Regulação Financeira e Política Criminal: o Estado brasileiro em face do sistema antilavagem de dinheiro.

REGULAÇAOFINANCEIRA

E POLÍTICA CRIMINm O ESTADO BRASILEIRO EM FACE DO SISTEMA ANTILAVAGEM DE DINHEIRO1

Maua Rocha M a c h a d o

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RESUMO: Do ponto de vista da elaboração de nova política criminal para lidar com os crimes internacionais que geram riqueza (trSicos. crime organizado. etc). a s medidas direcionadas a o setor fianceiro podem ser interpretadas como uma forma de reduzir o abismo existente entre o tempo e a racionalidade do sistema financeiro. de um lado. e do sistema jundico-penal. de outro. Nesse sentido. estão a s medidas voltadas a capaeitar tecnicamente um Órgão público que funcione como mediador entre o sistema financeiro e o sistema de justiça criminal; a formar u m banco de dados com registros que vincule determinados tipos de operações a pessoas físicas e jundicas em relação a s quais s e tenha informaçóes cadastrais; e a criar canais de transrniçsão de informações em tempo real entre o setor financeiro e o poder judici&rio. par& abordrtr estas questões, este texto ira apresentar o processo de formação desta política criminal, protagonizado pelo GAFI/OECD, e o impacto de sua implementaçáo no Brasil. PALAVRAS-CHAVE: crimes internacionais. lavagem d e dinheiro. s i s t e m a financeiro, GAFI, COAF, Convenções d a ONU, Banco Central. c o m u n i c a ç ~ od e operações suspeitas.

* Bacharel e Doutora em Direito pela Universidade de São Paulo (USP). pesquisadora do Núcleo Direito e Democracia do Centro Brasileiro d e Análise e Planejamento (CEBRAP) e professora d a Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas (Direito-GV). Uma versão em inglês deste trabalho foi apresentada em julho de 2006 no encontro anual da Law a n d Society, em Baltimore (EUA). no marco do projeto de pesquisa Transnational Transformations of the State". coordenando por Damian Chalmers . (London School of Economics) e Gregory ShaiTer (Loyola University). Agradeço a leitura e os comentários críticos que este texto recebeu dos coordenadores e dos demais pesquisadores da equipe. especialmente de Sol Piccioto (Lancaster University). Agradeço também a Davi Tangerino. a Tiago Machado Cortez. aos participantes do Workshop de Pesquisadores da DireitoGV e. muito especialmente. a Michelle Ratton Sanches. Edson Garutti Moreira e José Rodngo Rodriguez pelas criticas e sugestões.

ABSTRAW From the standpoint of preparation of a new criminal policy to tackle intemational crime that generates wealth (traffic, organized crime. etc). measures directed toward the financial market could be interpreted a s a way to reduce the existing-gapbetween the time and rationality of the fmancial system and the c-al justice system. In this regard, the measures are aimed at technically enabling public organs to operate a s mediator between the financial system and the criminal justfce system; to create a database containing records that interconnect certain types of operations to individuals and corporations about whom reference information is kept; amf to create real time information transrnission channels between the financial industry and the Judicial Power. To approach these issues this text will present the formation process of this criminal policy led by FATF/OECD and the impact of its implementation in Brazil.

O surgimento desta estratégia tem colocado a juristas e simpatizantes questões novas relacionadas a responsabilização penal, ao caráter vinculante de instrumentos que não tratados ou convenções, aos mecanismos de cooperação internacional e intercâmbio de informações, ao direito a privacidade, entre vários outros. Pensada no contexto das transformações transnacionais do Estado, o estudo desta estratégia mostra-se rico e relevante por ao menos três razões.

KEY WORDS: intemational crime. money laundering. fmancial system. FATF (Financial Action Task Force on Money Laundering). COAF (Council For Financial Activitles Control). UN Conventions. Central Bank. suspicious transaction report.

A primeira delas diz respeito a natureza do ambiente em que se localiza o problema que esta estratégia busca afrontar. Ao focalizar o capital obtido por determinadas práticas, esta estratégia político-criminal propõe-se a intervir sobre a dinâmica do sistema financeiro internacional que, nas últimas décadas, caracteriza-se por intensa liberalização e mobilidade do capital. A possibilidade de envio instantâneo de valores para diferentes centros financeiros ao redor do globo faz com que qualquer estratégia voltada a localizar um determinado montante dependa da existência de normas similares em todos o s países pelos quais ele possa passar. Dessa forma, a harmonização das legislações nacionais toma-se condição de todo o processo, desde a identificação e o rastreamento de valores até o intercâmbio de informações financeiras e judiciais sobre determinado capital, seus proprietários e os eventuais crimes cometidos.

SUMÁRIO: 1. A reguiaçào financeira como instrumento de politica criminal. 1.1. Os princípios de Basiléia 1.2. As recomendações do GAFI 1.3. As convenções da ONU 2. O sistema antilavagem de dinheiro no Brasil 2.1. A mediação entre o setor financeiro e a intervençào jurídico-penal: as comunicações de operações suspeitas 2.2. A mediaçào e n b o setor fianceiro e a intervenção jurídico-penal: o BacenJud e' o novo Cadastro de Clientes 3. Observações Enais.

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Desde o início da década de 90, a regulação d a atividade financeira passou a fazer parte da estratégia político-criminal formulada internacionalmente para lidar com os chamados crimes transnaciohais - tráfico de drogas, armas e pessoas, terrorismo, corrupção. lavagem de dinheiro e, unindo a todos, a atuação d a s "organizações criminosas". O objetivo desta estratégia é alcançar a riqueza produzida por essas atividades e se traduz n a criação de mecanismos voltados a Localizar e a recuperar o capital desviado - no caso do desvio de verbas públicas, por exemplo - ou a privar determinadas pessoas do capital obtido por intermédio destas atividades, como ocorre. por exemplo, no,caso do tráfico de drogas. Para alcançar este objetivo, a o lado das regras relacionadas a atribuição de responsabilidade individual. a sanção penal aplicável, a extradição de pessoas. etc., esta estratégia edge que os Estados adotem uma série de outras medidas não diretamente vinculadas ao sistema penal. Em conjunto. estas medidas visam permitir o acesso do poder público a esse capital, por intermédio de instrumentos como o bloqueio de contas bancárias, a decretação de indisponibilidade provisória, a alienação antecipada de bens. o confisco, etc. "....:a .-

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Em segundo lugar, n a arena internacional, há u m órgão ligado a OECD que nos últimos quinze a n o s centraliza a elaboração e a permanente atualização desta estratégia políticocriminal: o GAFI (Grupo d e Ação Financeira sobre a Lavagem de Dinheiro). Em face do que foi dito acima, entre suas funções está o monitoramento periódico de países membros e não-membros do órgão, com vistas a pressionar todos os países com centros financeiros relevantes a incorporar o conjunto de medidas por ele criadas para obstar a "lavagem de dinheiro" e o "financiamento do terrorismo". Esta atividade de monitoramento e avaliação tem propiciado a produção e a sistematização de informações sobre as transformações normativas e institucionais decorrentes da incorporação destas- medidas, t a n t o por parte dos países submetidos a avaliação, quanto por parte do próprio GAFI.

Em terceiro lugar, esta estratégia articula medidas de natureza financeira voltadas a identificação e à recuperação de capital com a lógica e os princípios do sistema de justiça criminal. A esfera penal. ainda que pouco possa contribuir a realização do objetivo central - obstar a circulação e o usufmto de determinado capital - oferece um rol de justificativas bastante palatáveis aos atores domésticos que deverão propor, aprovar e implementar o pacote de medidas: "combater o tráfico de drogas e o crime organizado", "impedir a ocorrência de a t a q u e s terroristas", etc. Estas justificativas estão invariavelmente acompanhadas d a estrutura e dos componentes centrais do sistema de justiça criminal: o tipo penal, a sanção privativa de liberdade, a responsabilidade individual, o processo penal, etc. Sob esta roupagem, esta estratégia alcançou em pouco mais de dez anos um status na agenda internacional e um patamar de difusão que outras, como os direitos humanos ou o meioambiente, estão muito longe de atingir.

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desempenhadas pelos órgãos que atuam tanto n a justiça criminal quanto n a regulamentação e fiscalização de atividades financeiras.

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Neste último âmbito, foco deste texto, é possível identificar mudanças substanciais, especialmente no que diz respeito ao calcanhar de Aquiles do sistema antilavagem de dinheiro: o acesso do poder judiciário às informações financeiras. Do ponto de vista deste sistema, qualquer iniciativa de controle da lavagem de dinheiro depende da existência de informações completas e atualizadas sobre os clientes e todas a s s u a s transações e, ainda, da possibilidade de fornecê-las a diferentes órgãos públicos. Depende, ainda, que esses bancos de dados possam ser compartilhados com outros países, tendo em vista que as operações desenvolvem-se, via de regra, no sistema financeiro internacional. Em virtude disso, para implementar o sistema antilavagem de dinheiro no Brasil. foram aprovadas e executadas um conjunto de medidas voltadas a idenMcação de clientes e usuários do sistema financeiro, foram criados novos órgãos no âmbito do Poder Executivo para centralizar a s informações e a atuação do Estado e reformuladas a s regras referentes ao intercâmbio de informações financeiras entre diferentes órgãos brasileiros e entre estes e os organismos internacionais.

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A implementação do sistema antilavagem de dinheiro tem propiciado a expansão dos mecanismos de fiscalização e de controle público sobre a atividade econõmica e financeira. Tratas e de um setor em que se assiste, em inúmeros países do mundo, a uma extensão da atividade regulatória do Estado sobre questões até então deixadas ao arbítrio dos atores privados envolvidos. Dessa forma, a pretexto de descrever o processo e o resultado d a implementação do sistema antilavagem': d e dinheiro, este trabalho pretende acrescentar três elementos ao estudo deste tema.

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Estes três aspectos encontram no Estado brasileiro terreno fértil para o desenvolvimento de pesquisas sobre a transnacionalização. O Brasil dispõe hoje de um sistema financeiro altamente sofisticado para um país em desenvolvimento, tendo acumulado nos últimos anos bons indicadores de desempenho2. Coincidentemente ou não, o Brasil tem rezado perfeitamente a cartilha do GAFI. como demonstram as duas avaliações realizadas não é de hoje que predomina no pelo GAFI no Brasil. E, por h, Brasil o entendimento de que a simples criação de leis penais constitui o primeiro e mais utiiizado instrumento para lidar com todos os tipos de problemas. Desse modo. com o propósito de estudar algumas das transformações transnacionais pelas quais tem passado o Estado brasileiro, o objetivo deste trabalho é apresentar certos aspectos da incorporação do sistema antilavagem de dinheiro pelo setor financeiro. Desde 1998. quando este processo teve início, modificações importantes ocorreram n a estrutura e nas funções

Ver. nesse sentido. CARMO. Lie Uema do. 'Mercado de Capitais: a caminho do crescimento" em Conjuntura Econômica. fevereiro de 2006. p. 82. E 'Brazil Attracts More Investors" in LatinFinance. Coral Gables: march. 2006. pg. 01.

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O primeiro diz respeito ao contexto de surgimento do sistema antilavagem de dinheiro: a s principais regras ao setor financeiro foram criadas no final da década de 80, pelos próprios bancos dos países mais ricos. A partir daquele momento, o discurso da globalização financeira e os sucessivos episódios de crises sistêmicas patentearam um valor comum a s e r

compartilhado pelo setor financeiro: a estabilidade. As regras criadas pelo sistema antilavagem de dinheiro foram criadas neste contexto e, sugiro. graças a ele. O segundo elemento diz respeito a s exigências do exercício jurisdicional em todos os casos em que a s informações sobre a origem, o destino e o carninho percorrido por determinado capital são relevantes ao desenrolar da causa. Fazer com que o sistema financeiro internacional se organize de tal forma a ser capaz de produzir informações que vinculem pessoas físicas e jurídicas ao movimento de determinado capital é condição sine qua non para a efetivação d a prestação jurisdicional em certos casos. Produzir informações consistentes e permitir o acesso delas ao poder judiciário passa a ser peça-chave dos mecanismos de proteção aos cofres públicos, aos indivíduos e atores privados vítimas de fraudes e outros danos, etc. O terceiro elemento, vinculado estreitamente aos anteriores, diz respeito a s dificuldades normativas decorrentes d a necessidade de mediação entre a regulamentação fmanceira e a regulamentação jundica. Entre estas dificuldades está o não compartilhamento de um código de linguagem que facilite a intervenção jundica sobre a dinâmica financeira. Falta-lhe u m mediador: tarefa exercida pelas autoridades regulatórias no modelo vigente. Especificamente n a área penal, este fenômeno se intensifica em face de dois componentes que tém pautado a intervenção jundico-penal nas últimas décadas: a incorporação de questões altamente técnicas e especializadas como resultado da expansão do direito penal sobre domínios ou não regulados ou regulados por outras áreas do direito, e a atuação dita preventiva, isto é, que procura antecipar-se a ocorrência do dano.

Para explorar estes três elementos, este texto irá apresentar uma breveifintroduçãosobre o surgimento e o desenvolvimento da relação entre regulação financeira e política-criminal (1.). Em seguida, serão indicadas as principais características do sistema antilavagem de dinheiro irnplementado no Brasil com o propósito de discutir alguns elementos da mediação entre o setor financeiro e a intervenção jundica (2.). Para concluir, serão apresentadas algumas observações finais sobre os três elementos supra mencionados (3.).

1. A regulação financeira como instrumento de Política

Criminal O 'poder financeiro" de algumas atividades consideradas criminais passa a ser objeto de preocupação a partir do final da década de 80, no contexto d a "guerra contra a s drogas" 3. O primeiro documento internacional nesse sentido é a Convenção da ONU contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas (19EW4. Semente d a estratégia de intervenção sobre os crimes transnacionais, nessa convenção há, pela primeira vez. menção a "lavagem de dinheiron5 e a mecanismos voltados ao confisco de valor equivalente aos proveitos ou produtos obtidos com a prática criminal. O preâmbulo desta convenção sintetiza o papel que passa a desempenhar a dimensão econômica e financeira na formulação das estratégias de intervenção penal da seguinte forma:

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"Conscientes de que o tráfico ilícito gera consideráveis rendimentos Jinanceiros e grandes fortunas que permitem as organizações criminosas transnacionais invadir, contaminar e corromper a s estruturas d a administração pública. a s atividades comerciais e financeiras lícitas e a sociedade em todos os seus níveis. Decididas a privar as pessoas dedicadas ao tráfico ilícito do produto de suas atividades criminosas e eliminar, assim, o principal incentivo a essa atividade, Interessadas em eliminar as causas profundas do problema do uso indevido de entorpecentes e de substâncias psicotrópicas, compreendendo a demanda ilícita de tais drogas e substâncias e os m r m e s ganhos dmhudos do traw Zcito'' (ONU, 1988, Preâmbulo - @os meus).

Ver GREEN, Penny. Drugs, TraDcking and Criminal Policy. The Scapegoat Solution. Winchester: Waterside Press; 1998, p. 31-44 sobre a americanização do controle das drogas e um histórico da "guerra contra as drogas" na Europa. No âmbito latino-americano. a principal refer&xia é De1 Olmo. Rosa. La cnm onúta de Ia dzga Bogotá: Ed. Temis. 1998. A Convenção entrou em vigor internacional em 11.11.1990 e foi promulgada no Brasil pelo Decreto 154 de 26.06.91. Em diante "ONU. 1988". O art.3.1. (ONU, 1988) descreve longamente a s condutas e atividades que hoje conhecemos sob o nome de "lavagem de dinheiro".

É a partir deste momento que as questões de natureza econômica e financeira passam a ocupar papel de destaque na justificação da intervençSo penal sobre alguns crimes. Além da punição do indivíduo. a privação dos bens materiais advindos da prática considerada criminal passa a ser central n a estruturação do modelo de intervenção. O raciocínio baseia-se na idéia de que privar dos benefícios materiais obtidos pela atividade considerada criminal pode tomá-la economicamente desinteressante e fazer com que as pessoas nela envolvidas mudem de atividade. A dissuasão aparece nesse discurso não apenas como decorrência da aplicação de uma pena, mas como efeito d a privação dos benefícios materiais obtidos.

O surgimento desta estratégia está intimamente vinculado a s transformações recentes do sistema financeiro internacional. Isto porque, a liberalização e a mobilidade do capital, a diversidade de produtos financeiros, a agilidade e o anonimato das operações e a existência de praças financeiras com um mínimo de regulaçâo bancária. societária e fiscal passam a impor sérias dificuldades a tentativa do poder público de localizar e a apreender determinado capital6. Do ponto de vista do setor financeiro, estas mesmas transformações do sistema financeiro internacional colocaram outras dificuldades.'Buscando garantir a estabilidade dos mercados, assistimos, n a década de 90, a alterações substanciais na supervisão e regulação da atividade financeira. O Comitê de Basiléia. composto pelos representantes dos bancos centrais d o G-10'. exerceu papel central n a definição dos novos mecanismos de regulação do setor fmanceiro. No final Sobre o impácto da expansão tecnológica e da internacionalização do mercado financeiro no direito ver FARIA. José Eduardo. O Direito na Economia Gbbalizada São Paulo: Malheiros. 1999. p. 59-110. E também ARNAUD. AndréJean. Entre Mcdernidad y Globalización Siete Lecciones de Historia de la Filosofía de1 Derecho y de1 Estado. Bogota: Universidad Externado de Colombia. 2 0 0 0 (trad. de Natalie González Lajoie). especialmente 'E1 derecho de 10s mercados financieros entre modernidad y globalizaciõn (lección sexta), p. 201-238. E, ainda. ARESTiS. Philip e BASU. Santona: 'Globalização Financeira e Regulação" em Regula$ão Financeira e Bancária. Rogério Sobreira (org.). São Paulo: Atlas. 2005, p. 44-59. ' Bélgica. Canadá. França, ~ l e m a r h a(à época, a República Federal) Itália. Japáo; Holanda. Suécia. Suíça. Reino Unido e Estados Unidos da América e, fora do G-10. Luxemburgo.

d a década d e 8 0 , o Comitê divulgou documentos com recomendações direcionadas tanto para a supervisão do setor financeiro com vistas a prevenção d e riscos quanto p a r a a proteção d o sistema contra a lavagem de d i n h e i r o . O denominador comum destas medidas é a produção, o tratamento e a disponibilização de informações oriundas d o sistema financeiro nacional. Dessa forma. quando o Grupo de Ação Financeira sobre a lavagem d e dinheiro (GAFI) começou a desenvolver s u a s atividades, em 1990, já havia u m a predisposição d o setor financeiro em ampliar os mecanismos de controle e obtenção de informações sobre as operações e os clientes d o sistema financeiro. De todo modo, no âmbito d a estratégia políticocriminal p a r a atingir o poder financeiro d a s organizações criminosas, o pacote de medidas p a r a o setor financeiro percorreu desde então um longo caminho de normatização. Como se verá brevemente a seguir, das diretrizes do Comitê de Basiléia (1988) específicas a lavagem de dinheiro (1.1.) este pacote de medidas passou ao documento "Quarenta Recomendações" do GAFI (1990) (1.2). documento soff law por excelencia, para ser então positivado em d u a s convenções d a ONU: c o n t r a a criminalidade organizada transnacional (2000) e contra o financiamento do terrorismo (1999) (1.3).

1.1. Os Princípios de Basiléia

O conjunto de princípios elaborados pelo Comitê de Basiléia destinaram-se a prevenir a utilização do sistema bancário pelos fundos derivados de atividade criminal mediante o estímulo a padrões éticos de conduta profissional. Os princípios aludem a adequada identificação de todos os clientes; ao desencorajamento de transações que não pareçam legítimas; a cooperação com a s autoridades legais; a adoção formal, por parte dos bancos, de políticas condizentes com esses princípios; e a garantia de que todos os funcionários do sistema bancário. onde quer que estejam localizados, estejam informados sobre seu conteúdo ("Preuention

of Criminal Use of the Banking Systern for the Purpose of MoneyL a u m k w ,B a l e Commüteeon Banking Regulations and Syperoisory Pt-atices. 1988. Em diante. "Basiléia, 1988")8. No mesmo mês de dezembro de 1988 em que se adotava a Convenção d a ONU contra o tráfico de drogas, o Comitê de Basiléia apresentava um documento com o objetivo de encorajar o setor bancário, mediante uma 'declaração geral de princípios éticos'. a adotar posição comum com o fim de assegurar que os bancos não fossem utilizados para esconder ou lavar fundos adquiridos mediante atividades criminais e, em particular, mediante trato de drogass. Na perspectiva do Comitê, prevenir que o sistema bancário seja um intermediário nas operações de fundos derivados de atividades criminais responde a necessidades essencialmente corporativas. O objeto de preocupação consiste no temor d e que uma vinculação inadvertida e n t r e instituições bancárias e organizações criminais possa enfraquecer a confiança pública e, logo, a estabilidade de todo o sistema bancário. No decorrer do texto, os representantes do G- 10 consideram aceitáveis as alegações de que 'os bancos podem não ter como saber quando uma transação é originada ou forma parte de uma atividade criminal", da mesma forma que 'no contexto internacional, pode ser difícil assegurar que transações de um país a outro, em benefício de um cliente, estejam ou não em conformidade com a s regras deste outro país". Em face dessas dificuldades, sugere que os bancos façam "esforços razoáveis para determinar a verdadeira identidade dos clientes", e aconselham que deixem de oferecer serviços ou prover uma assistência ativa nas transações em que tenham 'boas razões para supor estarem associadas a s atividades de lavagem de dinheiro". Além desta, o documento sugere como "medidas apropriadas" a serem tomadas em face de uma "presunção razoável" de que um determinado montante de dinheiro é derivado de atividade criminal. a negativa de assistência ao GILMORE. William. Dúty Money: The ev6l;tion of money Inundering countermeasures, 2" ed.. Belgium: Council of Euroge Publishing. 1999. p. 86. Outras informações sobre os pfecursores do sistema antilavagem de dinheiro. veI MACHADO. Maíra Rocha. Internacionaluação do Direito P e d São Paulo: Ed. 34. 2004, p. 129-138.

Amuiuos do Ministério dn ,hi.