ISSN 0100-1981
REVISTA DE
PROCÉSSO Ano 40 • vol. 245 • julho /2015
Coordenação TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER CONSELHO INTERNACIONAL - Alan Uzelac (Croácia), Álvaro Pérez Ragone (Chile), Andrea Prato Pisani (Itália), Carlos Ferreira da Silva (Portugal), Christoph A. Kern (Alemanha), Dmitry Maleshin (Rússia), Eduardo Ferrer Mac-Gregor (México), Eduardo Oteiza (Argentina), Emmanuel Jeuland (França), Federico Carpi (Itália), Francesco Paolo Luiso (Itália), Georgios Orfanidis (Grécia), Hanns Prütting (Alemanha), Héctor Fix-Zamudio (México), ltalo Augusto Andolina (Itália), Jairo Parra (Colômbia), Joan Picó i Junoy (Espanha), José Lebre de Freitas (Portugal), Linda Mullenix (USA), Lok Cadiet (França), Lorena Bachmaier Winter (Espanha), Luigi Paolo Comoglio (Itália), Mario Pisani (Itália), Michele Taruffo (Itália), Miguel Teixeira de Sousa (Portugal), Neil Andrews (Inglaterra), Nikolaos Klamaris (Grécia), Paula Costa e Silva (Portugal), Pedro Juan Bertolino (Argentina). Peter Gilles (Alemanha), Peter Gottwald (Alemanha), Roberto Berizonce (Argentina), Rolf Stürner (Alemanha), Sergio Chiarloni (Itália), Ulrich Haas (Alemanha/Suíça), Vincenzo Vigoriti (Itália), Walter Rechberger (Áustria), Wolfgang Grunsky (Alemanha). CONSELHO DE RELAÇÕES INTERNACIONAIS - Ada Pellegrini Grinover, Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, Antonio Gidi, Dierle Nunes, Eduardo Cambi, José Carlos Barbosa Moreira, Nelson Nery Junior, Ronnie Preuss Duarte. CONSELHO DE ORIENTAÇÃO - Thereza Celina de Arruda Alvim (presidente) - Ana Cândida da Cunha Ferraz, Celso Antônio Bandeira de Mello, Clito Fornaciari Júnior, E. D. Moniz Aragão, Edgard Lippman Jr., Eduardo Ribeiro de Oliveira, Eliana Calmon, Fátima Nancy Andrighi, Fernando da Costa Tourinho Filho, Gilberto Quintanilha Ribeiro, João Batista Lopes, José Afonso da Silva, José Augusto Delgado, José Carlos Barbosa Moreira, José Carlos Moreira Alves, José Eduardo Carreira Alvim, Luiz Fux, Marcelo Zarif, Petrônio Calmon Filho, Sebastião de O. Castro Filho, Sérgio Ferraz, Sydney Sanches, Teori Albino Zavascki. CONSELHO EDITORIAL - Luiz Manoel Gomes Jr. (responsável pela seleção e organização do material jurisprudencial) - Ada Pellegrini Grinover, Alexandre Freitas Câmara, Antônio Carlos de Araújo Cintra, Antonio Carlos Marcato, Antônio Janyr Daii'Agnol Jr., Antonio Magalhães Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes, Araken de Assis, Bruno Dantas, Cândido Rangei Dinamarco, Cássio Mesquita de Barros Júnior, Dirceu de Mello, Dona Ido Armelin, Edson Ribas Malachini, Ennio Bastos de Barros, José Horácio Cintra Gonçalves Pereira, José Rogério Cruz e Tucci, Kazuo Watanabe, Marcos Afonso Borges, Milton Evariste dos Santos, Milton Paulo de Carvalho, Nelson Luiz Pinto, Nelson Nery Junior, Rodolfo de Camargo Mancuso, Sergio Bermudes, Vicente Greco Filho. CONSELHO DE REDAÇÃO - Alexandre Freire, André Luís Monteiro, Angélica Muniz Leão de Arruda Alvim, Antonio Alberti Neto, Antonio Carlos Matteis de Arruda, Antônio Cezar Pelusp, Antonio Cláudio Mariz de Oliveira, Antonio Gidi, Antonio Rigolin, Carlos Alberto Carmona, Carlos Eduardo de Carvalho, Carlos Roberto Barbosa Moreira, Cassio Scarpinella Bueno, Celso Antonio Pacheco Fiorillo, Eduardo Cambi, Eduardo Pellegrini de Arruda Alvim, Eduardo Talamini, Elisabeth Lopes, Fábio Luiz Gomes, Flávio Cheim Jorge, Flávio Renato Correia de Almeida, Flávio Yarshell, Francisco Duarte, Francisco Glauber Pessoa Alves, Fredie Didier Jr., Gilson Delgado Miranda, Gisela Zilsch, Gisele Heloisa Cunha, Gleydson Kleber Lopes de Oliveira, Henrique Fagundes Filho, James José Ma rins de Souza, Joaquim Felipe Spadoni, José Eduardo Carvalho Pinto, José Miguel Garcia Medina, José Roberto Bedaque, José Scarance Fernandes, Leonardo José Carneiro da Cunha, Luiz Edson Fachin, Luiz Fernando Bellinetti, Luiz Guilherme Marinoni, Luiz Paulo da Silva Araújo Filho, Luiz Rodrigues Wambier, Luiz Sergio de Souza Rizzi, Luiz Vicente Pellegrini Porto, Mairan Maia Jr., Manoel Caetano, Marcelo Abelha Rodrigues, Marcelo Bertoldi, Marcelo Lima Guerra, Marcelo Navarro Ribeiro Dantas, Marcus . Vinicius de Abreu Sampaio, Oreste Nestor de Souza Laspro, Patricia Miranda Pizzol, Paulo Henrique dos Santos Lucon, Pedro ~ z,.Dinamarco, Rita Gianesini, Rodrigo da C. Lima Freire, Rodrigo Mazzei, Ronaldo Bretas de C. Dias, Rui Geraldo Camargo Viana, Sérgio Gilberto Porto, Sergio Ricardo A. Fernandes, Sérgio Seiji Shimura, Sidnei Agostinho Beneti, Sônia Márcia Hase de Almeida Baptista, Suely Gonçalves, Ubiratan do Couto Mauricio, Victor Bomfim Marins, William Santos Ferreira, Willis Santiago Guerra Filho. CONSELHO DE APOIO E PESQUISA - Adriano Peráceo de Paula, André de Luizi Correia, Cláudia Cimardi, Cláudio Zarif, Cleunice Pitombo, Cristiano Chaves de Farias, Daniel Mitidiero, Fabiano Carvalho, Fernando Zen i, Fernão Borba Franco, Francisco José Cahali, Graziela Marins, Gustavo Henrique Righi Badaró, José Carlos Puoli, José Sebastião Fagundes Cunha, Leonardo Lins Morato, Maria Elizabeth Queijo, Maria Lúcia Lins Conceição, Maria Thereza Assis Moura, Rita Vasconcelos, Roberto Portugal Bacellar, Robson Carlos de Oliveira, Rodrigo Barioni, Rogéria Dotti Doria, Rogerio Licastro Torres de Mello, Sandro Gilbert Martins. SEGUNDOS PARECERISTAS (DUPLO BLIND PEER REVIEW) - Daniel Mitidiero, Darci Guimarães Ribeiro, Dierle Nunes, Eduardo de Avelar Lamy, Fernando da Fonseca Gajardoni, Flávio Cheim Jorge, Flávio Luiz Yarshell, Fredie Didier Jr., Gisele Goes, Gregório Assagra de Almeida, Joaquim Felipe Spadoni, Leonardo Carneiro da Cunha, Luana Pedrosa de Figueiredo Cruz, Luis Otávio Sequeira de Cerqueira, Luiz Manoel Gomes Júnior, Marco Félix Jobim, Osmar Mendes Paixão Côrtes, Pedro Miranda de Oliveira, Rafael Vinheiro Monteiro Barbosa, Rodrigo Mazzei, Sidnei Amendoeira Junior.
REVISTA DE
PROCESSO Ano 40
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vol. 245 • julho /2015
Coordenação TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER
Publicação oficial do
Instituto Brasileiro de Direito Processual - IB
THOMSON REUTERS
REVISTADOS TRIBUNAIS'"
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YARSHELL, Flávio Luiz. Antecipação da prova sem o requisito da urgência e direito autônomo à prova. São Paulo: Malheiros, 2009. ZucKERMAN, Adrian. Learning the facts- Discovery. In: CHASE, Oscar G.; HERSHKOFF, Helen (coords.). Civil litigation in comparative perspective. St. Paul: Thomson!West, 2007.
SuBSTANTJJERUNG, NorJcE-PLEADJNG E FAcr-PLEADJNG
A RELAÇÃO
ENTRE ESCOPO DAS POSTULAÇÕES E FUNÇÃO
DA PROVA NOS PROCESSOS ALEMÃO, AMERICANO E INGLÊS
PESQUISAS DO EDITORIAL
SuasTANTIIERUNG1 NoncE-PLEAOING ANO FAcT-PLEAOING PLEAOINGS ANO EVJDENCE IN GERMANI AMERICAN
Veja também Doutrina e
A crise da justiça e do processo e a garantia do prazo razoável, de Flávia de Montingelli Zanferdini - RePro 112/240-267 (DTR\2003\567);
e
A justiça e o paradigma da eficiência na contemporaneidade, de Fernanda Estevão Pico rei li - RePro 241/439-460 (DTR\2015\2134);
e
O direito à duração razoável do processo: entre eficiência e garantias, de Alexandre Freitas Câmara- RePro 223/39-53 (DTR\2013\7494); e
e
O princípio da duração razoável do processo sob a perspectiva axiológica, de Francisco Rosito- RePro 161/21-38 (DTR\2008\471).
ANO fNGLISH CIVIL PROCEOURE
RENATO RESENDE BENEDUZI
Mestre em Direito Processual pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Doutorando em Direito pela Ruprecht-Karls-Universiti:it Heidelberg. Visiting Fellow na Universidade de Oxford (academic visitar; lnstitute of European and Comparative Law), em 2014. Professor de Direito Processual Civil, na graduação e na pós-graduação, da PUC-Rio. Advogado.
[email protected] Recebido em: 22.04.2015 Aprovado em: 12.06.2015
ÁREA DO DIREITO: Processual; Civil RESuMo: Este artigo se propõe a analisar, através de um enfoque comparativo, a relação entre escopo das postulações e função da prova na Alemanha, nos Estados Unidos e na Inglaterra e País de Gales. Comparando-se como esta relação se manifesta em cada um destes países, advoga-se a adoção pelo processo civil brasileiro do sistema inglês dos pre-action protocols.
ABSTRACT: This article addresses the relation between the role of pleadings and the function of evidence from a comparative perspective (Germany, United States, England and Wales). lt advocates the adoption in Brazil of the English system of pre-action protocols.
PALAVRAS-CHAVE: Processo civil - Postulações Prova- Processo civil comparado.
KEYWORDS: Civil procedure- Pleadings- Evidence - Comparative civil procedure.
SuMÁRIO: 1. Introdução - 2. Substantiierung, Klageiinderung e Aufkliirungspflicht- 3. Notice-Pieading e discovery- 4. Fact-Pieading, disclosure e pre-action protocols- 5. Conside-
rações sobre o processo brasileiro- 6. Conclusão- 7. Bibliografia. Eduardo; PmA, Rafael Gomiero. Discoveryno processo civil norte-americano e efetividade da justiça brasileira. Revista de Processo. vol. 245. ano 40. p. 425-444. São Paulo: Ed. RT, jul. 2015.
CAMBI,
BENEDUZI, Renato Resende. Substantiierung, Notice-P/eadinge Fact-Pieading- A relação entre escopo das postulações e função da prova nos processos alemão, americano e inglês. Revista de Processo. vol. 245. ano 40. p. 445-473. São Paulo: Ed. RT, jul. 2015.
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1.
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INTRODUÇÃO
Para que a petição inicial seja válida, no processo brasileiro, é preciso que o· autor identifique precisamente os elementos constitutivos da demanda de que a petição inicial é o instrumento (partes, causa de pedir e pedido). Não basta, com efeito, que o autor nela exponha "a short and plain statement of the claim showing that the pleader is entitled to relief", 1 mas se exige que ele indique, com precisão, o que pede, contra quem pede e com fundamento em quê ele pede. A mesma precisão se espera do réu, de quem se exige, na contestação, que alegue toda a matéria de defesa, expondo as razões de Jato e de direito com que 2 impugna o pedido do autor (art. 336 do CPC de 2015). A esta exigência de precisão se soma, tanto em relação à demanda quanto à defesa, um sistema rígido de estabilização. Do lado do autor, proíbe-se, após a citação, a alteração sem a anuência do réu dos elementos constitutivos da demanda; após o saneamento, mesmo com o seu consentimento. Veda-se também, em seu benefício, o julgamento extra petitum ou extra causam petendi. Do lado do réu, exigem-se, na contestação, a cumulação de todas as defesas de que ele possa dispor, ainda que contraditórias entre si 3 (princípio da eventualidade, ou da concentração das defesas ), e também a 4 impugnação específica das alegações sobre fatos feitas pelo autor; proíbe-se também, após a contestação, que o réu inove em sua defesa (salvo nas hipóteses, excepcionais, do art. 303 do CPC de 1973 e do art. 342 do CPC de 2015 5 ). Ao contestar, em outras palavras, o réu saberá exatamente do que precisa defender-se (saberá o que exatamente se pediu contra ele, e com fundamento qatamente no quê); também o autor, após a contestação, e antes do início da in~trução probatória, saberá precisamente quais são as defesas de que se vale o réu para impugnar seus pedidos. A função precípua da fase postulatória no processo civil brasileiro é, desta maneira, identificar (com precisão) e estabilizar (com rigidez) demanda e defesa (a demanda ainda mais que a defesa). Mas não apenas isso. Somente ao
final das postulações será possível saber quais alegações das partes, relativas a fatos relevantes para o julgamento da demanda, se tornaram controvertidas. As postulações, assim, antecedem e delineiam o objeto da prova, que não serve, consequentemente, para auxiliar autor e réu na construção da demanda e da defesa. Muito ao contrário. A definição precisa do objeto da prova pressupõe, exatamente, a prévia estabilização da demanda e da defesa. É por isso que se diz que a prova - esta a opinião tradicional dos processualistas brasileiros- serve "para que as partes influam na convicção do juiz sobre os fatos que afirmaram". 6 Ela não se destina, ainda segundo a opinião tradicional,7 a contribuir para que as partes melhor avaliem a força e as fraquezas de uma demanda ou de uma defesa em potencial, mas sim à formação da convicção do juiz, seu destinatário, mesmo quando sua produção é antecipada (em outro processo, na hipótese de antecipação da produção de prova, 8 ou ainda em outro momento do mesmo processo9 ).
Este, em síntese, o trade-off que tradicionalmente faz o processo civil brasileiro: permite a autor e réu saberem, desde o início do processo, com precisão, quais são as exatas postulações de seu adversário, mas pouco lhes esclarece, antes da definição e da estabilização das respectivas postulações, sobre a robustez das provas à disposição da outra parte (tanto de provas que poderiam lhe ser úteis quanto daquelas que poderiam lhe ser prejudiciais). De um lado, um superávit de informação e segurança (em relação aos contornos da demanda e da defesa); de outro, um déficit (em relação ao acervo probatório útil não só para o julgamento pelo juiz mas também para a construção da demanda e da defesa). Esta relação entre escopo das postulações e função da prova, ao contrário do que à primeira vista possa parecer, tem enorme relevância prática. Pense-se na hipótese do dono de uma obra, que desconfia que seu empreiteiro esteja inflando, artificialmente, os custos de material; ou de uma empresa qualquer, que pretende reclamar de um concorrente indenização pelos prejuízos causados
6. FREDERICO MARQUES. Instituições de direito processual civil (4. ed. 1972), III, p. 280. l. Como exige a Rule 8 das Federal Rules of Civil Procedure americanas. 2. Este artigo reproduz ipsis litteris os termos do art. 300 do CPC de 1973. 3. DINAMARCO. Instituições de direito processual civil (6. ed. 2009), III, p. 488. 4. CAMARA. Lições de direito processual civil (24. ed. 2013), I, p.368. 5. ScARPINELLA BuENO. Curso sistematizado de direito processual civil (7. ed. 2014), 2, I,
7. Sobre as novidades do CPC de 2015 em relação à finalidade da prova e a seu destinatário se falará mais adiante. Por todos: DmiER]R. Curso de direito processual civil (lO. ed. 2015), li, p. 49. 8. Como nas hipóteses tradicionais de produção antecipada da prova (art. 846 do CPC de 1973 e art. 381, I, do CPC de 2015). 9. Com a antecipação para a fase postulatória, por exemplo, da produção da prova documental, regra no processo brasileiro (art. 396/CPC/1973 e art. 434 do CPC/2015).
p. 162. Renato Resende. Substantiierung, Notice-Pieadinge Fact-Pieading- A relação entre escopo das postulações efunção da prova nos processos alemão, americano e inglês. Revista de Processo. vol. 245. ano 40. p. 445-473. São Paulo: Ed. RT, jul. 2015. BENEDUZI,
BENEDUZI, Renato Resende. Substantiierung, Notice-Pieadinge Fact-Pieading- A relação entre escopo das postulações efunção da prova nos processos alemão, americano e inglês. Revista de Processo. vol. 245. ano 40. p. 445-473. São Paulo: Ed. RT, jul. 2015.
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pela suposta manipulação de determinado mercado. 10 Relevante, nestes casos, não é apenas definir a extensão do suposto dano (o que, no direito brasileiro, poderia ficar para a fase de liquidação de sentença), mas, antes de tudo, saber se é possível comprovar que o ilícito efetivamente foi cometido. Se tivesse acesso, antes de ajuizar a demanda, às provas à disposição de seu adversário relevantes para o julgamento desta demanda em potencial, será que o autor deixaria de ajuizá-la, alteraria algum de seus elementos, ou procuraria chegar a um acordo? É razoável, em outras palavras, exigir do autor que ajuíze a demanda, sujeitando-o ao risco de sucumbência, sem lhe dar chances de verificar, antes, se ele tem ou não um bom direito à luz dos fatos concretos da vida? E se o autor pudesse, ajuizada a demanda, adequar seus elementos (o pedido, ou a causa de pedir) àquilo que vier sendo revelado na instrução probatória? Seria também esta uma solução razoável? Devem autor e réu, necessariamente, substanciarem demanda e defesa? Ou melhor seria admitir que demanda e defesa viessem a ser construídas ao longo do processo? A exigência de substanciação torna também necessária a estabilização rígida da demanda? Ou seria possível conciliar a exigência de substanciação com uma estabilização menos rígida? Valeria a pena, em nome da justiça, flexibilizar os rigores da estabilização rígida, mesmo que desta flexibilização decorresse aumento de tqnpo e custos? Deve-se permitir.ao demandante em potencial obter provas de seu adversário, antes mesmo do processo, para que possa avaliar melhor suas chances, ou isso não passaria de reprovável fishing expedition, imoderadamente gravosa para o demandado em potencial? O exercício deste direito à informação exigiria o ajuizamento de uma demanda antecipatória específica, ou melhor seria estabelecer um dever pré-processual g~ral de informar, controlado pelo juiz apenas se e quando o interessado viesse a ajuizar sua demanda? Escopo das postulações e a função da prova são duas questões, em síntese, que se relacionam como vasos comunicantes. Se se mexe em um lado 11 (flexibilizando-se, por exemplo, as regras de estabilização da demanda; ou admitindo-se a produção de prova, antes mesmo do ajuizamento da demanda,
independentemente de urgência 12 ), é preciso considerar as consequências que esta alteração causará no outro. Se verdadeiro, enfim, "o slogan tradicional dos comparatistas, de acordo com o qual o melhor modo de conhecer o nosso próprio ordenamento é conhecer também outros ordenamentos", 13 talvez sirva o estudo de três modelos substancialmente diferentes de escopo das postulações, e sua relação direta com a função da prova (os sistemas alemão, americano e inglês), para que melhor se possam entender, em nosso próprio direito, os efeitos que as mudanças em um polo podem causar, ainda que inadvertidamente, no outro.
2.
SUBSTANTIIERUNGI KLAGEANDERUNG E AUFKLARUNGSPFLICHT
O § 253 da Zivilprozessordnung alemã (ZPO) exige do autor que indique na petição inicial (Klageschrift), com precisão, a causa de pedir (Lebenssachverhalt) e o pedido (Antrag)/ 4 que conformam sua demanda (Klage). Diz-se que estas indicações devem ser substanciadas (substantiierte Angaben 15 ), com efeito, porque a finalidade desta exigência é permitir que o Tribunal e o adversário saibam, precisamente, de que trata o litígio e, consequentemente, qual pretensão (Anspruch), exatamente, se deduziu emjuízo. 16 A este requisito
12. É nesse sentido para o qual caminha o processo civil brasileiro com a promulgação do CPC de 2015, cujo art. 381 dispõe que a produção antecipada da prova será também admitida nos casos em que "a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito" (inc. li) ou ainda em que "o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação" (inc. III). Esta alteração legislativa, sem dúvida alguma, se deve aos esforços da doutrina. Neste sentido se vem falando em um verdadeiro direito à investigação, como corolário do próprio direito à prova, que se exerce mediante uma ação probatória autõnoma (ou incidental, antes do momento procedimental adequado para sua produção). O titular deste direito é justamente aquele que pretende melhor informar-se sobre os fatos relevantes para o julgamento da demanda que ele imagina poder ajuizar contra determinada pessoa. Sobre o ponto YARSHELL. Antecipação da prova sem o requisito da urgência e direito autônomo à prova (2008), p. 212 ss. e AssuMPÇÃO NEVES. Ações Probatórias Autônomas (2008), p. 359 ss. 13. TARUFFO. Observações sobre os modelos processuais de civillaw e de common law, Revista de Processo llO (2003), p. 142.
10. Como no famoso caso Hamanaka, em relação ao mercado internacional de cobre, julgado pela Court of Appeal inglesa (Black & Ors vs. Sumitomo Corporation & Ors [2001] EWCA Civ 1819). 11. Sobre o ponto, confiram-se CRuz E TucCI. A causa petendi no processo civil (3. ed. 2009), p.185 ss., ALVARO DE OLIVEIRA. Do Jonnalismo no processo civil (3. ed. 2009), p. 172 ss. e LEoNEL. Causa de pedir e pedido (2006), p. 24 7 ss. BENEDUZI, Renato Resende. Substantiierung,
Notice-Pieadinge Foct -Pieading- Arelação entre escopo das postulações efunção da prova nos processos alemão, americano e inglês. Revista de Processo. vol. 245. ano 40. p. 445-473. São Paulo: Ed. RT,
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14. § 253 (2) Die Klageschrift muss enthalten: (. .. ) die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag. 15. RosENBERG; ScHWAB; GoTTWALD. Zivilprozessrecht (17. ed. 2010), p. 520. 16. "Da der Zweck der Angabe des Gegenstandes wie des Grundes und auch der Stellung eines bestimmten Antrags nur der ist, das Gericht und den Beklagten wissen BENEDUZI, Renato Resende. Substantiierung, Notice-Pieadinge Foct-Pieading- A relação entre escopo das postulações efunção da prova nos processos alemão, americano e inglês. Revista de Processo. vol. 245. ano 40. p. 445-473. São Paulo: Ed. RT, jul. 2015.
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se soma também o da Schlüssigkeit da demanda, a exigência de que o autor substancie - descreva minuciosamente - todos os fatos em relação aos quais lhe incumbe o ônus da provaY A mesma precisão se exige do réu, que deve também substanciar a sua defesa, sob pena de que se presumam verdadeiros os fatos não especificamente contestados, conforme § 138 (2) ZP0. 18 Será o confronto entre as postulações de autor e réu, ainda, que definirá o objeto da prova, porque são beweisbedüiftig (carentes de comprovação) apenas as alegações controversas. 19 A alteração da demanda (Klageanderung 20 ) é permitida, conforme o § 263 ZPO, mesmo após a citação (Eintritt der Rechtshangigkeit); com a anuência do réu (wenn der Beklagte einwilligt), mas mesmo sem ela, se o juiz a entender justificável (sachdienlich). A alteração será justificável à luz de sua eficiência: se evitar o ajuizamento desnecessário de outra demanda e desde que esta alteração não se afigure abusiva ou imoderadamente gravosa para o demandado. Mas esta alteração deve ser admitida mesmo quando alargar a instrução probatória e mesmo quando esta alteração vier a atrasar o julgamento da demanda. 21
zu lassen, welche Streitsache anhangig gemacht werden soll, genügt die Angabe eines Tatsachenkomplexes, der erkennen lasst, welcher Anspruch (im Sinne des Prozessrechts) erhoben werden soll, und der ihn so deutlich kennzeichnet, cbss er individualisiert ist, d.h. von anderen gleicher Art unterschieden werden kann" (RosENBERG; ScHWAB; GonwALD. Zivilprozessrecht (17. ed. 2010), p. 520).
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A mudança não poderá significar, entretanto, uma verdadeira substituição de uma demanda por outra nova. 22 A produção antecipada de prova no processo alemão é entendida, tradicionalmente, como algo excepcional, destinado a assegurar ad perpetuam rei memoriam a realização de uma prova se alguma razão especial recomendar esta antecipação. Ela será admissível, conforme § 485 (1) ZPO, quando a outra parte concordar ou quando se verificar haver risco concreto de que a prova se perca ou de que sua produção, no futuro, se torne excessivamente gravosa. 23 Ela é admissível, todavia, desde a reforma de 1990, independentemente de urgência e do risco de que a prova possa vir a perecer, também como um instrumento de informaçao para aquele juridicamente interessado na obtenção de determinadas informações, conforme dispõe o§ 495 (2) ZP0. 24 Para os fins deste dispositivo, haverá interesse quando a realização da prova puder servir de algum modo para evitar um litígio, independentemente da relevância potencial da prova para o eventual processo e também independentemente das aparentes chances de êxito deste eventual processo. 25 O requisito do interesse deve ser interpretado sem excessivo rigor. 26 É bastante controversa no processo civil alemão - reformas neste sentido vêm sendo defendidas ao menos desde 1939 27 - a existência de um ônus (ou um dever) processual (ou mesmo pré-processual) geral de esclarecimento sobre fatos relevantes para o julgamento da causa por aquele que não tenha o ônus de provar estes fatos (Aufklarungspflicht der nicht beweisbelasteten Par-
17. RosENBERG; ScHWAB; GonwALD. Zivilprozessrecht (17. ed. 2010), p. 520. 18. jAUERNIG; HEss. Zivilprozessrecht (30. ed. 2011), p. 175. 19. "Die Parteien bestimmen weiter aufgrund der Verhandlungsmaxime die Beweisbedürftigkeit der von ihnen vorgebrachten Tatsachen und im Prinzip auch di e Beweismittel" (ScHILKEN. Zivilprozessrecht (6. ed. 2010), p. 167).
"Erforderlich ist ein sachlicher Zusammenhang zwischen altem und neuem Anspruch; denn der laufende Prozess muss für den neuen Anspruch verwertbar sein" (BECKER; EBERHARD. Münchener Kommentar zur ZPO (4. ed. 2013), p.1548).
20. Ou seja, do Streitgegenstand (do pedido e/ou da causa de pedir).
22. BENEDUZI, Introdução ao processo civil alemão (2015), p. 87.
21. "Auch gegen den Willen des Beklagten kann das Gericht die Klageanderung (auch stillschweigend) als sachdienlich zulassen. Sie ist sachdienlich, wenn sie dazu beitragt, dass Zusammengehõriges in demselben Prozess verhandelt und nicht auseinandergerissen wird. Das Kriterium soll ein an der Prozesswirtschaftlichkeit ausgerichtetes Verfahren ermõglichen. Der sachliche Streitstoff zwischen den Parteien soll tunlichst im Rahmen des anhangigen Prozesses ausgeraumt und einem weiteren Rechtsstreit vorgebeugt werden, auch wenn es hierzu eines modifizierten Antrags bedarf. Daher ist eine Klageanderung zumeist als sachdienlich zu würdigen, wenn die Zurückweisung des geanderten Vorbringens eine weitere Klage geradezu herausfordern würde. Unschadlich ist es, dass zusatzliche Erklarungen der Parteien und weitere Beweisaufnahmen erforderlich werden und die Entscheidung hinausgezõgert wird" (RosENBERG; ScHWAB; GonwALD. Zivilprozessrecht (17. ed. 2010), p. 548).
23. RosENBERG; ScHwAB; GonwALD. Zivilprozessrecht (17. ed. 2010), p. 662.
BENEDUZI, Renato Resende. Substantiierung, Notice-Pieadinge Fact-Pieading- A relação entre escopo das postulações e função da prova nos processos alemão, americano e inglês. Revista de Processo. vol. 245. ano 40. p. 445-473. São Paulo: Ed. RT, jul. 2015.
24. A saber: o estado de uma pessoa ou o estado ou valor de uma coisa; a causa de um dano pessoal, de um dano a uma coisa ou do defeito de uma coisa; o custo para a reparação de um dano pessoal, de um dano a uma coisa ou do defeito de uma coisa (§ 485 (1) ZPO). 25. ROSENBERG; 5CHWAB; GOTTWALD. Zivilprozessrecht (17. ed. 2010), p. 664. 26. "Dieser Begriff ist weit auszudehnen und ein solches Interesse nur dann zu verneinen, wenn evident ist, dass der behauptete Anspruch keinesfalls bestehen kann" (MusrELAK. Grundkurs ZPO (10. ed. 2010), p. 306). 27. No contexto autoritário do pré-guerra, em 1939, defendeu-a RIPPEL Wahrheitspjlicht und Aufklãrungspjlicht der Parteien im Zivilprozess (1939), p. 287 ss. A partir da década de 70, é a influência do processo americano que se faz sentir. BENEDUZI, Renato Resende. Substantiierung, Notice-Pieadinge Fact-P/eading- A relação entre escopo das postulações efunção da prova nos processos alemão, americano e inglês. Revista de Processo. vol. 245. ano 40. p. 445-473. São Paulo: Ed. RT. jul. 2015.
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tei). Embora defendida, em maior ou menor medida, por processualistas de renome como Stürner28 e Gottwald, 29 de lege ferenda ou mesmo de lege lata, a tese ainda é recebida com enormes ressalvas pelo legislador, pela jurisprudência e pela doutrina. 30 O§ 423 ZPO, por exemplo, exige da parte, que faz no processo referência a um determinado documento, que o exiba, ainda que não incumba a ela o ônus de provar o fato a que diz respeito o documento mencionado. O § 445 permite também à parte interessada exigir o depoimento pessoal de seu adversário (Vemehmung des Gegners), sobre fatos que lhe incumbe (ao interessado, não ao adversário) provar. 31 Admite-se ainda, conforme o § 142 ZPO, que o juiz determine a uma parte ou mesmo a um terceiro a exibição de um documen32 to específico, desde que suficientemente identificado pela parte interessada. Não é mais necessário, segundo a doutrina dominante, que a parte a quem se 33 determina a exibição do documento tenha feito referência a ele no processo. A negativa injustificada de uma das partes deve ser interpretada exclusiva34 mente à luz da Beweiswürdigung (valoração da prova). Mas contra o terceiro, que se recusa injustificadamente a exibir documento em seu poder, prevê-se também a determinação coercitiva.
35
28. SrüRNER. Die Aufklãrungspjlicht der Parteien des Zivilprozesses (1976), p. 85 ss. 29. GoTTWALD. Empfehlen sich im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes Ma~nahmen zur Vereinfachung, Vereinheitlichung und Beschrankung der Rechtsmittel und Rechtsbehelfe des Zivilverfahrensrechts? Verhandlungen des 61. Deutschen
juristentages (1996), I, p. 15 ss. 30. BENEDUZI. Introdução ao processo civil alemão (2015), p. 94. RosENBERG; ScHWAB; GOTTWALD. Zivilprozessrecht (17. ed. 2010), p. 613. 32. Com inúmeras referências bibliográficas: Lang, Die Urkundenvorlagepflichten der Gegenpartei gema~§ 142 Abs. 1 Satz 1 ZPO (2007), p. 105. 33. "Wie sich insbesondere aus einem Vergleich von §§ 422, 423 ZPO zu § 142 Abs. 1 ZPO ergibt, bedarf die heutige Gesetzeslage einer sehr zurückhaltenden Beurteilung. Jedenfalls muss sich eine Partei auf die vorzulegende Urkunde bezogen haben. Für eine reine Amtsermittlung des Gerichts besteht also keine Grundlage. Darüber hinaus muss dem Vorlageantrag ein substantiierter und schlüssiger Tatsachenvortrag vorausgehen. Ferner bedarf es einer konkreten Bezeichnung der vorzulegenden Urkunde. Schlie~lich bleibt zu beachten, dass die Anordnung einer Urkundenvorlage nach dem Gesetzestext im Ermessen des Gerichts steht" (PRüTTING. Discovery im deutschen Zivilprozessrecht, Anwaltsblatt 3 (2008), p. 159). 34. RosENBERG; ScHWAB; GorTWALD. Zivilprozessrecht (17. ed. 2010), p. 612. 35. BECKER; EBERHARD. Münchener Kommentar zur ZPO (4. ed. 2013), p. 1087. BENEDUZI, Renato Resende. Substantiierung, Notice-Pieadinge Foct-Pieading- A relação entre escopo das postulações efunção da prova nos processos alemão, americano e inglês. Revista de Processo. vol. 245. ano 40. p. 445-473. São Paulo: Ed. RT,
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Nada, evidentemente, que se aproxime de um dever geral de informação, nos moldes do processo americano (cuja discovery vem servindo de inspiração para esta pressão reformista na Alemanha), do que dão testemunho a resistência da doutrina36 e a sua rejeição, até o momento categórica, pela jurisprudência do Bundesgerichtshof, para a qual as partes não têm o dever processual -processual, que não interfere nas regras materiais de atribuição do dever de informar- de fornecer à parte contrária qualquer material probatório do qual ela, por si própria, não disponha. 37 "Eine allgemeine Aufklãrungspflicht, die in der Literatur immer mehr Anhãnger findet, existiert nicht". 38 O modelo alemão de postulações, e sua relação com a função da prova, é similar, embora não idêntico, ao brasileiro. Exige-se a substanciação da demanda e da defesa, tímidos os dispositivos pré-processuais para a avaliação das chances de um litígio em potencial (salvo a possibilidade de antecipação da prova, como no Brasil, sem dever geral de informação, também como no Brasil). A prova continua a servir, essencialmente, para formar a convicção do juiz, não para informar as partes sobre suas chances e auxiliá-las a construir demanda e defesa. A possibilidade de alteração da demanda, mesmo depois das postulações, ainda que contra a vontade do adversário (mas com autorização do juiz), alivia, sem dúvida alguma, as injustiças que causa o déficit de informação em relação ao acervo probatório útil para a construção da demanda e da defesa. Não parece resolver, entretanto, o problema do dono da obra, que percebe durante a instrução probatória que não terá como provar que seu empreiteiro está inflando os custos de material; ou o problema da empresa que se dá conta, já iniciado o processo, de que não terá meios para demonstrar a manipulação do mercado por sua concorrente. Se eles tivessem condições de saber disso antes do processo, teriam ajuizado mesma assim a demanda? Teriam estas informações, antes do processo, contribuído para uma solução negociada, informada,
36. Por exemplo: PRüTTING. Discovery im deutschen Zivilprozessrecht, Anwaltsblatt 3 (2008), p. 159. 3 7. "Prozessparteien sind na ch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsatzlich nicht gehalten, dem Gegner das Beweismaterial zu verschaffen, über das er nicht schon von sich aus verfügt. Eine allgemeine prozessuale Aufklarungspflicht der nicht darlegungs- und beweispflichtigen Partei besteht nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2006- III ZB 2/06, NJW 2007, 155 Rn. 7 und Urteil vom 11. ]uni 1990 li ZR 159/89, WM 1990, 1844, 1845 f.)" (Urteil des XL Zivilsenats vom 19.3.2013 -XI ZR 46/ll). 38. "Um dever geral de informação, que cada vez mais encontra defensores na doutrina, nao existe" (WAGNER. Urkundenedition durch Prozessparteien Auskunftspflicht und Weigerungsrecht,JZ 14 (2007), p. 707). BENEDUZI, Renato Resende. Substantiierung, Notice-Pieadinge Foct-Pieading- A relação entre escopo das postulações e função da prova nos processos alemão, americano e inglês. Revista de Processa. vol. 245. ano 40. p. 445-473. São Paulo: Ed. RT, jul. 2015.
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consciente, menos custosa e mais rápida da lide, com inegáveis benefícios para as partes e também para o sistema como um todo?
3.
NOTICE-PLEADING E 0/SCOVERY
O processo civil americano 39 se inicia com a complaint, instrumento através do qual o plaintiff expõe suas allegations (que nada mais são do que "a sequence o f events that plaintiff presents as justifying a legal remedy"40 ). Sobre o nível de detalhamento que se exige do autor em sua complaint, dispõe a Rule 8 das Federal Rules of Civil Procedure (FRCP) que deve ela conter "a short and plain statement of the claim showing that the pleader is entitled to relief' (2) e ainda "a demand for the relief sought, which may indu de relief in the alterna tive or different types of relief"Y Este o assim chamado sistema do Notice-Pleading, consagrado pelas Federal Rules of Civil Procedure de 193842 e segundo o qual se exige na complaint apenas uma "fair notice of the pleader's contentious", 43 não a descrição detalhada dos fatos com fundamento nos quais o plaintiff pede o relief Este sistema substitui o Code-Pleading, 44 variante do assim chamado Fact-Pleading inglês45 muito criticada pela doutrina norte-americana no início do século XX. 46
Talvez em razão da maneira de pensar dos juristas americanos, geralmente avessos a conceptualizações, a exigência de que "a litigant under a traditional code formulation is required to allege 'a plain and concise statement of the facts constituting each cause of action (defense or counterclaim) without unnecessary repetition" ,47 destinada embora a simplificar o sistema de postulações, tenha se degenerado em intermináveis querelas sobre o conceito de Jact 48 e de cause of action. 49 Refém das tecnicalidades processuais que sua implementação visava exatamente a combater, a experiência do Fact-Pleading nos Estados Unidos (o Code-Pleading) acabou por se revelar mal sucedida. 5° A exigência do Jair notice deve ser interpretada também à luz do princípio, consagrado pela Suprema Corte no caso Hickman vs. Taylor, de 1947, de que "mutual knowledge of all relevant facts garhered by both parties is essential to proper litigation". 51 Quer-se dizer com isto, com efeito, que o autor não tem o dever de substanciar sua demanda, exatamente porque no momento do pleading ele não tem ainda conhecimento de todos os fatos potencialmente relevantes para o julgamento (nem tampouco o réu, no momento de sua resposta). Este "mutual knowledge of all relevant facts" só será realmente possível após a Discovery, 52 não sendo razoável exigir do autor que descreva minuciosamente sua claim sem ter tido
47. FRIEDENTHAL; KANE; MILLER. Civil procedure (4. ed. 2005), p. 253 39. E aqui se referirá ao processo americano federal, e apenas ao federal, regulado pelas Federal Rules of Civil Procedure (FRCP). 40. HAzARD; LEUBSDORF; BASSETT. Civil Procedure (6. ed. 2011), p. 175. 41. Como exige a Rule 8 das FRCP. 42. FRIEDENTHAL; KANE; MILLER. Civil procedure (4. ed. 2005), p.253
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CLERMONT. Principies of Civil Procedure (3. ed. 2012), p. 57. 44. "The approach emphasizing facts was adopted in 'code pleading', a major reform which was adopted in New York in 1848 (It is called 'code' pleading because the rules were prescribed in a statute, rather than being developed by the courts themselves. Code pleading eliminates the requirement of a writ and required the complaint to state 'facts constituting a cause of action"' (HAZARD; LEUBSDORF; BASSETT. Civil Procedure (6. ed. 2011), p. 160). 45. Sobre Fact-Pleading: "The basic concept is an apparently simple one: in his pleading the plaintiff must state, in a series of allegations, the facts on which he relies for his claim - not the evidence whereby he intends to prove those facts nor the legal conclusions to be drawn from them- and the defendant must answer this statement of claim (or complaint) by denying those of the plaintiffs allegations which he wishes to put in controversy and by alleging any additional facts on which he wishes to rely by way of defence" Qowwrcz. On civil procedure (2000), p. 35). 46. Por exemplo: WHITTIER. Notice Pleading, Harvard Law Review 31 (1918), p. 501 ss. BENEDUZI, Renato Resende. Substantiierung, Notice-Pieadinge Fact-P/eading- A relação entre escopo das postulações efunção da prova nos processos alemão, americano e inglês. Revista de Processo. vol. 245. ano 40. p. 445-473. São Paulo: Ed. RT, jul. 2015.
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48. "The term 'facts' seemed fairly simple and in the hands of sensible judges it was not too difficult to apply. However, over the years under the codes there was much disputation and judiciallabour involved working out the 'facts' requirements as it applied in different types of cases(. .. )" (HAzARD; LEUBSDORF; BASSETT. Civil Procedure (6. ed. 2011), p. 173). 49. "The term 'cause of action' is too ambiguous to provide a meaningful guide" (FRIEDENTHAL; KANE; MILLER. Civil procedure (4. ed. 2005), p.258). 50. "The experience of code pleading, that is, fact pleading, in the United States has not on the whole been a happy one; it seems to have given rise to numerous applications to the court in connection with the pleadings with the parties - or, rather, their lawyers- seeking to gain procedural advantages or even outright victory on more or less technical grounds" (Jowwrcz. On civil procedure (2000), p. 37). 51. 329 U.S. 495,507 (1947). 52. "Discovery consists essentially of asking questions and inspecting things. Questions can be asked through deposition, in which questions are addressed 'live' to a deponent and the answers recorded by a court reporter or other official. Questions can also be presented through written questions presented to a party or other respondent at a deposition or in interrogatories, and the answers recorded in some form. Things that can be inspected include documents such as correspondence, contracts, and electronic records. There can also be inspection of a physical object such as the wreckage of a vehicle involved in an accident, or a building whose condition is in issue, for example after a fire" (HAZARD; LEUBSDORF; BASSETT. Civil Procedure (6. ed. 2011), p. 336). BENEDUZI, Renato Resende. Substantiierung, Notice-Pieadinge Fact-Pieading- A relação entre escopo das postulações e função da prova nos processos alemão, americano e inglês. Revista de Processo. vol. 245. ano 40. p. 445-473. São Paulo: Ed. RT, jul. 2015.
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ainda acesso a todas as informações relevantes para a sua construção. 53 O mesmo princípio vale para o defendant e suas defence pleadings, sendo digno de nota a circunstância de que o processo americano autoriza a general deniaP 4 e a alegação de lack of information, 55 que equivale a uma denial e não a uma confissão. 56 A tolerância à vagueza nos pleadings, francamente estimulada pela Suprema Corte nas décadas seguintes a Hickman vs. Taylor (como em Conley vs. Gibson, de 195?57), acabou por produzir, todavia, um efeito colateral negativo: a hipertrofia da discovery. Se se tolera que o pleading seja vago e, ao mesmo tempo, se se atribui à discovery um escopo larguíssimo (cf. Rule 26 das FRCP8 ), 59 transforma-se ela, muito facilmente, num instrumento de desperdício ou mesmo de abuso: o autor
53. "This approach made good sense on the basis of two assumptions: First, that the specifics of claims could be supplied better by discovery than by pleadings, and, second, that discovery normally would be fairly simple and cheap" (HAZARD; LEUBSDORF; BASSETT. Civil Procedure (6. ed. 2011), p. 172). Ou ainda: "Experience has shown ( ... ) that we cannot expect the proof of the case to be made through the pleadings, and that such proof is really not their function. We can expect a general statement distinguishing the case from all others, so that the manner and formo f trial and remedy expected are clear, and so that a permanent judgment will result" ( CLARK apud DonsoN. New p!eading in the twenty-first century (2013), p. 18). 54. Rule 8(b)(3): "General and Specific Denials. A party that intends in good faith to deny all the allegations of a pleading-including the jurisdictional grounds-may do so by a general denial. A party that does not intend to deny all the allegations must either specifically deny designated allegations or generally deny all except those specifically admitted." 55. Rule 8(b)(5): "Lacking Knowledge or Information. A party that lacks knowledge or information sufficient to forma belief about the truth of an allegation must so state, and the statement has the effect of a denial". 56. HAZARD; LEUBSDORF; BASSETT. Civil Procedure (6. ed. 2011), p. 207.
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não sabe ao certo sobre o que litiga, razão pela qual se vale desta ampla discovery para explorar todos os possíveis e imagináveis pontos que podem vir a ter alguma relevância para o julgamento, ainda que tênue ou indireta, na expectativa de se deparar com algo que possa substanciar sua claim. 60 Ou pior, o interessado pode simplesmente valer-se desta ampla discovery para constranger seu adversário a fazer um acordo (considerando-se que a discovery pode ser algo bastante custoso; não se esqueça também que o perdedor, em regra, não tem a obrigação de reembolsar o vencedor pelas despesas por ele incorridas durante o processo). 61 A circunstância de que apenas reduzido percentual dos processos nos Estados Unidos chega ao trial, encerrada a maioria deles mediante acordo (settlement), não é, por isso, necessariamente um bom sinal. 62 Pode também significar que, oprimida pelos custos do processo, a parte constrangida tenha optado por sacrificar seu direito, aceitando um acordo, de modo a diminuir seus custos com o litígio. Embora a Suprema Corte, nos últimos anos, pareça tender a restringir esta tolerância à vagueza (confiram-se Bell Atlantic Corp. vs. Twombly e Ashcroft vs. Iqbal 63 ) , 64 nada indica uma mudança radical no sistema americano de pos-
60. "Part of what makes our discovery system so complex is that, on account of our division into pre-trial and trial, we have to discover for the entire case. We investigate everything that could possibly come up at trial, because once we enter the trial phase we can seldom go back and search for further evidence" (LANGBEIN. The Gennan Advantage in Civil Procedure, U. Chi. L. Rev. 866 (1985), p. 831). 61. "In most cases, at least prior to extensive and costly discovery, there is likely to be a great deal of asymmetric information. Since saving on discovery costs is a primary motivation for settlement, we should expect to see much settlement prior to discovery, when there are still significant asymmetries in formations" (WICKELGREN. The effect of settlement in Kaplow's mu!tistage adjudication in [http://harvardlawreview. org/20 13/03/the-effect-of-settlement-in-kaplows-multistageadjudication/#_ftn17]. Acesso em: 06.10.2014.
57. 355 U.S. 41 (1957). 58. "Unless otherwise limited by court order, the scope of discovery is as follows: Parties may obtain discovery regarding any non privileged matter that is relevant to any party's claim or defence-including the existence, description, nature, custody, condition, and location of any documents or other tangible things and the identity and location of persons who know of any discoverable matter. For good cause, the court may order discovery of any matter relevant to the subject matter involved in the action. Relevant information need not be admissible at the trial if the discovery appears reasonably calculated to lead to the discovery of admissible evidence. All discovery is subject to the limitations imposed by Rule 26(b)(2)(C)".
63. "Moreover, Twombly and Ashcroft vs. Iqbal, decided in 2009, generated intense reactions, including proposals for congressional override. These two decisions are viewed as among the more important of the Roberts Court, with the prospect of greatly changing federal litigation in important areas of law" (KAPLOW. Multistage adjudication, Harvard Law Review 126 (2013), p. 1181).
59. "Discovery may be had of facts incidentally relevant to the issues in the pleadings even if the facts do not directly prove or disprove the facts in question" (HAZARDI TARUFFO, American Civil Procedure (1993), p. 115).
64. Começa-se a falar, a partir destes dois precedentes, também de um verdadeiro "plausibility test on the pleading stage" (CLERMONT. Principies of Civil Procedure (3. ed. 2012), p.61).
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62. Este fenômeno é às vezes chamado de vanishing trial. Cf. Maxeiner, Failures of American Civiljustice in International Perspective (2011), p. 125. Em 2009, apenas 2% das claims perante cortes federais chegaram ao trial (cf. HAZARD; LEUBSDORF; BASSETT. Civil Procedure (6. ed. 2011), p. 429).
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tulações não substanciadas e de fonnação progressiva da demanda e da defesa, construídas ao longo do processo de acordo com o que vai sendo revelado na discovery. Daí dizer-se que discovery serves a notice-givingfunction, exatamente porque a função da discovery é servir à informação das partes e à construção dos pleadings, não ao convencimento do julgador dos fatos (do trier of fact).
Se a claim acabar indo a julgamento (trial), será a prova nele produzida que servirá para o convencimento do julgador, não o resultado da discovery. Evidencia-se aqui a importância da oralidade no processo americano: ao júri é atribuída a tarefa de apurar os fatos de acordo com a sua percepção direta e imediata dos testemunhos. Embora nenhuma prova, em regra, possa ser pro65 duzida no trial sem que tenha sido antes antecipada durante a fase pre-trial (servir a esta antecipação, com efeito, é exatamente uma das funções da discovery), discovery e evidence at trial têm finalidades nitidamente distintas. A primeira se destina à informação das partes e à construção da demanda e da defesa; a segunda ao convencimento do julgador. É uma redundância, sem dúvida alguma, que contribui para tornar o processo americano mais caro e mais demorado 66 (o que, ironicamente, estimula a realização de acordos), embora, em certo sentido, também mais justo, porque confere às partes maior e mais 67 amplo acesso a todas as provas que podem lhes ser úteis, permitindo-lhes também mensurar com certa precisão, antes do trial, suas chances de êxito.
65. "In both England and the United States discovery became part of the procedure of the single court of combined jurisdiction in both law and equity, but in the United States both the role and the scope o f discovery became much greater than in England. This is at least in part related to the decline in the importance of pleadings: as Morgan pointed out, the general pleading allowed by the Federal Rules would be unworkable without adequa te discovery. It is, however, also dueto other causes, foremost among which the following may be mentioned: the idea that each party should go to trial knowing, so far as possible, the evidence which his opponent will present; the idea that full interlocutory disclosure of evidence will eliminate unreal issues and, by revealing, in a way that pleadings cannot, the actual strengths and weaknesses of each party's case, will encourage settlements; the idea that the risk of either party being taken by surprise at the trial should so far as possible be eliminated; and the idea that, to secure a just result at the trial, each party should be able to make use, both for attack and for defence, of any relevant information known to or perhaps only discoverable by the other" QoLowrcz. On civil procedure (2000), p. 41). 66. Sobre o ponto: MAXEINER. Failures of American Civiljustice. Intemational Perspective (2011), p. 147 ss. 67. "In the American Federal system and in most of the American States, the process of fishing discovery has been fully legitimated, for it is permissible for a party to employ the discovery processes, both oral and documentary, to ascertain and discover facts BENEDUZI, Renato Resende. Substontiierung, Notice-Pieadinge Fact-Pieading- A relação entre escopo das postulações e função da prova nos processos alemão, americano e inglês. Revista de Processo. vol. 245. ano 40. p. 445-473. São Paulo: Ed. RT, jul. 2015.
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Se não bastasse a tolerância em relação a sua vagueza, o processo norte-americano é também liberal em relação à própria alteração dos pleadings (Amendment of Pleadings) e à correlação entre julgamento e demanda. Em relação à emenda dos pleadings, estabelece a Rule l5(a)(2) das FRCL que "a party may amend its pleading only with the opposing party's written consent or the court's leave. The court should freely give leave when justice so requires". 68 Esta alteração é possível não apenas antes do trial, mas, em alguns casos, mesmo durante. 69 Quanto à correlação entre pedido e remedy, não conhece o processo americano a exigência de adstrição. Fundamental não é que se dê ao autor aquilo que ele pediu, mas aquilo a que ele tem direito/ 0 independentemente do que tenha sido efetivamente pedido (salvo excepcionalmente, como no caso de julgamento à revelia - default judgment). A construção progressiva da demanda e da defesa ao longo do processo e a ampla discovery processual tornam menos importante para o processo norte-americano, em relação, por exemplo, ao alemão ou brasileiro, a revelação pré-processual de informações relevantes para o julgamento de uma eventual demanda. O que a Rule 26(a) das FRCP faz é estabelecer um verdadeiro duty to disclose (processual), instrumentalizado mediante o mecanismo de discovery denominado initial disclosures. A ideia por trás desta inovação (esta espécie de discovery foi criada apenas em 1993) é de que, se a revelação de certas informações será quase sempre pedida em determinadas claims, é mais conveniente e eficiente "pular" a
which until then where unknown and which will establish or support the claim and, as Bentham would put it, effectuate a well-founded claim. This development was of course closely connected with the replacement of Fact-Pleading by Notice-Pleading, under which the initial complaint is merely a short and plain statement of the claim showing that the plaintiff is entitled to relief' ÜACOB. The jabric of English civil justice (1987), p. 100). 68. "The matter rests in the court's discretion, subject to the general proposition that leave to amend should be liberally extended" (HAZARD; LEUBSDORF; BASSETT. Civil Procedure (6. ed. 2011), p. 219). 69. "If, at trial, a party objects that evidence is not within the issues raised in the pleadings, the court may permit the pleadings to be amended. The court should freely permit an amendment when doing so will aid in presenting the merits and the objecting party fails to satisfy the court that the evidence would prejudice that party's action or defense on the merits. The court may grant a continuance to enable the objecting party to meet the evidence" (Rule 15(b)(l) FRCP). 70. "Demand for judgment; Relief to Be Granted. A default judgment must not differ in kind from, or exceed in amount, what is demanded in the pleadings. Every other final judgment should grant the relief to which each party is entitled, even if the party has not demanded that relief in its pleadings" (Rule 54( c) FRCP). BENEDUZI, Renato Resende.Substantiierung, Notice-P/eadinge Fact-Pieading- A relação entre escopo das postulações e função da prova nos processos alemão, americano e inglês. Revista de Processo. vol. 245. ano 40. p. 445-473. São Paulo: Ed. RT, jul. 2015.
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