponderará sobre qualquer outro interesse que possa ter a gestante. No lado argumentativamente oposto, destaca-se o voto do Min. SepúlvedaPertence, favoravelmentea gestante.tO A lógica aqui exposta está em afirmar a existência de uma colisão de interesses - a vida do 8

Neste argumento acaba por transparecer uma visão judaico-cristã que afirma o poder pedagógico ou terapêutico do sofnmento da gestante, se~, contudo, avaliar os danos psicológicos ou mesmo físicos que a mesma estara se submetendo (FRANCO, 2005).

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"( ... ) implica reconhecer que a lei penal proíbe a intenci_?nal contramarcha nos processos intra-uterinos que fazem do fruto da concepçao um ser em paul.anno avanço para um momento de vida já ocorren_re do lado de fora do feminino ventre. Concepçãoque é a pedra de toque da questao, sob o fundamento ,de hospedar-se nela o pr6prio inicio de toda vida humana, emboraem estado latente. Latência, enfim, que, numa ponderação de valores, passa a preponderar sobre qualquer outro interesse ou bem jurídico por acaso alegado pela gestante (sempre ressalvadas as duas hipóteses de exclusão de punibilidade); que nem por se encont~~r em estado de gravidez se torna proprietária do ser que lhe aruma o venere (~RAS[L. Supremo Tribunal Federal. ADPF n. 54/DF. ReI. Min. Marco Aurelio).

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"( .•• ) o desfazirnenro da gravidez anencéfala só é a~orto em linguagem simplesmente coloquial, assim usada como representaçao mental de um. fat,o .Sltuado no mundo do ser. Não é aborto, em linguagem depuradamente Jundlca,. p~r não corresponder a um fato alojado no mundo do dever-ser em que o DIreIto consiste. que faz ofiel da balança em que se pesam,co~trap~stos valores pender para o lado da gestante, na acepção de que ela Ja nao esta obngada a levar adiante uma gravidez tão somente comprometida com o pIOr dos malogros, quando do culminante instante do parto" (~RAS[L. Supremo Tnbunal Federal. ADPF n. 54/DF. ReI. Min. Marco Aurélio).

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feto em oposição ao direito de interrupção da gestação pela gestante. Mas

tal afirmativa, ainda parece indicar que o feto anencéfalo está sendo tomado como um sujeito de direito - ainda que potencialmente. Também utilizando da ponderação de interesses, mas conduzindo seu pensamento em sentido contrário, o Min. Joaquim Barbosa afirmará que a escolha não poderá ser como queria o Min. Carlos Ayres de Britto, mas sim, dever-se-á voltar para proteção da escolha (autonomia da gestante)," ainda mais, porque não há que sefalar em direito a vida, já que estase mostra mínima em suaspossibilidades,quase inexistente. Nesse caso, argumenta que vilipendiaria a dignidade da pessoa humana impor sofrimento desnecessário à gestante, subtraindo-Ihe qualquer escolha. Ora, mesmo que aqui não caiba espaço par! uma maior discussão - e mesmo para críticas'? - à utilização da ponderação de interesses e do instrumental da proporcionalidade (balanceamento) entre princípios, deve-se pontuar que o método alemão de solução de colisões entre direitos fundamentais somente faz sentido se reconhecer que em cada lado tem-se um sujeito de direito, dotado de direitos e obrigações. O próprio Min. Joaquim Barbosa ao afirmar que o feto anencéfalo não titulariza a condição de sujeito de direito, acaba sendo descabido afirmar que o mesmo titulariza interesse à proteção de sua própria vida, estando por solucionada um conflito que é na verdade apenas aparente. 11

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"Em se, tra_tan~o de feto com vida extra-uterina inviável, a questão que se coloca e: nao ha possibilidade alguma de que esse feto venha a sobreviver fora do útero materno, pois, qualquer que seja o momento do parto ou a qualquer momento em que se Interrompa a gestação, o resultado será invariavelmente o mesmo: a morte do feto ou bebê. A antecipação desse evento morte em nome da saúde física e psíquica da mulher contrapõe-se ao princípio da dignidade humana, em sua perspectiva da liberdade, intimidade e autonomia privada? Nesse caso, a eventual opção da gestante pela interrupção da gravidez poderia ~er considerada crime? Entendo que não Sr. presidente. Isso porque, ao proceder a ponderação de valores jurídicos tutelados pelo direito, a vida extra-uterina inviável e a liberdade e autonomia da mulher, entendo que, no caso em tela, deve prevalecer a dignidade da mulher, deve prevalecer o direito de liberdade destade escolher aquilo que melhor representa os seus interesses pessoais, suas conVIcções morais e religiosas, seu sentimento pessoal" (BRASIL. Supremo Tnbunal Federal. ADPF n. 54/DF. ReI. Min. Marco Aurélio). Para mais detalhes, reporta-se ao artigo QVINAVD PEDRON, Flávio. A solução do ~onfiito entre princípiospelajurisprudência do Supremo Tribunal Federal: a tecruca da proporclOnahdade. Revista dos Tribunais. a. 97. v. 875. set./2008.

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Nestes votos, o que transparece é que o STF ainda não des~nvolveu uma concepção clara do momento em que podemos considerar como o início da vida humana - e conseqüentemente de sua proteção jurídica. Diferentemente de outros ordenamentos jurídicos comparados - como, por exemplo, o Norte-Americano, que irá afirmar (por meio de decisões da Suprema Corte)':' que a vida humana surge quando o feto passaa ter capacidade de existir sem a mãe (entre a 24' e a 26' semanas da gestação)" -, o julgado do STF não deixa claro qual a perspectiva teórica abraçada pelos julgadores," para afirmar porque o conflito jurídico deveria ser resolvido favoravelmente ao nascituro anencéfalo. A influência de valores religiosos (judaico-cristãos) parece ser o principal fundamento para afirmar que o anencéfalo é um ser vivo, e mais, é uma pessoa - um sujeito de direitos - capaz de exigir o respeito à sua vida (isto é, ver garantida a sua possibilidade de nascimento, mesmo que a fatalidade de sua morte - como esperado pela literatura médica - venha na seqüência). 13

Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973), e Planned Parenthoodoi Southwestern Pennsylvania v. Casey, 505 V.S. 833 (1992). Aqui, reconhece-se à mulher um direito constitucional amplo para realizar aborto no primeiro trimestre de gravidez. Após tal período, as restrições instituídas por leis estaduais podem ser progressivamente mais severas.

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"Em 1975, foi editada lei francesa permitindo o aborto, a pedido da mulher, até a 10' semana de gestação, quando a gestante afirmasse que a gravidez lhe causa angústia grave, ou a qualquer momento, por motivos rerapêuticos. A norma foi submetida ao controle de constitucionalidade (antes de editada) e ao controle de convencionalidade (após sua edição), tendo sido considerada compatível tanto com a Constituição francesa quanto com a C;0nvenção Européia dos Direitos Humanos. Hoje, outra norma CUidada matena, mantendo a possibilidade relativamente ampla de aborto na França. (...) Na Alemanha, após uma posição inicial restritiva, materializada na decisão conhecida como "Aborto I" (1975), a Corte Constitucional, em decisão referida como "Aborto Il" (1993), entendeu que uma lei que proibisse em regra o aborto, sem criminalizar a conduta da gestante, seria válida, desde que adotasse outras medidas para proteção do feto. Registrou, contudo, que o direito do feto à vida embora tenha valor elevado, não se estende a ponto de eliminar todos os direitos fundamentais da gestante, havendo casos em que deve ser permitida a realização do aborto" (BARROSO, 2007, p. 11).

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Como Lembra Barroso (2007), outras teses esposadas seria que a vida tem inicio: com a fecundação; com a nidação (fixação do embrião no útero materno); e quando da formação do sistema nervoso central (SNC), o que permite ao embrião sentir dor ou prazer.

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Por fim, há aqueles que invocaram a dignidade humana como justificativa da tutela em favor da gestante. Aqui, entretanto, a dignidade humana foi tomada mais como uma vedação ao sofrimento a que seria submetida injustificadamente a gestante - inclusive assimilando isso a uma modalidade de tortura psicológica _,16 o que

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autorizaria a interrupção da gestação, do que como uma exteriorização da proteção à autonomia da gestante - única pessoa que, na realidade, deveria decidir pela continuidade ou não da sua condição.

2.3. A TEORIA TRADICIONAL SOBRE A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NA DOUTRINA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA Falar em dignidade da pessoa humana não é uma novidade na História d