Resenha - Teoria Geral do Direito e do Estado e o Conceito do Direito

Universidade de Brasília
Aluna: Kathleen Thais Araujo Sousa
Resenha sobre os textos:

KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. 4ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005, pp. 181-233 (cap. V.2); 
HART, Herbert L. A. O conceito de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009, 129-142 (cap. V.3).

Introdução

Hans Kelsen e Herbert Hart em seus respectivos textos apontam definições e possíveis origens para o Direito. Hart dá ênfase aos costumes e defende como condição necessária para a existência do Direito a maioria de uma grupo social obedecendo às ordens de uma ou mais pessoas soberanas.
Inicialmente, é importante evidenciar sobre Kelsen que, sendo neo-kantista, representa o estudo do Direito sob uma metodologia pura, ou seja, sem a participação de outras esferas. Kelsen defende o pensar do direito pelo próprio direito de modo que "o Direito regula sua própria criação". (KELSEN, 2005, p.184)

Desenvolvimento

2.1 Tópico 1

Hans Kelsen começa diferenciando a norma superior da norma inferior, dando inicio à hierarquia piramidal de normas a qual ele defende, uma hierarquia também defendida dor Hart, que por sua vez, fala de normas primárias de obrigação e norma secundária de reconhecimento. Para Kelsen norma superior é aquela que regulamenta a criação de outra norma e o conteúdo que ela terá, essa norma possui critérios que de certa forma validam as normas inferiores, o que corresponde às normas secundárias de reconhecimento na visão de Hart, ou seja, "normas que dispõe de critérios válidos para a identificação das normas primárias de obrigação." (HART, 2009, p.130). A norma inferior de Kelsen é aquela regulamentada por uma norma superior, isso significa, que ela tem de obedecer os critérios da norma superior para que seja válida, a qual, por sua vez, se assemelha as normas primárias de obrigação que para Hart, também precisam seguir critérios de validação previamente definidos. Segundo Hart, uma norma só pertence ao sistema se satisfizer todos os critérios propostos pela norma de reconhecimento. A norma superior de Kelsen, por sua vez, terá uma norma ainda superior a ela e assim por diante constituindo uma pirâmide na qual o topo é a norma fundamental, que seria a base de todas as outras normas, "a mais superior." (KELSEN, 2005, p.181).

2.2 Tópico 2

Continuando a hierarquia das normas, Kelsen define constituição como aquilo que determina a criação das normas gerais e funciona como um limite para as mesmas. Existem as constituições formal e material. A constituição formal é entendida como o documento solene o qual precisa de prescrições especiais para ser modificado. A constituição material é aquela que determina o conteúdo das normas futuras, regulamenta a construção de outras normas e determina os órgãos e processos de legislação. Essas determinações podem ser negativas ou positivas. "A constituição material determina sobretudo por meio de quais órgãos e através de quais processos as normas gerais devem ser criadas" (KELSEN, 2005, p. 189).
Kelsen também diferencia o Direito estatutário e o consuetudinário. O primeiro sendo uma criação de Direito centralizada, o Direito escrito; criado por órgãos especiais instituídos para esse fim. O segundo regulamenta sua própria criação e não necessariamente é escrito, "é criado pelos indivíduos e a ele sujeitos," (HART, 2009, p.187). Esse é o Direito gerado pelos costumes o qual, para Kelsen, só tem validade se a constituição material instituir o costume. Segundo Kelsen, o costume é sim criador do direito, porém, não é tão importante quanto o estatutário, o que diverge da teoria de Hart de que o Direito é criado a partir de costumes imemoriais. Kelsen diferencia as normas do Direito estatutário como normas estabelecidas via legislação e as normas do Direito consuetudinário como normas estabelecidas via costumes. Essas normas também seguem uma hierarquia, estando as normas estabelecidas via legislação em um nível acima daquelas estabelecidas via costume. Para Kelsen, as Normas gerais do Direito, tanto estatutário quanto consuetudinário, tem duas funções: a primeira é determinar os órgãos aplicadores de direito e seu processo, e a segunda, determinar atos judiciais e administrativos dos tais.

Tópico 3

Em seguida, Hans Kelsen também fala de dois tipos de Direito: o Direito material ou substantivo e o Direito formal ou adjetivo. Os dois são dependentes um do outro. O direito substantivo (material) é que determina o conteúdo das ações judiciais ou administrativas. O Direito adjetivo (formal) é aquele que regula a criação dos órgãos e determinam o processo que o mesmo seguirá. "Os dois tipos de normas são realmente inseparáveis." (KELSEN, 2005, p.188). Kelsen diz que "o Direito regula a sua própria criação", portanto, o Direito se recria constantemente, uma vez que, a aplicação do Direito é também a criação do mesmo. Por isso, ele defende o juiz legislador. Sendo a decisão judicial e a função dos tribunais constitutivas do Direito, o juiz é também legislador pois cria Direito a medida que o aplica, ou seja, "A criação do Direito e sempre aplicação do Direito." (KELSEN, 2005, p.193). As decisões judicias criam normas individuais, o que caracteriza a criação do Direito, por isso são constitutivas, pois averiguam os fatos para condicionar sanções contra delinquentes individuais. Em toda decisão judicial aplica-se a norma geral do Direito.

Tópico 4

O texto de Kelsen fala de supostas "lacunas" do Direito (KELSEN, p.212) que seriam casos concretos nos quais o Direito vigente não poderia ser aplicado por não existir nenhuma norma geral que se refira a esse determinado caso, em outras palavras, uma lacuna seria quando fosse impossível aplicar o Direito a um caso concreto por falta da premissa necessária. Para Kelsen isso não existe. Ele defende a ideia de que nunca uma norma geral não pode ser aplicada a um caso concreto, pois mesmo que não exista um norma especifica sempre existirá uma norma geral acerca do que deve ser feito, mesmo que seja regulamentando o que uma norma mais especifica deva conter. Para Kelsen, "A ordem jurídica não pode ter quaisquer lacunas." (KELSEN, 2005, p. 213). No caso da falta de uma norma especifica o juiz atua mais uma vez como legislador, ou seja, "O juiz, contudo, está autorizado a modificar o Direito para uma caso concreto" ( KELSEN, 2005, p. 214). Isto quer dizer que, mesmo não havendo uma norma especifica ou geral do Direito efetivamente válido para um caso concreto especifico, existem normas gerais que permitem que o juiz atue como um legislador julgando, de acordo com a sua "opinião" (p.214), o fato como inadequado ou não, jurídica e politicamente.

Tópico 5

Herbert Hart defende a criação de Direito através de jurisprudências, as quais Kelsen não considera como fator principal da ordem jurídica. Estes são costumes os quais são adotados sem divergência entre a autoridade e o grupo social que obedece. Hart, assim como Kelsen, também tem uma visão hierárquica das leis, porém, sua definições são de certo modo divergentes. Hart defende que o emprego de normas de reconhecimento é o mecanismo de identificação de normas especificas do sistema e este é característico do ponto de vista interno. Para explicitar sua teoria, Hart diferencia o enunciado interno e o enunciado externo. Sendo o primeiro aquele que o individuo aceita como uma norma do ponto de vista interno, ou seja, participante, e o segundo, a visão que um observador tem de determinada norma que é aplicada em uma dada sociedade sem necessariamente a aceitar. Outro ponto enfatizado por Hart é a validade das normas. Para ele, a validade das normas está ligada ao cumprimento dos critérios propostos pela norma de reconhecimento, porém, ele apresenta outro critério que está relacionado à eficácia da norma, em outras palavras, com a frequência que ela obedecida e não infringida. Hart diz que não existe relação entre a eficácia e a validade de uma norma a não ser que, isto esteja explicito na norma de reconhecimento, ou seja, que a eficácia seja um dos critérios estabelecidos para que ela seja considerada válida, entretanto; ele também admite que não faz sentido se falar de uma norma que nunca tenha sido aceita ou que, porventura, tenha sido abandonada. Nesse pensamento, uma opção seria pensar em uma determinada norma como se ela ainda fosse eficaz para se fazer valer, contudo, quando há o enunciado interno sobre a validade de uma norma, pressupõe-se sua validade externa o que caracteriza um erro nessa teoria.

2.6. Tópico 6

Em seguida, Hart procura esclarecer a existência de uma norma última com critérios supremos, a qual, está acima de todas as outras normas. Essa definição de norma última de Hart é análoga à definição de norma fundamental apresentada por Kelsen. Para Hart, se alguma norma é reconhecida por critérios supremos da norma última, esta norma é reconhecida pelo sistema mesmo que conflite com outras normas identificadas por outros critérios. A norma última tem esse nome justamente por não existir outra norma com critérios para avaliar sua validade jurídica. "enquanto a validade jurídica de outras normas do sistema pode ser demonstrada fazendo-se referencia a ela, sua própria validade não pode ser demonstrada" (HART, 2009, p.139). Segundo Hart, a validade dessa norma última é "presumida" ou "postulada". Hart defende que se essa norma última é aceita e geralmente obedecida pelos componentes de um sistema, ela não precisa ser demonstrada, pois, já é válida naquele determinado sistema. "a norma de reconhecimento só existe como uma prática complexa [...] Sua existência é uma questão de fato".

Conclusão

Existem pontos de convergência e principalmente divergência entre os textos de Hart e Kelsen, os pontos divergentes são mais facilmente identificados, uma vez que, Kelsen faz fortes criticas, não necessariamente diretas, a alguns dos conceitos e pensamentos que Hart defende. Um exemplo disso é o caso das jurisprudências defendidas pelo Hart e criticadas por Kelsen, ou até mesmo, a importância do direito consuetudinário em detrimento do estatutário, defendido por Hart mas que para Kelsen não faz sentido. Alguns pontos e exemplos de ambos os textos não ficaram totalmente claros. Como é o caso da diferença entre norma de reconhecimento e norma última para Hart e a origem da norma fundamental para Kelsen. O exemplo que Hart usa para explicitar as diferenças entre enunciado interno e externo é confuso. Para Kelsen, as condições da sanção são diferentes conforme seja o Direito criminal ou o Direito civil, tal diferença não ficou clara. Embora o texto de Hart seja significantemente menor que o texto de Kelsen, tem muitos conceitos confusos e que se contradizem o que resulta em uma maior dificuldade de compreensão. Um exemplo são as condições para a validação de normas, quando este conceito de validade está ligado à eficácia é conflitante. O texto de Kelsen, por sua vez, foi bastante esclarecedor sobre a aplicação e a criação simultâneas do Direito e as diferenças do Direito criado via costumes e o criado via legislação. Uma parte do texto de Kelsen que não ficou completamente clara foi a explicação dos diferentes níveis nos quais o juiz é legislador, em certos trechos, ele diz que o juiz sempre é legislador a medida que cria Direito quando o aplica, porém, também o juiz pode ser legislador em um nível superior a este, quando "o tribunal é autorizado pela ordem jurídica a decidir o caso de acordo com o seu próprio arbítrio" (KELSEN, 2005, p. 211). Não estão claros os critérios utilizados para designar tal situação. É muito interessante a parte que Kelsen diz que os tribunais também criam normas gerais em uma decisão judicial, pois, a partir disso, é possível concluir que outros casos judiciais podem ser usados como uma espécie de argumento para casos similares levando em consideração a norma gerada por decisões judiciais anteriores.