Revisão judicial dos contratos: Autonomia da vontade e teoria da imprevisão

Sumário

Abreviaturas, xv Apresentação, xvii Prefácio, xix Nota do autor, xxi Nota à 2a edição, xxv 1

DA INTRODUÇÃO, 1

2

DA AUTONOMIA DA VONTADE À AUTONOMIA PRIVADA: A INTERVENÇÃO ESTATAL PARA A REVISÃO DOS CONTRATOS, 11 2.1 Da autonomia: conceito etimológico, 11 2.2 Das fontes teológicas e históricas da autonomia, 12 2.2.1 Das fontes judaico-cristãs, 12 2.2.2 Das fontes gregas: o relativismo dos sofistas, 12 2.2.3 Das fontes medievais: nominalismo e voluntarismo, 13 2.3 Da autonomia da vontade, 14 2.3.1 Das origens: Direito Internacional e filosofia kantiana, 14 2.3.2 Da autonomia da vontade e o individualismo, 15 2.3.3 Da vontade como fonte da atuação jurídica do homem, 16 2.3.3.1 Da autonomia da vontade e pacta sunt servanda. Interpretação do negócio jurídico segundo a teoria da vontade, 17

viii

Revisão Judicial dos Contratos • Rodrigues Junior

2.3.4

2.4

2.5

Do Poder Judiciário e controle mínimo da atuação da vontade, 18 2.3.5 Da autonomia da vontade e contrato, 19 2.3.6 Da autonomia da vontade: liberdade de contratar e liberdade contratual, 20 Da autonomia da vontade à autonomia privada, 26 2.4.1 Da crise do conceito de autonomia da vontade, 26 2.4.2 Da autodeterminação, 28 Do resgate da cláusula rebus sic stantibus à teoria da imprevisão, 28

3

DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA: DA CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS À TEORIA DA IMPREVISÃO, 32 3.1 Da necessidade do estudo histórico, 32 3.2 Da antigüidade oriental, 33 3.3 Da antigüidade clássica, 33 3.3.1 De Cícero e Sêneca, 33 3.3.2 Dos fragmentos romanos: Neratius, Africanus e Paulus, 35 3.3.3 Da cláusula rebus sic stantibus no Direito Romano: inexistência de modelo teórico. Influência indireta, 36 3.4 Da Idade Média, 37 3.4.1 Da obra de Santo Agostinho, 37 3.4.2 Da obra de Santos Tomás de Aquino, 38 3.4.3 Da Escola dos Glosadores. As Decretais, 38 3.4.4 Da Escola dos Pós-glosadores, 39 3.5 Da Idade Moderna, 40 3.5.1 Das glosas de Tiraquello e Alciato, 40 3.5.2 Das obras de Hugo Grotius e Augustin Leyser, 40 3.5.3 Das consolidações européias da Idade Moderna, 41 3.6 Da Idade Contemporânea, 42

4

DA TEORIA DA IMPREVISÃO NO DIREITO COMPARADO, 44 4.1 Das generalidades, 44 4.2 Da Alemanha, 44 4.2.1 Do direito anterior ao Código Civil alemão (BGB), 44 4.2.2 Do Código Civil e a construção de um conceito dogmáticopretoriano no século XX, 45

Sumário

4.2.3

4.3 4.4

4.5 4.6

4.7 4.8 4.9 4.10 4.11 4.12

4.13 5

Da Lei de Modernização do Direito das Obrigações de 2002, 48 Da Suíça, 51 Da Itália, 52 4.4.1 Do Código Civil de 1865, 52 4.4.2 Da Lei de Guerra de 1915, 52 4.4.3 Do Código Civil de 1942, 52 Da Polônia, 53 De Portugal, 54 4.6.1 Do Código Seabra (1867), 54 4.6.2 Das Leis de Guerra, 55 4.6.3 Do Código Civil de 1966, 55 De França, 56 Da Bélgica, 57 Do Japão, 58 Da Argentina, 58 Do Uruguai, 59 Da Inglaterra, 60 4.12.1 Da consideration, 60 4.12.2 Da frustration of adventure, 61 4.12.2.1 O caso Paradine versus Jane, 61 4.12.2.2 O caso Taylor versus Caldwell, 61 4.12.2.3 Os casos da coroação, 62 Dos Estados Unidos da América, 63

DAS QUESTÕES FUNDAMENTAIS SOBRE A TEORIA DA IMPREVISÃO, 65 5.1 Das considerações gerais, 65 5.2 Dos contratos e de suas formas de extinção, 66 5.2.1 Do conceito de contrato, 66 5.2.2 Dos modos de extinção do contrato, 67 5.2.2.1 Das generalidades, 67 5.2.2.2 Da extinção normal do contrato, 67 5.2.2.3 Da extinção anormal do contrato, 67 5.3 Da teoria da imprevisão em face das formas de extinção dos contratos, 80 5.4 Dos fundamentos teóricos da imprevisão, 81

ix

x

Revisão Judicial dos Contratos • Rodrigues Junior

5.4.1

5.5 5.6

Das teorias internas ao contrato com base na vontade, 81 5.4.1.1 Das generalidades, 81 5.4.1.2 Da teoria da pressuposição, 82 5.4.1.3 Da teoria da vontade marginal, 82 5.4.1.4 Da teoria do erro, 82 5.4.1.5 Da teoria da base subjetiva do negócio, 83 5.4.1.6 Da teoria da base objetiva do negócio, 83 5.4.2 Das teorias internas com base na prestação: dever do esforço e ruína ou impossibilidade econômica, 84 5.4.3 Das teorias externas ou extrínsecas ao contrato, 85 5.4.3.1 Das generalidades, 85 5.4.3.2 Da teoria da boa-fé objetiva, 85 5.4.3.3 Da teoria da regra moral das obrigações, 86 5.4.3.4 Da teoria da eqüidade, 87 5.4.3.5 Da teoria da onerosidade excessiva, 88 Do conceito e dos pressupostos da teoria da imprevisão no direito comum brasileiro, 93 Da imprevisão e figuras afins, 97 5.6.1 Das considerações gerais, 97 5.6.2 Do caso fortuito e da força maior, 98 5.6.2.1 Da teoria subjetiva do caso fortuito e da força maior, 98 5.6.2.2 Da teoria objetiva do caso fortuito e da força maior, 98 5.6.2.3 Da diferenciação entre caso fortuito e força maior, 99 5.6.2.4 Do caso fortuito e força maior no Código Civil de 2002: distinções com a teoria da imprevisão, 100 5.6.3 Do erro, 101 5.6.3.1 Do conceito de erro, 101 5.6.3.2 Do erro quanto aos falsos motivos da declaração: distinções com a teoria da imprevisão, 101 5.6.3.3 Das diferenças entre erro substancial e teoria da imprevisão, 103 5.6.4 Da lesão, 104 5.6.4.1 Das fontes romanas, 104

Sumário

5.6.4.2

5.7

xi

Do conceito genérico de lesão: caracteres do direito moderno, 105 5.6.4.3 Da lesão no direito comparado, 105 5.6.4.4 Da lesão no direito brasileiro, 106 5.6.5 Do estado de perigo, 109 5.6.5.1 Do conceito, 109 5.6.5.2 Das fontes do estado de perigo, 111 5.6.5.3 Do estado de perigo no Código Civil de 2002, 111 5.6.6 Do abuso do direito, 114 Da contribuição teórica aos fundamentos e aos pressupostos da imprevisão, 116 5.7.1 Das considerações gerais, 116 5.7.2 Dos pressupostos formais, 117 5.7.2.1 Quanto ao suporte negocial, 117 5.7.2.2 Quanto à forma de argüição, 122 5.7.2.3 Quanto ao momento de argüição, 122 5.7.2.4 Quanto ao ônus da prova, 123 5.7.3 Dos pressupostos subjetivos, 124 5.7.3.1 Quanto à legitimidade para sua argüição, 124 5.7.3.2 Quanto às qualidades da parte legítima, 125 5.7.4 Dos pressupostos objetivos, 127 5.7.4.1 Das considerações gerais, 127 5.7.4.2 Da exclusão de causas de extinção anormal do contrato (rescisão, resilição, resolução por inexecução voluntária ou involuntária) e da impossibilidade jurídica ou fática absoluta, 127 5.7.4.3 Da exclusão da impossibilidade econômica pessoal e da impossibilidade por alteração da realidade econômica, 128 5.7.4.4 Da impropriedade dos termos “imprevisão” e “imprevisibilidade” – da conduta do contratante baseada na exação, no cálculo e na cautela de um bonus paterfamilias – dos acontecimentos inevitáveis e dos acontecimentos que poderiam ser objeto de cálculo ou previsão: incompatibilidade com a alteração das circunstâncias de fato, 135

xii

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5.7.4.5

5.7.5 6

Da necessidade de interpretação que considere a alteração das circunstâncias à luz dos princípios contratuais, 137 5.7.4.6 Da alteração superveniente de circunstâncias e sua atuação na mudança do equilíbrio da economia contratual, 143 5.7.4.7 Da excessiva onerosidade como elemento visível do desequilíbrio econômico do contrato, não se interessando o juiz pela existência de ganho superior do outro contraente, mas atentando apenas para o restabelecimento do sinalagma, 145 Da síntese dos pressupostos, 148

DA TEORIA DA IMPREVISÃO NO DIREITO POSITIVO, 150 6.1 Da teoria da imprevisão no direito civil e no direito comercial, 150 6.1.1 Das considerações iniciais, 150 6.1.2 Do Código Civil de 1916, 150 6.1.3 Do direito projetado, 154 6.1.3.1 Do anteprojeto de Código das Obrigações de 1941, 154 6.1.3.2 Do anteprojeto de Código das Obrigações de 1965, 155 6.1.3.3 Do anteprojeto de Código Civil de 1972, 157 6.2 Do direito vigente, 158 6.2.1 Do novo Código Civil (Lei no 10.406, de 10-1-2002), 158 6.2.1.1 Da resolução por onerosidade excessiva dos arts. 478-480, 158 6.2.1.2 Da onerosidade excessiva em outros dispositivos do novo Código Civil, 170 6.2.1.3 Do contrato de empreitada (arts. 620 e 625), 171 6.2.1.4 Das propostas de alteração dos arts. 478-480, 174 6.2.2 Da legislação extravagante, 178 6.2.2.1 Da Lei no 10.931, de 2 de agosto de 2004 (Lei do Patrimônio de Afetação), 178 6.2.2.2 Da Medida Provisória no 2.172-32, de 23 de agosto de 2001, 179 6.2.2.3 Das locações prediais urbanas, 182 6.3 Da teoria da onerosidade excessiva no direito do consumidor, 195

Sumário

6.3.1

6.4

6.5

6.6

xiii

Do Direito do Consumidor: origens do sistema de proteção ao consumidor, 195 6.3.2 Do conceito de consumidor: Escolas Subjetiva e Objetiva. A qualificação da relação jurídica, 196 6.3.3 Das cláusulas abusivas, 200 6.3.4 Dos pressupostos da revisão contratual no Código de Defesa do Consumidor, 206 Da teoria da imprevisão no direito econômico, 217 6.4.1 Do Direito Econômico e sua evolução, 217 6.4.2 Do intervencionismo estatal nos contratos, 222 6.4.3 Da teoria da imprevisão em face do Direito Econômico: um estudo tópico, 226 6.4.3.1 Das generalidades, 226 6.4.3.2 Da inflação, 226 6.4.3.3 Da correção monetária e do princípio do nominalismo: cláusula-ouro, cláusula de escala imóvel e indexadores, 229 6.4.3.4 Dos planos econômicos, mudança do padrão monetário e variação cambial: inexistência de direito adquirido a regime monetário, 234 6.4.3.5 Da variação cambial e a responsabilidade civil do Estado, 236 Da teoria da imprevisão no direito administrativo, 238 6.5.1 Da jurisprudência do Conselho de Estado e a Lei FAILLIOT: o conceito de equilíbrio econômico-financeiro, 238 6.5.2 Dos pressupostos da teoria da imprevisão no Direito Administrativo, 248 6.5.3 Das distinções entre reajustamento de preços, repactuação e reequilíbrio econômico-financeiro: o Acórdão TCU 1.563/ 2004, 254 6.5.4 Da teoria da imprevisão na Lei de Licitações, 257 6.5.5 Da teoria da imprevisão na Lei de Concessões, 258 Da teoria da imprevisão no direito internacional público, 263

Bibliografia, 275 Índice de periódicos, 301 Índice remissivo, 303