Sobre o Princípio da Cooperação na Jurisdição Constitucional stricto sensu

Referência bilbiográfica: AVELINO, Murilo Teixeira. Sobre o Princípio da Cooperação na Jurisdição Constitucional strictu sensu. In. SANTOS, Gustavo Ferreira; ARAÚJO, Marcelo Labanca Corrêa de; FELICIANO, Ivna Cavalcanti (org.). Direito em dinâmica: 25 anos da constituição de 1988. Recife: Instituto Frei Caneca. Cap. 17 (e-book).
Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco, Especialista em Direito Constitucional pela Universidade Anhanguera-Uniderp, Advogado.
DANTAS, Ivo. Constituição & processo. Curitiba: Juruá, 2011.p. 443
A expressão é forjada por José Joaquim Gomes Canotilho: "o Estado só se concebe hoje como Estado constitucional. (...) O Estado Constitucional, para ser um estado com qualidades identificadas pelo constitucionalismo moderno, deve ser um Estado de direito democrático. (...) O Estado constitucional democrático de direito procura estabelecer uma conexão interna entre democracia e Estado de direito." In: Direito Constitucional e teoria da constituição – 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2010, pp. 92-93.
CUNHA, Leonardo Carneiro da. O processo Civil no Estado Constitucional e os fundamentos do projeto do novo Código de Processo Civil. Repro, São Paulo: RT, v. 209, pp. 363-368.
Por todos: HASSEMER, Winfried. Sistema jurídico e codificação: a vinculação do juiz à lei. In: Introdução àfilosofia do direito e à teoria do direito contemporânea, 2. Ed. HASSEMER, Wilfried; KAUFMANN, Arthur (Org.). Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2009, p. 283.
DIDIER JR. Fredie. Fundamentos do Princípio da Cooperação do Direito Processual Civil Português. Coimbra: Coimbra Editora, 2010. pp. 45-50.
Sobre os pressupostos para a constitucionalização do direito, cf.:GUASTINI, Riccardo. La constitucionalización del ordenamento jurídico: el caso italiano. Neoconstitucionalismo(s). CARBONELL, Miguel (Ed.). Madrid: Editorial Trotta, 2009, p. 49-58. Mais especificamente no processo civil: MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil. São Paulo: RT, 2011, p. 23-68; MOREIRA, José Carlos Barbosa. A constitucionalização do processo no direito brasileiro. Estudos de direito processual constitucional. MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer; LARREA, Arturo Zaldívar Lelo de (Coords.). São Paulo: Malheiros, 2009. No direito estrangeiro, cf.: TROCKER, Nicolò. Processo civile e constituzione. Milano: Giuffrè, 1974.
POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretación constitucional.Disponívelem:Acesso às 10h05' do dia 04.04.2013. Para uma visão crítica sobre o tema do neoconstitucionalismo no Brasil, cf.: SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. As novas faces do ativismo judicial. FELLET, André Luiz Fernandes; NOVELINO, Marcelo; PAULA, Daniel Giotti de. (Orgs.). Salvador: Juspodivm,2011.
Considerando a grande importância do estudo desenvolvido por Ivo Dantas, compilando o entendimento de vasta doutrina sobre a diferença entre o Direito Processual Constitucional e o Direito Constitucional Processual, nos parece mais adequado referir ao pensamento de José Frederico Marques: "pode-se falar, também em Direito Processual Constitucional como o conjunto de preceitos destinados a regular o exercício da jurisdição constitucional, ou seja, a aplicação jurisdicional das normas da Constituição. Ele não se confunde com o Direito Constitucional Processual que trata das normas do processo contidas na Constituição". MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. Campinas: Bookseller, 1997, pp. 30-31. Apud: DANTAS, Ivo. Constituição & processo. Curitiba: Juruá, 2011, pp. 313-314.Não seguimos, no ponto, a lição de Canotilho em CANOTILHO, José Joaquim Gomes. op. cit., pp. 965-967.
DANTAS, Ivo. Novo processo constitucional brasileiro. op. cit., 2010, p. 100.
Predominantemente, mas não necessariamente, aponte-se. Ainda, o fenômeno do neoconstitucionalismo se observa em ordenamentos de ambas as tradições, fazendo com que haja um movimento de convergência entre elas. Enquanto nos sistemas processuais de países da civil law é conferida maior importância aos precedentes produzidos nos tribunais, nos países da common law observa-se um aumento na produção legislativa (CAPPELLETTI, Mauro. O processo civil no direito comparado. Belo Horizonte: Líder, 2001, p. 102-104).
Exemplos desse movimento de valorização da jurisprudência no Brasil podem ser citados os procedimentos de julgamento das cláusulas repetitivas no Superior Tribunal de Justiça e da Repercussão geral no Supremo Tribunal Federal, a introdução do polêmico artigo 285-A no Código de Processo Civil, a possibilidade de criação de súmulas vinculantes (art. 103-A da CRFB), além do efeito vinculante e contra todos das decisões proferidas pelo STF no controle concentrado de constitucionalidade (MACEDO, Lucas Buril de; PEREIRA, Mateus Costa; PEIXOTO, Ravi de Medeiros. Precedentes, cooperação e fundamentação: construção, imbricação e releitura. O projeto do novo código de processo civil. ADONIAS, Antônio; DIDIER JR., Fredie (org.). Salvador: Jus Podivm, 2012. pp. 528-529).
Nesse contexto, tratando da jurisprudência como fonte primária do direito,ZANETI JÚNIOR, Hermes. Processo constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. pp. 251-261.
ZANETI JÚNIOR, Hermes. ob. cit., pp. 15-19.
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil, vol. 1. Salvador: Jus Podivm, 2010. pp. 54-55.
A esse contraponto de modelos, já remota artigo de José Carlos Barbosa Moreira com mais de 20 anos de publicação, cf.: MOREIRA, José Carlos Barbosa. Sobre a "participação" do juiz no processo civil. Participação e processo. GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel; WATANABE, Kazuo. (Coords.). São Paulo: RT: 1988, p. 394.
FREITAS, José Lebre de. Introdução ao processo civil, 2. Ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 168. Na mesma linha, afirmando o dever das partes em cooperar para o desenvolvimento da pretensão litigiosa: TROLLER, Allois. Dos fundamentos do formalismo processual civil. Porto Alegre: Safe, 2009, p. 23.
DIDIER JR., Fredie: Curso de Direito Processual Civil.ob. cit.. p. 28. Também adotando essa denominação CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo. São Paulo: RT, 2009.
MITIDIERO, Daniel. Colaboração no Processo Civil – 2 ed. São Paulo: RT, 2011, pp. 51-52.É o termo utilizado também por Carlos Alberto Alvaro de Oliveira: "Daí, por sinal, a nova fase metodológica por que passa o fenômeno processual, ultrapassando o mero instrumentalismo, para ingressar na era do formalismo-valorativo." In: Do formalismo no processo civil – 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 13.
"O juiz do processo cooperativo é um juiz isonômico na condução o processo e assimétrico no quando da decisão das questões processuais e materiais da causa. Desempenha duplo papel, pois, ocupa dupla posição: paritário no diálogo, assimétrico na decisão." MITIDIERO, Daniel. ob. cit., p. 81.
Teria surgido na Magna Carta de 1215, conforme aponta CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, vol. 1 – 9ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 31-33. Apontando origem anterior, DANTAS, Ivo. Constituição & Processo. 2. Ed, 2 reimpressão. Curitiba: Juruá, 2011. p. 344.
CANOTILHO, José Joaquim Goms. Direito Constitucional e teoria da constituição.ob. cit., pp. 492-493; DANTAS, Ivo. Constituição & Processo.ob. cit., pp. 348-351.
LEAL, Rosemiro Pereira. Processo e Hermenêutica Constitucional a Partir do Estado de Direito Democrático. pp. 1-6. Disponível em: Acesso em 07/06/2013.
CUNHA, Leonardo. A Atendibilidade dos Fatos Supervenientes no Processo Civil. Coimbra: Almedina, 2012. p. 67.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. ob. cit., pp. 494-495.
Nesse sentido:STF, ADI 1231/DF, Relator Ministro Carlos Velloso, Pleno, DJ 28/04/06.O voto do Ministro relator esclarece a matéria: "(...) corre por conta dos Poderes Legislativo e Executivo a avaliação dos critérios de conveniência e oportunidade do ato, sem dispensa, entretanto, do controle judicial, porque pode ocorrer, por exemplo, desvio de poder de legislar ou afronta ao princípio da razoabilidade, assim com afronta ao devido processo legal substancial (CF, art. 5°, LIV)." Grifamos.
DIDIER, Fredie. Curso de direito processual civil – vol. 1. ob. cit., pp. 46-48.
REDONDO, Bruno Gacia. Deveres-poderes do juiz no projeto de Novo Código de Processo Civil. O projeto do novo código de processo civil. ADONIAS, Antônio; DIDIER JR., Fredie (org.). Salvador: Jus Podivm, 2012. pp. 191-193.
De acordo com a redação apresentada no PL n° 8406/2010 em tramitação na Câmara dos Deputados. Disponível em Acesso em 05/05/2013, às 10h18'.
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Teoria Geral das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2005. pp. 76-80.
PICÓ I JUNOY, Joan. La buena fe procesal. Bogotá: Depalma, 2011. pp. 58-61.
De acordo com a redação apresentada no PL n° 8406/2010 em tramitação na Câmara dos Deputados. Disponível em Acesso em 05/05/2013, às 13h40'.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO INTERPOSTO ANTES DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO. CONHECIMENTO. INSTRUMENTALISMO PROCESSUAL. PRECLUSÃO QUE NÃO PODE PREJUDICAR A PARTE QUE CONTRIBUI PARA A CELERIDADE DO PROCESSO. BOA-FÉ EXIGIDA DO ESTADO-JUIZ. DOUTRINA. RECENTE JURISPRUDÊNCIA DO PLENÁRIO. MÉRITO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E REJEITADO. (...) 4. O formalismo desmesurado ignora a boa-fé processual que se exige de todos os sujeitos do processo, inclusive, e com maior razão, do Estado-Juiz, bem como se afasta da visão neoconstitucionalista do direito, cuja teoria proscreve o legicentrismo e o formalismo interpretativo na análise do sistema jurídico, desenvolvendo mecanismos para a efetividade dos princípios constitucionais que abarcam os valores mais caros à nossa sociedade (COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico. Trad. Miguel Carbonell. In: "Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho", nº 16, 2002). 5. O Supremo Tribunal Federal, recentemente, sob o influxo do instrumentalismo, modificou a sua jurisprudência para permitir a comprovação posterior de tempestividade do Recurso Extraordinário, quando reconhecida a sua extemporaneidade em virtude de feriados locais ou de suspensão de expediente forense no Tribunal a quo (RE nº 626.358-AgR/MG, rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julg. 22/03/2012). (...) 7. O recurso merece conhecimento, na medida em que a parte, diligente, opôs os embargos de declaração mesmo antes da publicação do acórdão, contribuindo para a celeridade processual. (...) (STF, HC 101132-ED/MA, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 21/06/2012).
MITIDIERO, Daniel. ob. cit., p. 85.
LINS, Liana Cirne. A justiciabilidade dos direitos fundamentais sociais. In: Revista de Informação Legislativa, v. 46, n° 182, p. 51-74, abr./jun. de 2009. Disponível em Acesso em 06/04/2013, às 16h50.
DANTAS, Ivo. Novo processo constitucional brasileiro. ob. cit., pp. 224-227.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Martins; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007. pp. 229-231, 241-243.
"(...) a jurisdição não pode mais ser colocada como centro da teoria do processo civil. Insistir nessa postura revela uma visão um tanto quanto unilateral do fenômeno processual, sobre ignorar a dimensão essencialmente participativa que a democracia logrou alcançar na teoria do direito constitucional hodierno". MITIDIERO, Daniel. ob. cit., p. 48.
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil, vol. 1. op. cit. p. 83.
Nada impede, contudo, que o Estado autorize outro sujeito a exercer a jurisdição. Exemplo é a arbitragem. É monopólio do Estado, mas o seu exercício não é exclusivo pelo Estado. Cf.: DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil, vol. 1. op. cit. p. 86.
LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da Decisão Judicial. São Paulo: RT, 2010. p. 336.
CAMBI, Eduardo. ob. cit., p. 205.
"É a Constituição o lócus adequado para perscrutar-se acerca das funções a serem exercidas pelo Tribunal Constitucional. Nessa lição, compreende-se uma completa liberdade de previsão (constituinte-originária) de quais serão exatamente as funções em determinado contexto histórico-pontual. (...) É correto afirmar, na realidade histórica, que há funções muito distintas atribuídas aos diversos tribunais constitucionais existentes." TAVARES, André Ramos. Justiça Constitucional e suas fundamentais funções. Revista de Informação Legislativa- v.43, n. 171, p. 19-47, jul./set. 2006. Biblioteca Digital do Senado: Brasília, 2006. pp. 24-25.
ZANETI JÚNIOR, Hermes. Processo constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. pp. 174-175
DANTAS, Ivo. Constituição & Processo. ob. cit., p.
André Ramos Tavares faz severa crítica a essa situação: "É inadmissível, como função essencial a um Tribunal Constitucional, servir apenas como instância recursal (terceira ou quarta instância revisora) (...) Quando o Tribunal Constitucional confunde-se com um Tribunal Judicial, todas as funções próprias do judiciário serão, ipso facto, transferidas àquuele. Isso costuma ocorrer sempre que o Tribunal Constitucional é apresntado como Tribunal Supremo. Ocorre que, em tais circunstâncias, boa parte dessas funções é imprópria e, assim, interferirá na eficiência do Tribunal Constitucional". TAVARES, André Ramos. Justiça Constitucional e suas fundamentais funções. Revista de Informação Legislativa- v.43, n. 171, p. 19-47, jul./set. 2006. Biblioteca Digital do Senado: Brasília, 2006. p. 28,
DANTAS, Ivo. Novo processo constitucional brasileiro. Curitiba: Juruá, 2010.p.65.
A doutrina não é pacífica quanto aos conteúdos que seriam materialmente constitucionais. Pode-se dizer, todavia, incluídos nesses conteúdos, sem grande divergência, os direitos fundamentais de liberdade e a forma de organização e estrutura do Estado. O tema, deveras interessante, foge ao objeto do presente trabalho.
DANTAS, Ivo. Novo processo constitucional brasileiro. Curitiba: Juruá, 2010.p.122, dentre tantos outros momentos em que o autor frisa tais características da Lei Maior.
CANOTILHO, José Joaquim Goms. Direito Constitucional e teoria da constituição – 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2010.
ROSA, André Vicente Pires. Las omisiones legislativas y su control constitucional. Rio de Janeiro: Renovas, 2006. p.85.
Nesse sentido, aponta Eduardo Cambi que "O Poder Judiciário é um defensor objetivo e independente da ordem constitucional (higher Law), servindo como uma contraestrutura instituída ou um contrapoder que deve ser capaz de contrariar qualquer ato ou manobra violadores da Constituição." CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo. São Paulo: RT, 2009. p. 200.
DANTAS, Ivo. Novo processo constitucional brasileiro. Curitiba: Juruá, 2010.p.136.
ROSA, André Vicente Pires. Las omisiones legislativas y su control constitucional. Rio de Janeiro: Renovas, 2006. p.83.
HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional – 5ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2010. p.101. Prossegue o autor: "O controle de constitucionalidade das leis é o corolário lógico da supremacia constitucional, seu instrumento necessário, o requisito para que a superioridade constitucional não se transforme em preceito moralmente platônico e a Constituição em simples programa político, moralmente obrigatório, um repositório de bons conselhos, para uso esporádico ou intermitente do legislador, que lhe pode vibrar, impunemente, golpes que a retalham e desfiguram."
CRUZ E TUCCI, José Rogério. Precedente judicial como fonte do direito. São Paulo: RT, 2004. p. 12, Apud DIDIER JR. Curso... vol 2, ob. cit., p. 381.
CUNHA, Leonardo Carneiro da. O processo civil... ob. cit., p. 359.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Martins; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso... ob.cit., pp. 914-917. Ainda, a técnica da criação de enunciados sumulados é um dos desdobramentos dos processo de abstrativização das decisões judiciais. Ganha destaque na abstrativização do controle difuso de constitucionalidade pelo STF, ao lado de outra técnica nesse trabalho já mencionada, a da repercussão geral. Cf.: ROSA, Michele Franco Rosa. A abstrativização do controle difuso de constitucionalidade . Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3082, 9 dez. 2011. Disponível em: Acesso em 6 abr. 2013 às 18h45'.
Na verdade, o tribunal possui uma súmula com diversos enunciados. Cada um daqueles enunciados é um enunciado da súmula. A súmula representa o conjunto de enunciados.
MACEDO, Lucas Buril de; PEREIRA, Mateus Costa; PEIXOTO, Ravi de Medeiros. ob. cit., p. 530.
As medidas liminares inudita alter parsnão violam o contraditório. O contraditório, nessas decisões, é transferido para um momento posterior. O réu pode ser ouvido e a decisão modificada. A provisoriedade de tais medidas e o fato de se basearem em situações de urgência justificam a mitigação do contraditório.CUNHA, Leonardo Carneiro da. O princípio do contraditório e a cooperação no processo. Direito Constitucional: Os Desafios Contemporâneos - Uma Homenagem ao Professor Ivo Dantas. ROSA, André Vicente Pires; MONTEIRO, Roberta Côrrea de Araújo. (Coords.). Curitiba: Juruá, 2012. pp. 430-432.
DANTAS, Ivo. Novo processo constitucional brasileiro. Curitiba: Juruá, 2010.pp. 57-60.
ZANETI JÚNIOR, Hermes. Processo constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 63.
Os artigos XXX da lei 9868/99 e XXX da lei 9882/99 permitem a participação do amicus curiae e a realização de audiências públicas nos âmbito das ações de controle concentrado de constitucionalidade.
Ainda aqui, a título de provocação, é possível afirmar que sua aplicação gera menos dificuldades no âmbito da jurisdição constitucional do que na jurisdição ordinária. É que nesta importa a tão conhecida discussão a respeito da obrigação ou não das partes em cooperarem uma com a outra. Daniel Mitidiero e Freddie Didier Jr. em debate de alto nível acadêmico defendem, respectivamente, a não aplicação de um lado e a aplicação, de outro, dos deveres de cooperação às partes.
CAMBI, Eduardo. ob. cit., p. 200.
"cualquier tipo de control sobre los efectos de las omisiones legislativas no debe implicar una sustituición del legislador y el órgano que lo lleva a cabo no debe reivindicar su posición de privilegio en la elaboración del ordenamiento jurídico del Estado. El órgano al que corresponda ejercer la jurisdicción constitucional deberá respetar en su actuación unos límites bien definidos, sin olvidar nunca el protagonismo que debe tener el legislador en estos temas." ROSA, André Vicente Pires. ob. cit., p. 118.
DANTAS, IVO. Novo Processo Constitucional brasileiro. ob. cit., pp. 48-51.
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Sobre o Princípio da Cooperação na Jurisdição Constitucional stricto sensu
Murilo Teixeira Avelino
Apresentação do tema
A Constituição Federal de 1988 avançou na matéria referente ao Processo Constitucional, fortalecendo e desenvolvendo os mecanismos aptos à defesa do texto Maior. Introduzidas a Ação Direta de Inconstitucionalidade por ação e por omissão, além de posteriormente a Ação Declaratória de Constitucionalidade e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ambas pela EC 3/93), o sistema de processo constitucional stricto sensu brasileiro passou a possibilitar a fiscalização mais efetiva dos atos que afrontem a Carta. Tratam-se tais instrumentos de ações constitucionais, materializadas através de processos e que, por isso, reclamam a incidência dos princípios constitucionais do processo. Estes princípios foram elevados ao status de garantias pela Constituição, sendo de indispensável observância, salvo algumas exceções, tanto em processos de natureza subjetiva quanto objetiva.
Interessa ao presente estudo a introdução do princípio da cooperação no ceio do processo civil brasileiro, o que vem causando uma revisão conceitual e funcional de diversos institutos jurídicos clássicos, componentes desse ramo de estudo. A influência do neoconstitucionalismo e do seu corolário o neoprocessualismo ou formalismo-valorativoimpulsiona o surgimento de novas construções acerca dos princípios que regem o processo.
O modelo cooperativo impõe uma nova leitura do papel que a jurisdição desempenha, a partir de valores consagrados na Constituição da República de 1988 como o contraditório, a boa-fé objetiva, a solidariedade e a democracia participativa, fundamentos do hoje vigente Estado constitucional democrático de direito. O princípio do contraditório vem recebendo atenção especial da doutrina na medida em que sua escorreita aplicação à relação processual é fator determinante para a incidência do princípio da Cooperação e indispensável a uma decisão que materialize o ideal de justiça.
Diante da importância da atuação do poder judiciário hoje, sobrelevada pelo realce à jurisprudência do direito em nosso sistema, de suma importância se torna o estudo do princípio da cooperação. É que as decisões judiciais passam a reverberar para além do processo em que são produzidas, mormente no vigente sistema de controle de constitucionalidade concentrado. Doutro modo, no processo subjetivo observa-se espécie de objetivação das lides, na medida em que não só diretamente influenciam as partes envolvidas, mas também funcionam como precedentes aptos a fundamentar e até vincular decisões em outros casos. Os princípios do contraditório, do devido processo legal, da boa-fé, além do dever de motivação/fundamentação das decisões judiciais, surgem como institutos aptos a promover a lealdade no relacionamento entre as partes, introduzindo o juiz no diálogo processual e proporcionando uma maior legitimidade às decisões proferidas pelo órgão jurisdicional, exatamente o que propõe o princípio da cooperação processual.
O princípio da cooperação rege diversos aspectos da relação processual, precipuamente no que se refere ao diálogo entre partes, juiz, e todos os demais atores. Diversos estudos já demonstram a sua fundamentação constitucional, conquanto o tema referente à sua aplicação à jurisdição constitucional stricto sensu seja negligenciado. Acontece que o controle exercido pela Corte Constitucional – e nosso caso pelo STF no exercício dessa função – é um dos pilares indispensáveis à manutenção da supremacia da Constituição, necessário à higidez da força normativa da Carta e à concretização dos direitos fundamentais, valores tão caros ao neoconstitucionalismo. Assim, exercida a atividade decisória, deve a jurisdição ser prestada de modo eficaz e completo, na busca por uma solução justa do litígio, em respeito aos valores consagrados pelo ordenamento.
O princípio da cooperação não mais admite seja o processo visto como uma estrutura hierárquica onde as partes se submetem a um Estado juiz super poderoso, muito menos um Estado ausente, expectador do embate livre entre as partes exercendo mero papel de mediador; hoje o Estado juiz é membro do contraditório, somente se sobrelevando no momento de proferir a decisão, fruto de um diálogo democrático, ético e participativo na prestação da jurisdição. É esse o objetivo desse estudo: propor uma construção teórica em que o princípio da cooperação favoreça a manutenção do Estado Constitucional, aplicando-se diretamente ao controle concentrado de constitucionalidade, materializado em processo objetivo, onde não há propriamente partes ou lide sobre direitos subjetivos.
O neoconstitucionalismo e o modelo cooperativo de processo
Hoje se observa no direito brasileiro e em boa parte também dos países ocidentais o fenômeno chamado de constitucionalização do direito, um dos principais desdobramentos do neoconstitucionalismo. Esse movimento surge como reação à legalidade estrita, a partir do fim da II Guerra Mundial, quando, através da lei, foi possível a legitimação de regimes autoritários e antidemocráticos como os regimes nazistas e fascistas implementados nos países do eixo. Países como Brasil, Espanha e Portugal, que passaram por um processo de (re)democratização mais recentemente observaram esse processo de constitucionalização do direito, enquanto outros, como Itália e Alemanha, já desde o fim do conflito mundial.
O neoconstitucionalismo dá ênfase aos valores positivados no texto constitucional. Deixam de ser meras diretrizes que guiam a atividade política do Estado, para serem considerados normas de aplicação imediata e obrigatória, como objetivo concretizar os valores consagrados pelo ordenamento. A partir desse fenômeno a perspectiva da legalidade passa a ser vista atravésdas lentes da Constituição, em um processo de filtragem do direito infraconstitucional a fim de se adequar aosvalores consagrados na Carta Maior. É o que ocorre com o processo civil. Trata-seda necessidade de releitura de toda a principiologia processual, especialmente daqueles princípios consagrados no texto da Constituição, com aplicação imediata e geral. O direito constitucional processual volta-se para o estudo dos princípios e garantias do processo e do procedimento consagrados no Texto Maior, como instrumentos hábeis a proporcionar uma efetiva participação democrática dos sujeitos processuais na conformação da decisão.Que modelo processual seria suficiente e adequado paraabarcar todas essas demandas?
A comparação entre os modelos inquisitivos e dispositivos, típicos, respectivamente dos países de civil law e common law, não se mostra suficiente à resposta. Ambos os modelos são insatisfatórios quanto à participação das partes, do juiz e de terceiros auxiliares da justiça na solução do litígio. O sistema brasileiro, tradicionalmente associado à tradição do civil law, não mais se pode identificar, em termos estritos, com este. Já é grande a importância dos precedentes judiciais, possibilitando-se até a vinculação das decisões proferidas pelos tribunais superiores. Percebe-se que os Tribunais, em especial o Supremo Tribunal Federal, assumem um papel de importância na sociedade, dando respostas às demandas sociais de maneira mais rápida e efetiva que os legisladores. O sofisticado sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, que se por muito tempo foi baseado no modelo americano, enquanto o direito infraconstitucional era tipicamente inspirado no modelo do civil law, hoje apresenta características de ambas as tradições, na medida em que adota um esquema de controle difuso e concentrado de constitucionalidade. Por tudo, o sitema brasileiro deve ser encarado como atípico ou temperado de civil law.
O fenômeno da constitucionalização do processo faz surgir, assim, um novo modelo processual, resultado do reconhecimento pela doutrina do princípio da cooperação, pois exige o respeito ao devido processo legal, ao contraditório, à boa-fé objetiva e à plena participação dos sujeitos. É o modelo cooperativo de processo– o princípio da cooperação processualsurge como marco de um processo civil constitucionalizado, acompanhando o advento do neoconstitucionalismo e do neoprocessualismo ou formalismo-valorativo. Caracteriza-se pela posição simétrica ocupada pelo juiz em relação aos demais sujeitos durante a condução do processo. Impõe-se uma equiparação de poderes na instrução, primando pelo diálogo e participação de todos que porventura atuem, possibilitando a esta denominada comunidade de trabalhoa construção de uma decisão justa para o litígio, mais adequada à legitimação da função judicante no seio de uma democracia participativa, solidária e justa.

Neoprocessualismo ou formalismo-valorativo e processo cooperativo
O neoprocessualismo ou formalismo valorativo pode ser identificado como a faceta processual do neoconstitucionalismo. Advêm dessa relação, inclusive, as diferentes nomenclaturas utilizadas para o mesmo fenômeno. Fredie Didier Jr. prefere utilizar a denominação neoprocessualismo, poisdenota a relação com o movimento de constitucionalização do direito decorrente do neoconstitucionalismo. Doutro modo, Daniel Mitidiero prefere a denominação formalismo-valorativo na medida em que demonstra uma reconstrução do formalismo processual, que não deixa de perder importância, mas recebe uma releitura diante dos novos valores consagrados pelo neoconstitucionalismo, não obstante tome os termos como sinônimos.
E é exatamente esta a característica principal do formalismo-valorativo. O processo civil não pode ficar a margem do movimento constitucional, até porque diversos dos seus princípios encontram base normativa na Constituição, devendo permanecer coerente com o ideal democrático e solidário da Carta de 1988. Impõe-se a aplicação, no processo, do valor da igualdade material consagrado na Constituição da República; não somente, mas de outros, como a solidariedade social, a democracia participativa, o contraditório, a segurança jurídica e a boa-fé objetiva. Esta a nova acepção do processo inserido em um sistema que reconhece a normatividade da Constituição, assegura o reconhecimento da indispensabilidade das garantias constitucionais do processo, ao mesmo tempo em que faz incidir tais valores também sobre o processo constitucional, mormente nas ações constitucionais de controle concentrado de constitucionalidade, onde, feitas as devidas adaptações procedimentais, incidem as garantias do processo. O modelo de processo cooperativo deve ser seguido também para na jurisdição constitucional stricto sensu, sendo com ela compatível.
O processo cooperativo e suas características principiológicas informam o processo em todas as suas fases de desenvolvimento. Sem embargos, mesmo no momento de proferir a sentença, quando o magistrado assume uma posição assimétrica, devem ser observados os valores de colaboração. Assim, o formalismo-valorativo materializa-se no modelo de processo cooperativo, regido pelo princípio da cooperação e pelos demais princípios constitucionais do processo.
O princípio da cooperação processual.
O princípio da cooperação processual surge como marco de um processo civil constitucionalizado, fruto do neoconstitucionalismo. A Constituição assume posição central no ordenamento jurídico, irradiando valores, princípios e regras a todos os demais ramos do direito. O processo civil não fica de fora, absorvendo a influência das normas e preceitos constitucionais.
O princípio da cooperação representa uma virada na concepção do processo civil moderno. Os atores processuais são postos em posição simétrica em uma relação de colaboração. A perspectiva da relação processual muda, de modo a não mais identificar-se com o processo adversarial – com predomínio de atuação das partes – ou inquisitivo – com predomínio de atuação do juiz – mas sim com um processo cooperativo. Afirma-se a aplicação dos valores consagrados na Constituição diretamente ao processo civil.
São exatamente tais valores de solidariedade, participação, além da aplicação direta dos princípios e dos direitos e garantias fundamentais, que regem a relação processual independente da natureza subjetiva ou objetiva. O princípio da Cooperação, de origem e base constitucional, encontra assim seus fundamentos em outros princípios, com destaque para o Contraditório, o Devido Processo Legal e a boa-fé objetiva. Além deles, os fundamentos de democracia participativa e solidariedade social, consagrados Carta de 1988.
O devido processo legal e o princípio da cooperação
O princípio do Devido Processo Legal é um instituto Medieval, datado do sec. XIII. Objetivava o controle do exercício do poder pelo monarca, na idéia de que o direito vincula até a mais alta autoridade do povo, que não pode praticar atos contrários ao ordenamento. Essa vinculação do monarca à lei é a primeira semente do que vem se entender por Estado de Direito, nascendo o devido processo legal como um instrumento de combate à tirania.
Várias garantias – hoje expressas – do processo adquiriram natureza de princípios ou sub-princípios constitucionais do direito processual a partir do devido processo legal, por exemplo: princípio do contraditório, princípio do juiz natural, princípio da proteção da confiança, princípio da duração razoável do processo, princípio da boa-fé processual, princípio da eficiência, etc. Hoje são autônomos, mas como produtos do devido processo legal compõem, historicamente, o que se entende como processo devido.
Deixando de lado aspectos históricos, aponte-se que o Devido Processo Legal é a versão civilista do due processo of law. Em Portugal, a referência é a "processo equitativo", na Espanha seria "processo devido". Tais variações são utilizadas pela doutrina e jurisprudência brasileiras. No ordenamento jurídico brasileiro como hoje se sistematiza, observando-se a força normativa da Constituição, poderia falar de um "devido processo constitucional". O significado é o mesmo.
Como direto fundamental, o Devido Processo Legal incide sobremaneira no processo,tanto naqueles de natureza subjetiva quanto nos de natureza objetiva, na medida em que se aplica aos atos de todos os participantes, corroborando com a imagem de comunidade de trabalho e de comunicação, intimamente ligada ao processo cooperativo.
Nesse sentido, deve ser compreendido o Devido Processo Legal em duas dimensões, uma formal e outra substancial. A dimensão formal, chamada de Devido Processo Legal Procedimental, é o conjunto de garantias processuais acima já referidas como desdobramentos desse princípio. A dimensão substancial é chamada de Devido Processo Legal Material e nasceu da jurisprudência americana, em virtude da necessidade de critérios materiais informadores de um processo devido e justo, pois, naquele sistema não se observa com a mesma intensidade a positivação na Constituição de direito e garantias como nos ordenamentos típicos de civil law. Construiu-se uma dimensão substancial do devido processo legal para, através de um recurso retórico, proteger direitos fundamentais implícitos.
No Brasil, a dimensão substancial é compreendida de modo diverso dos EUA. O Supremo Tribunal Federal – responsável por construir a doutrina brasileira do Devido Processo Legal Substancial – utiliza-se da estrutura de cláusula aberta do preceito normativo para entendê-lo como a exigência de proporcionalidade e razoabilidade nas decisões judiciais. A razão dessa aplicação remete a não haver menção expressa na Constituição Federal a positivação da proporcionalidade e da razoabilidade, ao mesmo tempo em que reconhece rol dos direitos fundamentais como meramente exemplificativo.
Não obstante algumas críticas apontadas por Fredie Didier Jr. a esta concepção, o Devido Processo Legal como princípio e como direito fundamental – art. 5°, LIV da CRFB – é indispensável à consolidação do modelo processual cooperativo e fonte normativa constitucional do princípio da cooperação processual no direito Brasileiro. Enquadrar o Devido Processo Legal no neoconstitucionalismo é tratá-lo como Devido Processo Constitucional, pautado pelos valores da justiça, participação, solidariedade e lealdade.
O contraditório e o princípio da cooperação
O princípio do Contraditório está consagrado no art. 5°, LV, da Constituição Federal e garante aos litigantes o direito de exercer todos os meios de defesa à disposição, na busca do convencimento do juiz. É o direito de participar do processo com poder de influência. O princípio do contraditório deve ser analisado em duas dimensões, uma formal e uma substancial.
A dimensão formal desse princípio garante a participação no processo. É o direito de ser ouvido, de atuar efetivamente no decorrer dos atos de prestação da jurisdição. É a garantia de participação no processo. Já a dimensão substancial é o direito de influenciar efetivamente a decisão do magistrado. Tais facetas são complementares, pois de nada adiantaria a oportunidade de participar (aspectos formal), se não houver a possibilidade de influenciar a decisão. Permite-se a interferência dos participantes no processo através de argumentos, provas, alegações e todos os demais instrumentos probatórios, que deverão ser levados em consideração na decisão. De todo inefetiva a garantia de participação se ela não exigisse do magistrado, no momento de proferir a decisão, uma análise que leve em conta os argumentos e alegações trazidos por aqueles que participaram do processo.
O contraditório possui também um viés impositivo. Exige que tanto as partes como o juiz e de todos que de alguma forma atuem no processo motivem e submetam seus atos ao debate. As decisões, alegações, atos e posicionamentos lastreados em questões sobre as quais não houve a oportunidade de discussão ferem frontalmente o princípio do contraditório na perspectiva contemporânea. Ao trazer questões ex oficio à fundamentação das decisões, o julgadordeve antes levá-las ao contraditório das partes.
Essa aplicação contemporânea do contraditório é expressamente consagrada no projeto do novo código civil, tanto na cláusula geral do artigo 5°, quanto na redação dos arts. 7° e 10 do projeto do novo CPC.
O contraditório, em seu viés substancial, demonstra íntima relação com o princípio da cooperação. Especialmente no que refere ao dever de esclarecimento, que deve ser efetivado para possibilitar o exercíciodo contraditório. Não só o juiz, mas todos aqueles que atuem no processo têm o direito-dever de esclarecer os demais sobre o seu posicionamento, de modo leal, para que assim a marcha processual se desenvolva em busca de uma decisão justa.
A boa-fé objetiva e o princípio da cooperação
O processo, pra ser devido, tem que ser leal. Assim, como já referenciado, um processo pautado pelo princípio do Devido Processo Legal tem que também o ser pela boa-fé. O princípio da boa-fé tem origem na doutrina civilista do direito privado, eminentemente com aplicação no direito das obrigações. Contudo, o processo de constitucionalização do direito o faz figurar também como princípio constitucional que, não obstante implícito, tem sua incidência reconhecida no processo.
O princípio da boa-fé possui duas acepções: a boa-fé objetiva e a boa-fé subjetiva. A boa-fé objetiva é espelhada pela atuação leal, é uma norma que impõe um determinado padrão de comportamento, considerado como probo e legítimo. Já a boa-fé subjetiva é um estado mental, psicológico, de acreditar que se está atuando com lealdade e probidade. É a boa-fé objetiva que informa o processo. Em nível constitucional é um princípio implícito, corolário do devido processo legal, do valor da justiça e do princípio da segurança jurídica. Há, contudo, quem encontre fundamentação para a boa-fé em outros princípios constitucionais, como a dignidade da pessoa humana, ou princípio da solidariedade.
Já infraconstitucionalmente, a boa-fé é um princípio explícito. É o art. 14, II do Código de Processo Civil, transmutado para o artigo 80, II do Projeto do novo CPC, nos mesmos termos. Esse princípio, inserido em um sistema que consagra o princípio da Cooperação processual, deve-se destinar a todos que participam do processo, partes, juiz, auxiliares, terceiros e qualquer outro que nele atue. Antente-se para acórdão proferido em sede de Embargos de Declaração no HC 101.132-ED, onde o Supremo Tribunal Federal expressamente trata da boa-fé exigida do juiz.
A boa-fé é mais um elemento que possibilita afirmar as bases constitucionais do princípio da Cooperação. Um processo cooperativo exige a necessária observância do dever de lealdade por todos os sujeitos da relação processual.
Democracia participativa, solidariedade social e o princípio da cooperação
O Estado Constitucional de Direito consagrado pela Constituição Federal de 1988 traz como fundamentos da República, dentre outros, em seu artigo 1°, a cidadania e a dignidade da pessoa humana. Tais fundamentos são indispensáveis à percepção de que vivemos uma sociedade democrática, onde a todos é concedida a possibilidade de participação ativa na vida política do país. Doutro modo, a solidariedade social fundamenta a exigência de atuação em prol do bem comum por parte dos cidadãos e de todo o aparato estatal.
Tais exigências constitucionalmente estabelecidas se aplicam à relação processual. O processo em um Estado constitucional democrático de direito deve ser baseado na solidariedade, participação e cooperação entre seus atores –mais uma amostra do embasamento constitucional do princípio da Cooperação. Um processo solidário deve contar com a participação de sujeitos compromissados com a verdade, a justiça e a manutenção da supremacia da Constituição. "O valor participação, a propósito, constitui base constitucional para a colaboração no processo."
Indispensável, pois a relação do princípio da Cooperação com valores de participação democrática e solidariedade social, na medida em também compõeseu arcabouço constitucional, legitimando sua incidência direta no processo.
A prestação da jurisdição no âmbito do Processo Cooperativo
Um estudo da Jurisdição sob a lente do processo cooperativo exige uma atenção especial à relação entre processo e Direito Constitucional. Deve-se destacar três recentes mudanças sofridas por este ramo do direito, fruto do neoconstitucionalismo, e que são responsáveis pela construção de um processo pautado pelos valores constitucionais.
A primeira decorre do reconhecimento da eficácia normativa da Constituição, vista como conjunto de normas aplicáveis diretamente, não somente como um projeto político, de diretrizes de governo e com baixa densidade normativa. Podem as normas constitucionais, especialmente as definidoras de direitos e garantias fundamentais servirem, somente elas, à fundamentação das decisões judiciais, pois capazes de produzir efeitos concretos independente de atuação legislativa. Por outro lado, o sistema processual deve estar de acordo com os princípios e regras constitucionais. O próprio Código de Processo Civil deve respeitar as normas a si atinentes na Constituição Federal.
Doutro modo, nosso sistema de jurisdição constitucional tornou-se mais complexo após a Constituição de 1988, expandindo-se as discussões acerca de matérias e normas constitucionais, com o aumento das hipóteses de controle difuso e concentrado de constitucionalidade. Essa consagração das hipóteses de controle dos atos administrativos e legislativos sob a ótica da Constituição fortaleceu sua supremacia e possibilitou, por outro lado, a consolidação da idéia de efeitos vinculantes à certas decisões dos tribunais e o aumento de importância da jurisprudência constitucional.
Ainda, há de se atentar para a contemporânea Teoria dos Direitos Fundamentais, que compreende tais direitos em uma dupla dimensão. São normas que estruturam o sistema jurídico – dimensão objetiva – e normas que instituem direitos – dimensão subjetiva. Possibilitam a construção de um sistema de direito neles baseado e, por outro lado, são direitos humanos com aplicabilidade universal e imediata.
Destacadas tais perspectivas, não há como estudar o processo apartado do Direito Constitucional. Há direitos fundamentais processuais (como as já destacadas garantia do contraditório, devido processo legal, boa-fé objetiva) que devem reger a atuação de todos os sujeitos do processo –partes, juiz e demais intervenientes, como peritos e técnicos. Ainda, além dos remédios constitucionais, instrumentos processuais inseridos na constituição com o fim específico de proteger os direitos fundamentais nela consagrados, tais direitos devem ser observados e aplicados em todos os processos. Deve-se reconhecer, assim, uma plubicização do processo, pois a influência dos precedentes e a aplicação direta e imediata dos princípios consagrados na Constituição fazem com que além do interesse particular tutelado no processo, haja o interesse público na consecução de um resultado justo, fruto de um processo que respeite os ditames constitucionais, isso ao lado da expansão da jurisdição constitucional stricto sensu em nosso ordenamento, através de um sistema processual de caráter eminentemente objetivo.
Nesse contexto, sem embargos da posição de Daniel Mitidiero, adquire destaque o estudo da Jurisdição. É através dela que o Estado Juiz oportuna a aplicação de todos os princípios, regras e direitos fundamentais consagrados no texto constitucional à relação processual. No sentido de proporcionar uma nova leitura desse instituto no âmbito do neoconstitucionalismo e do formalismo valorativo necessário um retorno às suas bases conceituais. Por isso, deve-se dar destaque a uma pretensa definição dessa figura.
Define-se Jurisdição, em linhas gerais, como a função atribuída a terceiro imparcial para, mediante um processo, reconhecer, efetivar ou proteger situações jurídicas concretamente deduzidas, de modo imperativo e criativo em decisão insuscetível de controle externo e com aptidão para coisa julgada.
A partir dessa definição pode-se imiscuir um pouco no real significado do instituto. Caracteriza-se a Jurisdição pelo exercício de um terceiro que não é parte na lide (forma de heterocomposição de conflitos). Normalmente é o Estado, na função de juiz, que assume tal função. Pode-se dizer, que em um Estado de Direito a Jurisdição é monopólio estatal.
A jurisdição é substitutiva. Substitui a vontade das partes pela vontade emanada do órgão julgador. Esse órgão julgador Estatal deve ser imparcial, ou seja, um terceiro desinteressado no resultado final do processo, preocupado somente com a solução justa do conflito. De se apontar que imparcialidade não se confunde com neutralidade. O juiz não é neutro, nenhum dos atores processuais é neutro. Todos trazem consigo uma carga de experiência que faz com que diante dos conflitos haja uma reação, tendendo a assunção de determinado posicionamento.
Nessa linha, toda atividade jurisdicional deve ser exercida através de um processo. A jurisdição trabalha sempre sobre um problema concreto, posto à solução através do processo. Toda atividade jurisdicional recai sobre um caso, ainda que se analise, em abstrato, uma norma jurídica – é o caso do controle de constitucionalidade abstrato, sob o qual se debruça a jurisdição constitucional.
O exercício da Jurisdição é um ato de poder, um ato de império do Estado. Isso não significa, contudo, que a decisão é formada sem qualquer diálogo entre os atores processuais, muito pelo contrário. A decisão, produto final da atividade jurisdicional, é fruto de uma atividade criativa. O já observado princípio do contraditório encontra aplicação exatamente aqui, na inclusão do juiz nesse ambiente cooperativo que deve ser o processo, voltado à solução justa do litígio. A atividade jurisdicional reconstrói o sistema jurídico através de um diálogo legitimador entre juiz e demais sujeitos, que possibilita ser proferida a decisão considerando todos os argumentos e alegações trazidos à baila.
O processo decisório, fruto da atividade jurisdicional, assume importante papelno modelo do formalismo-valorativo, funcionado em duas dimensões complementares: o juiz cria a norma jurídica para o caso concreto, ao mesmo tempo em que cria também uma norma jurídica modelo para casos futuros semelhantes àquele. Viabiliza esse processo de criação de precedentes a impossibilidade de controle externo das decisões judiciais. A decisão judicial tem aptidão para a definitividade. A partir de determinado momento, nem mesmo a própria jurisdição pode rever seus atos.
O juiz, ao mesmo tempo em que assume, no processo democrático, a posição de sujeito do contraditório, deve propiciar um ambiente de diálogo que favoreça a tomada de uma decisão justa. A sua justificação se sustenta na noção de democracia constitucional, como guardião dos direitos fundamentais, na tutela tanto das maiorias quanto das minorias.
Essa decisão não é aquela que somente faz justiça entre as partes envolvidas no litígio, possibilitando uma solução restrita ao caso concreto. A solução justa, objeto de uma prestação efetiva da jurisdição, é o ato final de um processo regido pelos princípios constitucionais e direitos fundamentais, que tendo proporcionado amplo debate, é capaz de servir como elemento de pacificação social, pois concretiza os valores do sistema processual constitucional vigente. Tal raciocínio, aponte-se, se aplica ao sistema de jurisdição ordinária e, com muito mais intensidade, ao sistema de jurisdição constitucional strictuo sensu, pois que as decisões ali proferidas apresentam efeitos vinculantes e erga omnes.
Por isso, um processo cooperativo, que sofre a incidência do princípio da Cooperação, relaciona-se intimamente com uma necessária releitura do instituto da Jurisdição, para que este se adapte aos novos valores, possibilitando a legitimação das decisões judiciais no seio de uma sociedade solidária e participativa.
A jurisdição constitucional
"A jurisdição constitucional representa a grande invenção contramaajoritária, na medida em que serve de garantia dos direitos e da própria democracia", afirma Cambi, referindo-se à função contramajoritária das Cortes Constitucionais. Contudo, a doutrina não é pacífica a respeito da delimitação do objeto da jurisdição constitucional. Na verdade, o seu conteúdo varia de acordo com o sistema de controle de constitucionalidade e de proteção das liberdades observado. Sistemas que adotam um controle difuso de constitucionalidade espraiam o exercício da jurisdição constitucional pelos vários órgãos do judiciário, enquanto sistemas de controle concentrado de constitucionalidade deixam à competência exclusiva de Cortes ou Tribunais Constitucionais o exercício dessa jurisdição especial.
O Brasil adota um sistema misto, dos mais completos e complexos de controle difuso e concentrado de constitucionalidade, o que faz com que nosso ordenamento tenha seu desenho particular no que concerne à jurisdição constitucional. Não se pode associar essa jurisdição especial somente à aplicação da Constituição pela atividade judicial, pois que tal raciocínio amplia demasiadamente o instituto e diz mais do que realmente se deseja. Observe-se, qualquer juiz está apto a decidir baseado na Constituição, aplicando diretamente suas regras e princípios e mesmo assim não necessariamente estará exercendo a jurisdição constitucional. O instituto, em verdade, quer representar a defesa da Constituição, dos seus valores, princípios e regras. Ora, não se trata aqui da aplicação da constituição na jurisdição ordinária, mas sim dos instrumentos de proteção que a própria Carta oferece para sua defesa.
Ainda vaga e ampla é a definição. Este trabalho, contudo, não tem a pretensão de esgotar o tema, primeiro porque os limites do estudo não possibilitam tal feito, depois, porque em virtude das variações nos diversos sistemas jurídicos que o adotam, não se pode ir à fundo em uma definição, para que assim não se exclua tal ou qual ordenamento daquilo que se poderia entender por jurisdição constitucional. Importa, sim, o seu objeto. A doutrina, quando se refere à jurisdição constitucional lato sensu, inclui todas as ações constitucionais de defesa dos direitos fundamentais e da própria Constituição; quando se refere à jurisdição constitucional stricto sensu, refere apenas às ações voltadas ao controle concentrado de constitucionalidade das normas– as garantias constitucionais da Constituição – e, nesse caso, ao lado da jurisdição constitucional das liberdades, referente aos remédios constitucionais processuais.
A nós interessa o seguinte: a jurisdição constitucional está necessária e intimamente ligada a um Tribunal ou Corte Constitucional. Esse órgão, responsável pelo controle dos atos normativos e/ou executivos do Poder Público que firam a Constituição pode adquirir natureza e forma de atuação variada a depender do ordenamento jurídico sobre o qual se debruce. É o responsável pelo processo e julgamento das questões concernentes à manutenção da supremacia da Constituição. Na França, o Conseil Constitutionnel é órgão político, afastado do Judiciário; em Portugal, por outro lado, o Tribunal Constitucional é órgão do jurisdicional, possuindo seus membros as garantias da magistratura. No Brasil não há sequer um órgão que se possa chamar de Corte Constitucional. O Supremo Tribunal Federal, Corte Suprema da Nação, lhe faz às vezes, exercendo efetivamente a jurisdição constitucional stricto sensu e em alguns casos a jurisdição constitucional das liberdades, além, é claro, de sua competência recursal, como órgão máximo do Poder Judiciário.
A jurisdição constitucional, como já se pode perceber, pode ser dividia em dois ramos: a jurisdição constitucional das liberdades e a jurisdição constitucional stricto sensu. A primeira trata da proteção dos direitos fundamentais consagrados na Constituição Federal e tem como instrumentos de processo constitucional os remédios constitucionais amplamente consagrados. São meios processuais céleres que a Carta possibilita o manejo a qualquer indivíduo lesado ou ameaçado no exercício das liberdades fundamentais. Destaquem-se: o Mandado de Segurança, o Habeas Corpus, o Habeas Data, o Mandado de Injunção e a Ação Popular.
Objeto desta análise, contudo, é a jurisdição constitucional em sentido estrito, na medida em que se dedica ao controle de constitucionalidade abstrato, concentrado. Tem como instrumentos processuais para sua efetivação as Ações Diretas de Inconstitucionalidade por ação e por omissão, a Ação Declaratória de Constitucionalidade e a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental – as duas últimas incluídas no texto pela Emenda Constitucional 3/93. Tais ações conformam o sistema de processo constitucional stricto sensu brasileiro, concretizado e desenvolvido sob a égide da Constituição de 1988, adquirindo autonomia procedimento com as leis 9869/99 e 9882/99. São ações constitucionais, materializadas através de processos, devendo sobre eles incidir os princípios constitucionais do processo. Ocorre, todavia, que se trata de processos de natureza objetiva, onde não há propriamente lide, partes, conflito de interesses subjetivos entre sujeitos em oposição.Na jurisdição constitucional stricto sensu o que se promove é a defesa da Constituição contra atos que lhe venham a ferir, ou seja, há um interesse objetivo na solução da lide, um interesse pela preservação da ordem constitucional. Essa especialidade que caracteriza a jurisdição constitucional em sentido estrito faz com que tradicionalmente se dispense a incidência de alguns princípios constitucionais do processo nas ações de controle concentrado de constitucionalidade. São eles: o princípio do pleno acesso ao Judiciário (CF, art. 5°, XXXV) e o princípio do contraditório (CF, art. 5°, LV).
O Tribunal Constitucional e manutenção da higidez constitucional
A Constituição é vista como norma suprema do ordenamento. A supremacia da Constituição pode ser retratada tanto do ponto de vista formal quanto material. Formalmente é a norma suprema porque posta pelo Constituinte originário, é a tomada de decisão inaugural do ordenamento que, para sofrer qualquer tipo de modificação, exige um processo mais moroso e complexo se comparado à elaboração de qualquer outra espécie normativa – no Brasil, o art. 60 da CRFB elenca o processo de Emenda à Constituição. Sob o ponto de vista material, a Constituição positiva no ordenamento os valores mais caros à estruturação de um ordenamento democrático, com destaque aos direitos fundamentais, matéria de grande importância para o Constitucionalismo moderno. Ocorre, todavia, que não basta declarar a supremacia da Constituição, necessário é dotá-la de instrumentos capazes de garantir seja respeitada a supralegalidade e a imutabilidade relativa de seu conteúdo.
A partir do Estado Constitucional pode-se falar da necessidade de defesa ou garantia da Constituição, pois a democracia constitucional ficaria enfraquecida se não se assegurasse um mínimo de garantias e sanções contra atos não conformes com o texto. Três requisitos são postos como indispensáveis à manutenção e concretização da supremacia constitucional: ser escrita, rígida e ter um órgão competente para o controle de constitucionalidade das leis. Estes são os instrumentos que evitam o desrespeito à Carta, pois impõem limitações e dificultam a tomada de posição que com ela seja contrária. A função do Tribunal Constitucional, como Guardião da Constituição, é a de exercer o controle externo dos atos do poder público que venham a atentar contra a ordem constitucional– é este o órgão responsável pelo controle concentrado de constitucionalidade. Não se pode deixar o texto maior de um ordenamento jurídico nas mãos de maiorias parlamentares momentâneas, daí a rigidez constitucional, que dificulta politicamente a modificação do texto. Mesmo assim, não basta proteger a Constituição do Poder Legislativo, devendo-se estabelecer um órgão com capacidade para decidir sobre a constitucionalidade das normas elaboradas sob o signo do texto: figura a Corte Constitucional como instância precipuamente apta a expurgar essa norma do ordenamento. Machado Horta referencia que "a defesa da Constituição é, também, e principalmente, um problema técnico-jurídico", na medida em que a rigidez representa o mais elevado grau de supremacia política da Constituição, enquanto o controle de constitucionalidade corresponde à sua consolidação técnico-jurídica. O Tribunal Constitucional é órgão derivado da própria Constituição, com atribuições indispensáveis e decisivas, previsto como mecanismo a serviço de sua proteção.
A Constituição, assim, estrutura um sistema de jurisdição especial, um sistema processual específico para possibilitar esse controle de constitucionalidade.A função primordial da Corte ou Tribunal Constitucional é exatamente está: proteger a Lei Maior contra atentados, contra o seu desrespeito objetivo por ato ou omissão do Poder Público e seus agentes políticos. Daí, indispensável a existência desta figura na manutenção da higidez constitucional.
Resta atentar, à forma como deve atuar a Corte Constitucional, destacadamente no momento de proferir suas decisões.
O dever de motivação/fundamentação das decisões judiciais
A decisão proferida no exercício da função jurisdicional é um texto jurídico. Da interpretação desse texto resultam, ao menos, duas normas, uma individual, outra geral. A norma jurídica individualizada é aquela que regula o caso concreto submetido ao órgão julgador, situa-se no dispositivo. Já a norma jurídica geral é uma norma produzida pela jurisdição através de um processo indutivo – o juiz examina um caso e generaliza a sua solução. A partir de um problema concreto surge uma solução aplicável a uma generalidade de casos futuro semelhantes.Trata-se, assim, do precedente.
O precedente é a decisão judicial cujo núcleo essencial pode servir de diretriz para julgamento futuro de caso análogo. "todo precedente é composto de duas partes distintas: a) as circunstâncias de fato que embasam a controvérsia; e b) a tese ou o próprio princípio jurídico assentado na motivação (ratio decidendi) do provimento decisório". Não obstante a referência seja à eficácia persuasiva do precedente, essa característica pertence à razão de decidir ou ratio decidendi ou, como preferem os americanos, a holding. É a tese jurídica consignada na decisão, que deve ser posta na fundamentação, pois com base nela se é que se chegará a uma conclusão do caso em análise. A ratio decidendise identifica "não com a decisão do caso concreto, mas com a razão jurídica da decisão", conforma uma tese jurídica geral, capaz de desprender-se do incidente para ser aplicada a outras situações concretas semelhantes.Quando um precedente é reiteradamente aplicado em um juízo, há a formação da jurisprudência. Tornando-se dominante aquele entendimento, podem os tribunais editarsúmulas, transformando em texto a norma geral construída jurisprudencialmente. O entendimento jurisprudencial é a norma. A súmula é o texto dessa norma, é o seu enunciado.No exercício da jurisdição constitucional stricto sensu, todavia, em função dos efeitos vinculantes e erga omnes da decisão, a ratio decidendi já nasce vinculando a administração pública e os demais órgãos do Poder Judiciário, devendo ser observada, sob pena de ensejar Reclamação Constitucional.
Com o respeito aos precedentes ou – como originalmente denomina-se na tradição da common law – ao stare decisis a resposta do judiciário às questões postas em juízo torna-se mais previsível, o que possibilita o aumento da confiança depositada no judiciário, preservando a sua legitimidade.
O processo de convencimento do julgador, como já exaustivamente apontado, há de ser fruto de um diálogo cooperativo entre todos os sujeitos da relação processual, em vista daí ser obtida a justa decisão para o caso concreto. É esse processo comunicativo que legitima a atuação do juiz como representante estatal na solução do conflito e na conseqüente formação de uma norma geral aplicável a outros casos semelhantes.
Nesse processo de produção normativa, a motivação/fundamentação da decisão judicial é elemento chave. É a própria Constituição, inclusive, que exige sejam motivadas todas as decisões judiciais, sob pena de nulidade (art. 93, IX). O dever de motivação/fundamentação das decisões judiciais não é um princípio, mas uma regra que impõe a demonstração das razões de decidir.O juiz, na fundamentação, faz um discurso com duas dimensões: a dimensão interna ao processo, e a dimensão externa, formando precedente sobre a matéria.Denota-se, assim, que a motivação da decisão judicial reverbera para além do grau de jurisdição donde se prolata, mormente nos casos do controle concentrado de constitucionalidade e os já mencionados efeitos da decisão.
Contraditório e dever de motivação da decisão relacionam-se intimamente. É na fundamentação onde juiz dará resposta às alegações levantadas ao longo do debate. Se háalegações e o juiz não motiva para decidir, está garantindo apenas um contraditório formal, ignorando o que tinham a dizer e conseqüentemente não respeitando o contraditório material. A motivação é uma resposta necessária, é um corolário do contraditório.
O dever de motivação/fundamentação das decisões judiciais exerce papel de destaque no processo informado pelo princípio da cooperação. Uma análise mais aprofundada dessa relação possibilita demonstrar como esse modo de prestação da atividade jurisdicional proporcionalegitimação democrática ao Estado Juiz, ao mesmo tempo em que encontra uma solução justa, baseada do contraditorio, devido processo legal e boa-fé, apta a reafirmar a supremacia da Constituição.
A jurisdição constitucional strictu sensu e o princípio da cooperação processual
Fez-se referência anteriormente a não aplicação dos princípios do pleno acesso ao judiciário (CF, art. 5°, XXXV) e do contraditório (CF, art. 5°, LV) nos processos de controle concentrado de constitucionalidade. Em verdade, o art. 103 da CRFB, ao tratar dos legitimados ativos à propositura de ADI e ADC acaba por limitar, ao menos na jurisdição constitucional stricto sensu o acesso à jurisdição constitucional. Todavia, é possível afirmar, sem a pretensão de esgotar o tema que foge ao objeto do presente estudo, que a vigente Constituição ampliou, em muito, a possibilidade do manejo de ações de controle concentrado de constitucionalidade. É que sob a Constituição anterior somente o Procurador Geral da República possuía legitimidade ativa para propor as ações de controle concentrado. Hoje, com a expansão dos legitimados, o acesso à Corte Constitucional está ampliado, favorecendo o regime democrático e proporcionando que vários seguimentos de representação popular proponham tais ações constitucionais. Assim, apesar de realmente não haver um acesso direto, há de se reconhecer sua amplitude em consonância com o sistema de processo constitucional consagrado no texto de 1988.
Interessa, em verdade, a afirmação a respeito da não aplicação do princípio do contraditório no âmbito das ações de controle concentrado de constitucionalidade perante o Tribunal Constitucional. Justifica-se na ideia – em traços gerais e ressalvada doutrina em contrário – de que tais ações se materializam através de processos objetivos, sem partes, sem oposição de direitos subjetivos controvertidos. Antes do movimento neoprocessualista era possível tomar como verdade. Hoje, todavia, ainda que não se possa afirmar a plena aplicação do princípio do contraditório no sistema processual constitucional em sentido estrito, há de se fazer ressalvas à sua negativa. É que o contraditório surge como valor-fonte do processo democrático, não se podendo negar aplicação no sistema processual que visa preservar justamente a Constituição. Ora, o contraditório moderno, tanto em sua acepção formal quanto material, impõe a participação do juiz em simetria com os demais sujeitos durante a condução do processo. O magistrado, contemporaneamente, é introduzido como sujeito do contraditório, devendo-se reconhecer que, mesmo não havendo propriamente partes nas ações de controle concentrado de constitucionalidade, a ele se obriga não somente ouvir, mas levar em consideração os argumentos trazidos à tona por todos aqueles que participem do processo. Nesse caso, o contraditório nas ações de natureza objetiva, se materializa na fundamentação dos acórdãos da Corte Constitucional que demonstra ter levado em conta (por mais que refute) os argumentos trazidos por quem propôs a ação, pelo Procurador Geral a República, pelo Advogado Geral da União, pelo eventual amicus curiae, ou por qualquer um que se tenha pronunciado em audiências públicas. Aí está a enorme importância da regra constitucional do art. 93, IX da CRFB.
Desse modo, quando se afirma a incidência do princípio da cooperação processual no âmbito da jurisdição constitucional stricto sensu o faz com as mesmas bases constitucionais que fundamentam sua incidência na jurisdição ordinária. Todos os sujeitos processuais devem necessariamente se guiar pelo princípio da cooperação, mormente, a eles se impõem os deveres de auxílio, prevenção, consulta e esclarecimento. O princípio da cooperação vincula a todos, pois visa proporcionar a conformação de uma decisão judicial mais justa, e que neste caso, mais do que em qualquer outro, deve respeitar e afirmar a supremacia da Constituição.
Além disso, a vinculação aos deveres de cooperação pode servir como instrumento limitador da atuação da Corte Constitucional, impedindo a criação de um "'superpoder' suscetível de abusos e desvios", o que comprometeria a Separação dos Poderes, componente também do núcleo essencial da Constituição brasileira. Se na decisão obriga-se externar as razões de decidir (mais uma vez o art. 93 IX da CFRB), favorecendo o controle daquela decisão, sem dúvida o princípio da cooperação, destacadamente naquilo que tange à sua ligação umbilical com o dever de fundamentação das decisões judiciais, fortalece os checks and balances e a interdependência recíproca dos Poderes.
A declaração de inconstitucionalidade de uma norma é medida excepcional a ser tomada somente quando necessária à manutenção da ordem constitucional, por isso, deve vir acompanhada do respeito ao dever de motivação das decisões e ao princípio da cooperação e seus corolários, para que assim não se banalize o controle judicial de constitucionalidade - efetivamente, é dever da Corte Constitucional explicitar, sem abrir espaço a dúvidas, todas as razões que levarão à declaração de (in)constitucionalidade. O Tribunal Constitucional tem de se limitar à interpretação do texto constitucional para que não transforme sua prerrogativa em um monopólio, interferindo indevidamente na competência de outros órgãos do Estado, agindo subsidiariamente e somente naquilo que provocado.
Se a jurisdição é exercida pelo poder com maior déficit de legitimação entre os três da divisão clássica de Montesquieu, qual seja o Poder Judiciário, é a atividade de proteção da supremacia da Constituição que o legitima. Tido como carente de legitimação democrática na medida em que seus componentes não são eleitos pelo povo ou por seus representantes, mas através de critérios técnicos, diferente do que ocorre com Executivo e Legislativo, é exatamente da falha deste sistema que se impõe a necessidade da jurisdição constitucional stricto sensu, pois agora se entende, com muito mais razão, a afirmação anteriormente feita a respeito da impossibilidade de se deixar a Constituição nas mãos de maioria parlamentares eventuais. Ora, nesse exercício do controle concentrado de constitucionalidade, indispensável que a Corte respeite o dever de motivação de suas decisões e, como demonstrado, o princípio do contraditório, aptos a fortalecer a legitimidade de seus julgados.
Desse modo, aplicar o princípio da cooperação processual à jurisdição constitucional no exercício do controle concentrado de constitucionalidade é reforçar o papel do Guardião da Constituição do Tribunal Constitucional, na medida em que sinaliza-se a participação leal, legal, em contraditório e acima de tudo em cooperação dos sujeitos processuais na busca pela solução que concretize os valores constitucionais. Não há como negar que o modelo de processo constitucional stricto sensu, deve ser um modelo cooperativo de processo.
Conclusões
A adoção do princípio da cooperação processual, perante o formalismo-valorativo, parece ser uma tendência natural e já iniciadano sistema processual brasileiro, em vista da influência do neoconstitucionalismo em nosso ordenamento e da miscigenação entre as tradições do civil law e do common law que, no Brasil, possibilitam a configuração de um sistema processual atípico. Tendo como regentes do processo os princípios consagrados explícita e implicitamente na Constituição, em especial o princípio da cooperação, além da incidência direta dos direitos fundamentais, ganha destaque a participação do juiz como sujeito do contraditório judicial, devendo atuar de forma leal na busca pela justa solução do caso concreto.
Daí se observa a necessidade de legitimação dessa atividade, possibilitada pelo escorreito exercício do dever de motivação/fundamentação das decisões judiciais, que obriga o juiz a expor de modo completo todas as razões formadoras do seu convencimento. Ganha especial destaque essa regra em vista de que o processo cooperativo demanda uma atividade jurisdicional muito mais atenta aos fundamentos de uma democracia participativa e solidária, como consagrado em nossa Constituição Federal, permitindo a participação e o direito de influência de todos os atores processuais no convencimento. O juiz, quando de sua atuação assimétrica no momento de decidir, deve levar em consideração todos os argumentos e alegações trazidos ao processo e construídos nesse novo ambiente de diálogo. É a fundamentação da decisão judicial que irá materializar e demonstrar o respeito aos valores constitucionalmente consagrados.
O princípio da cooperação se encaixa perfeitamente na jurisdição constitucional. Essa jurisdição especial traz consigo a figura do Tribunal Constitucional, mecanismo indispensável à manutenção da supremacia da Constituição. Sob o marco teórico do neoconstitucionalismo, como exposto, há de se entender o contraditório sob uma perspectiva diversa, de inclusão do juiz com ou de seus atores, assim, desmistifica-se sua incidência também nos processos objetivos de controle de constitucionalidade, regendo a atuação do juiz e de todos os demais sujeitos. Desse modo, o princípio da cooperação pode ser, em sua inteireza e base constitucional, aplicado às ações de controle concentrado de constitucionalidade, mormente quando vincula o julgador à necessária motivação de suas decisões judiciais.
Não se pode olvidar, portanto, que o princípio da cooperação traz destacadas benesses ao sistema de jurisdição constitucional stricto sensu pátrio, na medida em que proporciona a conformação de uma decisão mais justa, capaz de (re)compor com mais segurança e legitimidade a ordem constitucional quando eventualmente atacada omissão, lei ou ato normativo que a vulnere em sua integridade e supremacia.

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