Resenha: Os Tratados Internacionais de Direitos Humanos no Âmbito da Emenda Constitucional 45\\2004, de José Carlos de Araújo e Lucas Lehfeld.

MESTRADO EM DIREITOS COLETIVOS UNAERP RIBEIRÃO PRETO/SP

CONSTITUIÇÃO E CONSTRUÇÃO DA CIDADANIA PROF. DR. LUCAS LEHFELD

RESENHA DO TEXTO: OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO ÂMBITO DA EMENDA CONSTITUCIONAL 45/2004 AUTORES: JOSÉ CARLOS EVANGELISTA DE ARAÚJO LUCAS DE SOUZA LEHFELD

MESTRANDO: RODOLFO MARQUES COSTA OUT/2016

Trata-se de resenha simples (sem observância estrita às normas da ABNT), sobre o texto acima referido, para a cadeira de Constituição e Construção da Cidadania, ministrada pelo Prof. Dr. Lucas Lehfeld.

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Resenha do texto Os Tratados Internacionais de Direitos Humanos no Âmbito da Emenda Constitucional 45\2004 Autores: José Carlos Evangelista de Araújo Lucas de Souza Lehfeld Mestrando: Rodolfo Marques Costa (out/2016)

O texto a ser resenhado aborda a EC 45\2004 e os tratados internacionais, nestes termos, no que interessa:

EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45, DE 30 DE DEZEMBRO DE 2004 Altera dispositivos dos arts. 5º, 36, 52, 92, 93, 95, 98, 99, 102, 103, 104, 105, 107, 109, 111, 112, 114, 115, 125, 126, 127, 128, 129, 134 e 168 da Constituição Federal, e acrescenta os arts. 103-A, 103B, 111-A e 130-A, e dá outras providências. Art. 1º Os arts. 5º, 36, 52, 92, 93, 95, 98, 99, 102, 103, 104, 105, 107, 109, 111, 112, 114, 115, 125, 126, 127, 128, 129, 134 e 168 da Constituição Federal passam a vigorar com a seguinte redação: "Art. 5º ... ... § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. § 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão." (NR)

Assim, em seu primeiro capítulo, os autores começam afirmando o destaque, nos últimos 200 anos, do direito internacional público em virtude do avanço da globlaização, das tecnologias e do mercado internacional, inclusive com a criação de blocos de parceria entre países, tais como a UE e o Mercosul, por exemplos. Este novo cenário no qual está o direito internacional público não tem autoridade superior nem milícia permanente, conforme o texto, ao citar o brasileiro José Francisco Rezek:

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Diante dessa horizontalidade do direito internacional público, não há hierarquia entre suas normas, mas sim diretrizes traçadas por princípios mais políticos do que até mesmo jurídicos, sendo o consentimento dos estados envolvidos sua maior caracterísitca (da horizontalidade), representado pelo secular instituto romano do pacta sunt servanda. Em seu segundo capítulo, os autores do texto abordam as teorias monista e dualista (ou voluntarista) da relação entre o direito internancional e o direito interno. A corrente dualista ou voluntarista é aquela que defende a separação entre direito interno e direito internacional, em virtude das distintas naturezas jurídicas e, também, do fato de que o elemento subjetivo – a vontade – no direito interno é distinto. No direito interno as normas valem internamente e derivam, em regra, do Legislativo; no direito internacional as normas valem entre estados consentes e derivam de negociações e princípios políticos, jurídicos e diplomáticos. Para estes, não há conflito entre direito interno e internacional. E quanto à chamada recepção, para esta corrente:

Por outro lado, a corrente monista defende que o ordenamento jurídico é uno, não havendo maior distinção entre relações entre estados ou entre indivíduos. Mas, a corrente monista tem duas subcorrentes: 1) Monismo internacionalista: tendo como maior expoente o austríaco Hans Kelsen, defende a supremacia do direito internacional sobre o direito interno e a insatuaração de uma ordem jurídica única global; o direito internacional delimita o direito doméstico. Esta corrente é majoritária, conforme o texto; 2) Monismo nacionalista: tendo como maiores expoentes o alemão Georg Wilhelm Friedrich Hegel e a Escola de Bonn, defende que, embora o ordenamento seja uno, é o direito interno, e não o internacional, quem deve “dar as cartas”, não estando os estados sujeitos ao ordenamento jurídico internacional a não ser por sua própria vontade. Este corrente é minoritária, conforme o texto. A Corte Internacional de Justiça (os autores do texto idem) adota a corrente internacionalista do monismo, diga-se de passagem:

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No terceiro capítulo do texto, os autores referem o posicionamento adotado pelo Brasil diante das correntes acima referidas, alertando, de antemão, que aqui não foram aplicadas, em sua forma pura, nem o monismo nem o dualismo, mas sim de uma forma atípica. Sobre o dualismo (radical x moderado), no Brasil:

Sobre o monismo (radical x moderado), no Brasil:

E destrinchando este imbróglio brasileiro, os autores afirmam que a questão permite dois enfoques (a incorporação e a hierarquia):

O primeiro momento (a incorporação), de acordo com o atual entendimento majoritário, inclusive do STF:

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E o segundo momento (a hierarquia), de acordo com o atual entendimento majoritário, inclusive do STF:

Ou seja, quanto à incorporção e hierarquia dos tratados internacionais, o Brasil atualmente adora o dualismo moderado, de acordo com o STF. No quarto capítulo, os autores centralizam o debate acima exposto no âmbito dos direitos humanos, diante da abertura prevista no art. 5º, § 2º, da CF, e da EC 45\2004. O art. 5º, § 2º, da CF:

E a EC 45\2004, no que interessa:

Art. 1º Os arts. 5º, 36, 52, 92, 93, 95, 98, 99, 102, 103, 104, 105, 107, 109, 111, 112, 114, 115, 125, 126, 127, 128, 129, 134 e 168 da Constituição Federal passam a vigorar com a seguinte redação:

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"Art. 5º ... ... § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. § 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão." (NR)

Conforme o texto, esta é a posição dos brasileiros Flávia Cristina Piovesan e Antônio Augusto Cançado Trindade. Flávia Piovesan classifica os direitos humanos em três categorias: 1) Expressos na CF, com hierarquia de cláusula pétrea; 2) Incorporados pelo Brasil via tratados internacionais, com hierarquia de norma constitucional e de cláusula pétrea, entendimento este que não foi adotado pelo STF. Não se olvide que, conforme esta autora, os tratados internacionais que não tratem de direitos humanos não tem hierarquia constitucional, mas sim supra legal (acima da lei ordinária e abaixo da CF, portanto), entendimento este que não foi adotado pelo STF; 3) Demais direitos implícitos e decorrentes tanto do texto da CF quanto de tratados internacionais. Já Antônio Augusto Cançado Trindade entende que os tratados internacionais de direitos humanos têm hierarquia supra legal e infra constitucional, ao contrário da autora antes referida, entendimento este atualmente adotado pelo STF, mormente após o advento da EC 45\2004. Conforme o texto, a posição do argentino Agustín Gordillo é a de que os tratados internaiconais de direitos humanos têm hierarquia supra constitucional inclusive, entendimento este não adotado pelo STF. Conforme o texto, a posição do brasileiro José Paulo Sepúlveda Pertence, ex-ministro do STF, é a de que os tratados internacionais de direitos humanos têm hierarquia supra legal e infra constitucional, tal como também defende Cançado Trindade, entendimento este atualmente adotado pelo STF, mormente após o advento da EC 45\2004. E a posição do STF até o advento da EC 45\2004:

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No quinto capítulo do texto, os autores focam a questão exclusivamente no âmbito da EC 45\2004, nestes termos: 1) A EC 45\2004 elevou o status hierárquico dos tratados internaiconais de direitos humanos que já tinham sido incorporados no passado pelo Brasil, ou seja, produziu, neste ponto, efeito ex tunc; 2) O rito (extraordinário) de tramitação dos tratados internacionais é o mesmo das emendas constitucionais, ou seja, os direitos assumidos no passado assim o foram de forma mais fácil do que os eventuais direitos futuros que se apresentem (diante da dificuldade de aprovação de emenda constitucional. Conforme o texto, o capital (representante da minoria organizada) é inimigo dos direitos humanos (representante da maioria) e, neste passo, trabalhará pela não aprovação do texto do tratado analisado. Adiante, o texto traz a questão da denúncia sob a luz da EC 45\2004, nestes termos:

Adiante, os autores analisam a (in)constitucionalidade das alterações constitucionais trazidas pela EC 45\2004, nestes termos:

E em resposta à questão, os autores afirmam que numa primeira análise até se poderia dizer que as alterações tqazidas são inconstitucionais, mas, após uma leitura mais atenta, não:

Fim.