SOBERANIA E EXPROPRIAÇÃO NOVAS TENDÊNCIAS NO SÉCULO XXI

IBP2861_08 SOBERANIA E EXPROPRIAÇÃO NOVAS TENDÊNCIAS NO SÉCULO XXI Marilda Rosado de Sá Ribeiro1

Copyright 2008, Instituto Brasileiro de Petróleo, Gás e Biocombustíveis - IBP Este Trabalho Técnico foi preparado para apresentação na Rio Oil & Gas Expo and Conference 2008, realizada no período de 15 a 18 de setembro de 2008, no Rio de Janeiro. Este Trabalho Técnico foi selecionado para apresentação pelo Comitê Técnico do evento, seguindo as informações contidas na sinopse submetida pelo(s) autor(es). O conteúdo do Trabalho Técnico, como apresentado, não foi revisado pelo IBP. Os organizadores não irão traduzir ou corrigir os textos recebidos. O material conforme, apresentado, não necessariamente reflete as opiniões do Instituto Brasileiro de Petróleo, Gás e Biocombustíveis, seus Associados e Representantes. É de conhecimento e aprovação do(s) autor(es) que este Trabalho Técnico seja publicado nos Anais da Rio Oil & Gas Expo and Conference 2008.

Resumo O presente trabalho abordará a questão da soberania e expropriação, de acordo com os novos contornos dos estudos sobre investimentos internacionais, à luz do Direito Internacional. Parte-se da premissa que a sociedade contemporânea convive com um fluxo de investimentos internacionais, em teias de crescente complexidade, que apresentam novos desafios à sua regulação por parte dos países hospedeiros. Por outro lado, as indagações sobre os limites ao exercício da soberania e a tensão entre os dois pólos, de um lado os investidores e de outro os países hospedeiros, tem tido um efeito pendular ao longo da história, vislumbrando-se hoje um retorno do tema das nacionalizações e expropriações à ordem do dia no Direito Internacional. Nessa perspectiva passou a haver um renovado interesse na regulação internacional tanto dos investimentos diretos, assim denominados aqueles feitos diretamente numa atividade produtiva de bens ou de serviços, quanto os indiretos, que se traduzem em uma aplicação financeira. Uma das questões fundamentais a ser focalizada é saber até que ponto um país hospedeiro pode introduzir uma mudança inesperada quanto à expectativa legítima dos investidores, causando prejuízos a estes, sem o pagamento de compensação.

Abstract This paper shall analyse the question of sovereignity and expropriation, under the light of the new tendencies of the studies on international investment, within the framework of International Law. The starting point is the understanding that contemporary society has a flow of international investment, in webs of growing complexity, which represent a new challenge for the regulation by host countries. On the other hand, the inquiries on the limits of the imposition of sovereignity and the tension between the two extremes, on one side, the investors, and on the other the host countries, have had a pendular effect along history. Therefore one can see again the theme of nationalizations and expropriations within International Law. With this focus there has been a revival of the regulation of the direct investments, as those made in a productive activity of goods or services, as well as indirect, which are equivalent to a financial interest. One of the main issues is to know when a host country can introduce an unexpected change concerning the legitimate expectation of the investors, causing losses to those, without payment of a compensation.

Introdução A sociedade contemporânea convive com um crescente fluxo de investimentos internacionais, em teias de crescente complexidade, que envolvem a presença global de sociedades transnacionais, com tal desconstrução nas cadeias produtivas que novos desafios se apresentam à visão jurídica da regulação desses investimentos por parte dos países hospedeiros. A tensão entre os dois pólos tem tido um efeito pendular ao longo da história, vislumbrando-se hoje um retorno do tema das nacionalizações e expropriações à ordem do dia no Direito Internacional. Nessa perspectiva passou a haver um renovado interesse na regulação internacional tanto dos investimentos diretos, assim denominados aqueles feitos diretamente numa atividade produtiva de bens ou de serviços, quanto os indiretos, que se traduzem em uma aplicação financeira. Os primeiros, pela duração e risco envolvidos, são mais vulneráveis às oscilações e mudanças introduzidas pelos países hospedeiros em suas políticas. Uma das questões

______________________________ 1 Doutora em Direito Internacional, Professora de Direito Internacional da UERJ, Sócia responsável pela área de óleo e gás do escritório Doria, Jacobina, Rosado e Gondinho Advogados Associados

Rio Oil & Gas Expo and Conference 2008 fundamentais é saber até que ponto um país hospedeiro pode introduzir uma mudança inesperada quanto à expectativa legítima dos investidores, causando prejuízos a estes, sem o pagamento de compensação (WAELDE, 2007)”. A notável expansão do direito internacional no que afeta às relações entre países hospedeiros e investidores internacionais gerou um corpo denso do que pode ser considerado um novo direito internacional costumeiro, o qual emerge de um rico conjunto de fontes, tratados, estatutos, doutrina e decisões arbitrais. Tal direito, como bem comenta Andreas F. Lowenfeld, não é monolítico, e nem poderia sê-lo (LOWENFELD, 2002). Convém lembrar que os Tratados, mesmo quando não assinados pelo país hospedeiro, podem constituir fonte de Direito costumeiro. A rapidez vertiginosa das mudanças na sociedade global também provoca a abreviação do tempo necessário à formação do costume. (AMARAL JUNIOR, 2008) O estudo da evolução das diferentes tentativas de regulação pode ter levado a uma dicotomia entre, de um lado, aqueles que estudam o balanceamento de interesses entre os governos dos países hospedeiros e investidores e de outro os que focalizam apenas o impacto para a posição jurídica dos investidores. (DOLZER et AL, 2003) Nas décadas de setenta e oitenta, no plano do direito interno dos países receptores, houve um refinamento maior nas legislações quanto aos investimentos estrangeiros. A regulação do ingresso e saída de capitais estrangeiros e sua implementação obedece aos objetivos de longo e médio prazos, fixados pelo Estado, por via legislativa. “Esses objetivos variam no curso do tempo, segundo o que são objeto de reajustes menores, são via de regra alterados, no curto prazo, pelo órgão de controle ou fiscalizador (BAPTISTA,1998). O desafio é calibrar essa alternância de modo a manter o equilíbrio entre os dois pólos da relação jurídica. Esse balanceamento marcou as discussões que envolviam a criação da Nova Ordem Econômica Internacional. Gradativamente os investimentos foram assumindo novas formas e os países hospedeiros reavivaram sua demanda pelos investimentos internacionais, buscando também novas modalidades de atração e fidelização do capital estrangeiro. A economia global, para seu melhor funcionamento, requer uma sociedade, que por sua vez requer um sistema efetivo de ordem e de direito global. As transações devem ser baseadas em instrumentos legais que propiciem confiança e os Estados devem organizar suas competências segundo a boa governança (‘good governance’). Thomas Waelde defende que deve haver um controle legal do poder econômico, público ou privado, que evite as distorções à competição (WAELDE, 1999). A Novíssima Ordem Internacional, segundo Thomas Friedman, aponta nova correlação de forças com os investidores, e já apresentou também novos desafios para as empresas transnacionais e para a regulação de sua atuação, nascida a partir da década de setenta (FRIEDMAN, 2005). Essas se submetem agora aos novos paradigmas compatíveis com o Século XXI. Em contrapartida o Estado reviu seu aparato, de modo compatível. Por conseguinte, não somente o Direito Internacional, mas também todos os ramos do Direito, no âmbito do Direito Interno, sofreram o impacto das transformações dessa Novíssima Ordem Internacional.

Atração de Investimentos A necessidade de atração de investimentos - notadamente para obras de infra-estrutura se tornou uma realidade incontestável nas últimas décadas, iniciando-se nos países desenvolvidos. Deve-se dizer que é inegável seu impacto sobre as políticas econômicas e legislativas, visto que o Estado perde poder frente à cada vez maior volatilidade do capital. O fenômeno da globalização, com a correlata expansão do comércio internacional e dos fluxos de capital, potencializados pelos avanços na informática e telecomunicações, impõe grandes desafios aos Estados na Novíssima Ordem Internacional. Essa é uma verdade válida especialmente para os países em desenvolvimento, que precisam estar articulados com as tendências e princípios da sociedade internacional, sob pena de serem excluídos do mercado global (GREGORY e BERARDINELLI, 2005). O regime de investimentos estrangeiros se desenvolve em três planos: o do acesso do estrangeiro às atividades econômicas, o da liberdade de ele adquirir e dispor dos bens necessários para a sua atividade econômica e, finalmente, o da garantia dos direitos individuais que lhe forem concedidos no País. (BAPTISTA, 1998). Os investimentos internacionais nos Estados Hospedeiros em geral se consubstanciam nos denominados Contratos com o Estado ou Contratos entre Estados e Empresas Estrangeiras, em relação aos quais há uma prática que se tornou constante, por não existir regulamentação sobre a matéria no Direito Internacional positivo. A natureza jurídica desses contratos foi muito discutida ao longo do século XX. Apesar da incipiente dedicação ao tema pela ótica do Direito Internacional Público, a aplicação do Direito Interno dos países hospedeiros gera questionamentos de toda natureza no cotejo entre os dois planos (MELLO, 1977).

Soberania e Soberania Sobre os Recursos Naturais

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Rio Oil & Gas Expo and Conference 2008 A necessidade de convivência harmônica entre Estados dá a tônica para o caráter conciliatório que orienta o Direito Internacional. Além do mais, de acordo com Rebecca Wallace, “o sistema legal internacional está em constante evolução, não sendo reduto exclusivo de juristas, mas abrigando a política (WALLACE, 2005) e a economia, esta última, segundo Celso Mello, “o fator mais importante da vida internacional, pelo que faz sentido a expressão segurança econômica coletiva” (MELLO, 2000). O fato de que os Estados deixaram de ser os únicos sujeitos de Direito Internacional significou de certa forma uma democratização desse Direito, que passou a atingir indivíduos, organizações e negócios. “Na nova sociedade universal pode-se dizer que se está embaralhando o mapa do mundo”. Nele as principais forças produtivas “compreendendo o capital, a tecnologia, a força de trabalho e a divisão transnacional do trabalho, ultrapassam fronteiras geográficas, históricas e culturais, multiplicando-se assim as suas formas de articulação e contradição” (IANNI, 1997). Celso Mello observa que a noção de soberania é eminentemente histórica, no sentido de que sua interpretação tem variado no tempo e no espaço (MELLO, 2000), de modo que a soberania é encarada atualmente no seu sentido relativo, isto é, um feixe de competências que os Estados possuem, mas outorgado e limitado pela ordem internacional. O mesmo autor indica a tendência contemporânea da soberania como conceito formal, em que o Estado se encontra direta e imediatamente vinculado e subordinado ao Direito Internacional Público, sendo o seu conteúdo cada vez menor, tendo em vista a internacionalização da vida econômica, social e cultural. (MELLO, 2000) O direito dos povos à autodeterminação e a soberania permanente sobre seus recursos naturais é um dos fundamentos básicos do novo Direito Internacional (BUJALIC, 1986). O direito dos Estados de escolher seu sistema econômico livremente é a emanação mais direta e não controvertida do princípio da igualdade soberana dos Estados no campo econômico. Registre-se que a questão dos limites impostos pelo Direito Internacional aos Estados, com relação aos interesses econômicos no âmbito da sua jurisdição territorial, alimentou muita controvérsia e litígio entre os países exportadores e importadores de capital. As teorias tradicionais de proteção diplomática e responsabilidade do Estado passaram a ser confrontadas na segunda metade do século XX com o princípio da soberania permanente sobre os recursos naturais, riqueza e atividades econômicas (BUJALIC, 1986). A gênese da doutrina da soberania permanente sobre os recursos naturais é encontrada nas discussões preliminares sobre os direitos humanos no início da década de 1950(GARCIA-AMADOR). Isso porque, como bem esclarece Bernard Taverne, foi somente após a Segunda Guerra Mundial que as operações de produção de petróleo em áreas offshore ultrapassaram os limites do mar territorial e da jurisdição do Estado Costeiro. A partir desse momento, deixou de haver consenso internacional quanto à extensão do mar territorial e, em conseqüência, quanto à extensão da soberania do Estado Costeiro, questões que tinham que ser resolvidas antes de a indústria poder se dirigir com confiança em direção ao alto mar. (TAVERNE, 2000) O conceito de soberania permanente sobre os recursos naturais foi bastante questionado pelos países industrializados, até se conseguir um consenso básico, após o fundamento obtido das grandes decisões arbitrais envolvendo contratos de petróleo (HIGGINS, 1991). No entanto, mesmo após a Resolução 1.803 de 14 de Dezembro de 1962, pode-se dizer que ela ainda foi seguida por anos de agudização dos conflitos entre os dois pólos de interesse, os países exportadores de capital e os países importadores de capital. Não obstante, foi um dos pilares dos documentos firmados em 1974 para a proposta da Nova Ordem Econômica Internacional (New International Economic Order — NIEO). Mencione-se que, em 1972 esse conceito de soberania já havia sido reconhecido através do Princípio 21 da Declaração de Estocolmo (Principle of Sovereignty over natural resources and the responsibility not to cause damage to the environment of other states or to areas beyond national jurisdiction –SANDS, 2003). Este princípio reforça a responsabilidade e obrigações de cuidado por parte dos Estados, em áreas além de sua jurisdição tradicional. Há que se indagar quais são os princípios e limites à atuação do Estado, em decorrência das transformações no conceito de soberania discutidos acima. Soberania e Expropriação O Direito Internacional Costumeiro, que se criou ao longo do século XX, surgiu a partir da discussão da questão da expropriação de propriedades de estrangeiros e as regras que a regem. As compensações aos estrangeiros prejudicados se tornaram uma praxe no âmbito internacional, embora a matéria tenha sido sempre objeto de controvérsia. Certo é também que as sucessivas tentativas de criação de uma lei internacional a respeito da matéria (LOWENFELD, 2003) foram muito impactadas pela questão da soberania natural sobre o s recursos naturais. No âmbito do Direito Internacional muito se tem debatido em torno da definição e do grau do que pode ser considerado um Direito da Expropriação, de modo geral percebida como qualquer forma de redução da presença do investimento internacional (FOLSOM, 1991). 3

Rio Oil & Gas Expo and Conference 2008 Um risco inerente aos investimentos estrangeiros em um país hospedeiro é a possibilidade desses investimentos sofrerem os efeitos da expropriação ou nacionalização pelo governo local. Uma subsidiária local de uma corporação multinacional é tanto uma empresa nacional, estabelecida e regida sob a lei do país hospedeiro, quanto uma sub-unidade de um sistema centralizado global. Essa dualidade, inerente à estrutura do investimento estrangeiro direto, produz do ponto de vista do investidor, tanto potenciais benefícios – como transferência de recursos e acesso a mercados – quanto custos – de correntes da submissão às oscilações da economia e política locais (KROBIN, 1980). No século XX, inúmeras empresas estrangeiras perderam seus investimentos na produção de petróleo pela expropriação direta pelos governos do Irã, Kuwait, Líbia, México e Venezuela (SMITH, 2000). Outras formas de expropriação também ocorreram no Oriente Médio, principalmente através de renegociações. Uma mudança radical da legislação de um país, bem como a alteração da regulação do setor petrolífero, podem significar de alguma forma uma modalidade de expropriação. As controvérsias resultantes de grandes casos de expropriação, e as demandas arbitrais e judiciais decorrentes terminaram por gerar precedentes e posicionamento da doutrina internacionalista que criaram um pano de fundo conceitual para a análise de qualquer caso no século XXI. Na verdade, trata-se da mesma tensão entre, de um lado, o poder estatal, e de outro da propriedade privada, que assume feições especiais no âmbito internacional. (LEVESQUE) Trata-se de reconhecer que, embora o respeito do Estado aos direitos adquiridos de estrangeiros seja um princípio básico do Direito Internacional, isso não significa que esse princípio seja inviolável, devendo estar sempre condicionado e subordinado às necessidades e interesse geral do Estado. Pondera-se também que, nem o princípio do respeito aos direitos adquiridos, nem o princípio pacta sunt servanda podem ser considerados absolutos ou incondicionais em sua aplicação – (JENNING, 1961). Assim, embora seja assente o princípio geral de que um Estado sempre deveria respeitar a propriedade estrangeira (OPPENHEIM, 1937), Michael P. Darden salienta ser um princípio de Direito Internacional que os países hospedeiros realizem, em virtude de sua soberania, expropriações ou nacionalizações de investimentos, desde que os referidos atos se executem dentro de algumas “linhas mestras”. São elas: (i) que os atos sejam realizados em virtude de interesse público, (ii) que sejam não-discriminatórios, e (iii) que sejam acompanhados de adequada e justa indenização (DARDEN, 1994). Os países signatários do Energy Charter Treaty de 1994 reconhecem os mesmos requisitos para a expropriação de investimentos estrangeiros, acrescendo o respeito ao devido processo legal. (TAVERNE, 2000). No mesmo sentido, a Resolução das Nações Unidas acerca da Soberania Permanente sobre os Recursos Naturais, de 1962, estatuiu quatro princípios básicos que deveriam permear a relação entre países desenvolvidos e países em desenvolvimento sempre quando os Estados se confrontassem com situações de expropriação: i) deveria ser paga uma compensação pela tomada da propriedade estrangeira; ii) a compensação deveria ser paga de acordo com o direito internacional; iii) acordos de investimentos entre Estados e parceiros privados teriam, sobre essa questão, um efeito vinculante; iv) cláusulas de arbitragem entre Estados e parceiros privados teriam, igualmente, um efeito vinculante (SCHWEBEL, 1963). O tema da expropriação é crucial na disciplina Direito do Comércio Internacional. Os principais aspectos envolvidos são: (1) justificação da expropriação sob a norma internacional – que deve ser por uma razão de ordem pública. Sob uma análise mais cuidadosa, leva-se ao questionamento se uma expropriação não é, na verdade, uma forma de retaliação ou discriminação; (2) compensação do expropriado, e; (3) jurisdição para o processo de compensação – em regra, o que se tem hoje é a necessidade do esgotamento das vias jurisdicionais internas do país que expropria, o que leva, muitas vezes, a um rompimento de relações entre as duas nações envolvidas (FOLSOM, 1991). Alguns autores ressaltam que, apesar de já terem se passado quarenta anos entre estudos clássicos sobre o tema, datados da década de sessenta, e a revisitação de conceitos, ainda não se chegou a uma definição do que é expropriação indireta e não se pode evitar o exame caso a caso. A atuação de árbitros deve se pautar pela aplicação dos Tratados internacionais de acordo com os padrões internacionais, analisando os fatos à luz dos princípios de justiça e equidade, levando em consideração as decisões pregressas. Trata-se de uma verdadeira jurisprudência in statu nascendi, cujas linhas mestras podem ser depreendidas (PAULSSON) Na abordagem clássica há dois estágios da expropriação: intervenção e confisco. Sendo a primeira, a posse física, na qual o negócio passa a ser controlado pelos interventores ou por sua supervisão (FOLSOM, 1991). Mais recentemente, entretanto, percebe-se que muitas vezes, a política econômica não faz intervenção direta, mas regulamenta de forma tão intensa a atividade empresarial, que se consuma uma forma indireta de intervenção. Nisso se inclui a chamada venda forçada, que é o uso de poderes coercitivos pelo governo, que podem variar desde a expropriação formal à imposição de dificuldades às operações de determinada empresa, de forma a induzir ao desinvestimento involuntário por meio de venda, que pode não refletir o valor de mercado da propriedade expropriada (KROBIN, 1980). Domke analisa as razões normalmente invocadas, que são: utilidade pública (“public utility”), ordem pública (“public purpose”) ou dominante interesse público (“dominant public purpose”). Essas razões se encontram em Constituições de várias nações como forma de coibir abusos por parte do Executivo e Legislativo (DOMKE, 1961). 4

Rio Oil & Gas Expo and Conference 2008 Outra distinção relevante é feita quanto à expropriação por discriminação ou retaliação. M. Gordon entende que, nestes casos, não há embasamento em interesse público o que não significa, necessariamente, a violação da lei internacional, pois há de existir uma justificativa para tanto. A nação discriminada pode estar dominando um mercado que o país agora necessita retomar; ou, o país hospedeiro pode alegar que sua economia está sendo prejudicada (GORDON, 1976) pela excessiva presença econômica do país estrangeiro em determinado setor. Investimentos estrangeiros, sobretudo em setores extrativistas, podem ser intoleráveis, como ocorre quando a mineração e o setor petrolífero dominam a economia de tal forma que qualquer propriedade estrangeira é vista como uma afronta à autonomia do Estado hospedeiro. Quando as medidas administrativas ou regulatórias não atingem o propósito de atender aos anseios do estado hospedeiro de recuperar essa autonomia, a expropriação surge como único instrumento viável para atingir esse fim (KROBIN, 1980). A percepção tradicional da expropriação era a de medidas seguidas de uma mudança política maior, muitas vezes violenta (FOLSOM, 1991). Esse conceito passou por uma ampliação, eis que há formas menos evidentes de expropriação, como a expropriação regulatória e a creeping expropriation (LEVSEQUE). Folsom pondera que, muitas vezes, a política econômica do Estado hospedeiro não chega a consumar uma intervenção, porém, regulamenta de forma tão intensa a atividade empresarial, que cabe a pergunta: “would be the latter a form of intervention?” (FOLSOM, 1991). A Questão da Compensação Deve ser dado relevo à problemática da “indenização” (compensation), e à lei que deve regê-la, dada a interrelação orgânica e funcional muitas vezes existente entre a lei internacional e a lei territorial (SCHWEBEL, 1963). A “Fórmula de Hull” (formula de Hull foi aplicada pela primeira vez no caso de nacionalização de empresas de petróleo norte-americanas no México, em 1936. O nome Hull era do secretário de Estado norte-americano Cordel Hull), muitas vezes invocada, estabelece que a indenização deve ser imediata, adequada e efetiva. No entanto, a análise histórica evidencia que, mesmo em contextos em que a fórmula foi adotada, a aplicação não ocorreu de forma literal (SEM AUTOR). Outras soluções, como as que buscavam uma “compensação justa” ou uma “compensação apropriada”, surgiram, levando em consideração fatores como a habilidade do Estado de pagar o valor acertado. Mais recentemente, cresceu o número de tratados de investimentos (cerca de 5000) e de decisões arbitrais envolvendo a expropriação indireta e a noção de tratamento justo e equitativo (“fair and equitable treatment” – WAELDE, 2007) O anseio de parte dos atores internacionais para consenso em torno de padrões para cálculo da compensação, como “prompt, adequate and effective compensation”, não encontra, segundo alguns, amparo suficiente em decisões e leis internacionais. A maioria das nacionalizações recentes foram acompanhadas de uma compensação para as propriedades estrangeiras afetadas. Provavelmente, isto resulta do entendimento pelos países recentemente independentes, sobretudo na África, de que eles detêm a habilidade e a confiança política suficientes para uma política radical. A relativa falta de recursos, todavia, demonstra que alguma forma de compensação e uma revisão contratual deverão ser feitas (WILLIAMS, 1975). A mesma justificativa serve de pretexto para que os países que já estão há mais tempo em desenvolvimento reduzam o valor da compensação paga à medida que desenvolvem a sua capacitação técnica(WILLIAMS, 1975). A Resolução 1803 (XVII) superou ambigüidades das Resoluções anteriores pois faz referência à compensação e pode significar que o consenso consagrado foi além do simples resultado de normas costumeiras (FOLSOM, 1991). Folsom afirma que, apesar de não haver jurisprudência, as circunstâncias em que os investimentos foram feitos inicialmente “is probably the most important factor in determining the amount of compensation today” (LILICH, 1975). A Sociedade Internacional e os Princípios – Direito Cosmopolita e Constitucionalismo Os novos conceitos emergentes das transformações do Direito Internacional Público e da candente influência dos princípios de proteção da pessoa humana (ARAUJO) tem provocado impacto em todos os ramos do direito. Esses preceitos, consagrados pelas reformas constitucionais ocorridas em diversos países nos últimos vinte anos, notadamente na América Latina, passaram a impregnar a metodologia operacional e interpretativa aplicável no mesmo sentido. Como se verá, a convergência entre o público e o privado insere o econômico na órbita de interesses de todas as disciplinas internacionalistas. Particularmente no Direito Internacional Privado desses países, também tem se processado essa metamorfose, sujeita as limitações à aplicação da lei estrangeira definidas pela Ordem Pública (JAYME, 1995). A nova dimensão do Direito Cosmopolita, que contém os princípios e as regras sobre as relações entre os Estados, as organizações internacionais, os indivíduos e as empresas no espaço supra-nacional não estatal (TORRES, 2008) é vocacionada para lidar com as candentes questões envolvendo os investimentos internacionais. A interrelação entre a visão deste Direito Cosmopolita com a denominada Lex Mercatoria é reconhecida pela importância do comércio internacional para o desenvolvimento. A constatação da pujança da Lex Mercatoria (Irineu Strenger sustenta que o grau de autonomia atingido pelo Direito do Comércio Internacional é fator determinante da civilização contemporânea e 5

Rio Oil & Gas Expo and Conference 2008 constitui, com a cooperação econômica e técnico-científica por ele abrangidas, uma condição sine qua non da nova ordem econômica internacional. O Direito do Comércio Internacional pode ser considerado um dos ramos mais ativos do direito contemporâneo, transformando-se em um jus commune, normalmente designado lex mercatoria, dotado de um direito material próprio para reger as relações internacionais ( STRENGER, 1996) criada difusamente pelo próprio mercado, em detrimento do Direito produzido pelas fontes tradicionais dos Estados, está na raiz da conclusão sobre o fim do monopólio estatal na produção de normas, na medida em que os atores econômicos passam a reger suas atividades por meio de suas produções (SARMENTO, 2005). A Sociedade Internacional é hoje permeada por princípios (Os princípios encabeçam o sistema, guiam e fundamentam as demais normas (p. 263). Na mesma obra citam Paulo Bonavides, que sintetiza a teoria dos princípios identificando nove resultados já consolidados na fase do Pós-Positivismo: “1. A passagem dos princípios da especulação metafísica e abstrata para o campo concreto e positivo do Direito. 2. A transição crucial da ordem jusprivatista para a órbita juspublicística. 3. A suspensão da clássica distinção entre princípios e normas. 4. O deslocamento dos princípios da esfera da jusfilosofia para o domínio da Ciência Jurídica. 5. A proclamação de sua normatividade. 6. A perda de seu caráter de normas programáticas. 7. O reconhecimento definitivo de sua positividade e concretude por obra sobretudo das Constituições atuais. 8. A distinção entre regras e princípios, como espécies diversificadas do gênero norma. 9. A total hegemonia e preeminência dos princípios.(SOUZA NETO, et al 2003) que norteiam as demais normas. Os princípios basilares que inauguram nossa análise são a segurança jurídica e a cooperação internacional. A Segurança Jurídica é tida como um dos fundamentos do Estado de Direito, em conjunto com a Justiça e o bem estar social. A base contratualista que originou uma das teorias sobre a gênese do Estado moderno assentam a democracia na cláusula comutativa: o Estado dá segurança mas confere liberdade. Nos termos do art. 2º da Declaração dos Direitos do Homem e do cidadão, a segurança é um direito natural e imprescritível (BARROSO, 2001). Outro princípio essencial na sociedade contemporânea é o da cooperação internacional. A própria lei da coexistência entre os Estados foi substituída por uma lei internacional da cooperação (GARCIA-AMADOR, 1990). Devemos, entretanto, ter presente a noção de que a cooperação internacional, de certa forma, pode encerrar uma antinomia com o conceito de soberania, por exigir restrições a esta (MELLO, 1993). Em outros estudos, procuramos demonstrar esse paradigma de cooperação (ROSADO, no prelo) e suas atuais mutações na área petrolífera. Nesta, ficam patentes os paralelismos entre os diversos níveis de cooperação possível entre as empresas, os Estados e as organizações internacionais, em diversidade de combinações de atores e procedimentos. A cooperação é uma necessidade imperiosa para a própria sobrevivência da humanidade, oposta à atitude de competição predatória entre os Estados na disputa por reservas petrolíferas, verdadeira ameaça à paz. Na área petrolífera, as desigualdades e assimetrias que estão na base das transações comerciais, e também determinam as vulnerabilidades de todos os agentes, ocasionaram a procura por políticas alternativas para gerir a interdependência (CHOUCRI, 1976). Arnoldo Wald vinculou a formulação atual do direito do desenvolvimento com o conceito de parceria, novo na sua densidade e nas dimensões que está alcançando. A idéia de parceria se aplica ao relacionamento entre nações, entre o Estado e a iniciativa privada, e entre as empresas concorrentes. O autor entrevê até no campo das relações econômicas entre os Estados o perfil de parcerias regionais, que passaram a constituir verdadeiras unidades econômicas, como o Mercosul, a União Européia, o acordo entre os Estados Unidos, o Canadá e o México que constituiu a NAFTA, todas dotadas de certa forma de espírito empresarial, para alcançar finalidades comuns (WALD, 1996). Esses blocos mitigam a autonomia de políticas internas dos países e aumentam a relevância de fatores externos, acarretando um aumento da necessidade de adequação das políticas internas aos fatores supra-nacionais. A antiga relação de comando e de obediência passa a ser substituída por consultas prévias mútuas, ensejando o diálogo e o respeito aos direitos básicos de ambas as partes, colocando-as numa verdadeira base contratual (WALD, 1996). Considerações Finais – Avaliação de Risco e Sanções Segundo Thomas Waelde “O conceito chave para os investidores estrangeiros é ‘risco político’. Na década de 1970, o risco político estava associado à expropriação ou à quase-expropriação (quebra nos contratos pelo Estado hospedeiro, regras que dificultam ou impedem a repatriação dos lucros). Atualmente, não apenas a expropriação na sua acepção da década de 1970 preocupa os investidores. Surge, hoje, um novo conceito: o ‘risco político não convencional’ como uma ameaça e um fator a ser considerado nos cálculos dos investidores. O risco de uma regulação excessiva e injusta se insere no conceito de risco político não convencional” (WAELDE,1999). Cabe lembrar, ainda, que qualquer ato unilateral do Estado relacionado a contratos de longa duração irá ferir sua imagem de lugar confiável para investimentos estrangeiros (GAO, 1994). As cobranças e sanções virão não somente da fuga de capitais dos próprios investidores e do efeito perverso do custo país pelos ratings das agências 6

Rio Oil & Gas Expo and Conference 2008 internacionais. De forma difusa, é afetada a imagem do país hospedeiro quanto à estabilidade para investimentos por parte de agências multilaterais, de órgãos de financiamento, da media internacional, e dos diversos atores da sociedade global, inclusive as organizações não governamentais no conjunto que forma uma verdadeira sociedade global interplanetária. A ligação entre o Direito Cosmopolita, que contém os princípios e as regras sobre as relações entre os Estados, as organizações internacionais, os indivíduos e as empresas no espaço supra-nacional não estatal (TORRES, 2008) e o direito interno dos Estados é o conceito de cidadania multidimensional (constitucional, internacional e cosmopolita(TORRES, 2008)) O cosmopolitismo se estrutura na ponderação de valores e princípios (TORRES, 2008) e esta, como se verá, é a abordagem da nova percepção dos problemas em escala global, denominado novo constitucionalismo. Esse movimento indica uma ruptura de paradigma com o constitucionalismo tradicional dos séculos XVIII e XIX que tinha como figura central o Estado. Já existe um movimento no sentido de se aplicar princípios e precedentes que carecem de força coercitiva porque não integram o ordenamento jurídico do respectivo Estado. Seu fundamento de validade, ou melhor, legitimidade, repousa no sistema internacional de proteção de direitos humanos e na Teoria da Argumentação (STAMATO).

Agradecimentos Agradeço às minhas colaboradoras Juliana Cardoso de Lima e Maria Angélica Araújo de Medeiros pelo apoio nas pesquisas.

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