STF: ALÉM DOS LIMITES DAS TEORIAS DE DE CARL SCHIMTT E HANS KELSEN

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: ALÉM DOS LIMITES DAS TEORIAS DE CARL SCHIMTT E HANS KELSEN

GILMAR BRUNIZIO

Rio De Janeiro, RJ 2016

1. Introdução

O poder emana do povo que escolhe seus representantes pelo sufrágio universal, de forma análoga, poder-se-ia dizer que o Presidente da República detém o poder do Judiciário ao escolher os Ministros da Suprema Corte? Nada disso, nos dias atuais, o ativismo judicial inverteu a situação, é o Supremo Tribunal Federal (STF) que está dando as cartas. O presente ensaio busca demonstrar que o fato do Chefe do Poder Executivo nomear os ministros da Suprema Corte proporciona uma tendência dogmática e empírica, mediante a convergência de ideais, valores políticos e sociais entre que escolheu e aquele que foi escolhido. No primeiro capítulo, em breve síntese, expomos as ideais centrais das teorias dos filósofos Carl Schimtt e Hans Kelsen, cujos debateram a quem se daria atribuição para guardar da constituição. O primeiro, o filosofo alemão, defendia a tese que as decisões políticas deveriam ser tomadas pelo Chefe do Poder Executivo, no qual foi escolhido pelo povo para governar. Enquanto, o filosofo austríaco, adotava a teoria da criação de um tribunal constitucional para guarda a constituição, enaltecendo a imparcialidade e a normatividade como virtudes de sua tese. A Constituição da República Federativa do Brasil adotou a teoria do filosofo austríaco, pois cabe ao STF guardar a constituição. No entanto, a Constituição da República Federativa do Brasil, mesmo tendo adotado a teoria de Kelsen, ao estabelecer a forma de escolha dos membros da corte suprema, deixou traços da teroria de Schimtt, visto que sendo o Chefe do Executivo que os nomeiam é evidente que, em tese, esses representam seus pensamentos nas decisões políticas. No segundo capitulo, demonstramos que o prenuncio de Schimtt se concretizou no sistema jurídico brasileiro, na medida que o STF ultrapassou as fronteiras da guarda da constituição, pois tornou-se soberano aos demais Poderes, tornando-se aquele que dá a última palavra nas questões mais relevantes do país, por consequência, os fenômenos do ativismo judicial e a judicialização da vida está presente no nosso cotidiano.

2. A guarda da constituição aplicada pelo método de Hans Kelsen com traços da teoria de Carl Schimtt

No Brasil os ministros do Supremo Tribunal Federal são nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, conforme parágrafo único do art. 101 da Constituição da República Federativa do Brasil. Como veremos adiante o legislador constituinte adotou a teoria de Hans Kelsen ao atribuir a guarda da Constituição ao Supremo Tribunal Federal, órgão integrante do Poder Judiciário, como se identifica de forma contundente no art. 102 da Constituição da República Federativa do Brasil.1 Contudo, entendemos que nosso sistema jurídico adotou a teoria de Hans Kelsen, mesclando alguns traços da teoria de Carl Schimtt e Hans Kelsen, em virtude de atribuir ao Chefe do Poder Executivo escolher os membros da Suprema Corte, permitindo-o indicar dentre aqueles que possuam os mesmos ideais, valores sociais e políticos. Ora, não sejamos ingênuos em imaginar que uma Chefe de Governo comunista nomearia um democrata para compor a mais alta corte judicial. Desculpe-nos a polaridade extrema! O debate teórico entre Carl Schimtt e Hans Kelsen consistia a quem competia guardar a Constituição, o primeiro defendia a tese que o Chefe do Executivo deveria ser a autoridade competente, enquanto o outro defendia, a teoria vencedora, que a guarda da Constituição deveria ser da competência de um Tribunal Constitucional. O pensador alemão Carl Schimtt publicou a primeira edição de seu livro, O Guardião da Constituição em 1929, tendo reeditado de forma ampliada em 1931, adotando a teoria que a guarda da constituição não caberia ao judiciário, mas sim ao Poder Executivo. (SCHIMTT apud MENDES, 2007, p. ix). Não há dúvidas que Schimtt era antiliberal e defendia que os conceitos de direitos são fundamentalmente política, nesse contexto, emprega a relação interdisciplinar, negando o direito como centralizador da resolução dos conflitos. Tal 1

O art. 102 da CRFB comanda, de forma explicita, que precipuamente cabe ao STF a guarda da Constituição.

pensamento decorre do entendimento que as normas são criadas no meio político, logo, suas decisões devem ser salvaguardadas pelo político escolhido pela sociedade. Enfim, sua teoria temia que a transferência da guarda da constituição para um tribunal acarretasse na elaboração de normas e politização do Poder Judiciário. Que, notadamente, não é função precípua. O pensador alemão defendia que o Chefe do Poder Executivo, representante do povo, julgaria de forma neutra, sendo o mediador nas hipóteses de conflitos que envolvesse interesses políticos da sociedade. (SCHIMTT, 2007, p.14) Em oposição ao pensador alemão, o filosofo austríaco, Hans Kelsen, publicou em 1931 o ensaio Wer soll der Hüter der Verfassung sein? (Quem deve ser o guardião da Constituição?). Na esteira do positivismo que representava resistência ao regime nazista. Kelsen foi o inspirador da construção de um tribunal para guardar a constituição, estabelecendo o espírito democrático que acabou por colocar Schimtt no ostracismo. (BARRETO LIMA, 2003, p. 204). Grosso modo, Kelsen ao indicar a criação do tribunal constituição o faz na vontade de inserir a imparcialidade nas decisões que envolvessem a garantia da carta constitucional, na medida que sendo a atribuição do Chefe do Poder Executivo, Reich na Alemanha, os interesses de governo poderiam possuir contextos antidemocráticos. E, devido a situação política da época, assistia razão o pensador austríaco, pois anos depois viu-se as atrocidades cometidas pelo governo nazista. Barreto Lima (2003, p. 208), resume, de forma contemporânea, os pensamentos de Schimtt e Kelsen: Finalmente, o que é no debate de Kelsen e Schmitt revelador é que a tensão política não se efetiva somente entre governo e parlamento, mas se dá, hoje em dia no mesmo grau de intensidade, entre governo, parlamento e Judiciário e igualmente entre administração pública e cidadãos. A resposta de Kelsen a Schmitt demarcou um importantíssimo fato na teoria do direito político. Nem por isso esgotou o tema. É verdade que a qualidade teórica dos argumentos de Kelsen, tendo como aliados os acontecimentos empíricos posteriores ao seu Quem deve ser ..., serviu para mostrar ao mundo a importância dos juízos de valores e de sua aplicação no direito. Talvez Hans Kelsen não contasse com a possibilidade de ter como critério fortalecedor de suas idéias a categoria do juízo de valor que ele próprio, como se demonstrou, condenou ao final de sua reflexão sobre a guarda da Constituição.

Não obstante, a guarda da Constituição ser atribuição do STF, seus ministros são escolhidos por possuírem dogmas, ideologias e pensamentos políticos em consonância com aquele que o escolheu. Logo, poder-se-ia compreender que a Constituição será guardada de acordo com os valores políticos do Chefe do Executivo, no qual foi escolhido pela sociedade para administrar as questões políticas da sociedade. Neste caso é importante ponderar quantos ministros o Presidente da República nomeou durante seu mandato, pois a maioria poderá ter sido indicada pelos mandatários anteriores.2 Indubitável, que na prática o ponto de partida para sua tomada de decisão será esses valores empíricos, mesmo que ao final seu julgamento seja consubstanciado na razão pública e na dignidade da pessoa humana. Todavia, estudos demonstram que esses valores trazidos pelos ministros não possuem o condão de afetar a imparcialidade da Suprema Corte, na medida que as decisões ao final aplicam o ordenamento jurídico e não suas experiências e valores políticos e morais. Jaboretto (2011, p. 181) ao elaborar ensaio estático dos resultados dos julgamentos dos ministros do STF, no período dos mandatos do Presidente Luiz Inácio Lula da Silva, concluiu: A análise dos casos destacados permitiu concluir que não há evidência empírica significativa suficiente de que o método de escolha dos ministros do STF constitui fator de influência nas decisões da Corte. Este método, no âmbito prático, não compromete a independência do Poder Judiciário, pelos dados e metodologias utilizados.

Não obstante a conclusão da autora, no escopo do ensaio identifica-se que em alguns julgamentos, em razão do aumento de ministros indicados por aquele Presidente, houve aumento de divergência de votos, bem como, divergências entre os votos dos ministros indicados pelo Presidente em exercício e os ministros nomeados por Presidente

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O Presidente Luiz Inácio Lula da Silva nomeou oito ministros do STF durante os seus dois mandatos, que perdurou de 2003 a 2010, indicando: Antonio Cezar Peluso, Carlos Alberto Menezes Direito, Carlos Augusto Ayres de Freitas Britto, Cármen Lúcia Antunes Rocha, Enrique Ricardo Lewandowski, Eros Roberto Grau, Joaquim Benedito Barbosa Gomes, José Antonio Dias Toffoli. Se levarmos em consideração a ideologia partidária, no período de 2003 a 2016, o Partido dos Trabalhadores indicou treze ministros, acrescentando: Luís Roberto Barroso, Luiz Edson Fachin, Luiz Fux, Rosa Maria Weber Candiota da Rosa e Teori Albino Zavascki. Na composição atual dos onze ministros apenas três não foram indicados pelo Partido dos Trabalhadores.

Anteriores. O que denota, a existência dos traços da teoria de Schimtt, face os valores políticos trazidos pelos ministros escolhidos pelo Chefe de Governo. Cabe ressaltar, que a pesquisa não levou em consideração a má qualidade na produção legislativa do Congresso Nacional, o que poderá resultar de forma significante no resultado final. Quer dizer, o julgamento carreado de valores políticos convergentes com o Chefe do Executivo pode ter impacto na guarda constitucional. O STF vem demonstrando em seus julgados o exercício de guardião da constituição em inúmeros julgados3, como o que segue: "Tramitação e processamento de representação por quebra de decoro parlamentar. Deputado federal licenciado e investido no cargo de ministro de Estado. Liminar indeferida. (...) Na qualidade de guarda da Constituição, o STF tem a elevada responsabilidade de decidir acerca da juridicidade da ação dos demais Poderes do Estado. No exercício desse mister, deve esta Corte ter sempre em perspectiva a regra de autocontenção que lhe impede de invadir a esfera reservada à decisão política dos dois outros Poderes, bem como o dever de não se demitir do importantíssimo encargo que a Constituição lhe atribui de garantir o acesso à jurisdição de todos aqueles cujos direitos individuais tenham sido lesados ou se achem ameaçados de lesão. À luz deste último imperativo, cumpre a esta Corte conhecer de impetração na qual se discute se os atos ministeriais do parlamentar licenciado se submetem à jurisdição censória da respectiva câmara legislativa, pois a matéria tem manifestamente estatura constitucional, e não interna corporis." (MS 25.579-MC, rel. p/ o ac. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 19-10-2005, Plenário, DJ de 24-8-2007.) Vide: MS 23.920-MC, rel. min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 28-3-2001, DJ de 3-4-2001.

Por fim, afirmamos que a teoria de Schimtt não foi completamente abandonada pelo sistema jurídico brasileiro, na medida que a composição do tribunal constitucional se dará por intermédio de indicação do Chefe do Executivo. Como dito, é evidente que as decisões serão eivadas de pensamentos e valores éticos, morais e políticos, em convergência com aquele que o escolheu.

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(ADI 3.345, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 25-8-2005, Plenário, DJE de 20-8-2010.) No mesmo sentido: AI 733.387, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 16-12-2008, Segunda Turma, DJE de 1º-22013. Vide: HC 91.361, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 23-9-2008, Segunda Turma, DJE de 6-22009; RE 227.001-ED, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 18-9-2007, Segunda Turma, DJ de 5-102007.

3. Ativismo judicial e a judicialização da política: O poder além das fronteiras da guarda da constituição

O temor de Carl Schimtt se concretizou no sistema político e jurídico brasileiro, pois o ativismo judicial e a politização do Poder Judiciário é realidade no momento. Em verdade, de guardião da constituição o STF se tornou o detentor da última palavra nas grandes questões do país. Não só no Brasil, o ativismo judicial e a politização da justiça se destaca, desde a segunda guerra mundial, pois de fato as cortes constitucionais vem tomando decisões políticas importantes (BARROSO, 2009, p. 18) Segundo Barroso (2009, p. 19) dois fenômenos evidenciam a preponderância do Poder Judiciário sobre os demais Poderes: (i) a Judicialização da vida; e (ii) o ativismo judicial. (i)

Por judicialização se entende que são questões que deveriam ser resolvidas

fora do âmbito judicial e estão sendo resolvidas pelo Poder Judiciário, como por exemplo decisões relacionadas aos atos de gestão de governo, cujo O STF é provocado a todo instante a decidir essas grandes questões nacionais. A judicialização tomou força com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que conferiu poder e estabilidade ao Poder Judiciário, consagrando-o como detentor da guarda da constituição e das leis. Outro ponto que gerou a judicialização foi a extensão analítica da constituição que passou a tratar de assuntos antes tratados pelo legislador ordinário. E, por último o abrangente controle de constitucionalidade que vigora no Brasil, adotando os controles concentrados e difusos. (BARROSO, 2009, p. 19) Recente caso emblemático, foi a Ação Direta de Preceito Fundamental (ADPF) nº 378, que o STF foi provocado a interpretar e definir o rito do processo de impeachment. Salienta-se que a ação tinha o objeto de discutir dois preceitos constitucionais e os ministros ao final acabaram definindo o rito do procedimento que culminou no afastamento da Presidente da República. Contata-se, portanto, o STF detentor da última palavra, na medida que definiu o rito do procedimento interno do Poder Legislativo, por intermédio de provocação de um partido político.

Não se pode olvidar que a judicialização ocorre em virtude da provocação ao Poder Judiciário, pois este ainda se mantém inertes, noutros termos, a judicialização não advém da intervenção ativa do Poder Judiciário, são os próprios membros da sociedade que buscam socorro, em razão da crise existente nos outros Poderes. (ii)

Em que pese a judicialização possuir características semelhantes do

ativismo judicial, a principal diferença se encontra na ação ativa do Poder Judiciário em decidir além das suas atribuições, quer dizer, extrapolar limites das funções típicas. Três comportamentos do Poder Judiciário caracterizam o ativismo judicial, assim classifica Barroso (2009, p. 22): (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas.

Enfim, no ativismo o Judiciário atua além dos limites de guardião da constituição, mas isso não pode ser considerado, de forma absoluta, como desfavorável ao estado democrático de direito, visto que em muitos casos a intervenção ou preenchimento de lacunas corroboram para o equilíbrio das relações jurídicas ou interdisciplinares. No cotidiano, o STF se tornou o órgão que decide as grandes questões nacionais, seja em razão da crise moral e política dos outros Poderes, que inclusive, de forma correta ou não, seus presidentes foram afastados por rito processual definido interpretado e definido pelo STF ou por decisão direta daquela corte constitucional. Ora, é evidente que o Poder Judiciário, nos dias de hoje, possui a credibilidade da sociedade, razão pela qual possui a última palavra na resolução dos conflitos. Daí, surge o entendimento que as teorias de Schimtt e Kelsen foram alijadas pelo ativismo judicial e a judicialização da política, posto que o Poder Judiciário, com aquiescência da sociedade e dos outros Poderes, possui em suas mãos o cajado da resolução e da harmonização.

4. Conclusão

Ao final do ensaio podemos definir algumas posições e indagações acerca das ideias apresentadas: O processo de escolha dos ministros de STF proporciona a escolha de julgadores que possuem ideologia, experiência e valores éticos, sociais e políticos convergentes com aqueles que o escolheram, motivo pelo qual, por óbvio, o ponto inicial da interpretação desse julgador partirá das premissas pessoais trazidas por sua convivência social e moral e experiências vividas. Isso é inquestionável. Todavia, foram demonstradas pesquisas que demonstram que esses valores empíricos não produziram nos últimos anos impacto significativo nas decisões do STF. Embora, não se tenham dúvidas da existência dos traços da teoria de Schimtt no rol de julgamentos da Suprema Corte, como restou evidenciado. Outro ponto de destaque, é a certeza que ambas as teorias possuem pontos negativos, haja vista, o prenuncio de Schimtt ao afirmar que transferir o julgamento de questões políticas para um tribunal constitucional acarretaria em criar um supremo poder estatal. O ativismo judicial e a judicialização da política, embora nos dias de hoje, seja a solução mais confiável e eficaz, é certo afirmar que Schimtt estava correto, posto que a supremacia do STF é aparente e indefectível. O fato do STF definir o rito para afastar a Chefe do Poder Executivo, e pior, de afastar sumariamente o Presidente da Câmara dos Deputados ratifica esse entendimento. E, mais! Caso venha o STF afastar o Presidente do Senado, em virtude do pedido do Procurador Geral da República, o Poder Judiciário terá destituído os outros Poderes4. Vejam sem qualquer indignação destes e da sociedade. A mais límpida demonstração de soberania. Esse supremo poder é de extremo perigo, pois devemos indagar até quando os outros Poderes acatarão as decisões do Poder Judiciário, do mesmo modo, até quando a

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O Presidente do Senado enviou parecer dos advogados do senado federal que defende a tese que o afastamento de deputados e senadores sejam confirmados pelo Congresso Nacional.

sociedade depositará confiança nos magistrados, visto que não foram escolhidos pelo povo? Dar o poder de guarda da constituição ao Poder Executivo, de fato gera o risco de tomadas de decisões arbitrarias e antidemocráticas, todavia, transferi-la a um tribunal constituição, embora prevaleça esse sistema, poderá afetar o estado democrático de direito, pois aqueles que estão dando a última palavra nas questões políticas não foram eleitos pelo sufrágio universal. Devemos ficar atentos, isso é risco para a democracia. É de extrema dificuldade definir se o poder conferido ao STF é positivo ou negativo, todavia, suas decisões coadunam-se, no momento, com a vontade do povo de combater a corrupção e estabelecer o fim da impunidade nos crimes de “colarinho branco”. Talvez essa seja a maior razão que as decisões dos ministros se afastam dos valores empíricos que possuem em convergência com a autoridade que o escolheu. Enfim, o STF, da promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 até os dias atuais transformou-se no “Sassá Mutema”5 da sociedade brasileira.

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Personagem da novela brasileira “O Salvador da Pátria”, na trama o boia-fria após eleito prefeito de uma cidade, rompe com os aliados, conquistando posição política independente.

7. Referencias

BARROSO,

Luís

LEGITIMIDADE

Roberto.

JUDICIALIZAÇÃO,

DEMOCRÁTICA.

Anuário

ATIVISMO

JUDICIAL

Iberoamericano

de

E

Justicia

Constitucional, n. 13, Madrid - 2009 BERCOVICI, Gilberto. CARL SCHMITT, O ESTADO TOTAL E O GUARDIÃO DA CONSTITUIÇÃO. Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 1, jan./jun. – 2003 BARRETO LIMA, martonio mont’alverne. A guarda da constituição em Hans Kelsen. Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 1, jan./jun. – 2003 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Plenário. Mandado de Segurança nº 25.579-MC. Relator:

Min.

Joaquim,

19

de

maio

de

2005.

http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/artigoBd.asp?item=1079.

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11/06/2016. JALORETTO, Maria Fernanda; MACHADO MUELLER, Bernardo Pinheiro. O Procedimento de Escolha dos Ministros do Supremo Tribunal Federal – uma análise empírica. Economic Enalysis of Law Review. Brasília, V. 2, nº 1, p. 170-187, Jan-Jun, 2011 MENDES, Gilmar Ferreira. Apresentação, in: SCHMITT, Carl. O guardião da Constituição. Trad. Geraldo de Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.