Resenha: BENVINDO, JULIANO ZAIDEN (2010). [OS LIMITES DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL: DESCONSTRUINDO O BALANCEAMENTO E O ATIVISMO JUDICIAL]. HEIDELBERG: SPRINGER.

Revista de Direito da Universidade de Brasília University of Brasília Law Journal

V. 01, N. 01

janeiro – junho de 2014

ARTIGOS // ARTICLES

GÜNTHER TEUBNER, MARCUS FARO DE CASTRO,

RITA LAURA SEGATO, HAUKE BRUNKHORST, ANA LUIZA

PINHEIRO FLAUZINA, RICARDO JACOBSEN GLOECKNER e DAVID LEAL DA SILVA, JOÃO COSTA NETO ARTIGOS-RESENHA // REVIEW ESSAYS ALEXANDRE ARAÚJO COSTA

COMENTÁRIOS DE JURISPRUDÊNCIA // CASE NOTES AND COMMENTARIES

LUÍS ROBERTO BARROSO, LEONARDO MARTINS, LENIO LUIZ STRECK

RESENHAS // BOOK REVIEWS

GILBERTO GUERRA PEDROSA, CARINA CALABRIA, GABRIEL REZENDE DE SOUZA PINTO

Revista de Direito da Universidade de Brasília University of Brasília Law Journal revista vinculada ao programa de pós-graduação em Direito da Universidade de Brasília janeiro – junho de 2014, volume 1, número 1 Corpo Editorial Editor-chefe

Marcelo Neves Universidade de Brasília, Brasil

Editores

Alexandre Veronese Universidade de Brasília, Brasil George Rodrigo Bandeira Galindo Universidade de Brasília, Brasil Juliano Zaiden Benvindo Universidade de Brasília, Brasil

Editores Associados

Ana Lúcia Sabadell Universidade Federal do Rio de Janeiro, Brasil Ángel Oquendo Universidade de Connecticut, Estados Unidos Emilios Christodoulidis Universidade de Glasgow, Escócia José Octávio Serra Van-Dúnem Universidade Agostinho Neto, Angola Leonel Severo Rocha Universidade do Vale do Rio dos Sinos, Brasil  Masayuski Murayama Universidade Meiji, Japão René Fernando Urueña Hernandez Universidad de Los Andes, Colômbia Miguel Nogueira de Brito Universidade Clássica de Lisboa, Portugal  Nelson Juliano Cardoso Matos Universidade Federal do Piauí, Brasil Paulo Weyl Universidade Federal do Pará, Brasil Thomas Vesting Universidade Johann Wolfgang Goethe, Alemanha Virgílio Afonso da Silva Universidade de São Paulo, Brasil

Secretária Executiva

Carina Calabria

Assessores Executivos

Gabriel Rezende de Souza Pinto; José Nunes de Cerqueira Neto; Matheus Barra de Souza

Equipe de Edição de Texto

Ana Luiza Almeida e Silva, Bethânia I. A. Arifa, Camilla de Magalhães, Carolina Lemos, Clarice Calixto, Douglas Zaidan, Fabrício Noronha, Gilberto Guerra Pedrosa, Guilherme Del Negro, Hector L. C. Vieira, Kelton de Oliveira Gomes, Luciana Silva Garcia, Maria Celina Gordilho, Paulo Soares Sampaio, Nara Vilas Boas Bueno e Tédney Moreira

PROJETO GRÁFICO e DIAGRAMAÇÃO

André Maya Monteiro Esteban Pinilla

Revista de Direito da Universidade de Brasília University of Brasília Law Journal

V. 01, N. 01

janeiro – junho de 2014

NOTA EDITORIAL // EDITORIAL ARTIGOS // Articles O DIREITO DIANTE DE SUA LEI: SOBRE A (IM)POSSIBILIDADE DE AUTORREFLEXÃO

COLETIVA DA MODERNIDADE JURÍDICA

06–10 11–197 12–31

// THE LAW BEFORE ITS LAW: FRANZ KAFKA ON THE (IM)POSSIBILITY

OF LAW’S SELF REFLECTION

Günther Teubner

NOVAS PERSPECTIVAS JURÍDICAS SOBRE

A REFORMA DE POLÍTICAS PÚBLICAS NO BRASIL

32–64

// NEW LEGAL APPROACHES TO POLICY REFORM IN BRAZIL

Marcus Faro de Castro

QUE CADA POVO TEÇA OS FIOS DA SUA HISTÓRIA:O PLURALISMO JURÍDICO EM

DIÁLOGO DIDÁTICO COM LEGISLADORES

65–92

// MAY EVERY PEOPLE WEAVE THE THREADS OF THEIR OWN HISTORY: JURIDICAL PLURALISM IN DIDACTICAL DIALOGUE WITH LEGISLATORS

Rita Laura Segato

A DECAPITAÇÃO DO LEGISLADOR: A CRISE EUROPEIA – PARADOXOS DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO CAPITALISMO DEMOCRÁTICO

93–118

// THE BEHEADING OF THE LEGISLATOR: THE EUROPEAN CRISIS – PARADOXES OF

CONSTITUTIONALIZING DEMOCRATIC CAPITALISM

Hauke Brunkhorst

AS FRONTEIRAS RACIAIS DO GENOCÍDIO // THE RACIAL BOUNDARIES OF GENOCIDE

119–146

Ana Luiza Pinheiro Flauzina

CRIMINAL COMPLIANCE, CONTROLE E LÓGICA ATUARIAL: A RELATIVIZAÇÃO DO NEMO TENETUR SE DETEGERE

147–172

// CRIMINAL COMPLIANCE, CONTROL AND ACTUARIAL LOGIC: THE RELATIVIZATION OF THE NEMO TENETUR SE DETEGERE

Ricardo Jacobsen Gloeckner e David Leal da Silva

DIGNIDADE HUMANA, ASSISTÊNCIA SOCIAL E MÍNIMO EXISTENCIAL: A DECISÃO

DO BUNDESVERFASSUNGSGERICHT QUE DECLAROU A INCONSTITUCIONALIDADE

DO VALOR DO BENEFÍCIO PAGO AOS ESTRANGEIROS ASPIRANTES A ASILO

// HUMAN DIGNITY, SOCIAL SECURITY AND MINIMUM LIVING WAGE: THE DECISION OF

THE BUNDESVERFASSUNGSGERICHT THAT DECLARED THE UNCONSTITUTIONALITY OF THE BENEFIT AMOUNT PAID TO ASYLUM SEEKERS

João Costa Neto

173–197

ARTIGOS-RESENHA // Review Essays

198–219

TEOLOGIA MORAL PARA OURIÇOS:

199–219

A TEORIA DA JUSTIÇA DE RONALD DWORKIN // MORAL THEOLOGY FOR HEDGEHOGS:

RONALD DWORKIN’S THEORY OF JUSTICE

Alexandre Araújo Costa

COMENTÁRIOS DE JURISPRUDÊNCIA // Case Notes & Commentaries

220–304

UNIÕES HOMOAFETIVAS: RECONHECIMENTO JURÍDICO

221–244

DAS UNIÕES ESTÁVEIS ENTRE PARCEIROS DO MESMO SEXO // SAME-SEX UNIONS: LEGAL RECOGNITION

OF COMMON LAW UNIONS BETWEEN SAME-SEX PARTNERS

Luís Roberto Barroso

RECONHECIMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA COMO DIREITO

FUNDAMENTAL PELA JUSTIÇA CONSTITUCIONAL

245–279

// THE RECOGNITION OF STABLE CIVIL UNIONS BETWEEN SAME SEX PARTNERS AS A FUNDAMENTAL RIGHT BY CONSTITUTIONAL JUSTICE Leonardo Martins

O CASO DA ADPF 132: DEFENDER O TEXTO DA CONSTITUIÇÃO

É UMA ATITUDE POSITIVISTA (OU “ORIGINALISTA”)?

280–304

// THE CASE ADPF 132: IS DEFENDING THE CONSTITUTIONAL TEXT

A POSITIVIST (OR ORIGINALIST) ATTITUDE?

Lenio Luiz Streck

RESENHAS // Book Reviews

305–326

A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NO DIREITO CONSTITUCIONAL

306–311

CONTEMPORÂNEO: A CONSTRUÇÃO DE UM CONCEITO JURÍDICO À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA MUNDIAL

// [THE DIGNITY OF THE HUMAN BEING IN CONTEMPORARY CONSTITUTIONAL LAW: THE CONSTRUCTION OF A LEGAL CONCEPT UNDER THE LIGHT OF THE WORLD’S JURISPRUDENCE]

Gilberto Guerra Pedrosa

FORMAS JURÍDICAS E MUDANÇA SOCIAL: INTERAÇÕES ENTRE O DIREITO,

A FILOSOFIA, A POLÍTICA E A ECONOMIA

312–318

// [LEGAL ABSTRACTIONS AND SOCIAL CHANGE: INTERACTIONS BETWEEN THE LAW, PHILOSOPHY, POLITICS AND THE ECONOMY] Carina Calabria

[OS LIMITES DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL: DESCONSTRUINDO O

BALANCEAMENTO E O ATIVISMO JUDICIAL]

// ON THE LIMITS OF CONSTITUTIONAL ADJUDICATION:

DECONSTRUCTING BALANCING AND JUDICIAL ACTIVISM Gabriel Rezende de Souza Pinto

319–324

BENVINDO, JULIANO ZAIDEN (2010). [OS

LIMITES DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL:

DESCONSTRUINDO O BALANCEAMENTO E O

ATIVISMO JUDICIAL]. HEIDELBERG: SPRINGER. // BENVINDO, JULIANO ZAIDEN (2010). ON THE

LIMITS OF CONSTITUTIONAL ADJUDICATION:

DECONSTRUCTING BALANCING AND JUDICIAL ACTIVISM. HEIDELBERG: SPRINGER. Gabriel Rezende de Souza Pinto

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Benvindo, Juliano (2010). On the Limits of constitutional adjudication [...], pgs. 319 – 324

>> SOBRE O AUTOR // ABOUT THE AUTHOR Doutorando em Direito pela Universidade de Brasília. // PhD Candidate in Law at Universidade de Brasília.

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Benvindo, Juliano (2010). On the Limits of constitutional adjudication [...], pgs. 319 – 324

É comum que as resenhas se iniciem com um tipo de elogio que destaque a importância de determinada obra para o campo de estudos no qual ela se insere. Não é exatamente o que se pode dizer de On the limits of constitutional adjudication: deconstructing balancing and judicial activism, de Juliano Zaiden Benvindo. Não sem alguma complicação; não sem que a noção de campo já tenha sido complicada por ao menos duas razões. Em primeiro lugar, ainda que o livro, fruto de tese de doutorado apresentada conjuntamente à Universidade de Brasília e à Humboldt University, Berlin, se anuncie como um estudo de direito constitucional, fica muito rapidamente claro para o leitor que estes limites se dissolvem ante à naturalidade e à consistência com que Benvindo passeia por alguns dos mais complexos debates filosóficos da última metade do século XX. Notadamente naquilo que se organiza ao redor dos nomes de Jacques Derrida e Jürgen Habermas. Em segundo lugar, a ideia de campo é prejudicada porque toda a proposta do trabalho não é outra coisa senão a de uma crítica ferrenha ao movimento hegemônico que informa o direito constitucional contemporâneo – tanto em sua versão brasileira quanto alemã. Neste sentido, o texto de Benvindo não retira sua importância de uma suposta importância para o campo, mas antes do modo como coloca em xeque a força daquele senso comum, tomando parte de sua desconstrução. Se o objeto da investigação já está apresentado desde o subtítulo, isto é, certa contraposição à ponderação (de valores, de princípios, talvez de valores-princípios) e ao ativismo judicial, ele se torna pensável desde um determinado percurso, um caminho no qual se vê vir o conceito de racionalidade limitada. Trilha e trilhadura em que se desdobra o devir da ponderação e do ativismo judicial como uma só coisa; um mesmo movimento a combinar pretensão à racionalidade e à centralização de decisões políticas de grande monta nas cortes constitucionais. Circula-se, de algum modo, ao redor do que dizia Jean de la Fontaine na fábula O lobo e o cordeiro: “a razão do mais forte é sempre a melhor”. Benvindo vai mostrá-lo, “logo em seguida”, na divisão triádica do livro. No capítulo inicial é discutida a presença do princípio da proporcionalidade como método predominante de adjudicação e em seu interior a ponderação, ponto lógico de chegada dessa processualidade histórica. Três casos são destacados para tanto: o Caso do crucifixo, o Caso da maconha e o Caso Ellwanger. Tendo sido este último julgado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e os dois outros pelo Tribunal Constitucional Federal (BVG) alemão, marcam-se os contornos da hegemonia que atravessa ambas as culturas jurídicas investigadas por Benvindo, a ponderação como entrada definitiva dos valores na forma-direito. Dissolvendo as margens dessa última, ela delineia a transposição do raciocínio político de alcançamento do bem comum para o terreno típico da atividade das cortes constitucionais. É exatamente a isto que Benvindo pretende se contrapor. Os dois capítulos seguintes analisam historicamente a ascensão do princípio da proporcionalidade e da ponderação à condição de metaprincípios constitucionais. Esse movimento enceta uma orientação clara: a mudança na autocompreensão do BVG e do STF em direção a um modelo de ativismo

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judicial. Os tribunais constitucionais franqueariam, assim, a passagem dos direitos fundamentais enquanto direitos subjetivos para sua concepção em termos de princípios objetivos de uma ordem total. Nestes termos, o direito subjetivo deixa de funcionar como trunfo diante de desígnios das maiorias políticas, sendo posto em relação com formato da ordem de valores que os princípios desenhariam. A totalidade da ordem jurídica é agora a totalidade dos princípios objetivos e toda questão política pode ser manejada como uma questão de otimização dos direitos fundamentais. Se os princípios são mesmo máximas, as cortes constitucionais podem agora descrever a si mesmas como via de direito para sua concretização valorativa. Benvindo defende a interessante tese de que, tanto no Brasil quanto na Alemanha, a mudança para o ativismo judicial se relacionou à necessidade de responder a legados antidemocráticos. Dizer “nunca mais” ao nazismo e à ditadura militar comportava, de antemão, desconfiança quanto às instituições legislativas e ao poder executivo, julgados responsáveis pelas devastadoras práticas autoritárias ou, ao menos, incapazes de contra elas fazer frente. Antevia-se a indispensabilidade de um poder forte que suportasse a tarefa de defender os valores da democracia constitucional e realizar os direitos fundamentais. Autoimunidade: aquilo que é erigido para defender a democracia arrisca destruí-la. A ponderação torna-se hegemônica neste contexto porque é capaz de abrir duas diferentes sendas de legitimação: por um lado ela permitia tratar os direitos como se valores fossem, ampliando o escopo e a natureza da atividade judicial no cumprimento de sua nova tarefa – mesmo que isso significasse desconsiderar os limites tradicionais da noção de separação de poderes; por outro lado, ela permitia justificar o ativismo judicial ao dar-lhe aura de racionalidade. Através de inúmeros exemplos e de uma ampla reconstrução histórica do papel do BVG e do STF nas emergentes democracias alemã e brasileira, Benvindo mostra como a ponderação acompanha a crescente centralidade das cortes constitucionais apagando as bordas entre direito e justiça no exato passo em que enfatiza a racionalidade de sua metodologia. A segunda parte do livro é consagrada ao debate sobre a racionalidade da ponderação. Afinal, o que há de estranho em sua ascensão à condição de guardador de lugar da racionalidade jurisdicional? O quarto capítulo elege o modelo teórico de Robert Alexy como locus para a discussão e procura evidenciar os contornos de seus principais axiomas. Já na conhecida tese do caso especial, desenvolvida na Teoria da Argumentação Jurídica, enxerga-se a problemática dissolução dos contornos do direito num discurso em que os objetivos de uma dada comunidade podem prevalecer sobre garantias constitucionais. Em sua Teoria dos direitos fundamentais, Alexy traduz essa lógica num método que supostamente controlaria os riscos de irracionalidade das colisões normativas. O princípio da proporcionalidade e, em seu interior, a ponderação formam a metodologia racional para tempos de ativismo judicial. Os dois capítulos 5 e 6 vão atacar estas premissas. Benvindo adota uma estratégia algo heterodoxa e, por isso mesmo, bastante corajosa: opor-se

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à ponderação por meio de um conceito de racionalidade limitada construído através da tensão produtiva entre a différance de Jacques Derrida e o procedimentalismo de Jürgen Habermas. Como que reproduzindo a resposta do primeiro ao convite de discussão proposto pelo segundo em 1999 – “já é tempo, não esperemos que seja tarde demais” –, Benvindo faz os dois filósofos dialogarem frente a sua necessidade de afrontar e enfrentar a ponderação. Com Derrida, ele esboça um pensamento da justiça que faça justiça ao outro. O direito é, assim, tomado no double bind, na aporia entre constitucionalismo e democracia. Entender que o direito é propriamente desconstrutível e que a justiça é a desconstrução significa perceber a indispensabilidade de ambos e o fato de que uma decisão digna do nome é sempre aquela que reside na indecidibilidade – a ser distinguida infinitamente da indecisão -, na diferenciação e no diferimento da presença de seu conteúdo, em sua irredutibilidade a qualquer conjunto de regras. Essa dinâmica de negociações infinitas se ajusta mal a um regramento metodológico que se pretende racional precisamente no controle da différance. Há algo de extremamente logocêntrico na ponderação. Com Habermas, Benvindo busca uma espécie de terapia para o problema da indeterminação do direito e, portanto, da adjudicação no contexto de sociedades pós-convencionais. Pode-se, então, desenvolver uma crítica à ponderação através da ênfase em procedimentos orientados para o mútuo entendimento. A ideia habermasiana de intersubjetividade e suas consequências para a fundamentação de uma atividade judicial que não recorra a metodologias prévias fundamenta sua crítica. Benvindo não se limita a apontar, a partir dela, como a ponderação introduz elementos valorativos na adjudicação ou como seu critério de discricionariedade reduz direitos de minorias, mas também desaprova a suposta capacidade heurística de seu método de controle do conhecimento. O conceito de racionalidade limitada, finalmente discutido em profundidade na terceira e última parte do trabalho, tenta dar conta de um diálogo possível entre différance e intersubjetividade e, por conseguinte, entre uma justiça simétrica e outra assimétrica. A tese defendida é a de que, por mais difícil e improvável que seja essa aproximação, há um jogo de complementaridade e compatibilidade entre elas. Se toda tradução é, a um só tempo, possível e impossível, então há que se enveredar a reflexão por uma resolução sem resolução: a tensão produtiva em seu horizonte de (in)tradutibilidade. Benvindo aposta numa espécie de aproximação entre o filosofar de Derrida e o de Habermas diante de questões institucionais mais concretas, como a adjudicação. A racionalidade limitada não apenas se coloca neste espaço, mas dá espaço para que estas questões irrompam numa dinâmica de busca pela justiça. O capítulo derradeiro opera um retorno aos três casos judiciais ao início do trabalho estudados para repensá-los à luz dessa racionalidade que se sabe limitada. Destacam-se três axiomas de sua abordagem: a) enfoque na singularidade do caso concreto para além das fórmulas prévias simplificadoras; b) reconstrução da história institucional para manutenção da consistência do sistema de direitos; c) uma adjudicação que afirme o “outreidade” do outro.

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É assim que Benvindo apresenta como alternativa à ponderação uma conexão renovada entre “o mundo empírico” e uma razão limitada. No limite, assunto de limites. Em sendo assim, a racionalidade convida também a pensar a porosidade de sua limitação, o que a atravessa, o que desfaz a pura fronteira. Qualquer que seja resposta, ante o limen, é preciso ler On the limits of constitutional adjudication.

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Direito.UnB. Revista de Direito da Universidade de Brasília. Programa de Pós-Graduação em Direito – Vol.1, N.1 (jan./jul 2014) – Brasília, DF: Universidade de Brasília, Faculdade de Direito. Semestral. 2014. ISSN 2357-8009 (versão on-line) ISSN 2318-9908 (versão impressa) Bilíngue (Português/Inglês) 1. Direito – periódicos. I. Universidade de Brasília, Faculdade de Direito. CDU 340