Robert Alexy sobre argumentação jurídica: tese do caso especial, pretensão de correção e racionalidade

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ROBERT ALEXY SOBRE ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA: TESE DO CASO ESPECIAL, PRETENSÃO DE CORREÇÃO E RACIONALIDADE ROBERT ALEXY ON LEGAL REASONING: SPECIAL CASE THESIS, CLAIM TO CORRECTNESS, AND RATIONALITY Ivan Rodrigues1 Resumo: Este artigo expõe e analisa os três pilares sustentadores da teoria da argumentação jurídica de Robert Alexy. Trata-se, em primeiro lugar, de explicitar a tese do caso especial, segundo a qual o discurso jurídico, ao mesmo tempo, assemelha-se com e diferencia-se do discurso prático geral: assemelha-se com ele porque, assim como ele, versa sobre problemas práticos; distingue-se dele porque, ao contrário dele, está submetido aos limites específicos da legalidade vigente. Trata-se, em segundo lugar, de explicitar que uma pretensão de correção é pragmaticamente congênita à decisão jurídica: toda decisão jurídica necessariamente pretende ser uma resposta correta para o caso que regula. Trata-se, em terceiro lugar, de explicitar como a teoria alexyana requer e incrementa a racionalidade da decisão jurídica. Para concluir, o perfil procedimental, não positivista e racionalista da teoria de Alexy é sublinhado. Palavras-chave: Robert Alexy; argumentação jurídica; tese do caso especial; correção; racionalidade. Abstract: The author outlines and analyzes the three pillars that sustain Robert Alexy’s theory of legal reasoning. First, he makes explicit the special case thesis, according to which legal discourse (LD) is similar to, as well as differentiated from, general practical discourse (GPD). LD resembles GPD because both deal with practical problems; nevertheless, LD distinguishes itself from GPD in that only LD is submitted to the specific limits laid down by positive law. Second, he makes explicit that a claim to correctness is pragmatically congenital to the legal decision: any legal decision necessarily purports to provide a correct answer to the case it rules. Third, it makes explicit how Alexy’s theory requires and enhances the rationality of the legal decision. To conclude, the procedural, non-positivistic, rationalist character of Alexy’s theory is stressed. Keywords: Robert Alexy; legal reasoning; special case thesis; correctness; rationality. 1

Doutorando em Ética e Filosofia Política (UFSC), mestre em Direito Constitucional (UFC), bacharel em Direito (UFC), licenciado em Letras Vernáculas (UECE). Currículo Lattes: http://lattes.cnpq.br/3085919257774539. E-mail: [email protected].

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Introdução Alexy é conhecido no Brasil principalmente por sua teoria dos direitos fundamentais; na verdade, em primeira linha, por sua teoria dos princípios como comandos de otimização, de acordo com a qual as normas constitucionais que atribuem direitos fundamentais ordenam que eles sejam realizados sempre na maior medida possível em cada constelação concreta de fatos e normas. Apesar de menos notória no Brasil, outra primordial contribuição filosófico-jurídica de Alexy é sua teoria da argumentação jurídica. Foi no terreno movediço da teoria da argumentação jurídica que Alexy construiu sua tese de doutoramento (defendida em 1978), empreendendo um resgate – altamente meticuloso e consistente – da argumentação jurídica do precipício de indeterminação, arbítrio incontrolável e irracionalidade à boca do qual ela escorregava. Além de ser uma teoria meticulosa (por nutrir-se nas principais fontes teórico-argumentativas então disponíveis, explicitar claramente seus pontos de partida e fornecer uma “tábua da razão prática”, um catálogo de regras discursivas) e consistente (por ter resistido a múltiplas críticas e se refinado paulatinamente), a teoria alexyana da argumentação jurídica leva rigorosamente a sério a segunda reviravolta linguística, ou seja, a reviravolta pragmática. Assim, ela não só é herdeira da assunção paradigmática de que a linguagem é a mediação incontornável do pensar e do agir, a instância de estruturação do conhecimento e da liberdade, mas também emerge do horizonte da tese metatéorica de que é na alçada pragmática da linguagem que a reflexividade e a crítica são possíveis. Isso significa que a teoria da argumentação jurídica de Alexy assume que a racionalidade da decisão jurídica somente pode ser assegurada na alçada pragmática da linguagem – precisamente através das regras estruturantes do jogo de linguagem discursivo. Na medida em que a racionalidade da decisão jurídica só pode ser redimida discursivamente (uma vez que o discurso é o jogo de linguagem unicamente sob o qual soluções racionais para desacordos intersubjetivos podem ser engendradas), o discurso se revela como o chão no qual se enraíza a construção institucional do direito positivo que é levada a cabo por intermédio de sua aplicação, na qual há uma carência inerente de fundamentação. Aqui pretendo apresentar os traços fundamentais da teoria da argumentação jurídica de Alexy. Para tanto, seguirei a trilha aberta por Matthias Klatt (2012, p. 4-6), sustentando que tal teoria se edifica sobre três pilares: a tese do caso especial, a explicitação da pretensão de correção que permeia toda decisão jurídica e a defesa da racionalidade da aplicação do direito. Para o

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próprio Alexy (2001, p. 671-672), em entrevista concedida a Manuel Atienza, esses traduzem os três pontos fortes de sua teoria. (1)

Tese do caso especial

Conforme a tese do caso especial, o discurso jurídico é um caso especial do discurso prático geral. A formulação da tese pressupõe acordo sobre o que é discurso, discurso prático geral e discurso jurídico. Portanto, a recepção da tese do caso especial requer previamente admitir os conceitos de discurso, discurso prático geral e discurso jurídico apresentados por Alexy. Discurso é o jogo de linguagem consistente em oferecer e receber razões a fim de corroborar ou derrotar uma opinião exposta sobre a mesa; é o jogo de linguagem da troca de argumentos a respeito de uma opinião problematizada. Quando a opinião sub judice se refere a fatos, ao mundo empírico, o discurso empreendido é um discurso teórico. Porém, quando a opinião em questão se refere a normas, ao mundo do dever ser, o discurso empreendido é um discurso prático. Portanto, à clássica dicotomia entre ôntico e deôntico, corresponde a dicotomia entre discurso teórico e discurso prático. Na aplicação do direito, são realizados discursos práticos, pois os casos jurídicos orbitam em torno de um desafio normativo típico, a saber, formular uma resposta correta para o imbróglio jurídico concreto. Entretanto, o discurso teórico tem lugar na aplicação do direito sempre que uma questão empírica (uma controvérsia acerca dos fatos em jogo no caso jurídico) aparece como decisiva. Assim, a aplicação do direito é permeada tanto pelo discurso prático como pelo discurso teórico, não obstante o discurso teórico nela apareça secundariamente: apenas se passa a ele quando os participantes divergem a respeito dos fatos relevantes para a decisão jurídica. Enquanto intercâmbio de argumentos sobre uma opinião controvertida, o discurso é o único jogo de linguagem disponível no qual é possível dirimir racionalmente controvérsias e obter acordos racionalmente aceitáveis. Uma decisão jurídica não pode ser elaborada senão através da mediação racionalmente intransponível do discurso; de outra maneira, ela não se faria apta a preencher as expectativas de racionalidade que seus atingidos apresentam em relação a ela, expectativas nutridas pela presunção de racionalidade que a própria decisão jurídica se atribui implicitamente.

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Discurso prático geral, por seu turno, é o tipo de discurso no qual se apresentam, questionam e confirmam ou infirmam pretensões de correção, ou seja, pretensões de que um curso de ação seria correto, ou uma norma de ação seria correta. Ele concerne a qualquer discussão sobre o que é obrigatório, proibido, ou permitido: onde se dispute argumentativamente acerca de um mandamento, uma vedação, ou uma autorização, forja-se um discurso prático geral. Ele inclui toda argumentação com relação a três tipos de questões, a saber: questões morais (sobre o que é universalmente justo)2, éticas (sobre o que é politicamente bom)3 e pragmáticas (sobre o que é instrumentalmente útil)4. O discurso prático geral se diferencia do discurso teórico em que o que está em jogo no primeiro são pretensões de correção, enquanto o que está em jogo no último são pretensões de verdade, as quais são pretensões de que uma apresentação do mundo empírico (de um componente, de um conjunto de componentes, ou da totalidade do mundo empírico) seria verdadeira. Discurso jurídico, por sua vez, é a fundamentação argumentativa de uma decisão jurídica. Tal fundamentação é de dois tipos: fundamentação interna e fundamentação externa. Está em jogo a fundamentação interna de uma decisão jurídica quando se discute se a decisão jurídica corresponde a uma conclusão solidamente inferida das premissas (fáticas e normativas) que são invocadas para justificá-la; portanto, na fundamentação interna, importa averiguar se a decisão jurídica é devidamente derivada das premissas das quais ela alegadamente decorreria. Por outro lado, está em jogo a fundamentação externa de uma decisão jurídica quando surgem problematizações das premissas nas quais a decisão jurídica deveria logicamente ser fundada; portanto, na fundamentação externa, importa restaurar a certeza perdida sobre as premissas a serem usadas na justificação da decisão jurídica. Enquanto na fundamentação interna as premissas das quais parte o raciocínio jurídico estão estabelecidas, na fundamentação externa elas não estão estabelecidas, pois estão desfalcadas de concordância segura e, assim, ostentam um déficit de justificação. A fundamentação interna pressupõe a não problematização das premissas, enquanto a fundamentação externa é requerida quando as premissas são alvo de problematização.

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O que é moral, para Alexy, equivale ao que pode ser racionalmente aceito como correto por todo ser humano sobre a base de uma fundamentação argumentativa universalmente prevalente. 3 Questões éticas versam sobre “nossa autocompreensão coletiva, incorporada em nossas tradições e valorações fortes” (ALEXY, 1999, p. 377). 4 “A dimensão pragmática compreende [...] a questão de quais meios são adequados para realizar certos objetivos e conduz, se ocorrem conflitos entre objetivos, ao problema de balancear. Todos os problemas práticos com um mínimo de complexidade demandam a consideração da relação entre meios e fins e da relação entre objetivos. O pragmático, portanto, é um elemento necessário do discurso prático geral” (ALEXY, 1999, p. 378).

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Uma fundamentação externa torna-se necessária e indispensável nos chamados casos difíceis. Nesses casos, as premissas (os enunciados fáticos e normativos) dos quais o raciocínio jurídico deveria partir para elaborar a decisão jurídica revelam-se incertas, ou seja, objeto de incisivo questionamento e, dessa forma, instauram uma demanda de justificação. Tais casos formam-se, por exemplo, quando: (α) O acervo do direito positivo não fornece qualquer resposta para o caso (lacuna); (β) Há uma resposta fornecida pela legalidade vigente, mas a resposta não é minimamente clara, isto é, aponta ou para algumas interpretações alternativas (imprecisão semântica), ou até para indefinidas interpretações possíveis (indeterminação semântica). Trata-se da demanda de estabelecer um sentido para um texto legal ambíguo ou vago; (γ) Ocorrem conflitos entre regras, ou colisões entre princípios (antinomias); (δ) Há uma resposta pré-estabelecida pelo repertório do direito positivo, mas a resposta é extremamente injusta (decisão jurídica contra legem). O discurso jurídico, segundo a tese do caso especial, traduz um caso especial do discurso prático geral porque o discurso jurídico é caracteristicamente cerceado por limites específicos, a saber, “a sujeição à lei, a consideração obrigatória dos precedentes, seu enquadramento na dogmática elaborada pela ciência do direito organizada institucionalmente, assim como – o que não concerne, todavia, ao discurso científico-jurídico – as limitações das regras do ordenamento processual” (ALEXY, 2013, p. 31). Assim, embora o discurso jurídico esteja intrinsecamente conectado ao discurso prático geral, quer dizer, ao discurso moral, ao discurso ético e ao discurso pragmático, o discurso jurídico possui limites específicos que ele deve primordialmente observar. Isso implica que, na elaboração da decisão jurídica, os enunciados normativos provenientes do direito estatutário5, do direito judicial, da dogmática jurídica e do direito processual devem ser definitivamente levados em consideração e prima facie seguidos porque são prima facie vinculantes; portanto, aqueles enunciados normativos equivalem ao repositório de premissas normativas no qual o raciocínio jurídico deve, em primeiro lugar e preferencialmente, buscar alimentação. Apenas nos casos difíceis, nos quais tal repositório se mostra como deficiente

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Alexy (1999, p. 374) chega a afirmar que estatutos legais elaborados pelo parlamento são “o mais importante ponto de partida da argumentação jurídica em um estado constitucional democrático”.

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(pois as premissas normativas que ele contém são afetadas por aguda problematização e, logo, se mostram suplicantes de justificação), é que o raciocínio jurídico pode alimentar-se nas reservas morais, éticas e pragmáticas do discurso prático geral. Na medida em que o discurso jurídico é um caso especial do discurso prático geral, o discurso jurídico opera tanto de acordo com as regras gerais que constituem o discurso prático geral quanto de acordo com as regras específicas ao raciocínio jurídico. Assim, para que uma decisão jurídica seja correta, ela deve ser elaborada seguindo as regras tanto do discurso prático geral quanto do discurso jurídico. Esses dois grupos de regras definem como uma discussão qualquer deve ser estruturada para qualificar-se como um discurso jurídico. Assim como alguém só pode jogar xadrez se seguir as regras de procedimento do xadrez, alguém só pode desenvolver um discurso jurídico se seguir as regras de procedimento que estruturam tanto o discurso prático geral como o discurso jurídico. Assim como alguém só pode realizar uma jogada de xadrez se seguir as regras procedimentais do xadrez, alguém só pode lavrar uma decisão jurídica se seguir as regras procedimentais que moldam o discurso prático geral e o discurso jurídico. Uma tarefa primordial que Alexy assume em sua teoria da argumentação jurídica é, portanto, definir claramente os acervos de regras procedimentais que subjazem ao discurso prático geral e ao discurso jurídico. Desincumbindo-se dessa tarefa, Alexy fornece um detalhado catálogo de 26 regras discursivas. (2)

Pretensão de correção

A tese do caso especial é a tese central em torno da qual a teoria alexyana da argumentação jurídica se desenvolve. Ela é, por assim dizer, o centro gravitacional de tal teoria. Entretanto, a teoria também apresenta outra tese fundamentalíssima, a saber, a tese de que toda decisão jurídica insitamente levanta uma pretensão de correção, necessariamente veicula a pretensão de ser uma solução correta para o caso que regula. Em termos claros, essa tese significa que uma decisão jurídica que, por exemplo, condenasse alguém à pena de prisão perpétua não poderia ser racionalmente aceita senão mediante a assunção presuntiva de que seu conteúdo é correto. Se o conteúdo de tal decisão jurídica fosse desmascarado como incorreto, então ela não poderia continuar a ser aceita racionalmente. Uma decisão jurídica, no entanto, não pode abdicar de ser racional; em toda decisão jurídica, está alojada a pretensão de equivaler a uma decisão sensata, sancionada pela razão prática.

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A tese da pretensão de correção subentende uma gramática da decisão jurídica segundo a qual toda decisão jurídica comporta tanto uma estrutura semântica como uma estrutura pragmática. A estrutura semântica da decisão jurídica corresponde aos conteúdos que ela carrega, isto é, aos significados dos enunciados fáticos e normativos dos quais ela se compõe. Por sua vez, a estrutura pragmática da decisão jurídica corresponde às condições formais de enunciação daqueles conteúdos, ou seja, às condições formais de produção dos enunciados fáticos e normativos que compõem a decisão jurídica. O ponto de Alexy, na tese da pretensão de correção, é que, entre tais condições formais, está encravada a pretensão de correção. Uma decisão jurídica só pode ser proferida se, ao mesmo tempo e inevitavelmente, pretende ser se não a única decisão correta, pelo menos uma decisão correta possível para o caso em questão, uma vez que o próprio proferimento da (o simples ato de proferir a) decisão jurídica está impregnado de um compromisso formal com a correção. Assim, exarar uma decisão jurídica intrinsecamente inclui erguer a pretensão de que a decisão jurídica representa um desfecho correto para o caso em análise. Uma decisão jurídica que explicitamente confessasse ser uma decisão incorreta representaria uma decisão absurda, pois incorreria em contradição performativa6, negando semanticamente aquilo que pressupõe pragmaticamente. A pretensão de correção conduz a uma pretensão de fundamentabilidade, pois não faz sentido pretender que uma decisão jurídica seja correta sem simultaneamente pretender que ela seja fundamentável, isto é, sem simultaneamente pretender que ela seja defensável com evidências argumentativas. É que não há outro teste para confirmar a pretendida correção de uma decisão jurídica além de sua exposição ao tribunal ineludível da razão discursiva: se foi exarada uma decisão jurídica, então ela pretende ser capaz de vencer qualquer querela argumentativa aberta por qualquer impugnação de sua correção, ela pretende ser capaz de oferecer razões robustas para manter-se de pé em face de quaisquer contrarrazões que contra ela se insurjam. Não é só à decisão jurídica que subjaz uma pretensão de fundamentabilidade, mas a qualquer opinião a respeito do que é correto. Se, por exemplo, um investigado em um inquérito policial confessa que matou alguém, mas ressalva que esse curso de ação foi correto, então, ao mesmo tempo, dele se espera que ofereça razões capazes de patentear a correção pretendida. Como qualquer outra opinião a respeito do que é correto, a decisão jurídica não está imune ao dever de ofertar as razões que respaldariam a pretensão de correção por ela levantada. 6

“Contradições entre o conteúdo de um ato e as pressuposições necessárias de sua performance podem ser designadas como ‘contradições performativas’” (ALEXY, 2000, p. 139).

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A correção de uma decisão jurídica traduz nada mais, nada menos que a conservação de seus fundamentos perante desafios argumentativos. A incorreção de uma decisão jurídica, de outro lado, corresponde à derrocada de seus fundamentos diante de contra-argumentos devidamente formulados. Uma decisão jurídica é presumivelmente correta desde o começo, mas a qualquer tempo pode ser desmascarada como assentada em fundamentos racionalmente inaceitáveis, o que não necessariamente surte o efeito de anular a decisão jurídica. Embora a decisão jurídica seja carregada também por uma pretensão de estabilidade e seja blindada por mecanismos de estabilização institucional, ela não pode escapar à crítica reflexiva, mas está permanentemente exposta à discussão (seja à discussão espontânea, à política, à científico-jurídica, ou mesmo à jurídico-institucional). A pretensão de correção abrange não somente a correção dos conteúdos baixados pela decisão jurídica, mas também a correção dos procedimentos de elaboração da decisão jurídica. Assim, a pretensão de correção tem duas faces: ela é tanto uma pretensão de correção material quanto uma pretensão de correção procedimental. Uma decisão jurídica é materialmente correta caso seus enunciados fáticos sejam verdadeiros e seus enunciados normativos sejam válidos. Uma decisão jurídica é procedimentalmente correta caso sua elaboração tenha seguido as regras de discussão pressupostas pelo discurso racional. As duas faces da pretensão de correção, porém, são indissociáveis: a correção material depende fundamentalmente da correção procedimental, e a correção procedimental é penhor da correção material, ou seja, proporciona presumir que a conclusão da discussão (a decisão jurídica) é materialmente correta7. Uma questão ainda deve ser respondida com relação à tese da pretensão de correção, a saber: A correção pretendida por uma decisão jurídica é simplesmente uma correção legal, ou é tanto uma correção legal quanto uma correção prático-geral? Essa questão pode ser formulada de outra maneira: A fundamentação de uma decisão jurídica se circunscreve ao discurso jurídico, ou também pode ser articulada dentro do discurso prático geral? Segundo Alexy, a correção de uma decisão jurídica não se reduz a uma correção estritamente jurídica, ou seja, não se reduz a uma correção dentro dos limites autoritativos sobrepostos pelo direito positivo. Para Alexy, a correção de uma decisão jurídica transcende a dimensão real do direito8, formada (α)

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“Somente são corretas e, portanto, válidas aquelas normas que todos julgariam como corretas em um discurso ideal” (ALEXY, 2009, p. 73). 8 Transcende, mas não ignora, pois a argumentação jurídica “não concerne ao que é absolutamente correto, mas ao que é correto dentro do quadro de referência e sobre a base de uma ordem jurídica validamente prevalente” (ALEXY, 1999, p. 375). A argumentação jurídica, portanto, pode deixar passar incorreções contidas nas razões autoritativas fornecidas pelo direito positivo e, a rigor, deve deixá-las passar: a argumentação jurídica é obrigada

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pela expedição do direito por autoridades competentes, consoante procedimentos previstos e sem quebrar o escalonamento hierárquico do sistema jurídico e, além disso, (β) pela eficácia social do direito dessa forma expedido. A correção de uma decisão jurídica abrange também a dimensão ideal do direito, formada (γ) pelo valor da justiça e (δ) pelo objetivo de segurança. Isso significa que uma decisão jurídica, para satisfazer sua pretensão de correção, deve ser: (α’) Formulada por uma autoridade competente, seguindo o devido processo legal e não subvertendo normas jurídicas hierarquicamente superiores (em especial, não quebrando as normas constitucionais); (β’) Apta a fazer cumprir seus comandos mesmo contra a vontade de seus destinatários; (γ’) Capaz de passar no teste de justiça mínima incorporado pelo direito positivo. Esse teste é, por um lado, a vedação da injustiça extrema e, por outro, a exigência de que a decisão jurídica não viole os direitos fundamentais e, portanto, só interfira neles proporcionalmente, seguindo a lei do sopesamento (conforme a qual o grau da interferência deve ser mais ou, pelo menos, tão intenso quanto a importância de satisfazer um princípio colidente); (δ’) Capaz de satisfazer os critérios de segurança fixados pelo direito positivo, os quais dizem respeito à competência do julgador, aos procedimentos processuais e à consistência normativa (ausência de contraposição a outras normas jurídicas). Assim, a pretensão de correção requer da decisão jurídica tanto correção estritamente jurídica quanto correção prático-geral9. A correção prático-geral inclui, em primeira linha, a correção moral, a correção ética e a correção pragmática. No entanto, a correção prático-geral reduz-se, em última análise, no tocante à decisão jurídica, a uma correção moral mínima: para passar no teste da correção prático-geral, a decisão jurídica não pode violar os direitos fundamentais. (3)

Racionalidade

O quanto a teoria da argumentação jurídica de Alexy requer e incrementa a racionalidade da decisão jurídica pode ser salientado em comparação com a defesa kelseniana do protagonismo da volição na formação da decisão jurídica em casos difíceis. pelo direito positivo, o qual não é redutível a um repositório de meros conselhos. Só na hipótese de incorreção inadmissível (injustiça extrema), a argumentação jurídica pode (e deve) desatrelar-se da positividade jurídica. 9 “Quando um juiz pretende que a decisão baixada é correta, ele pretende, primeiro, que a decisão interpreta o direito positivo corretamente e, segundo, que o próprio direito positivo é correto do ponto de vista da moralidade crítica” (KLATT, 2012, p. 15).

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A tentativa alexyana de, a partir das teses do caso especial e da pretensão de correção, provar que a decisão jurídica não repousa sobre a mera discricionariedade, mas está embasada sobre a racionalidade, representa o antípoda do radical voluntarismo advogado por Kelsen em relação à justificação da decisão jurídica a ser expedida em casos perturbados pela polissemia (pluralidade de sentidos possíveis) de textos legais. A tese kelseniana a respeito de tais casos é que a decisão jurídica se reduz a um ato de vontade, totalmente oco de racionalidade: mesmo que a decisão jurídica naqueles casos fosse formulada racionalmente, ela não seria senão uma escolha simplesmente voluntária pela racionalização, ela se autocontrolaria racionalmente em virtude de nada mais, nada menos que a vontade descontrolada da autoridade competente de seguir os trilhos da racionalidade. Assim, que a decisão jurídica naqueles casos apareça como racionalmente sólida é só contingência da aplicação essencialmente voluntarista do direito. Kelsen iguala a decisão jurídica em casos difíceis de múltiplas interpretações possíveis de um texto legal a um ato político de criação de direito10. Todo ato político de criação jurídica não é senão ato voluntário, puro arbítrio. O arbítrio só é barrado pelos limites da moldura semântica do texto legal11 e pelos limites emanados das normas jurídicas hierarquicamente superiores12: a decisão jurídica pode ser qualquer uma que se enquadre dentro da moldura de possibilidades semânticas abertas pelo texto legal, isto é, que escolha qualquer uma dessas possibilidades13, e que não violente o direito hierarquicamente supraordenado. Trata-se de dois limites fracos que visam garantir apenas a estabilidade institucional do direito e não garantem a racionalidade da decisão jurídica. Kelsen reconhece à autoridade competente uma discricionariedade fortíssima porque a racionalidade jurídica depende de ser lançada uma fundação racional para sustentar a escolha da autoridade competente entre as múltiplas interpretações possíveis: Kelsen não leva isso em conta.

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“A questão de saber qual é, entre as possibilidades que se apresentam nos quadros do direito a aplicar, a ‘correta’ não é [...] um problema de teoria do direito, mas um problema de política do direito” (KELSEN, 2015, p. 393). 11 “O direito a aplicar forma [...] uma moldura dentro da qual existem várias possibilidades de aplicação, pelo que é conforme ao direito todo ato que se mantenha dentro dessa moldura, que preencha essa moldura em qualquer sentido possível” (KELSEN, 2015, p. 390). 12 “[...] a norma do escalão superior regula [...] o ato através do qual é produzida a norma do escalão inferior [...]; ela determina não só o processo em que a norma inferior [...] é posta, mas também, eventualmente, o conteúdo da norma a estabelecer” (KELSEN, 2015, p. 388). 13 Kelsen, não obstante, defende que a decisão jurídica pode incorporar até uma possibilidade semântica fora da moldura, o que exacerba incalculavelmente o grau possível de irracionalidade da decisão jurídica: “pela via da interpretação autêntica, quer dizer, da interpretação de uma norma pelo órgão jurídico que a tem de aplicar, não somente se realiza uma das possibilidades reveladas pela interpretação cognoscitiva da mesma norma, mas também se pode produzir uma norma que se situe completamente fora da moldura que a norma a aplicar representa” (KELSEN, 2015, p. 394).

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Na medida em que a tese kelseniana acerca dos casos difíceis de polissemia de textos legais é que a decisão jurídica está plenamente desacorrentada de critérios racionalizadores14, a teoria alexyana da argumentação jurídica é antikelseniana. É que, segundo Alexy, mesmo nos casos difíceis, a decisão jurídica não flutua em um vácuo de racionalidade, mas está vinculada pela normatividade linguístico-pragmática que impregna indissoluvelmente o discurso jurídico. Ou seja, a decisão jurídica não é formulável senão no seio do discurso jurídico, pois não há outra instância de produção da decisão jurídica além do discurso jurídico, de maneira que as regras que presidem a discursividade jurídica são vinculantes para como as autoridades competentes decidem. Em última análise, enquanto Kelsen omite a necessidade da fundamentação racional da decisão jurídica, Alexy resgata essa necessidade mediante a normatividade discursiva: “se a correção de sua decisão deve sujeitar-se a controle, o tribunal deve justificar seu julgamento perante os participantes e os públicos jurídico e geral. Com isso, a decisão está conectada com discursos diante de cortes superiores, na profissão jurídica, e no meio dos públicos” (ALEXY, 1999, p. 377). A normatividade das regras do discurso não equivale, no entanto, à normatividade das normas jurídicas. Se, por exemplo, aceitássemos a tese kelseniana de que a essência da norma jurídica reside na coação15, teríamos de diferenciar uma coação forte de uma coação branda para que não confundíssemos a normatividade das normas jurídicas com aquela das regras do discurso. Regras do discurso são normativas na medida em que exercem uma coação branda, enquanto normas jurídicas são normativas na medida em que ostentam uma coação forte. A coação das regras do discurso é branda porque ela não afeta o corpo, sequer a alma, isto é, ela não traduz uma coação física, sequer uma coação psicológica. A coação das normas jurídicas, contudo, é forte porque incide tanto sobre o corpo quanto sobre a alma; normas jurídicas pressionam seus destinatários a segui-las tanto com constrangimento físico quanto com estímulos psicológicos. A coação das regras do discurso é exclusivamente epistêmica, consiste só no compromisso de manter-se racional, de permanecer reflexivo e crítico, livre e autodeterminado. Trata-se, pois, de uma coação inefável, consistente só em deixar-se atar pelos laços da racionalidade. Assim, Habermas refere-se à coação discursiva como a “coação sem coação do melhor argumento”. 14

“[...] de um ponto de vista orientado para o direito positivo, não há qualquer critério com base no qual uma das possibilidades inscritas na moldura do direito a aplicar possa ser preferida à outra. Não há absolutamente qualquer método – capaz de ser classificado como de direito positivo – segundo o qual, entre as várias significações verbais de uma norma, apenas uma possa ser destacada como ‘correta’” (KELSEN, 2015, p. 391). 15 Para Kelsen, “determinada conduta apenas pode ser considerada [...] como juridicamente prescrita na medida em que a conduta oposta é pressuposto de uma sanção (no sentido estrito)”. Sanção no sentido estrito é, por sua vez, “somente a pena, isto é, um mal – a privação de certos bens como a vida, a saúde, a liberdade, a honra, valores econômicos – a aplicar como consequência de determinada conduta” (KELSEN, 2015, p. 26).

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A racionalidade que marca as regras do discurso não é puramente objetiva, sequer puramente subjetiva. O que é racional nas regras do discurso representa um meio termo entre a pura objetividade e a pura subjetividade. A racionalidade das regras do discurso é a racionalidade intersubjetiva, a qual não pretende estabelecer, definitivamente e sem sombra de variação, o que é verdadeiro e o que é correto, sequer pretende espelhar o que é verdadeiro e o que é correto apenas dentro dos limites escassos das capacidades reflexivas e emancipatórias de um sujeito solipsista: a primeira pretensão, peculiar ao puro objetivismo, é excessivamente forte, enquanto a última pretensão, característica do puro subjetivismo, é demasiadamente fraca. A racionalidade intersubjetiva levanta a pretensão módica de explicitar critérios incontornáveis para eleger o que é verdadeiro e o que é correto mediante o coroamento do melhor argumento produzido. É o melhor argumento produzido que aponta o que pode ser racionalmente aceito como verdadeiro e como correto. As regras do discurso não garantem que, para cada caso jurídico, haverá somente uma única resposta correta. Elas, antes, são compatíveis com a possibilidade de que múltiplas respostas presumivelmente corretas se ofereçam à autoridade competente. Seguir as regras do discurso, portanto, não implica necessariamente caminhar em direção a uma única solução correta, mas implica caminhar em direção a uma solução correta, isto é, a uma solução que passou no teste da racionalidade intersubjetiva à medida que não foi derrotada por qualquer contra-argumento produzido. Quando perante o tribunal da razão intersubjetiva restam várias soluções possíveis, a autoridade competente pode adotar qualquer uma delas, desde que já não seja mais possível aduzir um argumento que favoreça uma solução em detrimento das outras. Em suma: Kelsen defende que, se várias interpretações de um texto legal são possíveis e, pois, várias soluções para o caso jurídico são possíveis, é indiferente como a autoridade competente decidirá, desde que escolha um dos desfechos possíveis dentro da semântica do texto legal. O limite da racionalidade no estabelecimento da decisão jurídica, para Kelsen, vai somente até a identificação das possibilidades interpretativas do texto legal; a partir daí, a razão recolhe-se e deixa o arbítrio apoderar-se do papel principal. Segundo Alexy, porém, a razão vai além desse limite e continua desempenhando o papel principal até se esgotarem as forças argumentativas, isto é, até onde não for mais possível produzir motivos por que uma solução seria melhor que outras igualmente possíveis. As razões que podem ser produzidas para testar se uma candidata a solucionar o caso jurídico é melhor que outras são, para Alexy, razões jurídico-positivas em primeiro lugar (preferencialmente) e razões prático-gerais em segundo lugar. Assim, “em um caso no qual argumentos autoritativos proporcionam duas interpretações diferentes, enquanto

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um único argumento moral favorece uma e rejeita a outra, o juiz deve perfilhar a interpretação [moralmente] favorecida”; caso o juiz não adote a interpretação moralmente favorecida, mas a interpretação moralmente rejeitada, sua decisão é “uma decisão jurídica, mas é juridicamente defeituosa, porquanto o argumento moral está incluído na pretensão de correção que a decisão levanta” (KLATT, 2012, p. 16). Conclusão A teoria alexyana da argumentação jurídica é: (α) Uma teoria procedimentalista. Seu procedimentalismo consiste em que ela não define uma decisão jurídica correta em termos de uma decisão que incorporasse uma virtude soberana, ou satisfizesse um valor supremo, ou realizasse uma tradição fundante, ou, em geral, preenchesse critérios materiais (tais como igualdade, dignidade, meritocracia). Os critérios a que a decisão jurídica deve sujeitar-se para ser correta são regras sobre como argumentar, regras a respeito de como participar do jogo de linguagem do discurso jurídico. Esses critérios não preveem os resultados da argumentação jurídica, mas somente estabelecem condições e esquemas formais de argumentação que representam filtros e canais pelos quais a elaboração da decisão jurídica deve passar. Os resultados da argumentação jurídica dependem das opiniões (acerca de fatos e normas) que nela são introduzidas; estão, portanto, condicionados aos conteúdos apresentados pelos participantes e, assim, aos encurtamentos epistêmicos deles; mas não é qualquer opinião que pode fluir pelos filtros e canais da discursividade jurídica; há opiniões que são expurgadas pelos limites impostos pelo discursivamente necessário e pelo discursivamente impossível; ou seja, há opiniões discursivamente impossíveis (como a opinião de que haveria seres humanos naturalmente escravos), tanto quanto há opiniões discursivamente necessárias (como a opinião de que todos os seres humanos são igualmente livres). Além disso, o procedimentalismo que a teoria exibe não é um procedimentalismo negociador, mas um procedimentalismo discursivo, o qual consiste não de regras de formação de compromissos de interesses e barganhas, mas de regras de deliberação pública, inclusiva e igualitária, para a obtenção de soluções consensuais imparcialmente aceitáveis como corretas16; (β) Uma teoria não positivista. Seu não positivismo consiste em que ela confere centralidade à “tese de que o direito é aberto à crítica, não somente a partir de fora, mas a partir de dentro do próprio sistema jurídico”, inserindo, pois, “a dimensão crítica no interior do sistema jurídico” 16

“É uma propriedade essencial da teoria do discurso que o procedimento não seja um procedimento de decisão ou negociação, mas um procedimento de argumentação” (ALEXY, 2009, p. 72).

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(COOKE, 2007, p. 225). A tese do caso especial é o componente da teoria que desempenha o papel de um veículo da abertura interna do sistema jurídico à crítica. Tal tese propugna que os casos difíceis, marcados pelo esgotamento do material autoritativo em prover solução jurídica, devem ser resolvidos com base em razões prático-gerais (morais, éticas e pragmáticas). A tese do caso especial, portanto, introduz na argumentação jurídica uma porosidade intrajurídica a razões extrajurídicas. Essa tese é compatível com a tese da vinculação necessária entre direito e moralidade, a qual Alexy assume mais tarde; a tese do caso especial pode até ser vista como o desdobramento metodológico-jurídico da tese da vinculação necessária; (γ) Uma teoria racionalista. Seu racionalismo mostra-se, em primeiro lugar, em que o próprio Alexy (2001, p. 684) considera que, “no centro de meu trabalho como filósofo do direito, está o problema da conexão entre direito e razão”. A conexão entre direito e razão é, pois, o centro de todo o quadro teórico jusfilosófico de Alexy, o qual abrange uma teoria da argumentação jurídica, uma teoria dos direitos fundamentais e uma teoria do direito. Tal conexão preenche o coração da teoria alexyana da argumentação jurídica na medida em que Alexy defende que: (γ’) A decisão jurídica necessariamente levanta uma pretensão de correção; (γ’’) Uma pretensão de correção conduz a uma pretensão de fundamentabilidade, ou seja, uma pretensão de haver motivos racionais argumentativamente articuláveis com respaldo nos quais a decisão jurídica possa ser provada como correta, motivos racionais que derrotariam objeções e prevaleceriam sobre contra-argumentos; (γ’’’) A decisão jurídica somente pode satisfazer sua pretensão de correção caso seja provida da fundamentação racional, argumentativamente devida, necessária a patentear a correção de sua conclusão e a correção de suas premissas. O racionalismo da teoria alexyana da argumentação jurídica mostra-se, em última análise, em que o sistema jusfilosófico alexyano pode ser visto como um projeto de institucionalização da razão: “A ideia reitora desse sistema é a institucionalização da razão” (ALEXY, 2009, p. 67). Referências ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da fundamentação jurídica. Tradução de Zilda Hutchinson Schild Silva. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. __________. Los principales elementos de mi filosofía del derecho. Traducción de A. Daniel Oliver-Lalana. Doxa, 2009, v. 32, p. 67-84.

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__________. Entrevista a Robert Alexy. Traducción de Manuel Atienza. Doxa, 2001, v. 24, p. 671-687. __________. On the thesis of a necessary connection between law and morality: Bulygin’s critique. Ratio Juris, v. 13, n. 2, 2000, p. 138-147. __________. The special case thesis. Ratio Juris, v. 12, n. 4, 1999, p. 374-384. COOKE, Maeve. Law’s claim to correctness. In: PAVLAKOS, George (ed.). Law, rights and discourse. Themes from the legal philosophy of Robert Alexy. Oxford, Portland: Hart Publishing, 2007, p. 225-247. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Batista Machado. 8. ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2015. KLATT, Matthias. Robert Alexy’s philosophy of law as system. In: __________ (ed.). Institutionalized reason: the jurisprudence of Robert Alexy. Oxford: Oxford University Press, 2012, p. 1-26.