Ser a favor do direito de defesa não tem a ver com ser a favor da prática do esturpro.doc

Ser a favor do direito de defesa não tem a ver com ser a favor da prática
do estupro [1]



Por Rodrigo Bahia de Souza – 10/06/2016

No dia 27.05.16, participei da campanha de combate a Cultura do
Estupro na sede da OAB/PA, em solidariedade às mulheres vítimas de estupro.

Todo mundo concorda que estupro é um dos piores crimes que existem.

Importa revelar que não há estimativas exatas no Brasil quanto as
condenações por crimes de estupro, mas nos EUA apenas 0,2% a 2,8% dos casos
de estupro terminam com condenações. Esta estatística vergonhosa se deve
aos mecanismos culturais de inferiorização da mulher que já conhecemos bem,
frutos de uma sociedade historicamente machista, tais como – a vergonha das
vítimas, os procedimentos burocráticos lentos e punitivos para a mulher, o
medo de ser julgada e a humilhação nas cortes.

Ainda assim, 99% dos agressores sexuais estão soltos – e eles não são
quem você imagina, aquele estuprador que ataca a vítima indefesa em uma rua
erma e deserta. A grande maioria deles está nas casas, escolas, faculdades,
local de trabalho e até mesmo nos círculos de amizade.

Para a criminóloga Vera Regina de Andrade, "historicamente, na
sociedade patriarcal, a família tem sido um dos lugares nobres, embora não
exclusivo (porque acompanhada da Escola, da Igreja, da vizinhança etc.) do
controle social informal sobre a mulher."[2]

Esta conclusão alcançada pela criminóloga é culpa de uma tradição
milenar, qual seja: o nosso hábito de abafar a violência sexual a qualquer
custo. Por estes e outros motivos que é tão difícil falar da prática do
crime de estupro.

Segundo o Anuário do Fórum Brasileiro de Segurança Pública, todos os
anos, em números absolutos, por volta de 50 mil pessoas são estupradas no
Brasil. Esses são os números oficiais, obtidos a partir da papelada formal.
Mas eles não correspondem à realidade.[3] O estupro é um dos crimes mais
subnotificados que existem, e o Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada
estima que os dados oficiais representem apenas 10% dos casos
ocorridos.[4] Ou seja, o verdadeiro número de pessoas estupradas todos os
anos no Brasil é mais de meio milhão!

Nos EUA, onde existem dados longitudinais, de acordo com o Center for
Disease Control and Prevention, uma em cada cinco mulheres vai ser
estuprada ao longo da vida.

Apesar de ser uma prática que deve ser combatida por todos, não pode,
ao mesmo tempo, ser pretexto para a exclusão de direitos e garantias
fundamentais do processo.

O estupro é o oposto do sexo consentido. O código penal dispõe em seu
art. 213 a definição jurídica do estupro, é considerado crime "constranger
alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a
praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso". A pena
imposta varia de oito a doze anos de prisão, no caso de a vítima ser menor
de 18.

Há ainda um tipo específico, que é o estupro de vulnerável, disposto
no artigo 217-A, parágrafo primeiro, que estabelece uma punição mais
rigorosa ao agente "ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso
com menor de 14 anos: "Incorre na mesma pena quem pratica as ações
descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental,
não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por
qualquer outra causa, não pode oferecer resistência". O código indica pena
de oito a quinze anos de reclusão, dez a vinte anos se da conduta resultar
lesão corporal de natureza grave e de doze a trinta anos de reclusão se
resultar em morte da vítima.

Se a vítima estiver sob o efeito de álcool ou drogas, não é possível
consentir. A lei equipara esse estado sob o efeito de substâncias que
alteram a própria condição de vulnerabilidade, incidindo no delito do art.
217-A do CP. Se ela estiver desacordada, também, ainda que ela
deliberadamente faça o consumo de entorpecentes.

Nesse cenário, de calamidade pública em face de crimes de repercussão
surge um anseio popular que clama por uma resposta do Estado, e a primeira
delas, infelizmente, vem a ser o Direito penal, e aí que, Marília
Montenegro ensina que:

"o direito penal aparece sempre como a 'primeira solução'.
É preciso penalizar, criar leis, inserir a figura do crime
de violência doméstica para acabar com essa impunidade,
como se o Direito Penal trouxesse em si uma fórmula mágica
e a criação de um tipo penal fosse, ingenuamente, a
solução de todos os males sociais. Todavia, a tipificação
Penal de certas condutas aparece como uma forma de remendo
para problemas arraigados na sociedade".[5]

Vale ressaltar que não podemos e nem devemos advogar pela pena de
morte ou tortura, por mais bárbaro que seja o fato, sob pena de estarmos
nos lançando de volta às bases de um Estado absolutista, que tinha a plena
liberdade de se valer da medida extrema sem a observância do devido
processo legal, do contraditório e da ampla defesa, não dando oportunidade
para que se pudessem produzir provas de defesa para esclarecimento do fato.

Feitas essas considerações, passemos à análise do polêmico caso da
jovem que disse ter sido estuprada por mais de 30 homens, lembrando de
antemão aos nossos leitores que se trata de um caso que ainda está sendo
apurado pela Polícia Judiciária do Rio de Janeiro, necessitando o aguardo
da conclusão da investigação, evitando-se qualquer juízo de valor com base
apenas e tão somente nas informações divulgadas pela imprensa.

Como nos alerta Marcus Allan de Gomes Melo na sua obra Mídia e Sistema
Penal:

"O público tem acesso a uma realidade de segunda-mão,
filtrada e construída pelos jornalistas, que dirigem a
atenção das pessoas para assuntos específicos […] Não há
notícia que esteja marcada pela pureza da imparcialidade
humana, pelo simples fato de que a informação veiculada
pela mídia é e sempre será produto de uma interação do
homem com a realidade que alcança e apreende".[6]

O advogado criminalista carioca Eduardo Antunes, defensor do
investigado Lucas, veio diante da imprensa noticiar que o seu cliente não
estava presente no ato, e que o vídeo foi gravado por Raí de Souza.
Ademais, a casa onde o vídeo foi gravado é um local abandonado onde os
jovens geralmente se encontram para ter relações sexuais.

E, mais além, o advogado de Lucas ainda disse que a fala "MAIS DE
TRINTA ENGRAVIDOU" (sic) não é referente ao número de homens que abusaram
da menina, mas sim uma referência a um funk. (http://extra.globo.com/casos-
de-policia/advogado-do-namorado-da-vitima-de-estupro-diz-que-ele-inocente-
nao-houve-estupro-19387976.html#ixzz49uIMqXGu)

Eu, Rodrigo Bahia, junto com os meus colegas de tribuna Israel Coelho
e Allan Barbosa enfrentamos algo parecido ao defendermos um jovem perante o
Tribunal do Júri, acusado de tentativa de homicídio.

No caso, o assistente de Acusação juntou aos autos do processo
movimentação do Facebook dele com frases de apologia ao crime como se ele
fosse um indivíduo perigoso. Entretanto, as frases citadas eram trechos de
letras de músicas da banda de Rap Racionais MC's. E quem conhece Racionais
sabe que eles vivem falando de favela, polícia, milícia e o cotidiano duro
das periferias do Brasil.

Convém avaliar que o caso do estupro da jovem, apesar de se tratar de
um caso grave e repulsivo, em homenagem às regras de convivência e
civilidade materializadas nas normas de processo penal, as partes devem ser
ouvidas e as provas colhidas SEMPRE para que não se condenem ou executem
inocentes.

O Processo penal deve ser observado no que tange ao livre
convencimento motivado do juiz, agente que aplica a lei penal condenando ou
absolvendo aqueles agentes que são denunciados na presença de indícios que
comprovem autoria e materialidade do fato criminoso. Em razão disso temos a
clássica regra atribuída pelo art. 155 do Código de Processo Penal
Brasileiro, que dispõe: "O juiz formará sua convicção pela livre apreciação
da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua
decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação,
ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas."

Sabendo também nessa esteira hermenêutica que não há uma prova que
formalmente seja mais relevante que as demais. Bem como quem alega tem por
obrigação de comprovar o alegado, conforme estatui o art. 157 do CPP: "A
prova da alegação incumbirá a quem a fizer."

A versão da defesa PODE OU NÃO ser verdadeira, mas isso só uma
INVESTIGAÇÃO SÉRIA com oitivas das partes e testemunhas de defesa e
acusação e levantamento de provas periciais poderá se concluir, se houve ou
não violência, se houve ou não indução de consumo de drogas ilícitas, falta
de consentimento e comprovação de que a letra da música condiz ou não com o
que foi alegado se assim for sequer haveriam 30 homens realizando o ato
criminoso.

Ademais, no caso em tela, como se trata de um fato que supostamente
deixou vestígios, torna-se imprescindível o exame de corpo de delito, a fim
de que seja comprovada a violência no ato de conjunção carnal, bem como a
coleta de espermatozóides e demais elementos de prova evidentes colhidos em
um exame sexológico, isto conforme aduz o art. 158 do CPP: "Quando a
infração deixar vestígios,será indispensável o exame de corpo de delito,
direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado."

Apesar de que, devido às circunstâncias que o crime sexual é cometido,
muitas vezes sequer é possível obter um resultado eficaz com a perícia, em
virtude disso há uma maior relevância da palavra da vitima.

Cabe ressaltar que, muitas mulheres, vítimas de violência sexual,
preferem se calar a procurar a autoridade policial em busca de
providências. Boa parte dessas mulheres acredita que, como o estupro não
foi presenciado por nenhuma testemunha, ou que a violência não deixou
nenhuma marca no corpo, será impossível prender o criminoso.

Todavia, isso não é verdade. A palavra da vítima, nos crimes cometidos
na clandestinidade, como o crime de estupro, possui um relevante valor
probatório, podendo autorizar a condenação do acusado, se coerente com os
demais elementos de convicção existente nos autos.

Assim, se as declarações da vítima são coerentes e harmônicas, os
Tribunais brasileiros, seguindo orientação do Supremo Tribunal Federal, vêm
sistematicamente condenando os agentes, apesar da ausência de testemunhas.
(STF, 2ª Turma, relator Ministro Maurício Corrêa, Habeas Corpus n. 79.850-
1, julgado em 28.3.2000, DJU de 5.5.2000),

Contudo essa clássica orientação dos Tribunais Superiores inflige uma
clara presunção absoluta na palavra da vítima, que supera o valor probante
das demais provas. Por esse motivo, é importante a lição de José Frederico
Marques, que, mencionando François Gorphe, sustenta que "enquanto os
civilistas falam de presunções, os criminalistas falam de indícios,
concluindo que "os indícios e as presunções em nada diferem". Para o
renomado processualista brasileiro, "basta confrontar essa definição (art.
239, CPP) com a que vários autores dão de presunção, para logo verificar-se
a perfeita sinonímia entre indício e presunção. E isso revela o erro crasso
e palmar de afirmar-se que nenhuma presunção, por mais veemente que seja,
dará lugar à condenação. Tal assertiva equivaleria a abolir-se a prova
indiciária do processo penal".[7]

Ademais, há um mais um ponto bastante polêmico e relevante a ser
suscitado para o debate, que é o fetichismo de compartilhar o sofrimento
alheio, posto que vazaram pelas redes sociais um vídeo no qual a jovem é
exposta nua na cama após o ato sexual. O que em verdade se trata de uma
conduta criminosa praticada por todos aqueles que compartilham ou mantém o
vídeo em seus aparelhos de armazenamento de dados eletrônicos (celular,
computador, etc.), isto conforme determinação expressa dos arts. 241-A e
241-B do Estatuto da Criança e do Adolescente

Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir,
distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio,
inclusive por meio de sistema de informática ou
telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que
contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo
criança ou adolescente: (Incluído pela Lei nº 11.829, de
2008). Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e
multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Art. 241-B. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer
meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que
contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo
criança ou adolescente: (Incluído pela Lei nº 11.829, de
2008). Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e
multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

A cultura do ódio só alimenta a cultura do estupro, pois ela busca
medidas paliativas e imediatistas se valendo do Direito penal e da prisão
como solução única e definitiva. Uma panaceia. Próprios setores de defesa
dos Direitos Humanos acabam apostando nas políticas de direito penal máximo
e direito penal do autor para dar resposta a demandas sociais, porém,
sabemos bem que esse discurso de esquerda punitivista é tão perverso quanto
a própria Cultura do Estupro, e assim nos revela Maria Lucia Karam:

"Inebriados pela reação punitiva, estes setores da
esquerda parecem estranhamente próximos dos arautos
neoliberais apregoadores do fim da história, não
conseguindo perceber que, sendo a pena, em essência, pura
e simples manifestação de poder – e, no que nos diz
respeito, poder de classe do Estado capitalista – é
necessária e prioritariamente dirigida aos excluídos, aos
desprovidos deste poder."[8]

Todavia, sabemos bem que a Cultura do Estupro tem como via mais eficaz
investir na educação dos pequenos e na nova geração, para que os homens do
amanhã respeitem as mulheres pela mera condição de ser vivo humano que
necessita de respeito para que possamos conviver em uma comunidade
fraterna. Alertam-nos Assis da Costa Oliveira e Karina Figueiredo, "por
isso, reitera-se, uma vez mais, o papel da educação sexual emancipatória
como elemento que deve perpassar a formação dos sujeitos nos diferentes
ambientes de socialização (família, escola, igreja, comunidade etc.)."[9] .

Ainda na esteira do combate a Cultura do Estupro, Maíra Fernandes,
advogada criminalista e integrante do Comité Latino Americano de Defesa dos
Direitos da Mulher, corrobora com o posicionamento de que a prisão não tem
caráter pedagógico, muito pelo contrário, deforma ainda mais o agente que
comete o estupro, ela faz essa reflexão ao afirmar categoricamente:

"aumentar pena não é solução para acabar com crime, nunca
foi e nunca será. Temos que ir até a raiz do problema,
enquanto isso não acontecer, não iremos
mudar. Considerando que a prisão, no geral, não serve para
absolutamente nada, e que, de modo geral, quase ninguém
sai melhor da prisão, poderíamos pensar em alternativas
que trabalhassem com essa conscientização do autor do
crime, do que significa o crime que ele cometeu. Muitas
vezes sequer existe esse compreensão, a certeza de que o
corpo da mulher lhe pertence é tão grande que ele até pode
ser preso, mas vai sair de lá com a mesma compreensão de
que o estupro um ato banal, podendo estuprar uma outra
mulher assim que sair da prisão. É um ambiente complicado,
que pode aumentar a intensidade dessa cultura do
estupro."[10]

Logo, se os pais não ensinarem aos filhos desde cedo que ser
'pegador', 'agressivo' ou 'machão' não são necessariamente bons atributos
do homem, mas que sim vale cultivar e exercitar o respeito para com as
mulheres e as pessoas em geral pela mera condição de seres humanos dotados
de dignidade, se não for dessa maneira a cultura do estupro só irá se
proliferar.

A violência de gênero, como bem explica Elder Lisboa em sua festejada obra
O gênero no direito internacional: discriminação, violência e proteção,

"é uma violência sistêmica provocada pelo sistema de
índole patriarcal que envolve a sociedade e não permite
que ela se liberte dessa mentalidade […] Este tipo de
violência à mulher sofre no campo social e no campo das
relações que mantêm com outros setores da comunidade.
Muitas vezes, essa violência não é velada; portanto, passa
despercebida por alguns setores sociais e age de forma
silenciosa, corroendo as estruturas que buscam igualdade
de gêneros".[11]

Por fim, a banalização da violência evidencia que o mundo se faz carente de
amor ("tudo que precisamos é de amor, amor é tudo o que precisamos" – John
Lennon e Paul MacCartney) e como eu sempre digo o que mata a humanidade é a
falta de solidariedade humana e o egoísmo exacerbado. Você pode ver que
quando as pessoas falam em matar os criminosos eles imaginam logo o
problema acontecendo consigo (estupro da filha ou parente), ninguém pensa
na estuprada e na família dela primeiramente… Daí que a Cultura do Estupro
se prolifera nesse mar de ódio, e se esconde no manto maligno do machismo.




Rodrigo Bahia de Souza é Advogado Criminalista e Civilista. Pós-
graduando em Ciências Criminais pelo CESUPA (Centro Universitário do Pará).
Graduado em Direito pela UNAMA (Universidade da Amazônia). Membro da
Comissão de Segurança Pública OAB/PA e da Comissão de Defesa da Pessoa com
Deficiência OAB/PA. Membro do Instituto Paraense do Direito de Defesa e do
Grupo de Estudos Direito Penal e Democracia.

Notas e Referências:

[1] DE SOUZA, Rodrigo Bahia. Ser a favor do direito de defesa não tem a ver
com ser a favor da prática do estupro. Disponível em:
http://emporiododireito.com.br/direito-de-defesa/

[2] ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Sistema penal máximo x cidadania
mínima: códigos de violência na era da globalização. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2003.

[3] http://www.forumseguranca.org.br/storage/download//anuario_2015.retifica
do_.pdf

[4] http://www.ipea.gov.br/portal/index.php?option=com_content&view=article&
id=21849

[5] MONTENEGRO, Marília. Lei Maria da Penha: análise criminológico-
crítica.1.ed. Rio de Janeiro: Revan. 2015

[6] GOMES, Marcus Alan de Melo. Mídia e Sistema Penal: as distorções da
criminalização nos meios de comunicação.1.ed. Rio de Janeiro: Revan. 2015

[7] MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal.
Campinas: Bookseller, vol 2, 1998, p. 343.

[8] Disponível em http://emporiododireito.com.br/a-esquerda-punitiva-por-
maria-lucia-karam. Acessado em 04 de Junho de 2016.

[9] Disponível
em http://www.diplomatique.org.br/acervo.php?id=3230&tipo=acervo. Acessado
dia 04 de Junho de 2016.

[10] Disponível em http://justificando.com/2016/06/03/aumentar-pena-nao-e-
solucao-para-acabar-com-estupro-nunca-foi-e-nunca-sera-afirma-
especialista/. Acessado dia 04 de Junho de 2016.

[11] COSTA, Elder Lisboa Ferreira da. O gênero no direito internacional:
discriminação, violência e proteção. Belém: Paka-tatu. 2014

ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Sistema penal máximo x cidadania mínima:
códigos de violência na era da globalização. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2003.

COSTA, Elder Lisboa Ferreira da. O gênero no direito internacional:
discriminação, violência e proteção. Belém: Paka-tatu. 2014

GOMES, Marcus Alan de Melo. Mídia e Sistema Penal: as distorções da
criminalização nos meios de comunicação.1.ed. Rio de Janeiro: Revan. 2015

MONTENEGRO, Marília. Lei Maria da Penha: análise criminológico-
crítica.1.ed. Rio de Janeiro: Revan. 2015

MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Campinas:
Bookseller, vol 2, 1998.