Resenha: Hermenêutica Jurídica e(m) Crise - Uma Exploração Hermenêutica da Construção do Direito - O Estado Democrático de Direito e a (Dis)Funcionalidade do Direito, de Lênio Streck.

MESTRADO EM DIREITOS COLETIVOS UNAERP RIBEIRÃO PRETO/SP

POLÍTICAS PÚBLICAS E CONCREÇÃO DOS DIREITOS COLETIVOS PROF. DR. JUVÊNCIO SILVA

RESENHA DO TEXTO: HERMENÊUTICA JURÍDICA E(M) CRISE – UMA EXPLORAÇÃO HERMENÊUTICA DA CONSTRUÇÃO DO DIREITO - O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E A (DIS)FUNCIONALIDADE DO DIREITO AUTOR: LÊNIO STRECK

MESTRANDO: RODOLFO MARQUES COSTA SET/2016

Trata-se de resenha simples (sem observância estrita às normas da ABNT), sobre o texto acima referido, para a cadeira de Políticas Públicas e Concreção dos Direitos Coletivos, ministrada pelo Prof. Dr. Juvêncio Silva.

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Resenha de texto Hermenêutica Jurídica E(m) Crise – Uma Exploração Hermenêutica Da Construção do Direito - O Estado Democrático de Direito e a (Dis)Funcionalidade do Direito Autor: Lênio Streck Mestrando: Rodolfo Marques Costa (set/2016) Em seu primeiro capítulo, o autor do texto aborda a transição havida nos modelos de Direito, da interindividualidade à transindividualidade. Nesta banda, o autor começa afirmando que o sistema jurídico e legal brasileiro foi feito com base nos problemas individuais, na interindividualidade, sendo esta, portanto, a funcionalidade do Direito no Brasil. Logo adiante, o autor, diante desta interindividualidade/funcionalidade do Direito no Brasil, afirma que tal sistema, diante da complexidade social atual, encontra-se defasado, devendo ser transformado, portanto, em um novo sistema transindividual, transindividualidade esta que passa a ser a nova funcionalidade do Direito brasileiro. E nesse sentido, é a desfuncionalização do modelo de direito interindividual que traz a nova funcionalidade do Direito brasileiro: a sua transindividualidade. Exemplificando este embate de modelos, o autor traz os “famosos” Caio e Tício em duas situações bem distintas: 1) Quando Caio furta um automóvel de Tício (modelo de interindividualidade do Direito), situação na qual o sistema atual tem maior capacidade punitiva; 2) Quando um grupo de “Caios” invade a fazenda de Tício (modelo de transindividualidade do Direito), situação em que o sistema atual tem menor (ou quase nenhuma) capacidade punitiva. Conforme o autor é justamente pelo fato de que o Direito brasileiro tem visão predominantemente interindividual que os problemas transindividuais se tornam de difícil (ou de nenhuma) punição, no que ele chama de crise de modelo de Direito, ou crise de modo de produção de Direito. E agravando esta crise, o autor cita, no âmbito da magistratura especificamente, outros dois fatores: 1) O individualismo, onde o indivíduo é superior ao coletivo; 2) O formalismo, onde há o apego a ritos e procedimentos burocráticos e impessoais.

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Encerrando este primeiro capítulo, o autor afirma que, uma vez previsto um determinado direito social na constituição (por ex.: acesso à terra), e uma vez o Estado providência não tendo cumprido seu papel de provedor deste determinado direito social, surgirá inevitavelmente o conflito transindividual (MST x proprietário), conflito este que nosso ordenamento jurídico interindividual ainda não está bem preparado para resolver. Em seu segundo capítulo, o autor do texto inicia afirmando que o Direito atual deve ser visto como instrumento de implantação das promessas modernas, inclusive com a criação de novos paradigmas se necessário. Adiante, o autor demonstra que há vários tipos de positivismo, e que, no Brasil, confundem-se e atropelam-se estas distinções em um movimento científico que resume o positivismo simplesmente como a “letra fria da lei”. Mesmo diante desse conceito simplista e equivocado, o autor afirma que tal prática é positiva, democrática e lícita, não devendo ser excomungada pelos operadores que enaltecem os princípios de direito em detrimento do texto da lei. Ainda no positivismo, o autor cita os seguintes tipos: 1) Positivismo exegético: onde há uma proibição em se interpretar a lei, cabendo ao operador apenas aplicá-lo ou não diante do caso concreto; 2) Positivismo normativista: onde havia a possibilidade de se interpretar a lei, mas esta possibilidade fica relegada a um segundo plano. Após a II Guerra, estas duas formas de positivismo legalista foram “invadidas” por um novo modelo jurídico, um modelo no qual o império da lei deu lugar ao império da constituição. Se antes o que valia era a lei (legalidade legalista), agora o que vale é a lei que esteja moldada aos termos da constituição (legalidade constitucional). Por isso que, atualmente, aquele que obedece à “letra fria da lei” também obedece aos princípios. Assim:

E em trecho especial (destacado pelo mestrando):

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Em suma, conforme o autor, o que mais caracteriza o positivismo é a separação entre Direito e moral combinada com a ausência de uma forma de interpretação que não seja utilizada pela discricionariedade do intérprete (pelo solipsismo do intérprete). E.T.:

Adentrando-se no terceiro capítulo do texto, o autor trata do papel do Direito e dos tribunais (que são os detentores da jurisdição constitucional) no Estado Democrático de Direito (diante do chamado aumento da dimensão hermenêutica do Direito), papel este analisado sob dois prismas: 1) Procedimentalismo:

2) Substancialismo:

Adiante, o autor distingue entre Estado Liberal, Estado Social e Estado Democrático de Direito, afirmando que este último está indissociavelmente ligado à realização dos direitos fundamentais, cujo objetivo é suprimir as lacunas apresentadas pelos outros dois modelos de Estado (Liberal e Social).

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Nesse passo, o dirigente-principiológico do Estado Democrático de Direito é a constituição vigente. E, diante desse cenário, o Judiciário tornou-se um poder também político, redimensionando a separação clássica dos poderes (separação tripartite). Também diante desse cenário, surge um novo embate: qual a relação entre o Direito e a construção da sociedade (haja vista que o Direito está intervindo diretamente na sociedade)? Tentando dirimir esse “litígio”, surgem duas correntes:

Sobre a corrente procedimentalista (à qual este mestrando se filia), cujo expoente referido é Jürgen Habermas:

Sobre a corrente substancialista, à qual o autor se filia e cujos expoentes são Ronald Dworkin e Ingo Sarlet:

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Mais sobre o procedimentalismo:

E mais sobre o substancialismo, agora utilizando Laurence Tribe:

Agora, quanto ao papel dos tribunais constitucionais, conforme o procedimentalismo:

E conforme o substancialismo, de acordo com o próprio Lênio Streck:

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Focando especificamente no Brasil, neste tema, afirma ao final o autor:

E:

No quarto e último capítulo de seu texto, o autor aborda a crise entre a constituição e a sociedade, haja vista, como dito, que o Direito está intervindo diretamente na sociedade. Se no Estado Liberal o papel central é focado no Legislativo, e no Estado Social, no Executivo, no Estado Democrático de Direito o papel central é focado no Judiciário, o que pode eventualmente causar “desconfortos” tanto junto à maioria da população quanto à minoria; e é sobre este “desconforto” que o autor trata neste seu quarto capítulo:

Adentrando no tema políticas públicas, o autor toma posição defendendo que o Judiciário não faz políticas públicas, mas sim o Executivo, cabendo ao Judiciário, em regra, regulamentar a execução destas e, excepcionalmente, ordenar a sua execução, destacando, neste passo, a vedação ao retrocesso das conquistas sociais. E para “desatar este nó”, o autor propõe uma mudança de paradigma baseada na chamada viragem linguística, de Ludwig Wittgenstein, lamentando que o sistema brasileiro ainda esteja refratário a tal mudança.

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Sobre a liguistic turn (ou viragem linguística, ou virada linguística, ou giro linguístico), no site Wikipédia:

E.T.: a corrente que se opõe à viragem linguística é o realismo filosófico, cujos adeptos são Aristóteles, Tomás de Aquino, Karl Popper etc.

Fim.