Responsabilidade Civil: Cláusula Geral e Microssistemas

RESPONSABILIDADE OBJETIVA NA CLÁUSULA GERAL CODIFICADA E NOS MICROSSISTEMAS Erik Frederico Gramstrup Juiz Federal Mestre e Doutor em Direito (PUC/SP) Professor da PUC/SP Presidente da AJUFESP PREÂMBULO. Pretendemos neste texto discutir se a responsabilidade objetiva deve ser entendida como unívoca ou se este é apenas um termo que aponta para uma única característica comum entre microssistemas algo diferentes entre si, mas compreensíveis, reciprocamente, uns em face dos outros. Nossa hipótese de trabalho é a segunda. O que nos levou a meditá-la foi a consideração de que talvez seja possível organizar e sistematizar, grosso modo, as várias hipóteses de responsabilidade civil sem culpa, em torno da novel cláusula geral do Código Civil em matéria de atividades perigosas. Esse esforço vale à pena, porque a comparação contribuiria para melhor entendimento dos próprios subsistemas de reparação de danos, cada qual em relação com os outros. Pensamos que eliminaria, ademais, uma parcela das ambiguidades que pululam nessa seara e que comprometem a comunicação entre doutrinadores e práticos do Direito. Posta essa hipótese, nosso método será, primeiramente, conceitual, envolvendo a revisão de algumas noções de uso comum em todos os subsistemas de responsabilidade objetiva. Feito isso, vamos compará-los. Por fim, veremos se é possível correlacioná-los com a cláusula do macrossistema (responsabilidade sem culpa por atividades perigosas), presente no Código Civil de 2002. Não nos parece conveniente que as diversas especializações do direito de danos prossigam desenvolvendo-se de maneira desarticulada. Sua existência independente, decerto, é inexorável. Como a sanção de reparação é uma das mais antigas e generalizadas em Direito, é natural que cada um de seus ramos dela se aproprie, particularizando-a em suas aplicações específicas. Porém, justamente se extraí disso a necessidade de inventariar tais casos e verificar se há alguma pauta comum em função da qual possam ser considerados. Essa indagação pode parecer surpreendente para quem pense que todos os setores da responsabilidade objetiva sejam perfeitamente análogos e homogêneos. Bem pensadas as coisas, não são assim. E precisamente por serem diferentes, convém verificar se, além da característica comum da irrelevância da culpa, podem ser confrontados perante um fundo a todos contrastável; no que consistiriam as especificidades e por conta de que surgiram. PONTO COMUM: A AUSÊNCIA OU INDIFERENÇA DA CULPA. Parece elementar que o ponto irrecusavelmente comum a todos os segmentos da responsabilidade objetiva seja a irrelevância da culpa. Isso não deveria gerar maiores circunlóquios, porque se trata de uma definição por todos aceita. No entanto, nessa idéia tão simples estão em potência diversas complicações, que passo a alinhar:

a) nem todos se valem da palavra "culpa" da mesma forma, de modo que se criam dificuldades de compreensão recíproca quando se referem à indiferença dela como fator juridicamente relevante 1. Façamos uma analogia para melhor compreender esse problema: se defino "cor azul" flexivelmente, admitindo todas as nuances possíveis e se meus interlocutores, ao empregar a mesma expressão, estão pensando em uma tonalidade específica (digamos, o azul-escuro), teremos bastante dificuldade de compreensão mútua se definirmos certa situação como de "ausência de azul". Várias situações que eu definiria como tais não serão toleradas pelos demais participantes do diálogo e cairíamos na insolvência verbal. O exemplo pode parecer trivial, mas ilustra o que tem sucedido com o binômio "culpa/ausência de culpa". Como não há uniformidade no uso do primeiro termo, ocorre grave desacordo quando se tenta determinar semanticamente a segunda expressão. Portanto restará bastante confusa a intelecção do campo apropriado à responsabilidade objetiva. Um exemplo desse problema - mas não é nem de longe o mais grave - está na responsabilidade por culpa presumida. Alguns a situam como desenvolvimento extremo da responsabilidade subjetiva clássica. Outros a consideram como caso primitivo de responsabilidade objetiva. É indispensável, portanto, purificar a palavra culpa e dar-lhe um sentido aceitável para todos. b) outra dificuldade advém da pobreza semântica da noção de "indiferença da culpa". Sendo ela negativa, não lhe é válido agregar, como infelizmente se faz por vezes, outros atributos. Essa advertência visa a combater uma curiosa tendência a identificar responsabilidade sem culpa com responsabilidade por risco integral 2. Há nisso um problema de non sequitur. Não se pode extrair, da desnecessidade de provar culpa, que não haja nenhuma outra excludente de responsabilidade. Isso só pode ser estabelecido por análise casuística e nunca a priori, da mera consideração de que seja objetiva a responsabilidade. Refletindo um pouco mais, vê-se que este problema está ligado ao outro, que consideramos no item (a). Quando a consideração da noção de culpa assume ar injustificavelmente ambicioso, ocorrem impropriedades ao se retirar conclusões a partir de sua desimportância para efeito de prova. Dito isso, vamos neutralizar a definição de culpa, expurgando os erros mais comuns: 1

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Entre nós, Alvino LIMA catalogou a grande diversidade de concepções a respeito da culpa: Culpa e risco, São Paulo: RT, 1999, p. 43-108. Este salto heróico é comum no direito ambiental: dentre outros, vide COPOLA, Gina, Dano ambiental – responsabilidade civil, Boletim de direito administrativo 03: 223-226. Associam-se as duas noções, de responsabilidade objetiva e de risco integral, parecendo que uma sai naturalmente da outra. Mais prudente, Toshio MUKAI assevera que a responsabilidade objetiva por dano ambiental louva-se na teoria do risco criado, o que nos soa mais adequado: Responsabilidade objetiva por dano ambiental com base no risco criado, Revista de direito administrativo 229: 253-257. Também defende posição moderada Andreas Joachim KRELL, Concretização do dano ambiental, Revista de informação legislativa 139: 23-37.

1o.) Culpa não é o próprio ilícito. Há quem dissolva a culpa no caráter ilícito do fato, dizendo que aquela se define como um desvio de conduta ou um desvalor social 3. Essa assimilação não é aceitável, por várias razões. A que nos interessa agora é a seguinte: se culpa for sinônimo de ato antijurídico, por simetria responsabilidade sem culpa seria o mesmo que responsabilidade por fatos lícitos! Esta hipótese é possível, mas nem sempre sucede assim. Na maioria das vezes, o que se tem como fonte do dever de indenizar é um fato antijurídico 4, ainda que possa ser indiferente a culpa por parte do sujeito envolvido. A verdade é que a ilicitude decorre de uma incongruência ou desconformidade com uma norma. Ela advém de uma comparação entre a ação, omissão ou atividade e aquele arquétipo comandado ou proibido pela norma jurídica. Quando essa comparação resulta em divergência entre o que manda a norma e o proceder do agente, temos o fato antijurídico, mesmo que o sujeito não seja capaz de culpa, como no caso dos amentais, dos menores impúberes 5 e das pessoas jurídicas. Note-se que todos eles, conforme o caso, podem vir a ser responsabilizados segundo o direito hoje vigente, ainda que seja muito despropositado discutir sua culpa. Outro exemplo, até mais forte: se um animal bravio fere alguém inocente de provocação, há um fato ilícito, mesmo que seja um nonsense falar em culpa do animal e irrelevante a do seu dono, nos quadros do direito contemporâneo 6. 2o.) Culpa não é o mesmo que causação do dano. Esse equívoco advém da linguagem comum, porque se costuma dizer que algo aconteceu "por culpa" de alguém, como semelhante a afirmar que foi causado por esse alguém. A tentação de aglomerar-se os dois fatores é fortíssima, mas ela nos obrigaria a concluir que irrelevância jurídica da culpa é o mesmo que dispensa do nexo causal. Sob este viés, o erro fica evidente, mas ele está na raiz de outro que já mencionamos, que é o de identificar responsabilidade objetiva com risco integral. De fato, este último casa-se bem com a idéia de que não seja necessário estipular nexo causal entre o agir do responsável e o resultado danoso. Então, o que é a culpa? É algo puramente psicológico, de que são capazes, a rigor, apenas as pessoas naturais. A definição tradicional, no nosso modo de ver, é a mais aceitável: culpa é a imperícia, a imprudência e a negligência; isto é, a vontade indiretamente dirigida ao resultado antijurídico. Em acepção mais larga, abrange também o dolo, a vontade diretamente orientada para o fim ilegítimo. Essa clássica definição está de acordo com o uso universal e é, no nosso modo de ver, a mais admissível, por evitar mistura indevida com outras noções dela independentes. Se definirmos a culpa assim, como um fato mental, interior, subjetivo, eliminam-se as

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Guardado o devido respeito, é o erro de René SAVATIER, que define culpa como “a inexecução de um dever que o agente poderia conhecer e observar” (Traité de la responsabilité civile em droit français – t. I, Paris: LGDJ, 1951, p.5). Essa conceituação é mais apropriada ao ato ilícito do que à culpa. Ou pelo menos um dano antijurídico. Note-se que hodiernamente o menor pode ser responsabillizado se tiver condições para tanto, sem desfalque dos meios de sua sobrevivência e se não for possível haver a indenização dos pais ou tutores (art. 928 do CC). O CC/2002 adotou a responsabilidade objetiva do dono ou detentor do animal, só excetuada por fato da vítima e força maior, que são excludentes de causalidade e não de culpa (art. 936).

dificuldades acima citadas e não incorreremos em aporias ao estipular que pode haver responsabilidade objetiva, tanto por fatos lícitos quanto por fatos ilícitos 7. Neste ponto, alguém poderá figurar o exemplo do direito ambiental, argumentando que nossas considerações não se aplicariam nesse caso, porque nele se desconsidera o caráter ilícito da atividade do poluidor. Isso é verdade, mas encobre uma confusão: é correto que os princípios de direito ambiental reclamam indiferença para com o caráter da atividade econômica do agente, mas que o resultado é ilícito (em outras palavras, que seja ilícito poluir) nos parece fora de qualquer disputa. Por isso, precisamente a responsabilidade objetiva por dano ao meio-ambiente nos fornece um exemplo precioso do que dissemos: ela independe de culpa do poluidor, mas está ligada à degradação do meio, que é indiscutivelmente ilícita. Bem por isso que se tem afirmado que o princípio poluidor-pagador8 não pode ser entendido como uma licença ou como direito adquirido para comprometer o ambiente. Um exemplo de responsabilidade objetiva por fato lícito é o do art. 938, do Código Civil de 2002, que disciplina os objetos cadentes. Tenha ou não culpa, o habitator responde pelos danos decorrentes da projeção do objeto, mesmo que se considere que tê-lo em casa seja lícito; ainda que tenha tomado todas as cautelas para que não despencasse; inclusive se a queda deu-se por fatores estranhos, como uma lufada forte de vento ou um visitante desastrado. Assim sendo, a culpa não é equivalente à qualificação lícito/ilícito; ela apenas reclama o ilícito como condição para ocorrer, já que seria muito estranho relacioná-la com uma ação lícita. Por outro lado, ser culpado não é o mesmo que causar o dano; posso dar-lhe origem sem nenhuma culpa e justamente por isso as excludentes de nexo causal são invocáveis mesmo que a responsabilidade seja objetiva. A CLÁUSULA GERAL DE RESPONSABILIDADE OBJETIVA. Está grafada no famoso art. 927, § único, do CC/2002, que, em síntese, associa às atividades perigosas o dever de ressarcir, independentemente da prova de culpa: Art. 927. (...) Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Foi acolhida pelo Código a teoria do risco-criado. Isso significa que o fundamento ético da hipótese mais geral de responsabilidade objetiva em nosso direito não é o ganho que o agente retira da atividade perigosa (como seria na teoria do riscoproveito). A prova disso é que o pressuposto é uma “atividade”, expressão que aparece sem nenhuma qualificação especial, a não ser o da periculosidade. Não se exigiu que seja lucrativa, nem ao menos remunerada. 7

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Estamos conscientes da divergência aberta para com os que equiparam “responsabilidade por culpa” com “responsabilidade por atos ilícitos”, expressões para nós próximas mas não idênticas. No sentido da equiparação, vide NORONHA, Fernando, Responsabilidade civil: uma tentativa de ressistematização, Revista de direito civil 64: 12-47. Inscrito no art. 14, § 1o., da Lei n. 6.938/1981.

FÁBIO ULHÔA COELHO enxerga na capacidade de repassar a terceiros o despendido a título de indenização o fundamento da responsabilidade objetiva. É uma idéia sedutora em sua simplicidade e parcialmente correta 9. Mas não esgota o assunto. Limitaria, se fosse considerada clave solitária, os sujeitos eventualmente responsáveis, ao Estado – que transfere nos tributos o ônus do ressarcimento - e às pessoas jurídicas empresárias – que o transferem ao consumidor. Essa explicação deixaria de lado as entidades cujas receitas cobrissem somente os custos de seus serviços ou que fossem mantidas com recursos externos. Não julgamos conveniente fechar a questão dessa forma. Ao que parece, o legislador quis simplificar a aplicação da cláusula geral do art. 927, ao não exigir que se comprove o proveito econômico. “Atividade” é todo proceder com alguma permanência, complexo de atos finalisticamente orientado, para propósitos econômicos ou não. De outro modo haveria uma restrição indevida com vistas à atividade empresária, confundindo-se o regime civil com o da responsabilidade do fornecedor. Pensamos que o CC quis ir além e facultou responsabilizar outros entes, além daqueles que destinam bens e serviços ao mercado. Contrariamente ao que alguns tem dito, a atividade matriz de responsabilidade objetiva não é necessariamente econômica 10. Basta que seja habitual e perigosa. A habitualidade é um dos requisitos expressamente presentes no § único do art. 927/CC, mas não o exclusivo. O mais difícil de convencionar, quanto ao conteúdo, é o da periculosidade. É que, como o perigo existe apenas em potência (um potencial de dano), podese até recusar-lhe realidade. Seria apenas uma expectativa subjetiva. Nós não pensamos assim, que o perigo exista apenas em nossa psicologia humana, mas de qualquer modo essa dificuldade pode ser ladeada. A periculosidade do CC foi deixada ao alvedrio da jurisprudência, que poderá levar em consideração dois critérios: a) semelhança com as situações tratadas pela legislação extravagante; b) o que o homem médio entenda por particularmente arriscado. O art. 927, § único, do CC, aplica-se sem prejuízo do previsto em lei especial. E o que temos na legislação extravagante? Justamente particularizações da idéia de risco criado. Se de um lado essas previsões particulares tratam do perigo físico – como no caso dos radioisótopos e instalações nucleares – por outro referem-se a situações em que ele é puramente jurídico – assim, por exemplo, a atividade do notário público, perigosa em sentido muito diferente (o prejuízo individual e social de sua má execução é enorme). 9

“O empresário ocupa posição econömica que lhe permite, ao fixar o preço de seus produtos ou serviços, distribuir entre os consumidores repercussões de um acidente de consumo. Por essa razão, ele pode ser responsabilizado, mesmo que não tenha ágio com culpa para o acidente.” (Curso de direito comercial, São Paulo: Saraiva, 2000, p. 250. 10 Instauramos divergência, portanto, com Sérgio CAVALIERI, que equipara “atividade normalmente desenvolvida” aos serviços (Responsabilidade civil no novo código civil, Revista de direito do consumidor 48: 69-84).

Hipóteses que talvez possam ser absorvidas pela disposição nova seriam a condução de veículos automotores e a atividade bancária (caso não possa ser absorvida, quanto a algum aspecto, pelas disposições do direito do consumidor). Nesses exemplos há simetria com os já consagrados pela legislação: o risco nem sempre é físico e de danos pessoais. Juridicamente, tem uma acepção mais vasta. Guardamos reservas para com o enunciado da “I Jornada de Direito Civil”, que previu como condição de aplicação da cláusula geral em discussão, a geração de risco extraordinário para pessoa determinada 11. Precisando melhor, não é que discordemos da hipótese prefigurada, em si correta. Ela, não obstante, singulariza e reduz demasiadamente a aplicabilidade de um dispositivo legal de ambições muito mais amplas. Que a atividade habitual, ocasionando para alguém ônus superior ao normal, suscite responsabilidade objetiva é uma idéia apropriada e justa. Mas não convém cristalizar em âmbito tão reduzido todas as potencialidades do art. 927. O enunciado em tela discrimina um caso interessante, no universo daqueles disciplinados pelo dispositivo em comento. Ousamos acrescentar que, a nosso ver, nada impede que se indenizem danos indiretos por aplicação da cláusula geral de atividades perigosas. É da tradição de nosso Direito afirmar-se que a responsabilidade abrange o dano emergente e o lucro cessante que se materializem como “efeito direto e imediato” da ação ou omissão daninhas. Porém, todos os que seguem essa toada olvidam (ou fingem olvidar) que a previsão legal12, nesse sentido, foi estipulada para a responsabilidade negocial (também chamada de contratual). Não há nada no texto codificado que implique na indevida extensão dessa noção para a responsabilidade extranegocial. Procede-se assim por uma arbitrariedade doutrinária mal explicada em nossa tradição jurídica. CASOS PARTICULARES DE RESPONSABILIDADE OBJETIVA EXTRANEGOCIAL. Abundam em nosso direito contemporâneo. A título exemplificativo, arrolemos a responsabilidade do fornecedor por fato do produto ou do serviço; a do que manipula agrotóxicos; a do Estado por ato de seus agentes; a do delegatário de serviços públicos; a do notário público e do registrador; a da pessoa jurídica que exerça manipulação genética; a do habitante de prédio, por objetos cadentes; a do dono ou detentor, pelo animal; a do pai, tutor ou curador, por ato do filho, pupilo ou curatelado; a do patrão por atuação do empregado ou preposto; a do explorador de instalação nuclear. Como já dissemos, do ponto de vista do aplicador do sistema, esses casos – ou pelo menos os previstos em leis especiais - são valiosos porque exemplificam o que o legislador já convencionou como periculosidade, o que auxiliaria na determinação da cláusula geral de risco. Já exploramos esse assunto e agora vamos dedicar nossa atenção a um outro ponto.

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AGUIAR, Ruy Rosado (Org.). Jornada de direito civil. Brasília: CJF, 2003, p. 58 (enunciando n. 38) Art. 403 do CC/2002.

Um exemplo clássico não mais pode figurar na relação acima, porque deixou os quadros do direito comum de danos: o acidente de trabalho. Ele já acarretou, em tempos passados, a responsabilidade objetiva do empregador 13. Hoje, é acautelado por um sistema de seguro social, mantido por contribuição, cuja alíquota é proporcional à periculosidade do estabelecimento. Permanece no âmbito da responsabilidade por danos aquela atribuível ao empregador, nos casos de dolo ou culpa, portanto, de natureza subjetiva. Se o empregado comprovar dano superior ao coberto pela Seguridade e ainda a culpa do patrão, poderá reaver o excesso. Mas o caso não interessa para a responsabilidade objetiva. Dessa análise extrai-se uma característica primeira para a configuração da responsabilidade objetiva, no sentido tradicional: o devedor da indenização é alguém que estava, direta ou indiretamente, vinculado com o prejuízo. Examinemos alguns dos exemplos pertinentes. Em matéria de meio-ambiente, continua sendo primordial da Lei n. 6.938/1981, que instituiu sua política nacional, definindo o que se deva entender como poluição (art. 3o, inc. III) e impondo, ao poluidor e ao predador, a obrigação de recuperar ou indenizar os danos causados (art. 4 o., inc. VII). O art. 14 trata das penalidades administrativas, sem prejuízo das quais é reafirmada a obrigação de reparar os danos infligidos ao meio ambiente e a terceiros, afetados pela atividade. Tal responsabilidade configura-se independente de culpa, que efetivamente nunca é mencionada pelo texto em referência; resulta, ademais, do princípio insculpido no art. 225, § 3º da Constituição. Segundo o entendimento padronizado pela doutrina especializada, seria ademais uma responsabilidade por risco integral 14. Uma minoria ousa discuti-lo e nós também o fazemos. Se tal modalidade (risco integral) for entendida como responsabilidade onde o dever de ressarcir o prejuízo é atribuído aleatoriamente ou ainda como a que inadmite excludentes, a razão estará com o entendimento minoritário. Observe-se, em primeiro lugar, que a lei é muito clara ao responsabilizar o poluidor por sua atividade. É dizer, ela tem alvo certo e não dispensa o nexo de causalidade. Admite, a contrario sensu, todas as excludentes relacionadas com o referido nexo. Não estamos negando a possibilidade de o poluidor vir a responder pelo dano indireto ou porque atue concorrentemente (situação que configura solidariedade). Isso apenas aproxima o microssistema do risco integral, mas não chega lá. Pensamos que têm razão os que excluem a responsabilidade por dano ambiental nos casos de fato exclusivo da vítima e do fortuito externo (força maior no sentido apropriado da expressão15). 13

Essa responsabilidade, nos moldes da Constituição, é subjetiva pelo prejuízo que sobejar à indenização paga pela Seguridade Social (CF, art. 7 o., inc. XXVIII). 14 Nesse sentido e, por todos, MILARÉ, Edis, Direito do ambiente, São Paulo: RT, 2000, p. 338: “Nos casos de dano ao meio ambiente, diversamente, a regra é a responsabilidade civil objetiva, - ou, nas palavras do próprio legislador, ‘independentemente de culpa’, - sob a modalidade do risco integral, que não admite quaisquer excludentes de responsabilidade”. Note-se que o autor define risco integral da mesma forma que nós e incorre no que chamamos de salto heróico, da objetivação para a integralidade do risco (o que não é o mesmo que reparação integral, advertimos). 15 Emprestamos ao fortuito externo a acepção de Agostinho ALVIM: “A distinção que modernamente a doutrina vem estabelecendo, aquela que tem efeitos práticos e que já vai se introduzindo em algumas

Em síntese: a) o responsável é o polujdor; b) são excludentes gerais as de causalidade; c) o fato jurígeno é a poluição (degradação das condições ambientais, necessárias ao sustento da vida, conforme art. 3 o., III). Do direito do consumidor, podemos retirar o exemplo da responsabilidade por fato do produto ou do serviço (Lei n. 8.0768/1990, art. 12). Ao fornecedor é simplesmente vedado por em circulação bens de periculosidade acentuada (art. 10). Quando ela for normal ou tolerável, então poderão aquelas utilidades ingressar no mercado, mas sujeitam o fornecedor a reparar o dano causado se o produto (ou serviço) não tinha a segurança que dele legitimamente se poderia esperar (art. 12, § 1o.). Conquanto tal responsabilidade se configure independentemente de culpa, o devedor pode exonerar-se alegando fato exclusivo da vítima, que não pös o bem em circulação ou que inexistia o defeito, o que mostra que o nexo de causalidade, mais uma vez, não foi negligenciado pelo legislador (art. 12, § 3°). Assim, as excludentes de culpabilidade não tem razão de ser aqui, mas as de causação são perfeitamente invocáveis. Por conta disso, já sustentamos em outra ocasião que o fortuito externo (no caso, o fortuito posterior à entrada em circulação) é admissível no direito do consumidor. Esta exceção é admitida pela doutrina mais abalizada, apesar do silêncio do legislador16. Em síntese: a) o responsável é o fornecedor, assim definido pelo art. 3o.); b) são excludentes gerais as de causalidade (de que o art. 12 § 3°, dá exemplos, sem fechar a questão, malgrado as aparências); c) o fato jurígeno é o fato do produto ou serviço. Laboremos ainda sobre o exemplo da responsabilidade por danos nucleares 17. A já vetusta Lei n. 6.453/1977 aponta para o operador de instalação nuclear como eventual onerado pelo dever de ressarcir (art. 1 o., I e art. 4o.), define “acidente” (art. 1o., inc. VIII) e “dano nuclear” (art. 1o., inc. VII), admitindo exoneração apenas por “culpa exclusiva da vítima” e “apenas em relação à ela” (art. 6 o.), por conflitos internos ou externos e “excepcional fato da natureza” (art. 8 o.). Enxergamos na Lei n. 6.453 o exemplo mais radical de responsabilidade objetiva de nosso direito positivo – e achamos que o caráter momentoso do exemplo justifica essa opinião. No entanto, o nexo de causalidade (e respectivas circunstâncias exoneratórias) nunca é abandonado de todo. Por isso que o fato atribuível exclusivamente à vítima afasta a indenização, para ela e o legislador seleciona alguns fortuitos externos que produzem idêntico efeito. leis, é a que vê no caso fortuito um impedimento relacionado com a pessoa do devedor ou com a sua empresa enquanto que a força maior é um acontecimento externo. Tal distinção permite estabelecer uma diversidade de tratamento para o devedor, consoante o fundamento da sua responsabilidade. Se esta fundar-se na culpa, bastará o caso fortuito para exonera-lo. Com maioria de razão o absolverá a força maior. Se sua responsabilidade fundar-se no risco, então o simples caso fortuito não o exonerará. Será mister haja força maior ou, como alguns dizem, caso fortuito externo.” (Da inexecução das obrigações e suas conseqüências, Rio: Ed Jurídica e Universitária, 1965, p. 317). 16 Vide DENARI, Zelmo, Da qualidade de produtos e serviços, da prevenção e da reparação dos danos, in GRINOVER, Ada Pellegrini et al., Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, São Paulo: Forense Universitária, 2001, p. 143-214. 17 Vide, a respeito, ASBAHR, Péricles, Da responsabilidade civil por dano ambiental nuclear, Revista de direito ambiental 26: 195-223.

Mas somente alguns fortuitos excepcionais, expressamente alinhados no texto legal 18 e daí que seja plausível classificar essa responsabilidade como agravada (em relação às demais). Nossa vigente lei de biossegurança (Lei n. 11.105/2005) convergiu para a responsabilidade sem culpa19, pois assim é que se endereça aos que cometem danos ao meio ambiente, ou a terceiros (art. 20). O explorador regular de engenharia genética é, nos termos dessa lei, uma pessoa jurídica empresária ou não, de direito público ou privado (art. 2o.). Sem prejuízo disso, pensamos que respondem nos mesmos termos rigorosos as pessoas naturais que, clandestinamente, exerçam atividade semelhante. Tudo isso, claro, sem eximir da responsabilidade administrativa e penal. Cremos que os danos indiretos ou remotos estejam sob a tutela legal, tanto assim que ela remete à “reparação integral”, mas isso não quer dizer o mesmo que risco integral 20. Seria injusto não permitir ao exercente de manipulação genética demonstrar que não teve participação nenhuma na causação do dano, embora a Lei n. 11.105 nada explicite a respeito. Também seria desarrazoado não tolerar sua exoneração perante a vítima que, sozinha, deu origem ao resultado danoso (e somente perante ela, é claro). Notese, porém, que as duas hipóteses decorrem do sistema e da equidade e não de previsão legal expressa. Resumidamente, o a) responsável é o explorador (legítimo ou clandestino) de engenharia genética; b) o fato jurígeno é o desrespeito aos padrões legais e regulamentares de biossegurança e c) as excludentes, embora não alinhadas explicitamente pelo texto positivo, deveriam ser as de causalidade, nos mesmos termos da legislação de acidente nuclear. Segundo nossa Constituição de 1988, os serviços notariais e de registro são de caráter privado, por delegação do poder público (art. 236), cabendo à lei prover a respeito da responsabilidade civil desses profissionais. E efetivamente o fez a Lei n. 8.935/1994, mas muito sucintamente. Seu art. 22 comanda a responsabilidade do notário e do oficial de registro por dano que eles e seus prepostos causem a terceiros, na prática de seus atos próprios, bem como o direito de regresso por dolo e culpa dos referidos prepostos. Se assim é, fica claro que a responsabilidade do titular da serventia é objetiva21 (a culpa só releva para caracterizar o direito de regresso). De nenhuma eximente cuida a Lei n. 8.935, mas nem por isso alguém se aventuraria a dizer que um prestador de serviços notariais ou de registro deveria responder por danos a que não deu nascimento. Deste modo e a exemplo de todas as situações já 18

Art. 8o da Lei n. 6.453/1977: O operador não responde pela reparação do dano resultante de acidente nuclear causado diretamente por conflito armado, hostilidades, guerra civil, insurreição ou excepcional fato da natureza. 19 Esse foi o tema de nossa tese de doutorado, apresentado à Pontifícia Universidade Católica de São Paulo em 2005. 20 A expressão reparação integral remete à indenização de todos os danos, imediatos ou remotos; risco integral, como já discutimos, é a doutrina – sem amparo em nosso direito positivo – que postula a inexistência de circunstâncias exoneratórias. 21 Isso resulta também da Constituição Federal, pois o notário exerce serviço público por delegação (vide, a respeito, LEVADA, Cláudio Antônio Soares, Responsabilidade civil do notário público, Revista de direito privado 8: 41-43).

estudadas, podem esses profissionais alegar circunstâncias que representem quebra do nexo de causalidade, como o fato da vítima, o fato de terceiro e o fortuito externo. E isso malgrado a falta de tratamento legal explícito. Deste exame comparativo, guardemos alguns destaques: a) quanto às eximentes, fica claro que não é necessária menção expressa pela lei. Algumas decorrem do sistema. A nosso ver, as que se referem à ruptura do nexo de causalidade são desse tipo. Têm lugar em todos os microssistemas de responsabilidade objetiva, desde que não haja texto expresso afastando. Retira-se daí importantes conseqüências: a.1) o fortuito externo (ou posterior à entrada em circulação) é invocável no direito do consumidor; e a.2) é possível situar aqueles microssistemas uns em relação aos outros conforme o admitam ou não. Deste modo, não deve o intérprete precipitar-se no reconhecimento de casos de risco integral. Em princípio, qualquer modalidade de ressarcimento de danos, com ou sem culpa, conhece alguma circunstância apta à afastá-la. Quanto às excludentes de culpa, essas sim, estão aprioristicamente de lado, não admitindo invocação, por se afinarem diretamente à responsabilidade clássica, subjetiva. b) A rigor, não há hipóteses de risco integral no Direito Brasileiro, nem mesmo do direito ambiental. Essa afirmação, feita assim, cruamente, certamente escandalizará os espíritos mais convencionais, mas é necessário explicar o que efetivamente se quer dizer. Estamos definindo risco integral como a situação em que o pretenso responsável não possa valer-se de nenhuma excusa; e essa conceituação muito singela visa a evitar as discórdias que o emprego impreciso daquela expressão levanta. Por exemplo, há quem se reporte à responsabilidade por “risco integral” do Estado, quando na verdade quer dizer “risco administrativo”, já que essa mesma pessoa está disposta a afastar aquela responsabilidade quando houver fato exclusivo da vítima. Ora, pelo menos essa exonerante é aceita pelos defensores mais radicais de um sistema rigoroso no direito ambiental. E também nós pensamos que deva ser rígido e exigente, em vista do valor transcendente dos bens jurídicos envolvidos. Mas, sem embargo disso tudo, a expressão “risco integral” é, sem dúvida, utilizada um tanto levianamente por nossa doutrina. ORGANIZAÇÃO DOS MICROSSISTEMAS DE RESPONSABILIDADE OBJETIVA, EM FACE DA CLÁUSULA GERAL. Podem os microssistemas de responsabilidade objetiva (vamos aproveitar os exemplos já discutidos) ser organizados em função das circunstâncias exoneratórias admissíveis. Esquematicamente, seria assim:

ESPÉCIE DE DANO Dano Nuclear

Dano Ambiental Fato do produto e do serviço Notários e registradores Abuso do poder econômico

Manipulação genética

EXCLUDENTE DE CAUSALIDADE Excludentes de causalidade excepcionais: conflito armado e excepcional fato da natureza (fortuito externo excepcional); fato exclusivo da vítima (em relação à própria), Fortuito externo, fato exclusivo da vítima (em relação à própria), fato exclusivo de terceiro Fortuito externo, fato exclusivo da vítima (em relação à própria), fato exclusivo de terceiro Fortuito externo, fato exclusivo da vítima, fato exclusivo de terceiro Ausência de posição dominante, fato exclusivo do lesado (em relação ao próprio), fato exclusivo de terceiro, fortuito externo Fortuito externo excepcional, fato exclusivo da vítima (em relação à própria), fato exclusivo de terceiro (nas mesmas condições do fortuito externo)

Como se vê, na coluna da direita há uma semelhança de situações, destacandose o dano nuclear, reconhecidamente uma responsabilidade excepcionalmente agravada. Elas se distinguem positivamente, em vista do fato deflagrador eleito pelo legislador e as condições que caracterizam o agente. Por força da cláusula geral do Código Civil (art. 927, par único), o responsável é o titular de qualquer atividade considerada perigosa a juízo da comunidade, assim reconhecido pela jurisprudência em seu papel criador do Direito. Não há razão para desprezar as eximentes de causalidade comuns aos casos da legislação especial. Percebe-se que a relação do macrossistema com os microssistemas é a de gênero/espécie. Estes ilustram casos concretos de perigo para bens individuais e difusos. A cláusula do art. 927/CC é uma norma de encerramento (como dizem os italianos, norma di chiusura), que permite ir além sem a necessidade de intervenção casuística do legislador. EFEMÉRIDES DO “RISCO INTEGRAL”. Com fulcro em todo o exposto, seria razoável continuar mencionando o risco integral, no sentido forte da expressão? Pensamos decididamente que não. Nem mesmo no acidente nuclear a lei proíbe que, em algumas ocasiões extraordinárias, o responsável se furte à obrigação de ressarcir. Os candidatos ao título de responsabilidade por risco integral, na verdade, fizeram-se ausentes ao direito de danos brasileiro. Quando dizemos isto, queremos ser entendidos literalmente. Os possíveis habilitados àquela rubrica (risco integral) foram, um dia, ramos do direito de reparação dos prejuízos e, agora, migraram para outros setores do

mundo jurídico. Esses, por sua vez, não constituem nenhum mistério. Têm em comum a compulsoriedade e a disseminação das fontes de financiamento. Seja exemplo o seguro social dos acidentes de trabalho, mantida pela contribuição de idêntico nome (SAT), um tributo. Seja, ainda exempli gratia, o seguro obrigatório de danos pessoais e morte em acidente de trânsito, cujo próprio nome já trai a natureza cogente. Antes da ocorrência do dano, em ambas as situações figuradas temos o custeio por um universo de pessoas, não recaindo o ônus econômico apenas sobre o autor do prejuízo. A semelhança remanescente está no intento ressarcitório, mas estruturalmente esses subsistemas são muito diferentes do direito de danos tradicional, cujo fato jurígeno da obrigação está em ações, omissões e atividades que carreiam para o titular o estado de responsável. Caso ele próprio não tenha contratado seguro de responsabilidade, não há nessas condições recursos previamente alocados para fazer frente ao dano; eles serão extraídos do patrimônio do responsável, independentemente de prévia afetação. CONCLUSÕES. Vamos alinhá-las para maior clareza: a) o art. 927, par único do CC/2002 contém uma regra de encerramento, que permite a extensão a situações novas dos critérios de valor empregados pelo legislador, ao instituir hipóteses específicas de responsabilidade objetiva na legislação especial. Esse é um dado valioso para o intérprete identificar o que socialmente possa ser considerado atividade perigosa, condição sine qua de aplicação daquela cláusula geral. Não há porque, neste momento, restringir demasiadamente sua hermenêutica; b) a responsabilidade sem culpa dos microssisntemas não implica que sejam todos iguais, nem que a noção de risco integral possa servir de mote para sua compreensão. Em cada caso, eles foram caracterizados positivamente pela tipificação legal do fato jurígeno e do agente/responsável. Negativamente, consubstanciam-se pela admissibilidade das excludentes de nexo causal, salvo quando o legislador restringe aplicabilidade de alguma delas. O exemplo mais impressionante é o dos danos nucleares (e a da engenharia genética, que para nós tem regime assemelhado de responsabilidade agravada), havendo divergência quanto à responsabilidade do fato do produto e do serviço (se seria aplicável a excludente de fortuito externo). Nossa opinião é no sentido positivo; c) definido risco integral como impossibilidade de invocar qualquer excludente, então não se enxerga nenhuma situação que se possa considerar como tal em nosso direito positivo. Somente por abuso ou emprego impreciso ou relaxado daquela expressão se poderá dar exemplo de responsabilidade por risco integral no direito brasileiro. Os possíveis candidatos a tal rubrica migraram para outros setores do direito brasileiro, o do seguro obrigatório e do seguro social; d) as circunstâncias que quebram o nexo causal são, de modo geral, eximentes de responsabilidade objetiva, porque, ainda que o responsável o seja sem culpa, nem por isso cabe imputar-lhe a obrigação aleatoriamente. Impõe-se que haja um liame direto ou pelo menos indireto com sua atividade;

e) é viável a responsabilidade por dano indireto tanto nos microssistemas como para efeito da cláusula geral do art. 927, par único, CC. É preferível conter a restrição do dano direto e imediato para os casos de responsabilidade negocial (contratual). BIBLIOGRAFIA AGUIAR Jr., Ruy Rosado (Org.). Jornada de direito civil. Brasília: CJF, 2003. ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas conseqüências. Rio: Ed. Jurídica e Universitária, 1965. ASBAHR, Péricles. Da responsabilidade civil por dano ambiental nuclear. Revista de direito ambiental, n. 26, p. 195-223, abr./jun. 2002. CAVALIERI FILHO, Sérgio. Responsabilidade civil no novo código civil. Revista de direito do consumidor, n. 48, p. 69-84, out./dez. 2003. COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de direito comercial – vol. 1. São Paulo: RT, 2000. COPOLA, Gina. Dano ambiental – responsabilidade civil. Boletim de direito administrativo, n. 03, p. 223-226, mar./2003. GRAMSTRUP, Erik Frederico. Responsabilidade civil na engenharia genética. Tese de doutorado apresentada à Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2005. GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. São Paulo: Forense Universitária, 2001. KRELL, Andreas Joachim. Concretização do dano ambiental – algumas objeções à teoria do ‘risco integral’. Revista de informação legislativa, n. 139, p. 23-37, jul./set. 1998. LEVADA, Cláudio Antonio Soares. Responsabilidade civil do notário público. Revista de direito privado, n. 8, p. 40-43, out./dez. 2001. LIMA, Alvino. Culpa e risco. São Paulo: RT, 1999. MILARÉ, Edis. Direito do Ambiente. São Paulo: RT, 2000. NORONHA, Fernando. Responsabilidade civil: uma tentativa de ressistematização. Revista de direito civil, imobiliário, agrário e empresarial, n. 64, p. 12-47, abr./jun. 1993. SAVATIER, René. Traité de la responsabilité civile em droit français – t. 1. Paris: LGDJ, 1951.

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