Risco, solidariedade e responsabilidade civil

ISSN 0034-9275

REVISTA DOS TRIBUNAIS ano 95

•

volume 854

•

dezembro de 2006

•

p. 1-800

Repositório de Jurisprudência autorizado pelo Supremo Tribunal Federal, Proc. 33/85 DDID (DJU 23.10.1985, p. 18.861), registrado sob n. 006/85 e pelo Superior Tribunal de Justiça, Port. n. 8, de 31.05.1990 (DJUO6.06.1990, p. 5.171). —

Publicação Oficial Tribunais de Justiça dos Estados Acre Alagoas Amapá Amazonas Bahia Ceará Distrito Federal Espírito Santo Goiás

Maranhão Mato Grosso Mato Grosso do Sul Minas Gerais Pará Paraíba Paraná Pernambuco Piauí

Rio de Janeiro Rio Grande do Norte Rio Grande do Sul Rondônia Roraima Santa Catarina São Paulo Sergipe Tocantins

Tribunais Regionais Federais la, 2.a, 4.~e 5•a

Regiões Tribunais de Justiça Militar

São Paulo

EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS ATENDIMENTO AO CONSUMIDOR Tel.: 0800-702-2433 (ligação gratuita, de segunda a sexta-feira, das 8 às 17 horas) http://www.rt.com.br

Primeira Seção RISCO, SOLIDARIEDADE E RESPONSABILIDADE OBJETIVA MARIA CELINA BODIN DE MORAES

Segunda Seção RESPONSABILIZAÇÃO NO DIREITO SOCIETÁRIO DE TERCEIRO POR OBRIGAÇÃO DA SOCIEDADE ViNíclus JOSE MARQUES G0NTIJ0

Pnmeira Seçao

Terceira Seção JULGAMENTO PRIMA FAC/E (IMEDIATO) PELA TÉCNK2A DO ART. 285-A DO CPC EDUARDO CAMBI

E

RISCO, SOLIDARIEDADE RESPONSABILIDADE OBJETIVA’

MARIA CELINA BODIN DE MORAES Professora Titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da UERJ e Professora Associada do Departamento de Direito da PUC-Rio. SUMÁRIO: 1. A invenção da responsabilidade sem culpa —2. Primeiras interpretações doutrinárias acerca da cláusula geral — 3. As causas justificativas da responsabilidade objetiva — 4. O sistema dualista da responsabilidade civil —5. Os múltiplos fundamentos da responsabilidade objetiva e seu fundamento constitucional — 6. A imputação objetiva de responsabilidade e seus problemas — 7. Aplicação da cláusula geral aos danos causados por automóveis? — 8. Conclusão. Resumo: O artigo analisa o sistema da responsabilidade objetiva, tendo em vista especialmente a cláusula geral instituída pelo parágrafo único do art. 927 do CC/2002. Para tanto examina sua evolução histórica, as justificativas sociais de sua implementação, seus fundamentos ético-jurídicos e principalmente seu fundamento constitucional, que é o princípio da solidariedade social. A partir dos resultados alcançados, sugere critérios para a interpretação do que seja atividade normalmente desenvolvida que, por sua natureza, implique risco para os direitos de outrem e considera sua aplicação aos danos causados por automóveis. Palavras-chave: Responsabilidade civil—Responsabilidade objetiva — Critérios de imputação co — Princípio da solidariedade.

Ris-

Agradeço a Carlos Nelsoo Konder, Marcus Dantas, Wesley Louzada, Gustavo Kloh, Roberta Mauro, Pablo Rentería e Maurício Menezes, alunos de doutorado em direito civil da UERJ, com quem compartilhei as diversas etapas desta elaboração. RT/Fasc. Civ. Ano 95 v. 854 dez. 2006 p. 11-37

12

RT-854

-

DEZEMBRO DE 2006

-

9i° ANO

1. A INVENÇÃO DA RESPONSABILIDADE SEM CULPA Sob a inspiração genérica de princípio elaborado no direito romano, consolidado pelo 2 direito canônico e com base na influência direta do Código Napoleão, o Código Civil brasileiro de 1916 fundou o seu sistema de responsabilidade civil na prática de um ato ilícito, isto é, 3 numa cláusula geral cujo elemento nuclear se configurava na noção de culpa lato sensu. Para que surgisse o dever de indenizar fazia-seimprescindível que houvesse culpa por parte do agente causador do prejuízo e que a vítima lograsse demonstrar tal comportamento. O princípio era tido então como axiomático, isto é, moralmente universal, pois deduzido de uma razão ético4 jurídica válida atemporalmente, correspondente à idéia de punição por um ilícito cometido. No entanto, ainda na Europa do séc. XIX, o dano causado por alguns tipos de acidentes deixou de ser aferido pela medida da culpabilidade. Em 1838, com base na responsabilidade sem culpa, editou-se a lei prussiana sobre acidentes ferroviários; em 1861, foi promulgada a lei das minas e, posteriormente, a partir de 1884, no que seria a primeira lei específica de acidentes de trabalho, o governo de Bismarck determinou que o empreendedor passasse a suportar, através de um seguro social, a reparação do dano causado por ocasião do trabalho, respondendo assim pelos riscos inerentes ao exercício de sua atividade, A razão de justiça subjacente a tais leis era antiga e se baseava em princípio elaborado no jusnaturalismo casuísta romano. De fato, já Paulo expressara no Digesto (D. 50, 17, 10): “Secundum naturam est, commoda cuiusque rei unum sequi, quem sequentur incommoda”, no que foi seguido, no direito canônico, por Dino, no Liber Sextus (5, 13, 55): “Qui sentit onus, sentire debet commodum, et contra”. Tal princípio vem expressar a idéia segundo a qual quem obtém as vantagens de uma determinada situação, deve assumir seus inconvenientes, sendo freqüentemente citado na seguinte formulação: ubi emolumentum, ibi onus. Em 1896, a Corte de Cassação francesa, na chamada decisão “Teffaine”,’ ao determinar a reparação pelo patrão dos prejuízos causados a um empregado pela explosão de uma caldeira, introduziu a noção de risco no direito francês. Ajurisprudência criou neste acórdão a regra da responsabilidade civil pelo fato das coisas, fundando-a no art. 1.384, alínea 1, e na idéia de que o proprietário deve assumir o risco pelo acidente decorrente do trabalho. O legislador não ficou insensível à elaboração jurisprudencial e, em seguida, uma lei especial interveio para regular tais casos. Assim, em 1898, promulgou-se a lei francesa sobre acidentes de trabalho, estabelecendo-se a responsabilidade do patrão, independentemente de culpa, com 6 fundamento no risco profissional.

DOUTRINA CIVIL

13

t soa desse origem, isto é, nos “faits-tout court”. No Brasil, diante do expressivo e constante aumento da utilização dos transportes ferroviários, e do correspondente incremento no número de acidentes, deparou-se o legislador com a necessidade de regulamentar a responsabilidade do transportador ferroviário. E o fez com base na responsabilidade objetiva, optando por retirar das costas da vítima os prejuízos por ela sofridos, independentemente de culpa. Em 1912, foi promulgado o Dcc. 2.681, o qual abria exceção ao princípio da culpa, forjando-se inteiramente no âmbito do risco criado ao 9 viajante, embora o legislador tenha então mantido a expressão culpa presumida. Em 1919 foi promulgada a primeira lei acidentária brasileira, o Dec. Leg. 3.724, de 15.01.1919, com base na teoria do risco profissional.’° A partir deste momento, ao longo do séc. XX, a legislação nacional consagrou a responsabilidade objetiva, além das já mencionadas hipóteses das estradas de feno e dos acidentes de trabalho, para as atividades de mineração (Dec.-lei 227/67), acidentes de veículos (Leis 6.194/74 e 8.441/92), atividades nucleares (Lei 6.453/77), atividades lesivas ao meio-ambiente (Lei 6.938/81), transporte aéreo (Lei 7.565/86) e relações de consumo (CDC, arts. 12 e 14). A Constituição de 1988 atribuiu responsabilidade objetiva às pessoas jurídicas de direito público e às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos (art. 37, § 6°)e àqueles que exploram energia nuclear (art. 21, XXIII, c). Por seu turno, doutrina e jurisprudência caminharam no sentido de admitir presunções de culpa para possibilitar a

(“

Art. 1.382. “Tout fali quelconque de l’honime qui cause à autrui un dommage oblige celui

par la faute duquel il est arrivé à le réparer”, a partir de enunciado atribuído precursoramente a Grotius e, posteriormente, a Domat, através de cuja obra chegou ao Code Civil. t3) Art. 159. “Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem fica obrigado a reparar o dano”. Ressalte-se, porém, que o CC/1916 admitira hipóteses de responsabilidade sem culpa, como, por exemplo, a responsabilidade em estado de necessidade (art. 160 c/c arts. 1.519 e 1.520). A respeito, indaga Clovis Bevilaqua no seu Comentários ao Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. v. 1, 7. ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1944, p. 454: “Qual é a idéa dominante nessa construcçãojurídica?” E responde: “É que todo damno deve ser reparado, independentementede culpa ou dólo”. t4) o maior representante deste pensamento foi Rudolf von Jhering, para quem não era o dano que obrigava o ressarcimento, mas a culpa, assim como não é a chama da vela que queima mas o oxigênio: R. von Jhering. II momento della colpa nel diritto privato romano (1867). Trad. de F. Fusili. Napoli: Jovene, 1990, p. 38. ~n Arrêt Veuve Teffaine: Cass. civ., 16 juin 1896, D. 1897, 1, 433, com nota de Saleilles. ~ No mesmo período foram promulgadas as leis acidentárias inglesa (1897) e italiana (1898).

PRIMEIRA SEÇÃO

Raymond Saleilles, em famoso comentário à decisão Teifaine, fazia notar então que em determinados casos, como nos acidentes de trabalho, exigir da vítima a prova da culpa equivalia a não ressarcir o dano, pela própria impossibilidade de se demonstrar uma qualquer 7 individualização de culpa. Louis Josserand, a partir da mesma decisão, consignava a criação de um princípio geral de responsabilidade pelo fato da coisa, uma responsabilização quase ‘~iutomática”,postulando o surgimento da responsabilidade civil não somente em decorrência de fatos culposos, “faitsfautifs”, mas fundando-a em todo e qualquer fato a que uma pes-

~ t2)

-

t9)

~

Raymond Saleilles. Les accidents du travail et la responsabilité civile. Essai d’une théorie objetive de la responsabilité délictuelle, Paris: A. Rousseau, 1897. No âmbito da doutrina européia, são considerados precursores de Saleilles, entre outros, Venezian (1884), Coviello (1887) e Orlando (1893) na Itália e Merkel (1885) e Mataja (1888) na Alemanha. Louis Josserand. La responsabilité dufait des choses inanimées. Paris: A. Rousseau, 1897. V. também do autor. Évolutions e actualités. Conférences de droit civil. Paris: Sirey, 1936, p. 45. A responsabilidade pelo fato da coisa (animada ou inanimada) na França é considerada objetiva e se funda, desde a sentença Teifaine, no art. 1.384 do Code Civil que estabelece: “On est responsable non seulement du dornmage que l’on cause de son propre fait, mais encore du dommage qui résulte du fait des personnes ou des choses que loa a sous sa garde”. Prevê o art. 17 do aludido Decreto: “As estradas de ferro responderão pelos desastres que nas suas linhas sucederem com viajantes e de que resultem a morte, ferimento ou lesão corporal. A culpa será sempre presumida, só se admitindo em contrário alguma das seguintes provas: i. caso fortuito ou força maior; ii. culpa do viajante”. Por analogia, a normativa foi estendida, posteriormente, aos demais meios de transporte coletivos, isto é, aos bondes, às empresas de õnibus, ao metrô, etc. A responsabilidade objetiva foi adotadaem todas as sucessivas leis especiais sobre acidentes do trabalho que vigoraram no país até 1967, quando o seguro foi integrado à Previdência Social, e passaram a carecer de fundamento as coberturas com base na responsabilidade civil do patrão. De acordo com a teoria atualmente em vigor nesta área, a teoria do risco social, a responsabilidade pelos danos advindos dos acidentes do trabalho deve ser da coletividade, tendo em vista a função social que a empresa desempenha.

14

RT-854

-

DEZEMBRO DE 2006

-

95° ANO

fuga às dificuldades de sua prova» Pouco a pouco, passaram a identificar, além da previsão do antigo art. 1.529 sobre coisas lançadas ou caídas, hipóteses de responsabilidade objetiva no próprio corpo do Código Civil de 1916, como por exemplo a responsabilidade pelo fato dos animais (art. 1.527) e a responsabilidade decorrente de ruína (art. 1.528)» Foi o que ocorreu também com a responsabilidade do patrão pelos atos culposos de seus empregados e o STF acabou por instituir, na década de 1960, a Súmula 341,13 adotando verdadeira inter4 pretação contra legem em relação ao art. 1.523 do CC/1916. O sistema brasileiro era, então, dotado de uma regra geral, baseada na culpa e de casos especiais, que independiam de culpa, expressamente previstos em lei. A idéia dominante era a dé que só poderia haver responsabilidade objetiva (exceção) quando o legislador expressamente afastava a culpa (regra geral). Em 2002, porém, o Código Civil estabeleceu, ao lado da cláusula geral da culpa (art. 927, capu:), outra regra geral, esta com base no chamado “risco da atividade”, prevendo o parágrafo único do art. 927: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”. Uma cláusula geral de responsabilidade objetiva era, de há muito, aventada pela doutri3 na germânica,’ liderando tendência, presente em alguns países desenvolvidos, de incrementar as hipóteses reguladas pela responsabilidade sem culpa como meio de oferecer melhor proteção e mais garantias aos direitos dos lesados. O Brasil parece ter sido o primeiro país a 6 concretizar tal anseio.’

(13)

(‘3)

(l4) (IS)

(ló)

Anderson Schreiber. Novas tendências da responsabilidade civil brasileira. Revista Trimestral de Direito Civil — RTDC, n. 22, 2005, pp. 49-50. Os principais defensores da objetivação destas hipóteses foram Orlando Gomes, José de Aguiar Dias e Silvio Rodrigues. Súmula 341: “É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.” Inicialmente tal presunção foi tida como relativa, mas passou, com o tempo, a ser consideradaabsoluta. Assim, embora teoricamente se trate de caso de responsabilidade subjetiva, a impossibilidade de provar a não culpa insere-a no âmbito da responsabilidade objetiva, aliás depois consagrada pelo CC/2002 (art. 932). Amoldo Wald. Obrigações e contratos. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, ~. 710. V. referências detalhadas em Jorge Sinde Monteiro. Estudos sobre a responsabilidade civiL Coimbra: Almedina, 1983, p. 53, nota 148 e p. 124, nota 129. Segundo Aguiar Dias. Da res~ ponsabilidade civiL 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 52, cumpre reconhecer a importante contribuição da doutrina germânica para o desenvolvimento da responsabilidade objetiva, especialmente através da sistematização dos princípios do interesse ativo, da prevenção, da eqüidade ou do interesse preponderante, da repartição do dano e do caráter perigoso do ato, Cabe uma referência aos Princípios de Direito Europeu de Responsabilidade Civil, divulgados em maio de 2005, elaborados depois de mais de uma década de debates pelo European Group on Tort Law os quais também adotaram a formulação de cláusulas gerais nesta seara. No Capítulo 5, relativo à “Responsabilidade Objectiva”, estabelece-se: “Art. 5:101. Actividades anormalmente perigosas (1) Aquele que exercer uma actividade anormalmente perigosa é responsável, independentemente de culpa, pelos danos resultantes do risco típico dessa actividade. (2) Uma actividade é considerada anormalmente perigosa quando: a. cria um risco previsível e bastante significativo de dano, mesmo com observânciado cuidado devido, e b. não é objecto de uso comum. (3) O risco de dano pode ser considerado significativo tendo em consideração a gravidade ou a probabilidade do dano. (...).“ Sobre a relevância do trabalho desenvolvido pelo European Group on Tort ILaw, v. http://civil.udg.es/tort, acesso em 10 dez 2005.

DOUTRINA CIVIL

-

PRIMEIRA SEÇÃO

15

2. PRIMEIRAS INTERPRETAÇÕES DOUTRINÁRIAS ACERCA DA CLÁUSULA GERAL O Código Civil de 2002 alterou substancialmente o sistema ao adotar a regra geral de responsabilidade objetiva para as atividades de risco.” Deixou, contudo, à doutrina e à jurisprudência a tarefa de esclarecer o sentido e o alcance da expressão, isto é, de que espécie de risco se trata e ainda se se refere à pessoa, incidindo em profissionalidade ou habitualidade, ou se o desenvolvimento normal diz respeito às características da própria atividade. Diversamente de outras normas que prevêem a responsabilidade objetiva, a redação da cláusula geral do parágrafo único do art. 927 não se mostra rigorosa, uma vez que toda e qualquer atividade pode implicar “riscos para os direitos de outrem”. A excessiva abertura da cláusula tem sido criticada por deixar ao arbítrio do julgador a definição da natureza da responsabilidade, permitindo a fluidez da noção de atividade de risco a instituição de regimes 8 de responsabilidade sem culpa que não estejam caracterizados na lei.’ A partir do expresso teor do parágrafo único do art. 927, a maior parte da doutrina reconduz a responsabilidade objetiva à noção de risco. Normalmente se sustenta a adoção da chamada “teoria do risco da atividade” aplicável também nas relações de consumo e nos danos causados ao meio ambiente. Segundo a aludida teoria alguém incorre na obrigação de indenizar, independentemente de culpa, sempre que sejam produzidos danos no decurso de atividades deter,ninadas, realizadas no seu interesse ou sob seu controle. Não obstante, há várias concepções acerca do risco da atividade, havendo também numerosas teonas em debate. Segundo a teoria do risco-proveito, também chamada de risco benefício, entende-se que deva suportar a responsabilização pelos danos todo aquele que tire real e efetivo proveito da atividade, isto é, que esta lhe forneça lucratividade ou benefícios econômicos. Neste sentido, invoca-se Alvino Lima, para quem “a teoria do risco não se justifica desde que não haja proveito para o agente causador do dano, porquanto, se o proveito é a razão de ser justificativa de arcar o agente com os riscos, na sua ausência deixa de ter 9 fundamento a teoria”.’ Afirma-se, ainda, na defesa desta interpretação, que a expressão “atividade ‘normalmente’ desenvolvida” não deixa dúvidas quanto ao fato de o agente se beneficiar (“1

(‘8)

~9)

Em sentido contrário, Rui Stoco. Tratado de responsabilidade civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 133, o qual sustenta ter havido apenas “pequena alteração redacional”, permanecendo incólume a regra geral da responsabilidade por culpa. Em crítica à “natureza fluídica da expressão ‘atividade de risco’ — conceito demasiadamente aberto”, v. Pablo Stolze Gagliano. A responsabilidade extracontratual no novo Código Civil e o surpreendente tratamento da atividade de risco. Doutrina Adcoas. v. 7, n. 1, jan. de 2004, pp. 13-17. No mesmo sentido, Leonardo de Faria Beraldo. A responsabilidade civil no parágrafo único do art. 927 do Código Civil e alguns apontamentos do direito comparado. Revista de Direito Renovar, n. 29, 2004, p. 66 e Sflvio Venosa. A responsabilidade objetiva no novo Código Civil, disponível em http://www.societario.com.br/demarestI svrespobjetiva.html, acesso em 15 dez 2005, que afirma: “É discutível a conveniência de uma norma genérica nesse sentido. Melhor seria que se mantivesse nas rédeas do legislador a definição da teoria do risco”. Contra, ainda, a liberdade do julgador de definir o regime de responsabilização. Alvaro Villaça Azevedo. Jurisprudência não pode criar responsabilidade objetiva, só a lei. Análise das súmulas 341, 489 e 492 do Supremo Tribunal Federal, e 132 do Superior Tribunal de Justiça. RT, n. 743, set. 1997, pp. 109-128. Alvino Lima. Culpa e risco. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1960, p. 198. No mesmo sentido, Pontes de Miranda. Tratado de direito privado. t. LIII. Rio de Janeiro: Borsoi, 1966, p. 197.

16

RT-854

-

DEZEMBRO DE 2006

-

95.’ ANO

20 em decorrência da atividade. A teoria do risco profissional sustenta igualmente este proveito, mas relativamente a uma atividade empresarial específica. A teoria do risco criado, mais ampla e mais benéfica para a vítima, considera que toda atividade que exponha outrem a risco toraa aquele que a realiza responsável, mesmo nos casos em que não haja atividade empresarial ou atividade lucrativa (proveitosa) propriamen2 te dita. ’ Neste sentido, favorável à adoção da teoria do risco criado encontra-se, entre outros, Caio Mário da Silva Pereira, segundo o qual: “se alguém põe em funcionamento uma quai22 quer atividade, responde pelos eventos danosos que esta atividade gera para os indivíduos”. A teoria do risco excepcional trata do risco advindo de atividades que, em si, apresentem risco exacerbado, como ocorre, na normativa brasileira, com a exploração de energia nuclear (Lei 6.453/77). As excludentes são específicas, limitando-se às situações de conflito armado, guerra civil, hostilidades, insurreição ou fato excepcional da natureza (art. 8.’). Já a teoria do risco integral, ao não admitir excludentes de quaiquer espécie, é a mais extremada, sendo adotada em nosso país, através do mecanismo do seguro obrigatório, apenas nos casos 22 de atropelamento por veículos automotores. A controvérsia, porém, não se resume a qual dentre as teorias do risco se aplicaria ao parágrafo único do art. 927, mas se estende ainda à referência à noção de “atividade normalmente desenvolvida” e à apresentação de risco “por sua natureza”. Afirma-se que deve ser a atividade costumeira do ofensor, sua conduta reiterada, habitual, constante, e não uma ati(20)

(21)

(22)

(23)

Pablo Stolze Gagliano. A responsabilidade extracontratual no novo Código Civil, cit., p. 15. Também favoráveis ao risco proveito são, dentre outros, Paulo de Tarso Sanseverino e Carlos Roberto Gonçalves. As teorias do risco proveito e do risco criado podem ser reconduzidas, respectivamente, a Raymond Saleilles e a Louis Josserand. Para Salleilles, o risco deve ser suportado por quem “extrai proveito” da atividade danosa; já a teoria do risco criado, de Josserand, pode ser equiparada ao significado moral presente na teoria da culpa, justamente porque se imputa ao sujeito, que com a sua atividade expôs terceiros ao risco de serem lesados, a responsabilidade derivante desta “culpa”. Responsabilidadecivil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 270. No mesmo sentido, já Silvio Rodrigues e Serpa Lopes. Mais recentemente, Alexandre Miguel. A responsabilidade civil no novo Código Civil: algumas considerações. RT, v. 809, 2003, pp. 11-27 e José Acir Lessa Giordani, A responsabilidade civil objetiva genérica no Código Civil de 2002. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 71. Sergio Cavalieri Filho. Responsabilidade civil no novo Código Civil, cit., p. 42, embora adotando a teoria do risco criado, mitiga sua aplicaçáo através da exigência da violação de um dever de segurança, doutrina inserida no movimento de subjetivação da responsabilidade objetiva: “Quem exercer atividade normalmente perigosa — entenda-se, atividade habitual, reiterada, profissional — responderá objetivamente se o fizer com defeito, considerada como tal a atividade exercida sem a segurança legalmente exigida, sem a segurança legitimamente esperada”. Sobre esta última posição, v., infra, item 4. Veja-se a jurisprudência específica relativa ao Dpvat: “Se a lei especial (Lei n. 6.194/1974) não prevê, não pode uma resolução da SUSEP determinar a exclusão de determinada categoria de veículos automotores do sistema legal de pagamento de indenização a vítimas de acidente automobilístico, ainda que não identificado o veículo e a seguradora”. (STJ, 3’ T., REsp. 620.178, reI. Mm. Carlos Alberto Direito, j. em 25.10.2005). Na legislação estrangeira, costuma-se mencionar, como exemplo de sistema de responsabilidade integral, a lei de acidentes da Nova Zelândia (Accident Compensation Comission Act, de 1974).

DOUTRINA CIVIL

—

PRIMEIRA SEÇÃO

17

24 vidade esporádica ou eventual, mas a exigência de que se trate de uma atividade econômi25 ca, no sentido de um proveito a justificar a responsabilidade pelo risco, é muito debatida. O enunciado n. 38 aprovado na 1 Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho de Justiça Federal em 2002, ofereceu uma interpretação ainda mais restritiva à cláusula geral, especificando que a “atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano” deve gerar, tara ensejar a reparação independentemente de culpa, “um ônus maior a pessoa determinada 1 26 que aos demais membros da coletividade”. A doutrina diverge, enfim, acerca da freqüência e utilidade da cláusula geral. De um lado, afirma-se que a falta de adequada delimitação legislativa sobre o significado da expres27 são utilizada pelo legislador acarretará uma “ampliação dos casos de dano indenizável”, embora haja quem entenda que o parágrafo único do art. 927 “não será usado com muita largueza, pois a maioria das atividades de risco em nosso ordenamento já é regulada pela responsabilidade objetiva” 28 3. AS CAUSAS JUSTIFICATIVAS DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA Há um paradoxo que insere o conceito de risco no centro do funcionamento da sociedade industrializada. O acidente, como emerge da sociedade industrial, tem características que impedem de interpretá-lo nos significados anteriores de acaso ou providência. O conceito obedece a um tipo de objetividade específica e decorre do curso natural das atividades coletivas, e não de acontecimentos excepcionais ou extraordinários. O evento danoso deixa, pois, de ser considerado uma fatalidade e passa a ser tido como um fenômeno “normal”, estatisticamente calculável. De fato, é na organização coletiva — e devido mesmo a esta organização — que, com regularidade, como demonstram as estatísticas, danos ocorrem para os indivf29 duos: nenhuma causa, nem transcendente nem pessoal, pode disso dar conta. Trata-se, sim3 plesmente, de danos que “devem acontecer”. ° Tais danos “inevitáveis” todavia, na lógica da culpa seriam necessariamente irressarcíveis. Torna-se evidente “a desadaptação deste esquema a um sistema de responsabilidade pensado e estruturado na base de que só seriam ressarcíveis os danos provocados pelo com31 portamento voluntário de um indivíduo”. A partir, pois, da nova conotação dada à noção de

(28)

Neste sentido, Sergio Cavalieri Filho. Responsabilidade civil no novo Código Civil, cit., p. 39; Silvio Venosa. A responsabilidade objetiva no novo Código Civil, cit.; Leonardo de Faria Beraldo. A responsabilidade civil no parágrafo único do art. 927 do Código Civil, cit., pp. 67-68 e Alexandre Miguel. A responsabilidade civil no novo Código Civil, cit., p. 17. V. Leonardo de Faria Beraldo. A responsabilidade civil no parágrafo único do art. 927 do Código Civil, cit., p. 70. O enunciado não se encontra fundamentado: v. publicação intitulada Jornada de Direito Civil. Org. Mi Ruy Rosado de Aguiar Jr. Brasilia: CFJ, 2003, p. 262. Carlos Roberto Gonçalves. Responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 25. Silvio Venosa. Direito civil. v. 3. São Paulo: Atlas, 2003, p. 20.

(29)

V. François Ewald. L’Étatprovidence. Paris: Grasset, 1986.

(24)

(25)

(26)

(27)

(30) (31)

Stefano Rodotà. 11 problema della responsabilità civile. Milano: Giuffrà, 1967, p. 21. Jorge Sinde Monteiro. Estudos, cit., p. 18. Segundo Louis Josserand. Evolução da responsabilidade civil. Revista Forense, v. 86, p. 52 e ss.: “Ao tempo dos nossos antepassados, o acidente era raro, ou, pelo menos, apresentava~sesob uma feição tal que não era absolutamente gerador de responsabilidades; as guerras, o assassinato, as epidemias, a fome, faziam

18

RT-854

-

DEZEMBRO DE 2006

-

95.’ ANO

DOUTRINA CIVIL

-

PRIMEIRA SEÇÃO

19

acidente, não mais um evento atribuível ao acaso ou à fatalidade, teve-se que abandonar a noção geral de que a responsabilidade civil só poderia ser invocada como sanção por uma falta cometida. A responsabilidade fundada exclusivamente na culpa entrou assim em crise e esta é concomitante, como bem foi assinalado, com a perda de centralidade do esquema 32 proprietário tradicional. O modelo liberal, forjado nos albores da Revolução Francesa, que servira afundamentar tanto a propriedade privada absoluta como a responsabilidade por culpa, estava sendo ultrapassado. De fato, a evolução econômica e social tomara claro que a tradicional responsabilidade subjetiva era insuficiente, qualitativa e quantitativamente, para tutelar diversas espécies de relações jurídicas próprias da sociedade industrializada. Na nova realidade social, a reparação da vítima não poderia depender da prova impossível que identificasse quem, de fato, agiu de forma negligente para estabelecer a reparação de danos injustamente sofridos.

compatível com a ideologia do Código Civil de 1916, para o chamado modelo solidarista, baseado na Constituição da República e agora no Código Civil de 2002, fundado na atenção e no cuidado para com o lesado: questiona-se hoje se à vítima deva ser negado o direito ao ressarci36 niento e não mais, como outrora, se há razões para que o autor do dano seja responsabilizado. Desta forma, a responsabilidade civil desvincula-se da idéia de punição-sanção em favor 37 du reparação da vítima injustamente lesada, optando o ordenamento por dar prioridade aos princípios do equilíbrio, da igualdade e da solidariedade em detrimento do objetivo anterior de sancionar culpados. Afasta-se, por igual, da ideologia liberal, comprometida essencialmente com a garantia da liberdade de iniciativa e com o desenvolvimento das atividades empresariais. São diversas as vantagens da responsabilidade objetiva sobre o sistema da culpa. A primeira, já mencionada, é não impor à vítima uma prova diabólica (rectius, virtualmente impossível); depois, sem a exigência da prova da culpa, os processos tomam-se muito mais céleres e

Os termos da responsabilidade civil então tiveram que mudar drasticamente em decorrência do grande aumento das ocasiões de dano derivantes do processo de industrialização e do desenvolvimento dos transportes. No início do processo, ainda com fundamento na ideologia liberal, propugnava-se a exclusão de qualquer responsabilização por atividades perigosas, sustentando-se a aplicação da regra segundo a qual “as perdas devem ficar onde caírem”, como um meio de evitar que o progresso técnico viesse a ser dificultado pelo pagamento de indenizações, a não ser que houvesse “alguma forte razão justificativa” para determinar que 33 o dano fosse transferido da vítima ao agente. A única razão justificativa para tal desloca34 mento, porém, era identificada na própria noção de culpa. Tal lógica ensejou uma espécie de imunidade à burguesia empresarial em ascensão e teve como conseqüência direta favore33 cer a acumulação do capital em detrimento das vítimas injustamente lesadas. A transformação da responsabilidade civil em direção à objetivação corresponde a uma mudança sócio-cultural de significativa relevância que continua a influenciar o direito civil neste início de século. Ela traduz a passagem do modelo individualista-liberal de responsabilidade,

bem menos custosos; enfim, e mais importante, nas atividades perigosas, nas quais danos ocorrerão independentemente do grau de diligência do agente, o sistema da culpa mostra-se ineficaz porque, como demonstrou a análise econômica do direito, é incapaz de induzir no agente os 3 níveis de atividade socialmente desejáveis. ’ De fato, no sistema da culpa, a fim de elidir o pagamento de indenizações, basta ao agente atingir o nível de cuidado exigível, isto é, ser diligente. Se agir com diligência, não enfrentará o problema de ter que indenizar pelos danos que sua atividade causar (e se sabe que sua atividade, perigosa, causará danos de qualquer modo) de maneira que a regra da culpa não o incentivará a adotar o volume de atividades mais adequado, do ponto de vista da redução eficiente dos danos delas derivados. O sistema da responsabilidade objetiva, ao contrário, forçará o agente a intemalizar o custo de sua atividade: uma vez que, independentemente de seu maior ou menor cuidado, terá que pagar por todo dano causado, lhe convém, em seu próprio interesse, escolher o nível de atividades que acarreta a maior dife39 rença entre a utilidade resultante da atividade e os danos por ela produzidos. 4. O SISTEMA DUALISTA DA RESPONSABILIDADE CIVIL

muitas vítimas, mas se suportava então, sem recurso, o que se chamou os riscos da humanidade, pois não se podia cogitar de pedir contas de sua desgraça a quem quer que fôsse. Numa época em que reinava só a pequena indústria, quando o operário manejava individualmente utensílios inofensivos, quando as viagens, mesmo consideráveis, eram feitas a pé ou em veículos a tração animal, os fatos suscetíveis de importar em responsabilidade delitual, puramente civil, eram pouco freqüentes, e o homem se sentia em segurança, na ma, como na oficina, ou na loja”. (32) Massimo Franzoni. Dei fatti illeciti. Commentario dei codice civile ScialoJa-Branca. Bologna-Roma: Zanichelli-Foro italiano, 1993, p. 40. Com efeito, a função social da propriedade e a objetivação da responsabilidade integram a mesma tendência à socialização do direito civil, iniciada no séc. XX~ (33) Oliver Wendell Holmes Jr. The Common Law. Boston: Little, Brown and Company, 1881, p. 76 e ss. O autor, já ministro da Suprema Corte, é considerado um dos fundadores do direito norte-americano e um dos pais do direito da responsabilidade civil nos EUA. Holmes, em total coerência com o modelo liberal, afirmava que a intervenção do Estado, em si mesma, configurava um prejuízo de modo que, uma vez ocorrido o dano, não se deveria fazer com que o custoso aparelho estatal fosse colocado em funcionamento “a menos que se deva atender a uma vantagem evidente da mudança do status quo”. V., para essas observações, Carlo Castronovo. La nuova responsabilità civile. Regola e metafora. Milano: Giuffrõ, 1991, p. 337 e ss. ~» O. W. Holmes Jr. The Common Law, cit., p. 80 e ss. identifica a culpa como a única razão idônea a justificar a transferência do dano de quem sofreu a quem provocou, (“) Massimo Franzoni. Dei fatti illeciti, cit., p. 44.

Apesar de suas vantagens, entende-se que a responsabilidade objetiva não veio substituir 4 ou eliminar a responsabilidade fundada na culpa. °Considera-se geralmente que nas relações

0))

Maria Celina Bodin de Moraes. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional do dano moral. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 29. V., por todos, José de Aguiar Dias. Responsabilidade civil de direito especial e de direito comum. Estudos jurídicos em homenagem ao Professor Caio Mário da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 273: “Noção útil em tempos passados, como fundamento da responsabilidade civil, a culpa vem cedendo terreno a outras idéias. (...) Prevalece sobre todas as considerações a do dano injusto. É a esta influência que se deve atender, é a ela que se deve dar ênfase antes de a qualquer outra, para erigir um sistema de reparação do dano que reuna todas as preocupações dos juristas em tomo do mesmo problema.” V., por todos, Steven Shavell. Strict Liability versus Negligence. The Journalof Legal Studies,

~

Assim, Fernando Gómez Pomar. Carga de la prueba y responsabilidad objetiva. ln Dret n.

(36)

(37)

1980, v. IX, pp. 1-25.

(~0)

1,2001. Disponível em http://www.indret.com, acesso em 20 jul 2006. Salienta Jorge Sinde Monteiro. Estudos, cit., p. 21, nota 34, em sua origem a teoria do risco pretendia superar a teoria da culpa mas as teorias mistas acabaram por prevalecer. No Brasil, a própria Constituição estabelece a responsabilidade subjetiva do empregadorno art. 7°,XXVffl.

20

RT-854

-

DEZEMBRO DE 2006

—

95.’ ANO

inter-individuais, a adoção da responsabilidade subjetiva ainda se apresenta como conveniente, ficando a responsabilidade objetiva reservada especialmente às relações em que há intrínseca desigualdade entre as partes, tais como as relações de consumo, os acidentes de trabalho e as relações com o Estado. Em posição crítica a esta reserva, afirmou-se que “o sistema dualista de responsabilidade atende a um incindível dever de solidariedade social determinado pelo constituinte, que não se restringe à relação entre o cidadão e o Estado e para cuja efetividade se revela indispensável a sua incidência, em igual medida, sobre as relações de direito público e de 43 direito privado”. Também para Caio Mário da Silva Pereira, “a culpa exprimiria a noção básica e o princípio geral definidor da responsabilidade, aplicando-se a doutrina do risco nos casos especialmente previstos, ou quando a lesão provém de situação criada por quem explora profis42 são ou atividade que expôs o lesado ao risco do dano que sofreu”. De fato, segundo se afirma, o sistema dualista da responsabilidade funda-se em conceitos de justiça diferenciados. Enquanto a responsabilidade por culpa corresponderia à justiça retributiva ou comutativa, a responsabilidade objetiva diria respeito à concepção de justiça distribu43 tiva. A primeira se referiria ao juízo de reciprocidade, e a segunda a um juízo de proporcionalidade. Assim, enquanto ajustiça compensatória regula o equilíbrio entre os interesses em confilio, a justiça distributiva pronuncia-se sobre a repartição dos bônus e dos ônus. Em conseqüência, a responsabilidade subjetiva referir-se-ia à conduta pessoal do causador dos danos enquanto a responsabilidade objetiva funcionaria como uma espécie de seguro coletivoY Embora normalmente se considere que culpa e risco convivem em harmonia, mantendo âmbitos de atuação distintos, diversos são os autores que criticam a bipolaridade e men45 cionam substanciais aproximações entre a responsabilidade subjetiva e a objetiva. De qualquer modo, afirma-se que dicotomia perdeu muito de seu caráter antinômico, tendendo para ~

(42) (45)

~

(45)

Gustavo Tepedino. A evolução da responsabilidade no direito brasileiro e suas controvérsias na atividade estatal. Temas do direito civil 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 196, para quem a configuração do sistema dualista “embora intuitivamente compreendida pela jurisprudência, ainda passa despercebida pela doutrina dominante, vinculada à vetusta partição do direito entre público e privado”, de modo que “ao direito civil seria atribuída a dogmática da responsabilidade aquiliana, deferindo-se ao domínio do direito público a responsabilidade objetiva, ou seja, o dever de reparação fundado em previsões legais específicas”. (p. 195). Caio Mário da Silva Pereira. Responsabilidade civil, cit., p. 268. A idéia é hoje generalizada mas atribui-se a Joseph Esser a construção da tese do duplo fundamento de justiça na responsabilidade civil. A distinção é aceita hoje até mesmo pelos críticos do sistema dualista: v. Phillipe le Tourneau. Droit dela responsabilitá et des contrats. Paris: DalIoz, 2006, p. 25, segundo o qual na responsabilidade objetiva a indenização é grandemente facilitata “mais cela au prix d’une perversion de la responsabilité, qui n’est plus commutative (comme elIe devrait l’être) mais distributive”. Na doutrina brasileira, v. Clovis do Couto e Silva segundo o qual: “Na hipótese de responsabilidade por risco, impera a justiça distributiva, e o evento é satisfeito por quem o assumiu” (O direito privado na visão de Clovis do Couto e Silva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 214). J. Esser. Gefdhrdungshaflung, p. 69 e ss. apud MIs Jansen. Estructura de un derecho europeo de daflos. Desarrollo histórico y dogmática moderna. lii Dret n. 2, 2003, disponível em http://www.indret.com, acesso em 10 jan 2006, p. 10. V. Pablo Salvador Coderch. Nuno Garoupa e Carlos Gómez Ligüerre. El círculo de responsables. La evanescente distinción entre responsabilidad por culpa y objetiva. iii Dret n. 4, 2005, disponível em http://www.indret.com, acesso em 10 jan 2006.

DOUTRINA CIVIL

-

PRIMEIRA SEÇÃO

21

a criação de graus intermediários, em conformidade com a atividade desenvolvida, como se se tratasse, na verdade, de um prolongamento ou de uma transição gradual de uma espécie de 46 responsabilidade em direção à outra. Assim, não obstante a menção à distinção estrutural, baseada na diversidade de conceitos de justiça subjacentes, há quem sustente que o sistema tende a reunificar-se, com a convergência 47 cjcis noções de culpa e de risco. De fato, se se entende por culpa não o conceito psicológico mas o conceito normativo, baseado em standards de conduta, sempre mais a culpa se toma “objetiva”, 43 configurando-se como o descumprimento de um dever de cuidado ou de diligência. De outro lado, os juízos que os tribunais fazem sobre as hipóteses de responsabilidade objetiva tendem a ser permeados por considerações acerca do comportamento do ofensor e isto é normalmeate levado em conta quando se estabelece, por exemplo, o valor indenizatório. Além disso, cumpre mencionar, como exemplos de confluência dos dois campos, a tese da responsabilização subje49 tiva do Estado por ato omissivo; o incremento das hipóteses de inversão do ônus da prova, com base na teoria da carga da prova, as causas excludentes do ilícito que não excluem a responsabilidade e as construções doutrináriase jurisprudenciais de presunção absoluta de culpa. A manutenção da dicotomia culpa-risco torna-se ainda mais complexa quando se pensa que, do ponto de vista teórico, vacilam a doutrina e ajurisprudência quanto aos fundamentos seja da culpa, seja do risco; a propósito, chega-se mesmo a afirmar que a noção de risco/perigo desempenha um papel importante em ambos os critérios de imputação: assim, quanto mais perigosa (rectius, quanto maior o risco) é uma situação, mais cuidado e dili5 gência devem ser adotados para prevenir os danos. °A conseqüência disto é que em algumas hipóteses será impossível separar as duas noções e tanto faz atribuir a responsabilidade por um ou outro fundamento. Por outro lado, há quem sustente que todas as hipóteses de responsabilidade civil vinculam-se, no final das contas, à noção de culpa, não se podendo, por esta razão, discriminar 5 adequadamente as duas situações. ’

(46) (47)

(43)

(495

(50) (5»

Nils Jansen. Estructura de um derecho europeo de daílos, cit. Sustentam o fim da dicotomia em prol da unidade do instituto. Nils Jansen. Estructura de un derecho europeo de daflos, cit., passim e Cesare Salvi, Responsabilità extracontrattuale (dir. vig.). Enciclopedia dei diritto. v. XXXIX. Milano: Giuffrè, 1980, p. 1.222 e ss. O conceito de culpa também se encontra em estado de indefinição no atual direito da responsabilidade civil. Originalmente, culpa era apenas a atuação contrária ao direito, porque negligente, imprudente, dolosa, que acarretava aos direitos de outrem. Modernamente, todavia, imperita diversos ou autores abandonaram esta danos conceituação, preferindo considerar a culpa o descumprimento de um standard de diligência razoável, diferenciando esta noção, dita “normativa” ou “objetiva” da outra, dita “psicológica”. Sobre o tema, recentemente manifestou-se Paulo de Tarso Vieira Sanseverino. Revisão critica da responsabilidade extracontratual do Estado direito brasileiro, em http:// www.revistadoutrina.trf4.gov.br, acesso em 25 no mai 2006, segundodisponível o qual: “Nos atos comissivos, a responsabilidade civil do Estado é independente da licitude ou ilicitude do fato. Ou seja, a ilicitude é irrelevante, podendo estar presente ou não. (...) Todavia, na responsabilidade do Estado por atos omissivos, a situação é diferente. Nos atos omissivos imputados ao Estado, haverá responsabilidade quando ocorrer uma falha no dever jurídico de agir dos agentes ou órgãos estatais. Ou seja, somente haverá responsabilidade extracontratual do Estado na hipótese de uma atuação omissiva ilícita da administração pública”. MIs Jansen. Estructura de um derecho europeo de daflos, cit. Entre os principais representantes desta corrente estão H. L. et 1. Mazeaud. Leçons de droit civil. Obligations. t. II, premier volume, 8. ed. (F. Chabas). Paris: Montchrestien, 1991, p.

22

RT-854

-

DEZEMBRO DE 2006

-

95.’ ANO

Portanto, de várias partes levantam-se dificuldades para manter o duplo fundamento do sistema, na culpa e no risco, apesar da recente atribuição de uma base positiva para a distinção, conforme a expressa previsão do Código Civil de 2002. Este é, notoriamente, um dos maiores problemas por que passa a teoria da responsabilidade civil em nossos dias: com efeito, as múltiplas ddvidas existentes acerca das funções e dos modelos de responsabilidade 52 civil indicam que o instituto ainda não está estabilizado. A existência de uma ou mais cláusulas gerais, porém, não muda o entendimento atual deque i) “responsabilidade” significa a transferência da incidência de um dano de um sujeito a outro; ii) se pode falar de dano injusto (ou injustificado do ponto de vista da vítima) sempre que ocorrer lesão a uma situação jurídica subjetiva protegida pelo ordenamento; iii) este dano será imputado a um sujeito com base em critérios jurídicos, estabelecidos no 53 ordenamento jurídico. 5. OS MÚLTIPLOS FUNDAMENTOS DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SEU FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL A idéia subjacente à responsabilidade subjetiva possui raízes tão profundas na cultura ocidental que nunca foi preciso, realmente, explicar porque a culpa enseja responsabilidade, sendo ela própria a sua razão justificativa. Justamente por isso, quando se trata de analisar uma responsabilização que da culpa independe estabelece-se uma discussão infinita, para além da própria previsão normativa, buscando explicitar a ratio normativa como um meio de escapar da TM idéia que critérios objetivos de imputação decorram exclusivamente do arbítrio do legislador. Questiona-se assim em que se baseia a responsabilização objetiva e se é possível atribuirlhe um fundamento único, já que tantas e tão diversificadas são as hipóteses hoje recondutíveis a ela. Em princípio, tem se afirmado que todas as hipóteses provêm da noção extrajurídica de risco, mas parece difícil inserir no mesmo fundamento ético-jurídico a responsabilidade pela atividade de risco propriamente dita (prevista na cláusula geral do parágrafo único do art. 927) e a responsabilidade dos pais pelos atos culposos dos filhos menores, por exemplo, responsabilidade que também iadepende de culpa por força do art. 932, 1, do CC/2002. Para bem examinar o problema do fundamento da responsabilidade objetiva será pre55 ciso indicar duas correntes contrapostas, a subjetivista e a objetivista. Os defensores da corrente subjetivista apontam um fundamento comum e os propugnadores das correntes objetivistas buscam fundamentos variados, conforme a hipótese de que se trata. Assim, para a corrente subjetivista, toda e qualquer responsabilidade, inclusive a objetiva, implica sempre uma idéia subjacente de culpa e representa a conseqüente sanção a cargo do responsável;

(52)

853) (54) (55)

424: “La faute doit être maintenue comme condition et fondament dela responsabilité civile. Lã est le principe: pas de responsahilité civile sans une faute”. V., a seguir, o item 5. Assim, Geneviève Viney. Introduction à la responsabilitá. 2. ed. Paris: LGDJ, 1995, p. 94. No mesmo sentido, Luís Díez-Picazo. Derecho de da fios. Madrid: Civitas, 1999, segundo o qual: “El derecho de la responsabilidad civil se encuentra, en los momentos actuales, en un punto muy sensible de indefinición”. Assim, Stefano Rodotà. 11 problema delia responsabilità civile, cit., p. 139. Carlo Castronovo. La nuova responsabilità civile, cit., p. 356. Para a análise das duas correntes no âmbito da doutrina argentina, v. Dora Gesualdi. Responsabilidad civil. Fatores de atribución. Relación de causalidad. Buenos Aires: Hammurabi, 2000, p. 22 e ss.

DOUTRINA CIVIL

PRIMEIRA SEÇÃO

23

as correntes objetivistas, ao contrário, excluem da fundamentaçâoa vinculação à culpa em prol de fundamentos outros tais como a configuração de uma obrigação geral de segurança, a recondução a fatores de garantia, a situação de exposição a perigo, o controle ou o poder de impedir 56 urna situação de risco propriamente dita, a eqüidade e até mesmo a caridade cristã. Em síntese, o pensamento da corrente dita subjetivista pode ser resumido da seguinte maneira: opróprio conceito de responsabilidade implica necessariamente o conceito de sanção por um ato que o ordenamento julga negativamente em relação àquele sobre o qual faz gravar o custo: “qualquer que seja o critério de imputação, o fato do qual responde deveria ter 57 sido evitado por aquele que é considerado responsável”. Com freqüência, porém, mesmo os autores que buscam distanciar-se de qualquer idéia de culpa, e portanto ocupariam posição entre os objetivistas, não raramente sucumbem a ela ao pavimentar suas teorias. Isto ocorre por duas razões: a primeira refere-se ao fato de não assumirem inteiramente que a responsabilidade objetiva é uma responsabilidade por ato lícito, havendo ainda fortíssimas resistências à idéia de que possa haver responsabilidade sem qualquer antijuridicidade. A segunda, corolário da primeira, é que a responsabilidade objetiva é vista como sendo o efeito de alguma forma de violação de deveres ou de conduta anti-social. Portanto, aqueles que sustentam que a responsabilidade objetiva nada mais é do que a conseqüência 58 de atos ilícitos, como a violação de um dever de segurança, tratam, na verdade, o risco nos mesmos moldes da culpa. A segurança violada põe-se, no terreno da responsabilidade objetiva, 59 na mesma posição da culpa no âmbito da responsabilidade subjetiva. Há ainda autores, embora também supostamente partidários do risco, que abandonaram qualquer esperança de fundamentação, considerando a responsabilidade objetiva como uma técnica transitória que será, mais dia menos dia, substituída pela ampla difusão dos seguros obrigatórios, não sendo senão “um processo ou instrumento técnico de deslocar os (56)

~“)

(58)

(59)

Para uma completa resenha acerca das opiniões dos autores clássicos, principalmente franceses, italianos e brasileiros, sobre o fundamento da responsabilidade objetiva, v. Wilson MeIo da Silva, Responsabilidade sem culpa e socialização do risco. Belo Horizonte: B. Álvares, 1962, p. 51 e ss. Assim, Carlo Castronovo. La nuova responsabilità civile, cit., p. 366. Na doutrina nacional, v. a posição de Guilherme Couto de Castro. A responsabilidade civil objetiva no direito brasileiro. O papel da culpa em seu contexto. Rio de Janeiro: Forense, 1997, passim. V., por todos, Carlos Alberto Menezes Direito e Sergio Cavalieri Filho. la: 5. de Figueiredo Teixeira (coord.). Comentários ao novo Código Civil. Da responsabilidade civil. Das preferências e privilégios creditórios. v. XHI (arts. 927 a 965), p. 145: “Lembramos, então, que os princípios da responsabilidade subjetiva são aplicáveis à responsabilidade objetiva. Também aqui serão indispensáveis a conduta ilícita, o dano e o nexo causal. Só não será necessário o elemento culpa”. Mais detalhadamente, Sergio Cavalieri Filho. Responsabilidade civil no novo Código Civil. Revista da EMERJ, v. 6, n. 24, 2003, p. 40 e ss.: “Não é o risco, portanto, que por si só gera o dever de indenizar, mas sim o dano causado pela violação do dever jurídico, e isso em qualquer tipo de responsabilidade. (...) E o dever jurídico que se contrapõe ao risco é a segurança. Quem exercer atividade de risco terá o dever de indenizar se o fizer de forma insegura, prestando serviço sem a segurança que deve ter Esta disciplina, implícita no parágrafo único do art. 927 do CC está expressa no art. 14 do CDC: defeito do serviço. (...) O serviço é defeituoso quando não oferece a segurança legitimamente esperada. Eis aí o Princípio da Segurança. Devemos visualizar no parágrafo único do art. 927 do novo Código Civil a mesma disciplina jurídica do art. 14 do CDC”. Carlo Castronovo. La nuova responsabilità civile, cit., p. 359.

24

RT-854

-

DEZEMBRO DE 2006

-

95. ANO

danos das vítimas para os criadores do risco e indiretamente para a coletividade dos segura6 dores aque não estáligado um fundamento moralnem sequer o requisito da ilicitude”. °Outros autores, principalmente dentre os mais antigos, buscaram o fundamento moral (rectius, éti6 co) da responsabilidade objetiva em razões de eqüidade. ’ Dentre os mais modernos, numerosos são os que partem para a análise econômica do direito, examinando o problema em 62 termos de eficiência, repartição de custos e prevenção de acidentes. Já para o chamado direito civil-constitucional, como se sabe, não pode haver norma jurídica que não seja interpretada à luz da Constituição e que não se coadune com seus princípios fundamentais. Caberá, então, buscar o fundamento ético-jurídico na Constituição da República e lá será fácil identificar o princípio que dá foros de constitucionalidade, generalidade e eticidade à responsabilidade objetiva em todas as hipóteses em que ela se manifesta: 63 é o princípio da solidariedade social. De fato, no sistema atual da responsabilidade civil o que se faz é subverter a antiga coerência do sistema, superando, em cada vez mais numerososcasos, a antiga finalidade de identificação do culpado. Isto ocorre pela atribuição de uma responsabilidade, sem culpa, com o objetivo de proteger os direitos das vítimas injustamente lesadas, realizando assim um verdadeiro compromisso (60) (68)

(62)

863)

Jorge Sinde Monteiro. Estudos, cit., p. 68, nota 202. Assim, Alberto Trabucchi. Istituzioni di diritto civile. 27. ed. Padova: Cedam, 1985, ~. 211. Mas aludem à equidade também autores atuais: v. Phillipe le Tourneau. Droit de la responsabilitá, cit., p. 25. Na doutrina brasileira, v. Amoldo Wald. Influência do direito francês sobre o direito brasileiro no domínio da responsabilidade civiL Rio de Janeiro: Departamento de Imprensa Nacional, 1953, p. 72. V., por todos, Guido Caiabresi. The cost ofaccidents: a legal and economic analysis. Yale: Yale University Press, 1970. No mesmo sentido, sustentando a aplicação da análise econômica do direito na responsabilidade civil, v. na doutrina italiana, dentre outros, Pietro Trimarchi, e na doutrina espanhola, principalmente, Luís Díez-Picazo e Pablo Salvador Coderch. De acordo com a teoria desenvolvida por Calabresi responde pelo dano aquele que se encontra na posição mais adequada para realizar a análise custo-benefício, isto é, para determinar a conveniência de evitar o dano, comparando os custos relativos e o custo em que consiste o próprio dano. Para uma introdução à metodologia da análise econômica do direito, Richard Posner. El análisis económico dei derecho en ei common law, en eI sistema romanogermánico, y en las naciones en desarrollo. Revista de Economía y Derecho, v. 2, n. 7 (inviemo 2005), pp. 7-15. Para uma crítica contundente à análise econômica, v. Ronald Dworkin. A riqueza é um valor? E, respondendo diretamente à Caiabresi, Por que a eficiência? Ambos em Uma questão de princípio. São Paulo: Mastins Fontes, 2000, pp. 351-434. Neste sentido, cf a posição defendida desde a década de 60 por Stefano Rodotã. 11 problema della responsabilità civile, cit., pp. 89 e ss., 107 e ss., 176 e ss. Em perspectiva diversa, embora também aludindo à solidariedade constitucional como justificativa para a responsabilidade porrisco, v. Pietro Perlingieri. Eguaglianza, capacitàcontributiva e diritto civile. Rassegna di diritto civile, 1980, p. 742: “Pià in generaie si ampliano o meglio acquistano una dimensione operativa diversa sia la nozione di illecito sia queila di responsabilità civile, sempre pus avente una giustificazioneneila ‘solidarietà’ di spessore costituzionale ma pursempre maggiormente delimitati da un sistema di sicurezza sociale ampliato nei suoi compiti tradizionali. Rischio e responsabilità tendono in tal guisa a distinguersi e la collettività ê destinata sempre piü ad accollare ii peso dei rischio e a ripartirlo patrimonialmente secondo i criteri della capacità contributiva che è a fondamento della giustizia sociale”. Na doutrina nacional, v. Gustavo Tepedino. A evolução da responsabilidade, cit., p. 194 e ss. e, mais recentemente, Raquel Sailes. A justiça social e a solidariedade como fundamentos ético-jurídicos da responsabilidade civil objetiva. Revista Trimestral de Direito Civil, n. 18, 2004, pp. 109-133.

DOUTRINA CIVIL

-

PRIMEIRA SEÇÃO

25

com a solidariedade social.M Com tal fundamento, quem suportará o dano causado no contato social não será mais a vítima mas aquele que gera, com a sua atividade, a mera “ocasião” ou a “oportunidade” de dano à qual sucede, de fato, um dano: para este (agora) responsável se deslocará o custo do dano que poderá ser repartido entre os membros da coletividade através de diversos mecanismos, inclusive o do aumento do preço dos serviços e das atividades em geral. O princípio da solidariedade não designa, mas funda-se em um dever A atitude solidária 3 conecta-se com o respeito à diferença, pelo qual a pessoa humana apreende que o outro também pertence ao mundo. O pressuposto da solidariedade é a interdependência humana. O princípio da solidariedade, ao expressar responsabilidade para com o outro, independentemente de reciprocidade, fundamenta-sena idéia de que “Je suis responsable d’une responsabilité totale qui répond 65 de tous les autres et de tout chez les autres, même de leur responsabilité”. A propósito já se ressaltou que de todos os campos do direito civil, “aquele em que mais claramente se percebe o notávei incremento das exigências da solidariedade é o da responsabilidade civil”P~De fato, a ampia difusão da responsabilidade objetiva comprova a decadência das concepções elaboradas no âmbito do individualismo jurídico para regular os problemas mais agudos da sociedade atual. De acordo com as previsões do Código Civil de 2002 pode-se dizer que, comparativamente, a responsabilidade subjetiva é que se torna residual, tantas são as hipóteses de res67 ponsabilidade que independem da culpa. Assim, cumpre mencionar, além da cláusula geral do parágrafo único do art. 927, as previsões relativas àresponsabilidade do incapaz (art. 928), do empresário (art. 931), do transportador (art. 734), as diversas hipóteses de responsabilidade indireta (arts. 932 e 933), a responsabilidade pelo fato dos animais (art. 936), a responsabilidade decorrente da ruína (art. 937), isto é, inteiras searas do direito de danos, antes vinculadas à culpa, hoje cumprem o objetivo constitucional de realização da solidariedade social, através da ampla proteção aos lesados, cujos danos sofridos, para sua reparação, independem completamente de negligência, imprudência, imperícia ou mesmo da violação de qualquer dever jurídico por parte do agente. São danos 6t(injustos) causados por atos lícitos, mas que, segundo o legislador, devem ser indenizados. Do ponto de vista sócio-cultural, a guarda ou a custódia de uma coisa, a propriedade de um animal, e mesmo o poder familiar, ou, mais rigorosamente, a tutela e a curatela não são ~

V. o estudo de Paul Ricoeur. Le concept de responsabilité. Essai d’analyse sémantique. La Juste. Paris: Esprit, 1995, pp. 41-70. Do mesmo autor, v., ainda, Lectures 2 —La contrée des philosophes. Paris: Seuil, 1992, esp. pp. 265-319. Segundo Ricoeur, para além da dimensão jurídica, os fundamentos da solidariedade e do risco atribuem à responsabilidade uma verdadeira dimensão moral. No Brasil, v. Vicente Barretto. Responsabilidade e teoria da justiça contemporânea. Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p. 380, o qual, com base em Ricoeur, afirma: “do ponto de vista da teoria do direito, a responsabilidade civil perdeu o seu caráter de punição do culpado,Neste dando lugar (...) à responsabilidade sem culpa, fundamentada idéia de solidariedade. sentido, o ideal inquisitório de responsabilização do agentenaé substituído pela perspectiva altruística de indenização da vítima”.

865)

866)

(67)

(68)

E. Levinas. Ethique et inflnL Paris: Fayard, 1982, pp. 94-95. V. Maria Celina Bodin de Moraes. O princípio da solidariedade. A.C. Alves Pereira e C.R.D. de Albuquerque MelIo (Coords.). Estudos em homenagem a Carlos Alberto Menezes Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 527 e ss., esp. p. 545 e ss. No mesmo sentido, afirmando que o Código de 2002 é objetivista. Sergio Cavalieri Filho. Responsabilidade civil no novo Código Civil. Revista da Emerj, v. 6, n. 24, 2003, p. 32. O Código Civil de 1916 já havia previsto a responsabilidade por atos lícitos para os danos causados em estado de necessidade e em legítima defesa por aberratio ictus (arts. 1.519 e 1.520), hipóteses que foram mantidas pelo legislador de 2002 (arts. 930 e 931).

26

RT-854

—

DEZEMBRO DE 2006

-

95~0ANO

situações jurídicas que possuam, por si mesmas, uma capacidade evocativa de responsabilidade civil, ao contrário da noção de culpa. Então, quando se tratava de buscar estender aproteção dos direitos dos lesados, procurava-sejustamente vincular estas situações jurídicas à noção de culpa. O pai era considerado responsável pelos danos causados pelo filho por culpa in vigilando, o empregadorpor culpa in eligendo, o dono do animal também por culpa in vigilando ou por culpa in omittendo e, para atenuar as dificuldades de prova, adotava-se a inversão do ônus. Por que tais situações configuram hoje hipóteses de responsabilidade objetiva? Houve um significativo deslocamento que possibilitou a elaboração da noção ética de responsabilidade a partir da distinção entre as noções de ato/atividade e autor, com a conseqüente “desresponsabilização” jurídica do autor em prol de uma responsabilização pelos atos — e, a partir do Código Civil de 2002, pelas “atividades” —, ultrapassando-se, pela primeira vez, a idéia moral de retribuição (subjacente à culpa) para reconhecer que a relação é ética e se dá com a comunidade, com os outros e com o mundo, inclusive com as gerações futuras (eis que a 69 própria humanidade está em perigo), tratando-se então de remediar os efeitos nocivos decorrentes de certos atos e atividades mais do que sancionar seus eveatuais autores. Assim, o fundamento ético-jurídico da responsabilidade objetiva é idêntico, seja nas atividades ditas de risco, seja nas demais hipóteses, ditas “sem culpa”, isto é, na imposição de responsabilidade civil ao incapaz, ao adolescente, ao pai, ao tutor, ao curador, ao dono do animal etc., pessoas às quais o ordenamento jurídico não pressupõe que tenham agido, ou deixado de agir, com culpa porque, justamente, prescinde desta noção (a autoria culposa) ao atribuir a eles a obrigação de indenizar. O fundamento ético-jurídico da responsabilidade objetiva é unitário e deve ser buscado na concepção solidarista de proteção dos direitos de qualquer pessoa injustamente lesada, fazendo-se incidir o seu custo na comunidade, isto é, em quem quer que com o ato danoso esteja vinculado. No fuado, no sistema solidarista, invertem-se os termos do problema e a responsabilidade subjetiva nada mais é do que uma 0 outra hipótese de imputação de responsabilidade.’ Em decorrência do princípio constitucional da solidariedade social, pois, distribuemse e sociajizam-se as perdas e estendem-se o mais amplamente possível as garantias à integridade psicofísica e material de cada pessoa humana. Esta é a razão justificativa, a um só tempo ética e jurídica, do deslocamento dos custos do dano (injusto ou iajustiflcado) da vítima para os responsáveis pelo ato ou atividade bem como para os pais, tutores e curadores, empregadores etc.

69)

(70)

Para essa conclusão v. P. Ricoeur. Le conceptde responsabilité, cit., p. 65: “la portée immense attribuée à nos actes par i’idée de nuisance à l’échelle cosmique (...) peut être assumée si nous introduisons le relais des générations. 11 s’agit d’interpoler en quelque sorte entre chaque agent et les effets lointains de lien interhumain de fihiation. II est alors besoin d’un impératif nouveau, nous imposant d’agir de telle façon qu’il y ait encore des humains après nous”. Sobre o tema, v. o estudo clássico de Hans Jonas. E/principio de responsabilidad. Ensayo de una ética para la civilización tecnológica (1979). Barcelona: Herder, 1995, passim. No sentido do texto, cf. Cesare Salvi. Responsabilità extracontrattuale, cit., p. 1.222: «41 danno ingiusto à trasferito a un terzo se la fattispecie concreta è sussumibile in uno tra differenti criteri previsti a taie fine dail’ordinamento; fra questi è, quaiitativamente non diversi dagli altri, la colpevolezza della condottadannosa”. Em perspectiva fortemente crítica, Phillipe ie Toumeau, Droit de ia responsabilité, cit., p. 25 e ss.: “L’excês contemporain de l’indemnisation (...) traduit paradoxalement un mépris de l’homme, de sa nature véritable. À force de condanmer des agents à propos de dommages qui, à proprement parler, ne leur sont pas imputables car ils ne les ont pas causés, le Droit leur dénie leur qualité d’êtres libres et responsables”.

DOUTRINA CIVIL

-

PRIMEIRA SEÇÃO

27

Novamente se traz à lembrança que, enquanto se acreditou que a maneira mais adequada de tutelar os seres humanos era aquela ligada à proteção da essência individual, ou o mdividualismo, aexpressão dojuristaerade desconsolada solidão: “o direito de serhomem contém o direito que ninguém me impeça de ser homem, mas não o direito a que alguém me ajude a 7 conservar a minha humanidade”. ’ O princípio da solidariedade, ao contrário, é a expressão 72 wais profunda da sociabilidade que caracteriza a pessoa humana. No contexto atual, a Constituição determina — ou melhor, exige — que nos ajudemos, mutuamente, a conservar nossa humanidade porque a construção de uma sociedade livre, 73 justa e solidária cabe a todos e a cada um de nós. Este é o fundamento da reparação dos danos pessoais injustamente sofridos, não mais ignorados ou, antes, suportados solitariamente pela vítima, mas, na lógica da justiça social distributiva, transferidos, sempre que possível, à comunidade. Com efeito, subordinando-se o conceito de responsabilidade à efetiva reparação dos danos (injustos) sofridos pela vítima, independentemente da identificação de um culpado, ressalta-se a relação de solidariedade entre a coletividade (na qual se inclui o autor do dano) e a vítima, evidenciando-se desta forma a opção, pelo ordenamento jurídico, da valorização da pessoa humana, a qual terá o seu prejuízo ressarcido. 6. A IMPUTAÇÃO OBJETIVA DE RESPONSABILIDADE E SEUS PROBLEMAS Sabe-se haver um amplo espaço de risco permitido, isto é, de atividades arriscadas ou perigosas, potencialmente causadoras de danos, que, todavia, dados os benefícios que trazem para a vida em sociedade, são atividades admitidas pelo ordenamento jurídico e consideradas lícitas. Não obstante, a assunção de um risco lícito toma-se, com a previsão do parágrafo único do art. 927, critério de imputação de responsabilidade civil. O termo “risco” é, na linguagem comum, por demais impreciso para determinar o aicance do dispositivo. Na verdade, em relação a ele, é pertinente a indagação que tem sido freqüentemente feita: o que “não” causa risco? Partindo do princípio de que o sistema inteiro não pode ter se tornado objetivo, estando a responsabilidade subjetiva coasagrada no art. 927, caput, será necessário circunscrever as atividades cujos danos, decorrentes de seus riscos, deverão ser indenizados e diferenciá-las daquelas atividades (não consideradas de risco) que, não obstante tenham causado danos, estes só serão indenizados se tiver havido, por parte do responsável, conduta culposa ou dolosa. Além da controvérsia acerca do sentido e alcance da “atividade de risco”, segundo o dispositivo mencionado, somente se definirá como objetiva a responsabilidade do causador do dano quando esta decorrer de “atividade normalmente desenvolvida” por ele. De fato, a interpretação do parágrafo único do art. 927 deve levar em conta o uso legislativo do termo “atividade”. Uma atividade é uma série coatínua e coordenada de atos e não se confunde com um ato único ou com atos isolados, que permanecem sob o âmbito de incidência da culpa. Neste caso, a imputação não decorre de alguma “ação subjetiva” mas da atribuição a um sujeito da responsabilidade pelos danos causados pela atividade de que é titular, isto é, da atividade por ele explorada. Assim, a expressão “atividade normalmente desenvolvida” deve (78)

Assim se expressava Gioele Solari. Individualismo e diritto privato, referido por Michele

(72)

Giorgianni. O direito e suasOatuais fronteiras. RT, v. 747, cit., 1998,passim. pp. 41-42. V. Maria Celina Bodinprivado de Moraes. princípio da solidariedade,

~

Para uma abordagem mais aprofundada deste aspecto, seja consentido remeter a Maria Celina Bodin de Moraes. Constituição e direito civil: tendências. RT v. 779, 2000, p. 47 e ss.

28

RT-854

-

DEZEMBRO DE 2006

95.’ ANO

ser interpretada como “atividade organizada”: no estágio atual de nossa sociedade, o desenvolvimento continuado (não eventual ou errático) de qualquer atividade demanda, e impõe, a sua organização. Nestes casos não tem sentido isolar um comportnmento, gerador em concreto do dano, sem referi-lo à inteira atividade em virtude da qual o dano ocorreu. Confirma esta interpretação o entendimento usual de que a culpa era critério de imputação suficiente no “mundo dos atos”; no chamado “mundo das atividades”, ambiente por excelência dos já 74 aludidos “danos anônimos”, a responsabilidade objetiva faz-se imprescindível. As atividades organizadas, por sua vez, distinguem-se em atividades econômicas e atividades não econômicas (rectius, lucrativas e não lucrativas). Aqui uma dúvida se coloca: o dispositivo refere-se a ambas as espécies de atividades ou somente às atividades lucrativas? Para alguns, não caberia ao intérprete admitir a distinção simplesmente porque o legislador não a fez. Mas, contra esse fundamento, se replicaria que somente para as atividades econômicas, ou empresariais, a regra de justiça que deu origem à objetivação da responsabilidade — a do equilíbrio entre os ônus e os bônus — permaneceria inteiramente válida. Para estes críticos da assimilação, as atividades não econômicas, por desenvolverem-se, geralmente sob a forma de associações e fundações, no interesse social, estariam alheias ao fundamento 75 da responsabilidade objetiva. Não é possível sustentar tal distinção, excluindo do âmbito da regra as atividades não lucrativas, como propugnam os defensores da teoria do risco-proveito, pois isto significaria desconsiderar o real fundamento — constitucional — da responsabilidade objetiva, a solidariedade social, que é a razão jurídica, como se procurou demonstrar, da ampla tutela hoje garantida à vítima. E o que será uma atividade de risco? Atividades que “por sua natureza” geram riscos para os direitos de outrem são as atividades perigosas. A propósito, a doutrina italiana adota comumente dois critérios para definir as atividades perigosas, previstas pelo alt. 2.050 do CCi. São eles: i) a quantidade de danos habitualmente causados pela atividade em questão; ii) a gravida76 de de tais danos. A atividade é considerada perigosa, portanto, quando, do ponto de vista estatístico, causa danos quantitativamente numerosos e qualitativamente graves. Estes critérios, a serem aproveitados em nosso ordenamento, criam um standard flexível que será definido 77 pela inter-relação destes dois elementos: a magnitude do dano e sua probabilidade. Eventualmente, pode ocorrer de a atividade não ser intrinsecamente de risco, mas os meios nela empregados ou as circunstâncias fáticas a tornarem perigosa. Isto é suficiente para justificar a incidência da regra objetiva. Assim, por exemplo, no âmbito de uma atividade 0’»

(75) (76) (77)

A dicotomia é explorada por alguns juristas americanos a partir da seguinte observação de OliverWendell Holmes. The Path of the Law. Collected Legal Papers 167, 183 apud Gregory Keating, Rawlsian Fairness and Regime Choice in the Law of Accidents. Fordham Law Review, 2004, v. 72, p. 1.857 e ss., esp. p. 1.888: “Our law of tons comes from the old days of isolated, ungeneralized wrongs, assaults, slanders, and lilce, whereas the torts with which ourcourts kept busy today are mainly incidents ofcertain well knownbussiness (...) railroads, factories, and like.” Código Civil, arts. 53 e 62, parágrafo único. Pier-Giuseppe Monateri. lilecito e responsabilità civile. v. 2. Milano: Giuffrà, 1999. Nils Jansen, Estructura, cit. No mesmo sentido as elaborações da análise econômica do direito, cuja fórmula mais difundida, a fórmula de Hand, considera o risco como “o produto da probabilidade do dano por sua magnitude” (B = P.L). V., a propósito da fórmula de Hand, Pablo Salvador Coderch e Carlos Gómez Ligüerre. El derecho de dafios y la minimización de los costes de los accidentes. In Dret, n. 4, 2005, disponível em http://www.indret.com, acesso em 20 dez 2005.

DOUTRINA CIVIL

-

PRIMEIRA SEÇÃO

29

didática, a experimentação com elementos químicos potencialmente lesivos ou a instalação 75 de uma rede de baixa tensão em um depósito de materiais inflamáveis. Há ainda situações em que ambas as posições causam risco para os direitos um do outro, como ocorre no caso de dois condutores de veículos. Nestes casos, sugere-se a seguinte solução: sempre que houver reciprocidade do risco, a disciplina a ser aplicada é a da culpa; c~iando,ao contrário, não há reciprocidade do risco, isto é, quando apenas uma das partes detiver a fonte do risco (rectius, do perigo), quando efetivamente ela criar “risco para os di79 reitos de outrem” a responsabilidade será objetiva. De maneira geral, para a identificação em concreto da periculosidade, alguns critérios indicativos devem ser usados, como por exemplo, o fato de a atividade ser administrativamente regulada, ou depender de autorização, ou, ainda, quando o prêmio do seguro for alto, critérios que servem de indício de sua natureza de risco. Além disso, estatísticas deverão ser utilizadas para a especificação daquelas atividades que, com maior freqüência, ensejam acidentes. De fato, é especialmente importante a adoção do enfoque técnico, porque esta é matéria infensa ao senso comum. Assim, por exemplo, a psicologia cognitiva aplicada ao direito demonstra que a percepção geral do risco é freqüentemente distorcida por uma série de dissonâncias cognitivas, gerando reações que, embora inapropriadas, são comuns. É o que faz com que, por exemplo, as pessoas confiem muito mais em seus carros do que em viagens de avião, embora as estatísticas demonstrem ser mais arriscado fazer um passeio de automóvel 80 do que dar a volta ao mundo voando. Devem ser afastadas, por permanecerem ancoradas no paradigma da culpa, algumas posições mais restritivas, como a dos que sustentam que a atividade será considerada de risco apenas quando dela decorra um perigo que não possa ser eliminado nem mesmo com a mais escrupulosa diligência. Ou ainda aqueles que defendem que a noção de “atividade [de risco] normalmente desenvolvida” significa que a responsabilidade civil resultará do poder que temo responsável pela atividade perigosa de impedir o fato gerador do dano, devendo ser suportada somente por quem detiver o controle sobre o risco. Aqui se retorna à concepção dita subjetivista da responsabilidade objetiva, já criticada, atribuindo-se o dever de indenizar somente quando o responsável poderia, de alguma maneira, ter evitado o dano. Cumpre, ainda, na tarefa de delimitação da regra geral da imputação objetiva, proceder ao exame das causas excludentes, de fundamental importância na análise da responsabilidade objetiva porque ao se fixar o conceito de que a reparação dos danos (injustos) é a função primordial da responsabilidade com fundamento na solidariedade social, praticamente identificam-se as noções de responsabilidade e causalidade, de modo que surgirá a obrigação de indenizar sempre que ficar comprovado o aexo de causalidade entre o dano (injustamente sofrido) e a atividade perigosa. Em princípio, como se sabe, não haverá responsabilidade nos casos em que não houver nexo de causalidade entre a atividade e o dano, quais sejam, quando a causa do dano estiver no caso fortuito ou na força maior, no fato de terceiro e no fato exclusivo da vítima. Ocorrendo

(76) (79)

(80)

Os exemplos são provenientes da jurisprudência italiana. Esta tese é defendida por George Fletcher, Pairness and Utility in Tort Theory. Harvard Law Review. v. 85, 1972, pp. 537 e ss. ~ Cass R. Sunstein. The Laws of Fear, disponível em http://papers.ssrn.com/sol3/ papers.cfm? abstractJd= 274190, acesso em 20 jan 2006, onde se lê: “The basic conclusion is that people make many mistakes in thinking about risk and that sensible policies, and sensible law, will follow statistical evidence, not ordinary people.”

30

RT-854

-

DEZEMBRO DE 2006

-

95.’ ANO

uma destas três hipóteses, não se estabelece o nexo de causalidade, não surgindo, em conseqüência, a obrigação de indenizar. A regra geral, todavia, se sujeita a exceções e especificações, como se verá, Com relação às noções de caso fortuito e de força maior, o parágrafo único do art. 393, do CC/2002, estabelece que “o caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”. Embora de idênticos efeitos, afirma-se haver distinção teórica entre o fortuito e a força maior. A doutrina, porém, diverge acerca dos significados a serem atribuídos aos conceitos. Para uns, o caso fortuito caracteriza-se quando se tratar de evento imprevisível e, por isso, inevitável. Se se tratar de evento inevitável, ainda que previsível, 8 configura-se a força maior. ’ Para outros, o caso fortuito seria o acontecimento natural, derivado da força da natureza, ou do fato das coisas, como o raio, a inundação, o terremoto; na força maior 82 haveria o elemento humano, como a ação das autoridades, a revolução, a greve, o assalto. Da maior importância atualmente resulta a distinção entre as noções de fortuito interno e 83 externo. O fortuito interno seria o que se liga à pessoa ou à empresa do responsável (impossibilidade relativa, isto é, impossibilidade para o agente); fortuito externo seria o correspondente à força maior e surgiria com a ocorrência de um fato sem ligação alguma com a empresa ou a pessoa do responsável, como os fenômenos naturais ou as ordens emanadas pelo poder público (impossibilidade absoluta, isto é, para quem quer que seja). Daí a doutrina extrai a seguinte conseqüência prática: se a responsabilidade se funda no sistema da culpa, tanto o fortuito interno quanto o externo servirão a exonerá-lo; se, porém, a responsabilidade se fundano risco, será mister o fortuito externo (ou a força maior) para a sua exoneração, sendo o fortuito interno insuficiente?’ A tese merece adesão porque interpreta restritivamente a excludente, de modo a liberá-la de qualquer aspecto subjetivo (interno) do responsável. Um outro fator, porém, tem sido levado em mais séria conta pelajurisprudência. Ele diz respeito a uma noção um pouco mais asnplae se refere a acontecimentos “conexos” ou “alheios” à atividade. Assim, se o fortuito é devido a uma causa considerada alheia à atividade há exoneração, mas se a causa é tida como conexa à atividade não se exonera. É o caso de assalto ocorrido no estacionamento de hipermercadou e de roubo de talonário de cheques durante o transpor87 te?’ O assalto sofrido no interior de agência bancária ou no âmbito de atividade de transporte 88 de valores é considerado “previsível”, tampouco permitindo a exclusão por força maior. Diversamente sucede com o assalto em coletivos, situação em que se pacificou o entendimento de 89 exclusão de responsabilidade por parte da companhia transportadora.

DOUTRINA CIVIL

(89)

STJ, 4’ T., REsp 694.153, rei. Mm. CesarAsforRocha,j. 28.06.2005, Di 05.09.2005. STJ, 3’ T., REsp 613.036, rei. Mm. Castro Filho, j. 14.06.2004, DJ 01.07.2004. STJ, 2’ Seção, REsp 435.865, rei. Mm. Barros Monteiro, j. 09.10.2002, Di 12.05.2003: “Constitui causa excludente da responsabilidade da empresa transportadora o fato inteiramente estranho ao transporte em si, como é o assalto ocorrido no interior do coletivo”,

31

~ APLICAÇÃO DA CLÁUSULA GERAL AOS DANOS CAUSADOS POR AUTOMÓVEIS? Em nosso país, a responsabilidade civil decorrente de acidentes causados por veículos automotores é considerada, majoritariamente, subjetiva, havendo necessidade da 92 prova da culpa. Configuram (relativa) exceção os casos de atropelamento, em que se

(907

(98)

STJ, 3’ T., REsp 231.137, rei. Mm. Castro Filho, j. 29.10.2003, DJ 17.11.2003. No mesmo sentido, STJ, 4’ T., REsp 613.402, rel. Mm. Cesar Asfor Rocha, j. em 15.04.2004, Di de 04.10.2004. Recentemente, a 3’ Turma do STJ teve ocasião de reafirmar o entendimento (REsp 469.867, rei. Mm. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 27.09.2005, DJ 14.11.2005). Tratava-se de uma hipótese de acidente de trânsito em que o terceiro, motorista de caminhão, empurrou o veículo para baixo de ônibus, fazendo com que este atropelasse os pedestres. Seria hipótese de fato de terceiro equiparado à força que, maior. No voto condutor, contudo, lê-se: “C..) A jurisprudência tem admitido claramente mesmo ausente a ilicitude, a responsabilidade existe, ao fundamento que o fato de terceiro que exonera a responsabilidade é aquele que com o transporte não guarda conexidade. Se o acidente ocorre enquanto trafegava o õnibus, provocado por outros veículos, não se pode dizer que ocorreu fato de terceiro estranho ou sem conexidade com o transporte. E sendo assim, o fato de terceiro não exclui o nexo causal, obrigando-se a prestadora de serviço público a ressarcir as vítimas, preservadobenfazeja o seu direito de regresso contra o terceirovinculado causadorao do risco acidente. E uma orientação firme e baseada no dever de segurança da atividade, que a moderna responsabilidade civil, dos tempos do novo milênio, deve consolidar:’ v., também, STJ, 4’ T., REsp 209.062, rei. Mi Ruy Rosado deAguiarJr.,j. 22.06.1999, Di 05.08.2002 e STJ,

Na doutrina nacional, v. Sergio Cavalieri Filho. Programa de responsabilidade civil, cit., p. 85. (82) Pontes de Miranda. Tratado de direito privado, cit., t. XXIIJ, p. 84 e Caio Mário da Silva Pereira. Responsabilidade civil, cit., p. 303. (83) Tese originalmente desenvolvida por Louis Josserand e adotada, entre nós, por Agostinho Alvim. Da inexecução das obrigações. 3. ed. Rio de Janeiro: Jurídica e Universitária, 1965, p. 315. ~‘» Agostinho Alvim. Da inexecução das obrigações, cit., p. 317. (83) STJ, 3’ T., REsp 419.059, rei. Mm. Nancy Andrighi, j. 19.10.2004, Di 29.11.2004. (66) STJ, 3’ T., REsp 685.662, rei. Mm. Nancy Andrighi, j. 10.11.2005, Di 05.12.2005. (88)

PRIMEIRA SEÇÃO

Com relação ao fato de terceiro, como excludente de responsabilidade, também será preciso diferenciar. A ação do terceiro pode ser de dois tipos, isto é, pode equiparar-se ao estado de necessidade ou ao caso fortuito (externo). A jurisprudência dominante entende que o fato de terceiro que exclui a responsabilidade é aquele que nada tem a ver com a coisa, a pessoa ou a atividade, ensejando uma situação semelhante à da força maior. Mas, para configurá-la, tem exigido ainda que o fato não “guarde conexidade” com a 90 atividade. Quando, porém, o fato de terceiro decorre de uma atividade considerada conexa ou quando dá ensejo a uma situação de estado de necessidade, não há exclusão da responsabilidade perante a vítima, embora o responsável tenha ação de regresso em 9 face do verdadeiro culpado. ’ Também neste caso a distinção é perfeitamente coerente com o sistema: como se sabe, ao contrário da força maior, o estado de necessidade não exonera a responsabilidade. Enfim, não há nexo de causalidade quando o dano decorre de fato exclusivo da vítima. Aqui caberá analisarpossa as hipóteses do consentimento e da assunção do próprio risco. Embora a atividade ser considerada de risco, da nãovítima será imputável ao agente o eventual resultado danoso quando o bem jurídico lesionado é disponível e a vítima houver dado o seu consentimento; tampouco deverá ser imputável o resultado quando a yftima assumiu voluntária e conscientemente o risco de dano a bem jurídico indisponível. E o caso, por exemplo, das lesões desportivas, das lesões decorrentes de atividades recreativas (alpinismo) ou violentas (boxe), ou do desenvolvimento de tabagismo e alcoolismo.

(88)

(87)

-

(92)

3’T., REsp 427.582, rei. Mm. Castro Filho,j. 28.10.2004, DJ 17.12.2004. V., a Nestadecisão, propósito, STJ,discutiu-se 3’T., REspacerca 169.937, rei. Mi Pádua Ribeiro,j. 17.06.2004,Di 20.09.2004, m.v. dapossibilidadedepresuniiraculpa do motorista quando o acidente ocorrer em perímetro urbano, tendo sido vencedora a tese da culpa provada. Afirmou o relator: “Ressalte-se que não há presunção legal de culpa para o caso, aliás, muito pelo contrário, o trânsito nas cidades tem regras bem definidas e que devem ser observadas por

32

RT-854

-

DEZEMBRO DE 2006

-

95.’ ANO

aplica a teoria do risco integral, embora a indenização esteja limitada ao (baixo) valor do 93 seguro. Atualmente, porém, discute-se se os danos causados por automóveis estariam abrangidos pela cláusula geral da responsabilidade objetiva. A conclusão afirmativa ensejaria a mudança, em vasta área dos acidentes de trânsito, do sistema da culpa para o sistema do risco, sem possibilidade de exclusão de responsabilidade a não ser por ausência de nexo de causalidade. O primeiro requisito, o do perigo, estaria plenamente atendido. Com efeito, se algumas atividades são dotadas de maior margem de risco “a atividade automobilística, sem a menor sombra de dúvida, é uma atividade de tal tipo, tendo, como tem, ao demais, por instrumento, 94 uma óoisa notoriamente perigosa como é o veículo motorizado”. Numerosos são, pois, os autores que indagam se a pessoa comum, que se utiliza de seu automóvel para locomoção não profissional, estaria exercendo uma “atividade de risco”, a ensejar a aplicação da cláusu97 la geral, devendo ser responsabilizada pelo dano, independentemente de culpa de sua parte. Interessante primeiramente referir que não há, nas legislações estrangeiras semelhantes à nossa, uniformidade na solução desta matéria, enfrentando cada país à sua maneira o hoje universal problema dos danos causados por veículos automotores. Um exame superficial já evidencia, porém, a nítida preferência, nos diversos países, pela adoção do sistema da responsabilidade objetiva, embora em graus diferenciados, para fazer frente aos acidentes causados por automóveis, especialmente quando em presença de danos à pessoa humana. Assim, por exemplo, a França, país cuja doutrina e jurisprudência que têm sido consideradas, entre nós, exemplares em matéria de responsabilidade civil, resolveu a complexa questão promulgando a Lei 85-677, de 05.07.1985, conhecida como Loi Badinter, com vis96 tas a proteger as vítimas de acidentes causados por veículos automotores. A lei prevê, nos seus arts. 2.°a 5°,um rigoroso sistema de responsabilidade objetiva que restringe, inclusive, a alegação de força maior, caso fortuito e até mesmo de culpa exclusiva da vítima. Perante o outro condutor, no entanto, a responsabilidade permanece baseada na culpa. A responsabilidade civil por acidentes automobilísticos em Portugal também é do tipo objetivo. Todavia, é necessário que o responsável exerça um poder de fato sobre o veículo para que seja responsabilizado. Junta-se a tal requisito a utilização em proveito próprio (patrimonial ou não), o que abre a possibilidade de sua responsabilização mesmo na presença do chamado “comissário” (condutor). Há, pois, dois requisitos: a efetiva direção do veículo e o interesse próprio na utilização deste, tal qual determina a dicção do a. 1 do art. 503 do Código

(93)

(94)

(93) (96)

motoristas e pedestres”. No mesmo sentido, o TJRJ, 6’ Câm.Civ., ApCív 2006.001.17594, rei. Des. Luiz Zveiter, j. 06.06.2006: “Ação de reparação de danos. Acidente de trânsito. Inexistência de comprovação efetiva da culpa do condutor do veículo que teria atingido a motocicleta do autor-apelante a ensejar o reconhecimento da responsabilidade indenizatória em sede de responsabilidade subjetiva. Não quedando comprovado ser o resultado pelo evento danoso, previsível, ou, ainda, que tivesse o réu agido com culpa em qualquer modalidade de exteriorização, não há como se reconhecer sua responsabilidade indenizatória, já que se estando em sede de responsabilidade subjetiva. Recurso improvido”. Lei 6.194/72, art. 5.’: “O pagamento da indenização será efetuado mediante simples prova do acidente e do dano decorrente, independentemente da existência de culpa, haja ou não resseguro, abohda qualquer franquia de responsabilidade do segurado”. Wilson Meio da Silva. Da responsabilidade automobilística. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 296. Assim, dentre outros, Pabio Stoize Gagliano e Sérgio Cavalieri Filho, Loi n. 85-677 du 5 juiilet 1985, ioi tendant à l’amélioration de la situation des victimes d’accidents de ia circuiation et à l’accélération des procédures d’indemnisation.

DOUTRINA CIVIL

-

PRIMEIRA SEÇÃO

33

Civil (1966). Segundo a doutrina, a responsabilidade objetiva neste caso está fundamentada no risco especial da utilização do veículo e é esse o motivo pelo qual a lei individualiza os 97 sujeitos que estão sob a hipótese aventada. O art. 2.054 do Codice Civile italiano (1942) prevê a presunção de responsabilidade do condutor do veículo, o qual todavia somente poderá eximir-se caso comprove que fez “todo o ~ssívei” para evitar o dano (art. 2.054, coínma 1). Embora a redação do dispositivo dê a impressão de estabelecer a presunção de culpa do condutor, com a exigência de uma exoneração extremamente restrita, a melhor doutrina entende tratar-se o requisito não de culpa, mas de nexo 98 de causalidade, inserindo-se a hipótese no âmbito da responsabilidade objetiva. No atual direito espanhol, faz-se uma original distinção entre os danos causados a pessoas (patrimoniais ou morais) e os danos causados apenas abens materiais. Nos danos à pessoa a responsabilidade é por risco, objetiva; nos danos a bens materiais, a responsabilidade permanece sendo por culpa provada, a teor do Código Civil de 1 889Y~ Ampla e moderna, a legislação argentina estendeu, a partir de 1968, aos danos causados por automóveis a responsabilidade objetiva pela guarda da coisa, elaborada nos moides da jurisprudência francesa,’°°enquanto no ordenamento chileno o tema permanece em (~~)Mário Júlio de Almeida Costa. Direito das obrigações. Coimbra: Almedina, 2001, p. 578. (98) t~)

((80)

V, por todos, Stefano Rodotà. II problema della responsabilità civile, cit., p. 163. Afirma-se comumente que nenhum setor da responsabilidade civil se encontra tão detalhadamente regulado no ordenamento jurídico espanhol como o dos acidentes de trânsito. Numerosas leis regulamentam a matéria, especialmente a Ley de Responsabilidad Civil y Seguro em La Circulacio’n de Vehículos de Motor — LRCSCVM, que prevê em seu art. 1°: “1. El conductor de vehícuios a motor es responsable, en virtud dei riesgo creado por la conducción de estos, de los daflos causados a las personas o en los bienes coa motivo de ia circuiación. “En ei caso de daflos a ias personas, de esta responsabiiidad sólo quedará exonerado cuando pruebe que los daflos fueron debidos únicamente a la conducta o la negligencia dei perjudicado o a fuerza mayor extrafla a la conducción o ai funcionamento dei vehícuio; no se considerán casos de fuerza mayor los defectos dei vehícuio ai la rotura o faiio de alguna de sus piezas o mecanismos. “En ei caso de dafios en los bieaes, ei conductor responderá frente a terceros cuando resulte civilmente responsabie según lo establecido en los artículos 1.902 e seguientes dei Código Civil e 109 e seguientes dei Código Penal, y según lo dispuesto en esta ley. “Siconcurrieran ianegiigenciadei conductory ia dei perjudicado, seprocederáaiaequitativa moderación de la responsabilidad y ai reparto en ia cuantía de ia indemnización, atendida la respectiva entidad de las culpas concurrentes. “El propietario no conductor responderá de los dafios a las personas y en los bienes ocasionados por ei conductor cuaado esté vinculado con este por aiguna de las relaciones que reguian los artículos 1.903 dei Código Civil y 120.5 dei Código Penal. Esta responsabilidad cesará cuando ei mencionado propietario pruebe que empleó toda ia dmligencia de un buen padre de familia para prevenir ei dano.” Lei 17.711, de 22.04.1968, que alterou o Código Civil: “Art. 1.113.— La obhgación dei que ha causado un dano se extiende a los daflos que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado. En los supuestos de daflos dueflo guardián, eximirse de responsabiiidad, deberácausados demostrarcon queias de cosas, su parteei no hubooculpa; pero para si ei daflo hubiere sido causado por ei riesgo o vicio de ia cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabiiidad acreditando la culpa de ia víctima o de un tercero por quien no debe responder. Si la cosa hubiese sido usada contraia voiuntad expresa o presunta dei dueflo o guardián, no será responsable.”

34

RT-854

-

DEZEMBRO DE 2006

-

95.’ ANO

discussão: à luz da atual legislação, questiona-se se é hipótese de responsabilidade subjetiva por culpa presumida ou se se trata, mais propriamente, de responsabilidade objetiva do pro10 prietário solidariamente com o condutor (culpado). ’ Em síntese, no que se refere aos danos causados por automóveis, no ordenamento francês, seguido de perto pelo espanhol (este apenas no que se refere aos danos causados à pessoa) e pelo argentino, a responsabilidade é puramente objetiva; já em Portugal, na Itália e no Chile, são admitidas algumas atenuações à objetivação, Nestes quadros, e considerando a firme e incontroversa opção do legislador de 2002 pela extensão da responsabilidade objetiva, seja mediante a previsão da cláusula geral, seja pela objetivação de tantas outras hipóteses, manter a teoria da culpa provada para os danos causados por automóveis representa um grave contra-senso. De fato, é sobretudo visando c~ acidentes produzidos pelos veículos automotores que o regime “da responsabilidade objeti2 va deve ser usado em toda a sua extensão.’”° A propósito, considere-se a previsão da responsabilidade decorrente do contrato de transporte de pessoas, cuja única excludente admissível é a força maior (arts. 734-735, CC). Um dos principais defensores da cláusula geral do risco, Caio Mário da Silva Pereira utiliza-se justamente do exemplo dos acidentes de trânsito para demonstrar as vantagens da teoria risco criado: “C.) na doutrina do risco proveito, a vítima somente teria direito ao ressarcimento se o agente obtivesse proveito, enquanto que na do risco criado a indenização é devida mesmo no caso do automobilista estar passeando por prazer.”° Todavia, o expresso teor da cláusula geral, tal como foi prevista, admitiria tal inclusão? Uma dificuldade está em que a cláusula geral trata das atividades — interpretadas aqui como “atividades organizadas”, como foi exposto — perigosas, enquanto o automóvel seria coisa perigosa. Esta distinção, todavia, não é obstáculo à aplicação do regime objetivo à responsabilidade dos condutores de automóveis, Com efeito, a causa da imputação da responsabiiidade objetiva, fundada na solidariedade social, é tão somente o grau de risco (rectius, perigo), devendo-se abandonar intepretações, que obedecem à lógica diversa, baseadas no controle sobre o dano ou na equação ônus-bônus. Neste âmbito, duas possibilidades se afiguram: i) por parte dajurisprudência, estender sua interpretação às coisas perigosas (o que não parece especialmente difícil em se tratando de cláusula geral), em interpretação extensiva autorizada com base na identidade de ratio, considerando ainda que, no passado, o mesmo foi feito a partir da legislação sobre transporte ferroviário, em relação às demais hipóteses de transporte coletivo; ii) por parte do legislador, elaborar legislação especial completa sobre o tema, que seja coerente com o atual sistema geral da responsabilidade civil, estabelecendo a responsabilidade objetiva, mais ou menos restrita (isto é, com mais ou menos excludentes), em virtude do alto grau de periculosidade dos veículos automotores. A aplicação da responsabilidade objetiva aos condutores de automóveis, seja por interpretação extensiva da jurisprudência, seja por iniciativa do legislador especial, deve, todavia, levar em consideração a tese, antes referida, acerca da reciprocidade ou da não reciprocidade do risco. Assim, mantém-se para relação entre condutores (que configura hipótese de risco

(lO!)

002) 003)

Art. 174.2, Ley dei Tránsito n. 18.290, de 1984 modificado pela Ley n. 19.495, de 1997. No último sentido indicado no texto, v. Heman Corrai Taiciani. Lecciones de responsabilidad civil extracontractuaL Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2003, p. 257 e ss. Já Oriando Comes. A crise do direito. Bahia: Pap. Vera Cruz, 1945, p. 112. Caio Mário da Silva Pereira. Responsabilidade civil, cit., p. 302.

DOUTRINA CIVIL

-

PRIMEIRA SEÇÃO

35

recíproco) a teoria da culpa, e adota-se para a relação condutor-pedestre (hipótese de risco não recíproco) a teoria do risco; este é, aliás, também o modelo da mencionada Loi Badinter. 8. CONCLUSÃO Tudo começou com uma dificuldade que parecia secundária: a da prova da culpa no caso específico dos acidentes de trabalho. Para enfrentá-la, de início a jurisprudência e, logo em seguida, o legislador francês criaram, como hipótese absolutamente excepcional, uma regra de responsabilidade civil que independia da culpa. Foi o início de uma revolução. Nestes pouco mais de cem anos que se passaram desde então, não apenas a responsabilidade civil, mas o próprio direito civil mudou radicalmente. E a mudança nos seus diversos institutos deu-se em um sentido único: da proteção estrênua da vontade individual à tutela dependente da realização de uma função social. No caso brasileiro, a Constituição de 1988, ao positivar o princípio da solidariedade social, consolidava uma etapa e, com relação ao direito civil, inaugurava outra: ao atribuir ao legislador ordinário, ao intérprete e a seus demais destinatários uma série de deveres inderrogáveis, de amplo espectro social, ampliava a esfera da responsabilidade social. Desta forma, e uma vez que ninguém pode ser solidário sozinho, alterava-se o foco do direito civil do indivíduo considerado em si mesmo para o indivíduo considerado em suas relações: a solidariedade é, com efeito, um fato social. Coerentemente, a inversão de perspectiva operada apresenta-se como intrínseca à idéia de dignidade da pessoa humana — em contraposição à senhoria da vontade do indivíduo do estado liberal — e importa na sua responsabilidade perante a comunidade em que vive e atua. Ao contrário da sociedade formada por indivíduos em si mesmos considerados, a comunidade de pessoas constrói-se a partir de relações de solidariedade e de responsabilidade mútuas, não só de direitos, mas também de deveres sociais. Tal concepção solidarista (ou socializada)do direito civil depende de alguns institutos fundamentais, que servem justamente a atuá-la. O abuso do direito, a função social do contrato e da propriedade, a boa-fé e a responsabilidade objetiva são expressões da exigência constitucional de solidariedade social nas relações intersubjetivas. Em particular, no que se refere à responsabilidade civil, um conjunto de eventos contribuiu para o seu forte incremento: as atividades provenientes do progresso técnico, embora úteis e imprescindíveis, trouxeram novos perigos e estes perigos novos danos; tais danos com frequência eram “anônimos” e não decorriam de específicos atos individuais embora fossem fruto daquelas atividades; novos danos também diziam respeito a novos interesses, que passavam a ser protegidos pelo ordenamento. Disto concretamente resultou uma nova concepção jurídica de dano ressarcívei. Do ponto de vista sócio-cultural, nossas sociedades recusavam cada vez mais a idéia de fatalidade, destacando-se uma crescente demanda de segurança, tanto em relação aos danos efetivamente provocados quanto aos danos que não se podia impedir ou evitar. Porém, num ambiente complexo, caracterizado pela adoção de técnicas cuja previsibilidade de efeitos esbarra nos limites da própria racionalidade humana, e onde ações individuais repercutem em estruturas impessoais tornava-se impossível a verificação da relação causal característica do conceito dogmático de responsabilidade. Ao lado da concreta multiplicação dos acidentes, uma outracausade aumento daresponsabilidadecivil, deordemética, levou àcompreensãodanoção de acidente não mais como um golpe do destino ou do acaso, mas como resultado, direto ou indireto, da atividade humana. Daí surgia um renovado conceito de nexo de causalidade. Do ponto de vista fenomenológico, a par do conceito jurídico tradicional da responsabilidade como sanção, isto é, de obrigação de reparação do dano causado pela ação culposa

36

RT-854

-

DEZEMBRO DE 2006

-

95.’ ANO

de um indivíduo, acrescentava-se a preocupação com os destinos da vítima injustamente lesada. A flexibilidade do instrumento da responsabilidade civil permitiu superar o objetivo, freqüentemente inalcançável, da individualização de um culpado. Substituiu-se o ideal inquisitório da responsabilização do ofensor pela perspectiva (solidarista) de reparação da vídma, independentemente da individualização de qualquer conduta culposa. Alterados assim os conceitos de dano, de nexo de causalidade e consolidada a independência do requisito da culpa, o somatório deste conjunto de circunstâncias gerou outro resultado relevante: as hipóteses de responsabilidade objetiva ampliaram-se cada vez mais, incorporando novos territórios para além de seus já extensos domínios: o Código Civil de 2002 nela incluiu toda a responsabilidade indireta, a responsabilidade pelo fato da coisa animada e da coisa inanimada (produtos e ruína, pelo menos). Foi ainda adiante e criou a cláusula geral com base no risco da atividade. Neste contexto, é de se indagar se a responsabilidade subjetiva ainda representa a regra. 04 A interpretação da cláusula geral do risco insere-se no âmbito de um desafio filosófico, Para decifrá-la talvez seja preciso enfrentar um problema mais geral, o da chamada “divisão 05 da responsabilidade”:’ o que é (ou deve ser) apenas de responsabilidade individual — atribuído à prova da culpa ou, quando negativa, deixado a cargo da própria vítima — e que é (ou deve ser) de responsabilidade social — atribuído à responsabilidade objetiva e transferido, por esta via, à coletividade, Neste trabalho, de mais modestas pretensões, procurou-se justificar o seguinte recorte: a cláusula da responsabilidade objetiva incide nas atividades organizadas que, licitamente, representam perigo para os direitos de outrem. Serão, pois, indenizáveis independentemente de culpa os danos injustos, decorrentes de atividades perigosas licitamente empreendidas, isto é, atividades das quais a sociedade é beneficiária. O fundamento da responsabilidade objetiva está, objetivamente, no perigo criado e independe de qualquer possibilidade de controle sobre a fonte do risco bem como da equação ônus-bônus, ou seja, de algum proveito econômico por parte do autor do dano. Em virtude de sua imprecisa redação e por configurar, mesmo em nível mundial, significativa novidade legislativa, acredita-se que ao menos num primeiro momento, as interpretações que mais se aproximarem das ditas correntes subjetivistas, que vincularem a cláusula geral de risco a alguma forma de violação ou de sanção, levarão a melhor. Isto porque o sistema anterior estava fortemente radicado na noção de culpa, sendo preciso esperar o tempo necessário à gradual transição, como normalmente ocorre com os novos conceitos jurídicos, muitas vezes fruto de “saltos adiante” do legislador. (104)

(lo))

Interessante apontar os dispositivos precursores do atual parágrafo único do art. 927 do Código Civil porque em ambos é visível a referência a uma regra geral da culpa. São eles o art. 935 do Anteprojeto do Código de Obrigações de 1963, de autoria do ProL Caio Mário da Silva Pereira, que dispunha: “Aquele que cria um perigo, em razão de sua atividade ou profissão, pela natureza delas, ou dos meios empregados, está sujeito à reparação do dano que causar, salvo se provar que adotou todas as medidas idôneas a evitá-lo”, e o parágrafo único do art. 986 do Anteprojeto de Código Civil de 1972, de autoria do Prof. Agostinho Alvim, que previa: “Todavia, haverá a obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, grande risco para os direitos de outrem, salvo se comprovado o emprego de medidas preventivas tecnicamente adequadas?’ (Grifou-se.) John Ralws (A theory ofjustice) enfatiza que o papel dos princípios de justiça é distribuir os ônus da vida social. Sobre o tema, v. George Keating, Rawlsian Fairness and Regime Choice in The Law of Accidents. Fordham Law Review, v. 72, 2004, p. 1.857 e ss.

DOUTRINA CIVIL

-

PRIMEIRA SEÇÃO

37

Com o passar do tempo, porém, o fundamento constitucional da responsabilidade objetiva, o dever de solidariedade social, sobressairá e aceitar-se-á que seu alcance é amplo o suficiente para abranger a reparação de todos os danos injustamente sofridos, em havendo nexo de causalidade com a atividade perigosa desenvolvida. Não mais se sustentará qualquer resquício de culpa, de violação, de sanção ou de descumprimento de deveres no fundamento d%responsabilidade objetiva a não ser como o necessário pressuposto de uma ação de regresso. Em momento posterior, possivelmente, considerando as fortes tendências à objetivação até aqui observadas, a vinculação independerá mesmo da noção de perigo, vindo a cláusula a ser interpretada como abrangente dos danos injustos causados pelas atividades tout court: de fato, todas são as atividades que causam risco para os direitos de outrem. O cenário atual da responsabilidade civil apresenta-se, como é notório, completamente fragmentado. Trata-se da aplicação de poucas regras e alguns princípios dotados de alto grau de abstração e de generalidade — a começar pelo fundamento do neminem laedere seguido pela noção de dano moral, pelo conceito de risco, de acidente, de reparação integral, etc. — em relação a diferentes setores da vida social. Para dotar a disciplina de algum grau de previsibilidade, necessário e desejado no que se refere à segurança jurídica, caberá edificar um conjunto de instrumentos que permita entender o alcance das conseqüências que resultarão das distintas opções que o magistrado, ao julgar o caso concreto, tem diante de si. Só o trabalho doutrinário consciente de seu papel e debruçado sobre o conjunto de decisões jurisprudenciais possibilitará que, com o tempo, se consiga alcançar a imprescindível sistematização da matéria, de modo a solucionar as inúmeras incongruências e a restringir o elevado nível de arbítrio atualmente presentes no sistema.