SUGESTÕES PARA AUMENTAR A TAXA DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE ALIMENTOS DEVIDOS A FILHO MENOR

SUGESTÕES PARA AUMENTAR A TAXA DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE ALIMENTOS DEVIDOS A FILHO MENOR

Geraldo Rocha Ribeiro1 Índice I. Identificação do Problema: principais constrangimentos e riscos de incumprimento .................................................................................................................. 1 a. Os Interesses em confronto .................................................................................... 1 b. Meios legais para fixação da obrigação de alimentos ................................... 4 c. Intervenientes no litígio .......................................................................................... 5 d. Factores de Risco ....................................................................................................... 5 e. Meios de Prevenção .................................................................................................. 7 f. Meios de Reacção ........................................................................................................ 9 II. O problema está na (des-)judicialização? ...................................................... 11 III. Caminhos a seguir: entre a privatização e a publicização dos meios de prevenção e reacção ...................................................................................................... 14 IV. Conclusões ............................................................................................................... 17 V. Bibliografia ............................................................................................................... 17 I. Identificação do Problema: principais constrangimentos e riscos de incumprimento a. Os Interesses em confronto A obrigação de alimentos devidos a menores tem como seu titular activo o filho e visa dotar este de meios de subsistência e de educação necessários ao seu pleno desenvolvimento. Isto significa que o superior interesse da criança impõe 1 Membro do Centro de Direito da Família da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra e Assistente Convidado da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.



aos pais, como cuidadores naturais e primeiros responsáveis pelo bem-estar e seu desenvolvimento, o dever de manutenção e auxílio (artigos 1874.º, n.º 2, 1878.º, n.º1, 2009°, n. ° 1, c) CC). A extensão da obrigação é por isso maior face à obrigação geral de alimentos uma vez que inclui o provimento à saúde, à segurança e à educação, não sendo necessariamente o seu conteúdo de natureza patrimonial, na medida em que inclui o dever de cuidado inerente ao desenvolvimento psicofísico do filho. Trata-se de uma obrigação de natureza pessoal e indisponível, que é sempre devida a título unilateral pelos país e que subsiste mesmo quando o filho tenha património. Trata-se, portanto, de uma obrigação não autónoma decorrente da especial relação de filiação e que vai muito para lá de uma mera solidariedade familiar. De facto, ainda que a sua fonte seja esta relação de filiação e integre o conjunto de poderes funcionais das responsabilidades parentais, aquela obrigação subsiste autonomamente face aos demais deveres (mesmo inibidos, os progenitores continuam a estar obrigados ao pagamento de alimentos) (2). Há um interesse familiar mas igualmente público na protecção da criança que coloca o direito do filho numa posição privilegiada, em especial em confronto com outros credores alimentares, quer no objecto e quantum do crédito, quer na sua garantia, nomeadamente quanto à previsão de meios préexecutivos (artigo 48.º RGPTC). Não só porque a obrigação visa suprir as carências do alimentando, compreendendo tudo o que é indispensável ao seu sustento, vestuário, habitação, segurança e saúde (conteúdo genérico da obrigação alimentar, artigo 2003.º CC), mas também suprir as necessidades referentes à instrução e educação do alimentando menor (conteúdo específico da obrigação alimentar, artigos 1874.º, n.º1, 1878.º, 1879.º e 1880.º CC). O direito a alimentos é, por isso, um direito subjectivo preenchido por uma relevante componente jus-fundamental garantística que não só justifica um reforço de meios na sua efectivação, como impõe aos Estados um dever de assegurar os meios e mecanismos necessários à sua efectivação. Não é, portanto, somente uma obrigação de direito privado a cargo dos pais, é também uma obrigação do Estado imposta pela obrigação de protecção da infância, em 2 A inibição das responsabilidades parentais não suspende ou exime a obrigação de alimentos

(artigo 1917.º CC).

especial a prevenção e protecção da pobreza infantil (artigos 36.º, n.º5 e 69.º da Constituição e artigo 27.º, n.º2 da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Crianças, Princípio IV da Declaração dos Direitos da Criança, Princípio I da Recomendação do Conselho da Europa R (84) 4). Posto isto, não obstante o interesse imperante do menor, é certo que a prestação de alimentos depende da disponibilidade financeira dos progenitores. É na medida das capacidades reais destes que dependerá a fixação do quantum. Tal resulta não só do nosso artigo 2004.º CC, como encontra respaldo na regulação transfronteiriça, como por exemplo, o artigo 14.º do Protocolo de Haia, de 23 de Novembro de 2007, sobre a lei aplicável às obrigações alimentares. Desta feita não se pode descurar a capacidade financeira dos progenitores. O interesse destes, enquanto devedores, é por isso mediado por um estrito sentido de proporcionalidade entre o haver e o dever, sabendo, porém, que a relevância social, económica e jurídica da protecção da criança impõe que a determinação da capacidade não seja só feita em termos de balanço contabilístico. O interesse público manifesta-se num, primeiro momento, na protecção da infância, mas igualmente também no contexto social e económico do país na efectivação de tal direito, que assenta quer na capacidade dos pais, quer na capacidade do Estado Social: evitar o empobrecimento infantil e protecção do progenitor guardião e os riscos de empobrecimento da famílias monoparentais. É a relevância deste interesse público que justifica a previsão de um mecanismo de apoio social subsidiário à obrigação dos pais, o Fundo de Garantia de Alimentos devidos a menores (3). Os interesses, e consequente problema da obrigação de alimentos, posiciona-se entre as políticas sociais de protecção da infância e a erradicação da pobreza infantil e as garantias de cumprimento da obrigação pelos progenitores devedores, em especial para aqueles que tentam não a cumprir (que, nos Estados Unidos, são designados de forma pejorativa, como deadbeat parents). Daqui resulta que o problema do cumprimento e os meios de aumentar a taxa de sucesso deste terão que pressupor que o devedor tem capacidade para cumprir a sua obrigação. Aqui capacidade financeira do devedor supõe 3 Regulado pelo Decreto-Lei n.º 164/99, de 13 de Maio, última alteração pela Lei n.º 64/2012, de 20 de Dezembro.

rendimentos ou capital bastante para suportar integralmente a obrigação de alimentos nos termos do artigo 601.º do Código Civil, ainda que a insolvência não determine a extinção da obrigação (artigos 51.º, n.º1 al. j), 93.º e 245.º, n.º2 al. a) do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (4)). Logo, para determinar o que deve caber como mecanismo de prevenção ou de garantia da obrigação de alimentos e à obrigação pública de protecção da infância, ter-se-á que ter em conta a voluntariedade ou não do incumprimento do devedor. Parece, por isso, um possível caminho a seguir, distinguir entre a intervenção social de protecção à infância, verdadeira prestação social (os casos de verdadeiro incumprimento involuntário ou, mais importante até, as situações em que não há meios sequer para pagar condignamente um valor adequado à necessidades do filho), das situações em que é necessário efectivar, através do património do devedor, a obrigação. b. Meios legais para fixação da obrigação de alimentos A fixação de alimentos em Portugal é feita através de um modelo judicial mitigado. Existindo acordo, a obrigação de alimentos pode ser fixada em fase administrativa em sede da Conservatória de Registo Civil, no âmbito do divórcio por mútuo consentimento ou na fixação de alimentos devidos a maiores. Nos demais casos, a obrigação de alimentos é fixada judicialmente, quer por meios declarativos conexos à acção de regulação de responsabilidades parentais (artigos 11.º, n.º3 Regime Geral do Processo Tutelar Cível(5)) ou autónomos (artigos 45.º e ss. RGPTC). Em qualquer um destes meios, sejam administrativos ou judiciais, é possível a intervenção de serviços de mediação, dependente da adesão dos interessados ou do juízo de oportunidade formulado pelo tribunal, mas sempre sujeito à concordância daqueles, de modo a respeitar o princípio da não obrigatoriedade da mediação (artigos n.º 1 al. b), 21.º, n.º1 al. b), 24.º, 38.º e 4 Aliás, atenta a natureza, o conteúdo e a função da obrigação de alimentos devidos a filhos menores a massa insolvente dos progenitores não deixará de responder pelo crédito do filho, direito fundamental irrenunciável. Desta feita, não se aplicação ao direito do credor-filho o regime da obrigação geral de alimentos previsto no artigo 93.º Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas. 5 De ora em diante designado como Regime Geral do Processo Tutelar Cível, aprovado pela Lei n.º

141/2015, de 8 de Setembro.

39.º RGPTC). No entanto o recurso a tal serviço não é prejudicial à tentativa de acordo ou avanço para a fixação por autoridade judicial, nem se pressupõe a realização de qualquer diligência prévia ao pedido de homologação de acordo ou À instauração da acção judicial competente. c. Intervenientes no litígio Os intervenientes processuais são, assim, os progenitores, o filho (muitas vezes a sua participação é mitigada pela intervenção dos pais no âmbito do processo de divórcio e regulação das responsabilidades parentais, quer porque há acordo, quer porque o progenitor com quem ele se encontra o representa processualmente), o tribunal, a conservatória do registo civil, o Ministério Público (enquanto curador das crianças) e os advogados (eventualmente, uma vez que, em sede tutelar cível não é obrigatória a constituição de advogado, salvo na fase de recurso (artigo 18º, n.º1 RGPTC)). Pode, ainda, em caso de conflito de interesses, ser nomeado um advogado para representar os filhos menores e ser designado um curador especial (artigo 18.º, n.º 2 do RGPTC). A falta de capacidade judiciária dos filhos, enquanto menores, não pode afastar a sua participação, em especial perante a obrigação de audição prevista no n.º2 do artigo 12.º da Convenção dos Direitos da Criança, no artigo 3.º da Convenção Europeia Sobre O Exercício Dos Direitos Das Crianças e no artigo 5.º do RGPTC. Sendo que, aquando do divórcio por mútuo consentimento realizado na conservatória, não se encontra previsto (nem corresponde à prática usualmente seguida) ser o filho ouvido pelo Ministério Público no quadro homologação do acordo de regulação das responsabilidades parentais. d. Factores de Risco A necessidade de fixação (administrativa ou judicial) da obrigação de alimentos resulta amiúde da ruptura conjugal (divórcio, separação judicial, cessação da união de facto). Esta traz consigo componentes emocionais associados ao fim de um relacionamento (ou à ausência deste) que podem colocar entraves ou dificuldades na discussão e tentativa de obtenção de consenso por parte dos progenitores nas várias questões resultantes da ruptura

e que, mesmo sendo independentes, influenciam a viabilidade de formação de consensos globais ou parciais. Tanto sucede em particular no que às questões referente aos filhos diz respeito. A relação acaba, mas não a responsabilidade para com os filhos. Esta ruptura implica ainda uma reorganização da vida dos progenitores e da sua situação financeira, não se encontrando estes sempre dotados de informação adequada e suficiente para projectar os (novos) encargos. A falta de informação associada às alterações sociais e económicas impede os progenitores, em sede conciliatória, de conhecerem no total ou parcialmente as reais necessidades de uma criança e respectivos custos. Em especial para os casos em que o filho fica a residir apenas com um dos progenitores, percepcionado o outro progenitor, não poucas vezes, que a prestação de alimentos se destina ao benefício directo do outro progenitor e não ao filho. Há por isso um sério risco de falha de percepção do que são as responsabilidades dos progenitores para com os seus filhos. Acresce que os efeitos patrimoniais da separação trazem consigo muitas vezes o risco de empobrecimento dos membros do então casal, em especial para o progenitor com quem o menor reside. A redução de sinergias financeiras e o potencial aumento de encargos com a autonomização de vida, nomeadamente, a venda ou compra da casa de habitação comum ou o seu arrendamento, levam à tensão e resistência na assunção da responsabilidade patrimonial pós-ruptura. O fenómeno de empobrecimento social e económico do progenitor é susceptível, pois, de conduzir à incapacidade financeira real superveniente ou conduzir ao seu agravamento. A isto acresce outro factor de risco resultante da falta de informação, aqui não da previsão dos novos encargos, mas da situação patrimonial do progenitor devedor da obrigação de alimentos. Centra-se a questão na garantia do pontual cumprimento da obrigação, nomeadamente, na identificação do património e fontes de rendimento do devedor. Não é de descurar o risco do devedor provocar a sua falta de solvibilidade, em especial nas situações em que o devedor é profissional independente ou liberal, empresário ou titular de rendimentos provenientes de capital. O desconhecimento do património do devedor ou a sua eventual sonegação, por parte do deste, promove o esvaziamento da garantia da

relação jurídica. Nestas situações não são de todo irrelevantes as regras do sigilo bancário que restringe o acesso aos dados financeiros (artigos 78.º e 79.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras). O problema do não cumprimento da obrigação, quer seja voluntário ou não, provoca, em termos sociais e económicos, o risco de pobreza infantil, sendo usado muitas vezes como arma para o empobrecimento do progenitor com quem o menor reside. e. Meios de Prevenção Perante este problema e os riscos que a ele associados, a primeira abordagem que podemos adoptar é, mais do que a reactiva, preventiva. E para tal, mais do que procurar obter garantias jurídicas e judiciais para o cumprimento (ainda que tal não deixe de ser relevante, mas numa outra fase do sistema), temos que procurar evitar profiláctica e eficazmente o risco de mora ou incumprimento. E, para isso, deve-se destrinçar o que são situações de risco de incumprimento voluntário das situações em que não existe capacidade de pagamento dos alimentos necessários e dos casos em que há uma impossibilidade não imputável ao devedor. Ou seja, é necessário distinguir entre os problemas sociais decorrentes da falta de rendimentos ou da capacidade de suprir às necessidades dos filhos menores para que tenham os mínimos de uma vida digna, dos casos de manifesta irresponsabilidade pessoal na assunção do que é dever dos progenitores. Todavia, tal destrinça nem sempre é possível estabelecer à partida, pelo que os riscos que envolvem o não cumprimento voluntário devem estar presentes em todas as fases do sistema, desde logo para prevenir ou identificar situações de fraude. Em regra, como vimos, a necessidade de fixação decorre da ruptura da relação entre os progenitores. Ruptura que pode resultar não só por quebra do relacionamento (quer seja pela anulação do casamento, separação judicial de pessoas e bens, divórcio ou ruptura da união de facto), mas pela quebra de confiança e cooperação até então existente.

Desta feita, torna-se claro que uma solução consensual é o caminho privilegiado a adoptar. E assim o é porque a adesão voluntária dos intervenientes — e aqui a adesão é diferente da assunção voluntária da obrigação — dá maiores garantias de cumprimento da obrigação por dela resultar um relação de compromisso entre os progenitores e, fundamental confiança. Será esta adesão decisiva para estabelecer uma relação de confiança entre os progenitores que permitirá, perante as vicissitudes inerentes à natureza e função da obrigação de alimentos e capacidade do devedor, obter uma taxa de maior sucesso e inclusive prever a revisão do quantum conforme as necessidades actuais da criança. A possibilidade dos progenitores recorrerem a serviços de mediação apresenta a virtualidade de ser um instrumento facilitador na obtenção de acordos exequíveis. Contudo a falta de adesão e de conhecimento deste tipos de serviços, quer de centros de mediação privados ou integrados nos tribunais e a falta de serviços de apoio à família especializados, impedem a existência de um intervenção pro-activa, conciliadora e eficiente. Em regra, a intervenção da mediação coloca-se lateralmente ao processo de ruptura conjugal, sem que exista prévia informação e aconselhamento para uma tomada de decisão esclarecida e consciente sobre a redistribuição da responsabilidade financeira pelos filhos menores. Existindo tal intervenção a mesma tenderá a ocorrer numa fase judicial e, perante o modelo legal, numa fase em que existe uma atitude de conflito manifesto entre os progenitores. Ou seja, em termos práticos a utilidade e eficácia de tais serviços muitas vezes é anulada pelo a falta de oportunidade e de momento para ser eficaz. O sistema português não deixa contudo de promover, independente do efectivo recurso a serviços de mediação, o consenso entre os interessados, mesmo quando a fixação de alimentos seja discutida em sede judicial. Todavia, a relevância jurídica do acordo apenas confere ao credor um título executivo se o mesmo for obtido em sede administrativa no âmbito do divórcio por mútuo consentimento ou em transacção judicial em caso de divórcio (n.º1 do artigo 1905.º CC (6)) ou em acção tutelar cível especial (artigo 45º RGPTC). Os acordos 6 Aqui se incluem ainda a obrigação de alimentos em casos de separação judicial de pessoas e

bens, declaração de nulidade e anulação do casamento.

privados não constituem títulos executivos, podendo inclusive ser nulos por vício de forma, atento o n.º1 do artigo 1905.º conjugado com o artigo 220.º, ambos do CC. O acordo homologado pela Conservatória de Registo Civil ou por transacção ou decisão judicial servem de título executivo, facultando ao credor o acesso aos meios pré-executivos (artigo 48.º RGPTC) e execução especial por alimentos (artigo 933.º e ss. CPC), conforme o n.º1 do artigo 703.º CPC e n.º 7 do artigo 17.º do Decreto-Lei n.º 272/2001. Todavia, não existe qualquer correlação directa, pelo menos na fase em que se discute o acordo quanto à fixação dos alimentos, com a regulação das responsabilidades, em especial o direito de visita. Os alimentos surgem como questão conexa e não prioritária, em muitos casos, atenta a preocupação em obter a dissolução do casamento ou a fixação da residência do menor. Podendo assim resultar de termos de um acordo que não se centra no interesse do menor, mas antes na lógica de compromisso e cedência face a outras questões laterais aos alimentos. Acresce, ainda, a ausência de mecanismos privados ou públicos com vista a garantir do cumprimento da obrigação de alimentos, para além das garantias gerais e especiais previstas no Código Civil. Não existem assim quaisquer mecanismos de seguros ou fundos de risco, a não ser o Fundo de Garantia de Alimentos devidos a Menores, mas que, pela sua natureza de prestação social subsidiária, funciona numa lógica distinta, como veremos. f. Meios de Reacção Os meios pré-executivos são uma forma célere e adequada para garantir o direito dos filhos (artigo 48.º RGPTC), contudo condicionada, em termos de praticabilidade e eficácia, às situações em que o devedor seja trabalhador por conta de outrem ou tenha rendimentos periódicos e certos ou de origem determinada (por exemplo uma avença). Fora destas situações, resta ao credor o recurso à acção executiva na forma especial prevista nos artigos 933.º do CPC, que tem com vantagem, desde logo, da dispensa de citação prévia do devedor (n.º 5 do artigo 933.º CPC), bem como da possibilidade de pedir a adjudicação de parte das quantias, vencimentos

ou pensões ou a consignação de rendimentos independentemente e de penhora (n.º 1 do artigo 933.º CPC). Contudo, salvo as situações em que o devedor tenha bens sujeitos a registo, o credor nem sempre tem acesso a informação ou legitimidade para consultar bases de dados que identifiquem a situação patrimonial do devedor. O desconhecimento tem como efeito dissuadir o credor em avançar para a acção especial de execução por alimentos, em especial perante a possibilidade do Fundo se poder substituir ao devedor, frustrando-se a ideia de funcionamento subsidiário deste. Aqui entra, ainda, a função preventiva que se pretende que seja desempenhada pela criminalização pelo não cumprimento da obrigação de alimentos (artigo 250.º CP). No entanto, em termos práticos esta criminalização tem-se revelado ineficaz e inadequada, desde logo porque os pressupostos do tipo do crime torna raras as condenações e consequentemente nulo ou residual o seu efeito preventivo especial. A título subsidiário (apenas perante situação de incumprimento e após recurso (infrutífero) aos meios pré-executivos), mas em incidente autónomo, pode o Fundo de Garantia de Alimentos devidos a Menores substituir-se ao menor, ficando subrogado no direito deste. Contudo, em princípio só existe obrigação de substituir o devedor quando da pedido de intervenção do FGADM e dentro das necessidades da criança no máximo de 4UC (7).

7 No entanto trata-se de uma questão controvertida, como se pode ver dos dois acórdãos do

Tribunal Constitucional proferidos em 2011: Acórdão n.º 54/11: «Julgar inconstitucional, por violação do disposto nos artigos 69.º, n.º 1, e 63.º, n.º 1 e 3, da Constituição, a norma constante do artigo 4.º, n.º 5, do Decreto-Lei n.º 164/99, de 13 de Maio, na interpretação de que a obrigação do FGA assegurar as pensões de alimentos a menor judicialmente fixadas, em substituição do devedor, só se constitui com a decisão do tribunal que determine o montante da prestação a pagar por este Fundo, não sendo exigível o pagamento de prestações respeitantes a períodos anteriores a essa decisão.» Acórdão n.º 400/11: «Pelo exposto, decide-se não julgar inconstitucional a norma constante do artigo 4.º, n.º 5, do Decreto-Lei n.º 164/99, de 13 de Maio, na interpretação de que a obrigação de o FGA assegurar as prestações a menor judicialmente fixadas, em substituição do devedor de alimentos, só se constitui com a decisão do tribunal que determine o montante da prestação a pagar por este Fundo, não sendo exigível o pagamento de prestações respeitantes a períodos anteriores a essa decisão.»

II. O problema está na (des-)judicialização? Perante as dificuldades na efectivação do direito de alimentos devidos a menores podemos questionar se o problema resulta da adopção de um modelo judicial, ainda que mitigado. Todavia a possível abordagem administrativa enquanto resposta para o problema não é garantia de sucesso. Mesmo em países onde o modelo é de maior pendão mais administrativo (E.U.A., através do SAFE, ou Reino Unido ou Austrália), existem dificuldades quanto à efectivação do direito dos filhos e nem sempre se verificam taxas de cumprimento elevado. A litigiosidade que um processo judicial pode potenciar, pode ser mitigada pela consagração de fase pré-conciliatória, como sucede no modelo português, nos processos litigiosos de regulação das responsabilidades parentais (artigos 35.º e 37.º ex vi artigo 46.º RGPTC). A litigiosidade qua tale exponencia os factores de risco de incumprimento pela falta de adesão do devedor à assunção da obrigação e, decisivo, à função da mesma. Ora, perante o quadro de mútuo consentimento em que funciona a fase administrativa e sem que esta esteja condicionada à intervenção ou consulta de serviços de mediação ou de apoio à família, a via judicial represente em si um sério risco de fracasso da via conciliatória prevista para esta fase. No entanto, independente do modelo mais ou menos judicial a adoptar, existe a tendência em sugerir o acolhimento de uma visão integral da regulação de todos os aspectos que visem os interesses do menor: atribuição da casa de morada de família, regulação das responsabilidades parentais (fixação da residência e direito de visita) e obrigação de alimentos. A inclusão do progenitor com quem o menor não reside e a promoção do exercício conjunto das responsabilidades parentais como meio de distribuir a responsabilidade entre os progenitores serve de factor favorável à remoção do risco de incumprimento ao promover o exercício efectivo das responsabilidades e estabelecimento de um vínculo permanente entre pais e filhos (ongoing meaningful). O comprometimento com o bem-estar e desenvolvimento por parte dos pais favorece a compreensão da função e da relevância dos alimentos. Por isso para alguns países, como o Reino Unido ou a Austrália, a fixação da obrigação de alimentos depende não só da contabilização das necessidades do

filho e da capacidade dos progenitores, como também do exercício do direito de visita, indicando-se como número mínimo 52 noites por ano. A existência de uma ligação efectiva entre progenitor e filho promove a responsabilização daquele pelo bem-estar, sustento e educação deste e consequente adesão voluntária dos custos e encargos a ele associados. O que não significa que se reduza o quantum da prestação, antes se responsabiliza e se sensibiliza o progenitor devedor para a importância e função da obrigação. Este comprometimento também se estende aos processos de decisões de aspectos relevantes da vida do filho entre progenitores, em especial quando feito de forma prévia. Existem despesas ou encargos futuros previsíveis, mesmo que a título eventual, como por exemplo os associados a necessidades educativas ou outras despesas extraordinárias, cujo acordo prévio permite planificar financeiramente a vida dos progenitores e a vida dos filhos, tornando-os imunes a constrangimentos supervenientes. Por exemplo, podem os progenitores, para este efeito, abrir uma conta conjunta. Como já foi referido, à obrigação de alimentos perpassa o interesse público de protecção do superior interesse da criança, e desta forma encontra-se prevista a indisponibilidade e irrenunciabilidade do direito do filho. Contudo, a obrigação de alimentos assume contornos especiais, porquanto continua a ter (salvo na questão dos alimentos provisórios, que podem ser fixados oficiosamente pelo tribunal, artigo 2007.º) uma dimensão de interesse privado ao depender do ónus do impulso processual, quer a apreciação actual da sua necessidade, quer o incidente de incumprimento. Uma das consequências é a delimitação temporal da actualidade e exigibilidade da obrigação (artigo 2006.º). Tal centra o problema, na ausência de acordo e cumprimento voluntário, na óptica judicial bulindo com os tempos da justiça e a necessidade e actualidade dos alimentos. Daqui decorre a questão: faz sentido o exercício do direito de alimentos estar dependente do impulso processual do progenitor guardião, ainda que em representação do filho, inserindo-se a questão na querela mais alargada da regulação e do divórcio? Sendo o interessado e titular do direito o filho, e só reflexamente o progenitor guardião (por ser este que cabe, falhando a prestação a cargo do progenitor devedor, suportar os custos integrais com a educação e

sustento do filho e que conduz amiúde ao seu empobrecimento), fará sentido depender a efectivação do direito por meios judiciais? Não existirão outras formas de intervir? Deverá ser promovido o convite aos interessados para recorrerem a serviços de mediação quer na fixação do conteúdo da obrigação e da sua modificação? A ideia de proximidade dos serviços e a “des-litigação” processual (“less adversarial procedures”) contribuem para o sucesso do cumprimento? Fará sentido retirar a carga contenciosa do processo como meio de prevenir riscos de incumprimento? Um dos caminhos, seguindo o modelo australiano, tendentes a evitar insucessos passa pela existência de serviços integrados e multidisciplinares de apoio à família, desde logo para ajudar a lidar com a ruptura, bem como a gestão financeira dos progenitores pós-ruptura e planificação da recomposição da vida familiar. A existência de mediadores externos às partes e ao decisor como forma de os integrar e informar, dotados de isenção e imparcialidade, pode servir de dissuasores de conflito, em especial se se encontrarem disponíveis num momento inicial de discussão com vista ao acordo para a ruptura conjugal (relembre-se que em termos de sistema, a via judicial surge com a frustração do acordo através da via administrativa). A isto acrescem as garantias que a intervenção de uma entidade administrativa pode permitir para o cumprimento da obrigação de alimentos, por estarem dotados de mecanismos pré-executivos e arrolamento de bens, meios mais expeditos de execução ou sancionatórios para os casos de violação dos deveres de cooperação, nomeadamente o dever do devedor indicar o património. Ou seja, integrar o problema numa relação jurídica alargada onde os deveres de cooperação não se situam apenas na relação trilateral de facto resultante da ruptura, mas perante o próprio mediador administrativo. Este modelo pressupõe, e talvez seja este o minus, um custo administrativo a suportar por ambos progenitores que acresce, ainda que diferenciada entre o progenitor com quem o filho reside e o progenitor devedor. Tal significa que há um acréscimo ao custo com os alimentos que contudo assegura o direito do credor exigir a prestação em falta ao fundo e permite a este agilizar a execução do devedor.

III. Caminhos a seguir: entre a privatização e a publicização dos meios de prevenção e reacção Tendo em consideração o aqui exposto, e a título preventivo, um possível caminho seria prever a obrigação, como requisito prévio ao pedido de homologação de acordo, o recurso a entidades que prestassem esclarecimentos, aconselhamento e planeamento financeiro aos progenitores nos casos de ruptura de comunhão de vida. Mesmo quando consensual, a fixação de alimentos muitas vezes resulta de juízos empíricos sem o conhecimento e processamento da informação relevantes (p.ex. meios de renegociação de dívidas ou venda da casa de morada de família, veículos), bem como, no que aos alimentos diz respeito, se limita a fixar um valor (mero valor pecuniário) sem qualquer referência ou termo de comparação face às reais necessidades do filho. O que desloca o problema para uma estrita compreensão contabilística assente no balanço entre receitas e rendimentos afastando-se do cerne do problema e da função da obrigação alimentos. Não poucas são as histórias contadas sobre a falta de solvabilidade do devedor por assumir integralmente a obrigação por força de outros débitos contraídos devidas, por exemplo, à assunção de obrigações para a aquisição de bens de luxo, como de carros de elevado valor. Por isso, mesmo perante as variáveis que devem pautar a fixação de alimentos, existe a necessidade de esclarecer e informar os pais sobre o peso económico de educação e cuidado de um filho. Para tal, ainda que não vinculativas, a disponibilização de fórmulas das prestações a pagar disponíveis na internet, na ausência de entidades que disponibilizem serviços de aconselhamento e assessoria, poderia servir como meio de clarificar a responsabilidade financeira a cargo dos pais. Já enfatizámos que associado ao fim da vida em comum, surge a necessidade de reorganização e planificação da nova vida dos progenitores. Estas nem sempre são feitas com as necessárias informações, muitas vezes porque não é acessível a obtenção de aconselhamento ou informações. A existência de ente imparcial e com funções de aconselhamento e ajuda no planeamento financeiro poderá desempenhar uma função de facilitador para a adesão e obtenção de um acordo. Este tipo de serviços permitiria agilizar e antecipar eventuais escolhos

futuros, podendo-se prever instrumentos financeiros (depósitos especiais) adequados a suprir necessidades futuras e previsíveis do filho como por exemplo com educação. O montante a disponibilizar seria feito em função da capacidade financeira de cada um. Outra vantagem destes serviços era promover a renegociação ou eliminação de dividas e encargos com vista a determinar de forma transparente as reais possibilidades do devedor. Tal permitiria responsabilizar os progenitores para a necessidade da obrigação de alimentos e redefinir as prioridades sempre na lógica de garantir a autonomia e capacidade financeira de ambos os progenitores. Um outro caminho poderia passar pela previsão de seguros públicos ou privados para cobrir o risco de incumprimento. As entidades responsáveis por eles, sejam agências administrativas ou empresas privadas, assumiriam o risco de incumprimento transferido pelos progenitores, por aplicação de uma taxa ou prémio proporcional ao quantum, em função do risco de incumprimento, e, por isso numa lógica distributiva. Em casos especiais, como por exemplo a falta de capacidade financeira, violência doméstica ou abuso sexual poderia ser prevista a isenção para o progenitor com quem o filho reside. A existência de um fundo para os quais os pais contribuíam poderia permitir uma alternativa e simultaneamente garantia da obrigação podendo-se prever, como forma de reduzir os custos tal com fundo, a constituição de garantias especiais. Tal resposta poderia ser de direito público ou privado, obrigatória ou não, podendo o pagamento ser feito através deste fundo ou, mediante acordo, feito directamente ao progenitor com quem o filho reside. Este fundo adquiriria legitimidade directa para reagir assim que se verificasse a situação de mora, por se sub-rogar no direito credor e porque participa em momento prévio à situação de incumprimento sendo sujeito na relação jurídica conexa com a obrigação de alimentos. Tal significaria que o fundo poderia executar directamente o devedor, sem qualquer necessidade de reavaliação da situação e, o que é decisivo, sem impor qualquer ónus ao credor para chamar processualmente o fundo (tal como resulta actualmente com o

FGADM), garantindo desta feita a contemporaneidade e cumprimento pontual da obrigação do ónus de impulso e sem mediação do tribunal (8). Este fundo, de natureza privada ou pública, não substituiria o FGADM e as sua funções, apenas procederia à destrinça entre a protecção e prevenção da pobreza infantil e a garantia do cumprimento da obrigação de alimentos. Funcionaria, portanto, como garantia adicional, um fundo de risco, para o cumprimento, enquanto o FGADM se tornaria numa efectiva prestação social de carácter subsidiário. Tal permitira reforçar a natureza pública da obrigação assumida pelo FGADM nas situações de inadimplemento por parte do progenitor devedor e desta feita autonomizar e reforçar os meios executivos para lá da mera execução fiscal, passando, por exemplo, pela previsão de regras especiais respeitante ao levantamento do sigilo bancário. Tanto mais porque a prestação do Fundo não visa substituir, definitivamente, a obrigação legal de alimentos devidos a menores, mas antes propiciar uma prestação «a forfait» de um montante, por regra, equivalente ao que fora fixado, judicialmente. E, fundamental, permitiria ultrapassar os problemas que resulta da falta de capacidade do devedor e a fixação de alimentos apenas para o propósito de accionar o FGADM (9). A chamada do FGADM permitira estabelecer uma relação jurídica autónoma de direito público com o devedor que legitimaria a execução fiscal deste (permitindo, desde logo o levantamento do sigilo bancário e a mobilização de mecanismos expeditos de execução fiscal a favor do credor, como sucede com os “avales do Estado” em situação análogas à expropriação (artigo 71.º, n.º 4 do Código das Expropriações) e no quadro da autotutela executiva administrativa. A isto se poderia associar, ainda, a previsão de sanções administrativas (porventura compulsórias) ou penais, não pelo incumprimento em si, mas pela falta de colaboração dos progenitores, por exemplo na 8 Desta feita veja-se o Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 12/2009 do Supremo Tribuna de Justiça: «A obrigação de prestação de alimentos a menor, assegurada pelo Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores, em substituição do devedor só nasce com a decisão que julgue o incidente de incumprimento do devedor originário e a respectiva exigibilidade só ocorre no mês seguinte ao da notificação da decisão do tribunal, não abrangendo as prestações anteriores». 9 Ver o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27 de Setembro de 2011: « A essencialidade de que se reveste para o interesse do menor a prestação alimentar impõe ao tribunal que lhe confira o necessário conteúdo, não se podendo dar, e ter, por satisfeita pela constatação da falta de elementos das condições económicas do progenitor requerido, particularmente se por ausência deste em parte incerta ou de colaboração sua.»

identificação de património. Bem como a aplicação de sanções administrativas acessórias como por exemplo a suspensão ou cassação da carta, não emissão de passaporte, impedimento no acesso a concursos públicos. Todavia, quanto a estas, torna-se dúbia a sua admissibilidade constitucional atento princípio da proporcionalidade, devendo, porém, testar-se se alguma delas passa os crivos da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, que compõem aquele princípio. IV. Conclusões Chegados aqui, a presente apresentação mais não foi do que uma aproximação ao problema que representa o cumprimento da obrigação de alimentos. Mais do que fornecer respostas, pretendemos abrir linhas de discussão sobre os instrumentos que poderão melhorar o sistema e desta forma proteger eficazmente o menor, em especial explorando a possibilidade de criar fundos de risco que seriam suportados pelos próprios interessados. V. Bibliografia ADORACIÓN PADIAL ALBÁS, La Obligación de Alimentos entre Parientes, Bosch, Barcelona, 1997. ADRIANO VAZ SERRA, Obrigação de Alimentos, in: Bol. Min. Just., n.º 108, 1961. ANABELA PEDROSA, Cobrança forçada de alimentos devidos a menores, Lex Familiae – Revista Portuguesa de Direito da Família, Ano 2, n.º 3 - Janeiro / Junho de 2005, pp. . BRUCE SMYTH, BRYAN RODGERS, VU SON, MARIA VNUK, The Australian child support reforms: a critical evaluation, Australian Journal of Social Issues, Vol. 50, No. 3, 2015, pp. 217-232. CHRISTINE SKINNER, Child maintenance in the United Kingdom, European Journal of Social Security, Volume 14 (2012), No.4, pp. 231-251. DANIEL R. MEYER, Child maintenance policies in the United States, European Journal of Social Security, Volume 14 (2012), No. 4, pp. 252-266. FRANCISCO MANUEL PEREIRA COELHO/GUILHERME DE OLIVEIRA, Curso de Direito da Família, Introdução, Direito Matrimonial, 4.ª edição, Vol. I (Com a colaboração de MOURA RAMOS), Coimbra Editora, Coimbra, 2008, p. 355-357, pp. 692-707 ss. GOVERNO DO REINO UNIDO, “Child Maintenance Service reaches next stage” (2013), disponível em: https://www.gov.uk/government/news/child-maintenance-service-reaches-next-stage, consultado em 19-08-2013. —“Child Support Agency - How is child maintenance worked out?” (2011), disponível em:http://www.direct.gov.uk/prod_consum_dg/groups/dg_digitalassets/@dg/@en/@b enefits/documents/digitalasset/dg_198849.pdf, consultado em 19-08-2013.

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