Suitable Location: A deslocalização fiscal de uma holding portuguesa para efeitos de internationalização

“Suitable Location: A deslocalização fiscal de uma holding portuguesa para efeitos de internacionalização” IMPOSTOS E ESTRATÉGIA EMPRESARIAL

Susana Monteiro Dias PG – FINANÇAS E FISCALIDADE

Porto | 2014

Apresentação de trabalho individual, como requisito de aprovação, à unidade curricular “Impostos e Estratégia Empresarial”, lecionada no âmbito da Pós-Graduação em Finanças e Fiscalidade, na Porto Business School, no ano letivo 2013/2014

Título Instituição de Ensino Autoria Docente Unidade Curricular Trimestre Local Data

“Suitable location: a deslocalização fiscal de uma holding portuguesa para efeitos de internacionalização” Porto Business School Susana Monteiro Dias Aluna n.º 131595026 Prof. Doutor Elísio Fernando Moreira Brandão Impostos e Estratégia Empresarial 2.º Trimestre Porto, Portugal 14 de março de 2014 Trabalho redigido de acordo com o novo acordo ortográfico

Impostos e Estratégia Empresarial

ÍNDICE Resumo ..................................................................................................................

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Abstract .................................................................................................................

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Abreviaturas e siglas .............................................................................................

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Introdução .............................................................................................................

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Grupo ABC ...........................................................................................................

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1. Apresentação do grupo ........................................................................

12

1.1. Constituição da ABC Netherlands B.V. .................................

14

1.2. Os diferentes regimes das holdings e implicações fiscais ......

15

2. Tributação em sede de imposto sobre as sociedades ...........................

17

3. Tributação e expatriação de dividendos ..............................................

19

3.1. Primeira fase de internacionalização .......................................

19

3.1.1. Constituição da ABC Angola S.A. .............................

19

3.1.2. Suitable location .........................................................

19

3.2. Segunda fase de internacionalização .......................................

21

4. Tributação de juros e royalties ............................................................

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Considerações finais .............................................................................................

25

Sites e bibliografia ................................................................................................

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RESUMO Neste trabalho propomo-nos a analisar em que medida a escolha da localização de uma sociedade holding, eventualmente nos Países Baixos, pode ou não implicar uma poupança fiscal significativa para uma empresa portuguesa que pretenda a sua internacionalização. Ficciona-se o caso de um grupo empresarial português cujo objetivo prioritário passa pela internacionalização, identificando Angola como o país target para esse efeito. Pretendemos, através deste estudo, verificar se a constituição de uma B.V., que detivesse todas as empresas que atuam fora do mercado português, conduziria a uma solução fiscalmente mais atrativa e eficiente.

Palavras chave: Tributação das empresas Portugal Países Baixos Holding Dividendos Juros Royalties

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ABSTRACT The main goal of this paper is to analyze in which way the location of the holding company, eventually established in the Netherlands, can result in tax saving for a Portuguese company that is looking for internationalization. For that same purpose is created a fictional Portuguese company whose main goal is internationalization, specifically in one country, Angola. This study also proposes to verify if the constitution of a B.V., while owning every company functioning outside the national market, would lead to a more attractive and efficient tax solution.

Keywords: Corporate taxation Portugal The Netherlands Holding Dividends Interests Royalties

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ABREVIATURAS E SIGLAS Art.

artigo

B.V.

besloten vennootschap met beperkte aanspraklijkheid (sociedade de responsabilidade limitada de capital fechado)

CDT CIRC

Convenção sobre dupla tributação Código do Imposto sobre o Rendimento da Pessoa Coletiva

E.M.

Estado(s) Membro(s)

EBF

Estatuto dos Benefícios Fiscais

EBITDA OCDE O.E.

Earnings before interest, taxes, depreciation and amortization Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Económico Orçamento de Estado

SGPS

Sociedade Gestora de Participações Sociais

TJUE

Tribunal de Justiça da União Europeia

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INTRODUÇÃO A opção de uma empresa pela internacionalização constitui um desafio. Assumese como tal, desde logo, para os Estados que perante factos tributáveis conexionados com o seu território têm a pretensão de tributar todo o rendimento que eventualmente se venha a gerar. É, portanto, natural que surjam situações de dupla tributação económica das relações jurídicas internacionais, essencialmente porque os sistemas tributários domésticos são pensados e esboçados para relações jurídicas internas. Por esse motivo, é desejável que existam regras uniformes de tributação, sobretudo no espaço europeu, neutras fiscalmente, de forma a potenciar investimento. Todavia, a insuficiente harmonização fiscal europeia, em sede de tributação direta, pode condicionar decisões de investimento. Será assim necessário que se analise, em primeira linha, a tributação empresarial no país onde está implementada a estrutura legal de uma sociedade. Entre muitas outras considerações, passa por aferir se o sistema fiscal doméstico potencia ou penaliza o investimento, principalmente em matéria de repatriação de dividendos. Na verdade, a falta de harmonização fiscal, especialmente no que diz respeito ao imposto sobre sociedades, deve-se ao facto de a sua regulação ser deixada à consideração dos E.M., em nome de um princípio da subsidiariedade 1. Ainda que os E.M. tenham adotado um Código de Conduta da Fiscalidade das Empresas – com a ressalva de que se trata de um mero gentlement’s agreement – muito dificilmente se conseguirá um consenso neste assunto, pois exige-se a regra da unanimidade para a aprovação de medidas em matéria fiscal. Assim, cada E.M. é livre de estabelecer o seu regime de tributação de empresas, desde que não comprometa as liberdades fundamentais previstas no Tratado da Comunidade Europeia. Dessa sorte, a concorrência entre sistemas fiscais, designadamente através de taxas de tributação, tem especial acuidade sempre que “...seja suscetível de ter incidência sensível na localização das atividades económicas...”2.

No nosso estudo equacionamos a constituição de uma holding no estrangeiro, eventualmente na Holanda, à qual seria alienada a totalidade das ações respeitantes a um grupo empresarial português, no sentido de procurar uma localização ótima. A alienação daquelas a uma besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (adiante por 1

Para maiores desenvolvimentos, consulte-se MIRANDA DA ROCHA, LUÍS MIGUEL RODRIGUES, A harmonização comunitária do imposto sobre as sociedades: realizações e perspectivas, Porto, Abril 2006 2 CASALTA NABAIS, JOSÉ, Introdução ao Direito Fiscal das Empresas, Almedina 2013, pág. 107 7

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B.V.) prende-se com a escolha da suitable location para efeitos de internacionalização, sendo certo que se trata de um esquema de planeamento fiscal, em princípio, perfeitamente legal, ainda que possa existir a consciência social de que se trata de um comportamento de redução indevida da carga fiscal. Em suma, pretendemos mostrar se e em que medida diferentes regimes de impostos sobre as sociedades podem ou não influir na escolha da localização da sede da sociedade.

Primeiramente, a constituição de uma sociedade comercial sob a forma jurídica de uma holding permitirá “…a gestão de participações sociais de outras sociedades, como forma do exercício de atividades económicas…”3, administrando todos os seus investimentos e interesses, segundo uma estratégia comum, ainda que em diferentes áreas de negócios e/ou em diferentes países. Adicionalmente é permitido ainda que a holding preste serviços técnicos, de administração e gestão e que possa conceder às suas subsidiárias financiamento. Na realidade, optar por este tipo de sociedade será, em princípio, garante de uma maior eficiência operacional e financeira do próprio grupo. Mas as vantagens não terminam aqui: igualmente importante é o facto de poder funcionar como uma “plataforma para o futuro”, ou seja, no sentido em que será uma porta de entrada, se a sociedade holding assim o entender, para o seu crescimento e expansão geográfica, garantindo também, em princípio, eficiência na tesouraria e uma melhor gestão do seu risco financeiro 4. Idealmente, como anota RAFFAELE RUSSO5, a localização de uma holding deveria ser feita num país onde dividendos, mais valias, juros e royalties não fossem tributados, onde não existissem taxas de retenção na fonte, onde fosse garantido o acesso a diretivas comunitárias ou a uma rede de convenções sobre dupla tributação (adiante por CDT) que permitissem a sua total eliminação. Em suma, escreve aquele autor que a localização ideal seria num paraíso fiscal, ainda que essa possibilidade não seja concretizável sobretudo porque constituiria uma prática fiscal prejudicial. Vedada essa possibilidade, selecionar a localização de uma holding exige que se tenha em linha de conta múltiplos factores, quer sejam quantitativos (podendo estes serem fiscais ou 3

DOMINGUES, RUI TEOTÓNIO / LOPES, CIDÁLIA M. MOTA, Regime de tributação dos rendimentos das SGPS - estudo comparativo na União Europeia, in Fiscalidade, OTOC Maio de 2008, pág. 57 4 Consulte-se RUSSO, RAFFAELE ET AL., Fundamentals of International Tax Planning, IBFD 2007, chapter 7, 7.1 – Use of holding companies 5 Ibidem 8

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não fiscais) ou não quantitativos, desde que todos se revelem eficientes do ponto de vista fiscal. Nesta operação importa perceber, em que medida e até que ponto, se consegue minimizar impostos diretos e indiretos, se garante o acesso a CDT, se consegue reduzir substancialmente (ou até mesmo eliminar) taxas de retenção na fonte. Passa também, como já anotamos, por considerações fiscais não quantitativas ao nível da estabilidade política e económica, no sentido de saber se é favorável ao investimento, e, por fim, passando por outras considerações ao nível das infraestruturas, por exemplo.

A alienação a uma B.V. da totalidade das ações, respeitantes ao grupo empresarial português, é expressão do direito a escolher, das várias soluções legais conferidas pelos vários ordenamentos jurídicos europeus, aquela que representa um menor encargo fiscal6. A este propósito um ponto de esclarecimento: as sociedades operativas, pertencentes a uma holding holandesa, que desenvolvam a sua atividade em território português, continuam a pagar impostos em Portugal, incluindo todas as contribuições sociais que lhes sejam devidas. E relativamente aos seus acionistas-pessoas singulares também não se vislumbram particulares vantagens, ora vejamos: se forem residentes em Portugal e lhes forem distribuídos dividendos, quer por uma sociedade portuguesa quer por uma sociedade holandesa, serão, em princípio, tributados a uma taxa de 28%.

No entanto, ressalve-se que, em Portugal, a maior preocupação foi sempre com a arrecadação imediata de receitas fiscais. Ainda que a reforma do IRC, introduzida em 2014, tenha sido direcionada para a competitividade fiscal, a falta de estabilidade, no nosso país, não permite que os gestores possam planear os seus investimentos a médio e longo prazo. A comprová-lo está o facto de, desde 1989, as leis fiscais terem sido alteradas, em média, de dois em dois meses e de, em 2012, as regras sobre os limites da subcapitalização das empresas terem sido alteradas, passando aquela a ser calculada na proporção entre os encargos financeiros e o EBITDA, quando sempre foram calculados numa proporção entre a dívida e os capitais próprios (situação líquida). Na verdade, os Países Baixos apresentam um regime fiscal sólido e imutável, com expressão na ampla rede de tratados fiscais que disponibiliza – no total, 95 tratados celebrados – que permitem a qualquer empresa, que esteja em processo de 6

SALDANHA SANCHES, J. L ., Os limites do planeamento fiscal - Substância e forma do direito fiscal português, comunitário e internacional, Coimbra Editora, 2006, pág. 21 9

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internacionalização, limitar consideravelmente uma eventual dupla tributação que possa sobre ela recair. Portugal tem, neste momento, 60 CDT celebradas e em matéria de notação da respetiva dívida financeira tem vindo a sofrer sucessivas descidas. Sabemos que esta questão é particularmente sensível na abordagem dos interesses dos financiadores que a consideram no momento de analisar as variáveis críticas do negócio, declinando projetos de investimento sempre que o rating é baixo. Ora, no caso dos Países Baixos, a sua notação financeira é a mais elevada (triplo A), o que significa que as empresas, numa operação financeira, em princípio, não serão penalizadas perante investidores. Naturalmente que qualquer decisão será influenciada também por matéria de financiamento: em princípio, a deslocalização da sede para os Países Baixos poderá implicar uma maior capacidade de financiamento do grupo, a um custo mais baixo. Por fim, terá também relevância o tipo de relação jurídico-tributária que as diferentes administrações tributárias estabelecem com os contribuintes (in casu, as empresas). A administração tributária holandesa assume, comparativamente à Autoridade Tributária e Aduaneira, uma postura muito mais aberta ao diálogo e à discussão prévia (“rulings”), o que oferece uma maior certeza e segurança a qualquer gestor.

A reforma do CIRC, em 2014, revogou o art. 32.º do Estatuto dos Benefícios Fiscais (EBF), introduzindo um regime de participation exemption. Internacionalização, competitividade, simplificação e atração de investimento direito estrangeiro 7, são as traves-mestras desta reforma que procurou colocar Portugal a competir com os regimes europeus fiscalmente mais favoráveis. Futuramente, cremos que a questão principal será saber se as alterações legislativas serão por si só suficientes para dissuadir os grupos económicos portugueses de se deslocalizarem para outros países europeus, frequentemente

para

os

Países

Baixos,

e,

concomitantemente,

potenciar

a

redomiciliação, em território nacional, de sociedades portuguesas que já haviam transferido a sua sede. É inegável que a reforma do IRC vai ao encontro dos estudos internacionais de política fiscal que recomendam, há vários anos, uma política fiscal externa mais competitiva, sobretudo em matéria de tributação de dividendos, dando, desse modo, expressão à própria Lei Fundamental que consagra “o apoio à projeção internacional das empresas portuguesas” (art. 100.º, al. e). No momento da escolha da localização da sede da empresa, agora objeto de estudo, é essencial comparar a carga

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PRICEWATERHOUSECOOPERS, Comentários à proposta de reforma do IRC, Setembro 2013 10

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fiscal nos diferentes Estados, embora procuraremos não descurar outras variáveis igualmente relevantes como será o caso de uma eventual falta de consenso político duradouro, no sentido de garantir que o quadro fiscal das empresas não se altera.

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GRUPO ABC 1. APRESENTAÇÃO DO GRUPO O Grupo ABC, sedeado no Porto, é formado pela ABC, SGPS, S.A., com capital social de três milhões de euros e um volume de negócios consolidado de noventa e oito milhões de euros. Trata-se de uma sociedade gestora de um vasto leque de négocios, desenvolvendo a sua atuação em três áreas de atividade distintas, através de três subholdings, conforme esquema infra:

Em 31 de Março de 2014, os acionistas da ABC, SGPS, S.A. aprovaram, em assembleia geral, o relatório de contas de 2013, tendo o grupo gerado um resultado líquido positivo. Nesse mesmo mês foi apresentado o novo plano estratégico do grupo 8 2014-2018. Daquele consta o objetivo de consolidar a sua liderança, no mercado nacional, promovendo o seu crescimento sustentável e melhorando a sua rentabilidade. Adicionalmente, a estratégia do grupo passará também por iniciar a sua internacionalização, identificando, para esse efeito, dois mercados core – África e América Latina. O grupo equaciona constituir uma quarta subholding, sendo que a sua estrutura passará, em princípio, a ser a seguinte:

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SILVA, JOSÉ GONÇALVES CORREIA DA, Finanças I: análise de projetos de investimento, 17.ª PósGraduação em Finanças e Fiscalidade, acessível na Porto Business School (CDI), pág. 62 ss. 12

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A internacionalização do grupo deverá ser feita em duas fases. Num primeiro momento, no continente Africano, em Angola. Já num segundo momento pretende continuar a reforçar a sua presença, naquele continente, estabelecendo-se na África do Sul e no Gana. Nesta segunda fase identifica também como país target, mas desta feita na América Latina, o México. Saliente-se que todas aquelas empresas serão detidas em 100%, à excepção da ABC, Angola S.A. que se trataria de um consórcio. A estrutura da ABC Internacional, SGPS, S.A. passará a ser a seguinte:

Para esse efeito, o grupo ABC pretende encontrar a solução que seja fiscalmente mais competitiva, especialmente na ótica da expatriação dos resultados potencialmente gerados em todos aqueles países. Equaciona, por esse motivo, constituir uma sociedade na Holanda – a ABC Netherlands, B.V. – que, por sua vez, adquiriria a totalidade das ações do grupo português. Refira-se que, na eventualidade do grupo optar pela constituição de uma holding nos Países Baixos, a “ABC Internacional” será também constituída naquele país, sendo detida em 100% pela ABC Netherlands, B.V. Dessa forma, procura-se evitar que a empresa holandesa receba eventuais dividendos, juros ou royalties através de um estabelecimento estável em Portugal, pois, à partida, os três Estados (da residência, do estabelecimento estável e da fonte) terão a pretensão de tributar todo o rendimento que com eles se conexione.

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1.1 Constituição da ABC, Netherlands B.V. A constituição de uma holding, nos Países Baixos, não oferece especiais especificidades ou dificuldades, em termos de direito societário e comercial. Importará antes analisar o tratamento fiscal dos juros que serão devidos no caso do grupo ABC optar por recorrer a financiamento, junto de uma instituição bancária holandesa, para constituir a B.V.

Antes de 1 de Janeiro de 2013, vigoravam regras de subcapitalização (thin capitalization rules), de acordo com as quais existiam dois rácios possíveis para determinar se havia um excesso de dívida. Um primeiro rácio segundo o qual a média da dívida não poderia exceder três vezes o lucro tributável da sociedade, acrescido de €500.000 (“current ratio test”). Em alternativa, poder-se-ia recorrer a um segundo rácio. Em traços gerais, este último dispunha que entre dívida e capital próprio (debt-to-equity ratio), analisado na base consolidada do grupo internacional, não devia ser excedido no âmbito do grupo. Caso excedesse, a dedução não seria permitida. Atualmente vigora um novo regime 9 (participation test) de acordo com o qual, regra geral, o contribuinte não pode deduzir despesas com juros quer estes tenham sido contraídos com as suas subsidiárias ou com terceiros (designadamente uma instituição bancária). Note-se que esta regra aplica-se indiscriminadamente quer se trate de um empréstimo para financiar a aquisição de participações em sociedades holandesas ou estrangeiras. Assim, considera-se que há uma alavancagem excessiva sempre que o custo da aquisição exceda o custo médio previsto na lei fiscal holandesa. Se tal se verificar, juros (e outros custos incorridos) não serão considerados. Mas haverá uma última ressalva a fazer: no caso de a empresa estar a expandir a sua atividade, os juros serão dedutíveis, desde que não se trate de um financiamento híbrido ou se tenha em vista a constituição de uma estrutura fiscal dita agressiva, como será o caso das chamadas “double-dip structures”. Em qualquer caso, a lei fixou um limiar de €750.000, por ano, para despesas relacionadas com juros.

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Vide DELOITTE International Tax, Netherlands Highlights 2014; ERNST & YOUNG, 2013-14 Worldwide Corporate Tax Guide 14

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1.2 Os diferentes regimes das holdings e implicações fiscais10 No caso dos Países Baixos, assim como o de Portugal, desde 1 de Janeiro de 2014, não está previsto um regime fiscal especial para as holdings. As respetivas legislações fiscais prevêm, em alternativa, um regime de participation exemption.

As participações em holdings, nos Países Baixos, em princípio, vêm eventuais dividendos e/ou mais-valias recebidos isentos de imposto. Por outro lado, as perdas de capital também não são dedutíveis, à exceção das perdas com a liquidação de subsidiárias.

Este regime aplica-se a todos aqueles que detenham uma participação igual ou superior a 5%, salvo se for qualificada como “portfolio investment”. Ressalve-se que, ainda que detenha uma participação inferior, o regime de participation exemption holandês continua a poder ser aplicado. Basta que uma empresa, com ela relacionada, detenha, pelo menos, 5% de participação na subsidiária. Note-se que o limiar de participação de 5% pode ser inferior e ainda assim aquele regime continuar a ser aplicado por um período de três anos, desde a data em que se verificou essa diminuição. Todavia, exige-se, neste caso específico, um requisito adicional: a detenção da participação por mais de um ano. Determinar se a participação é qualificada ou não como um “portfolio investment” dependerá da aplicação do chamado “teste dos motivos” (“motive test”). É assim necessário que aquele ativo seja sujeito a uma gestão efetiva, verdadeira, exceptuando-se situações muito específicas que não serão aqui abordadas. O ativo pode ainda ser sujeito a um “teste de tributação efetiva” (“reasonable tax test”), o que significa que a subsidiária tem de ser necessariamente sujeita a uma tributação idêntica e comparável àquela que são sujeitas as empresas nos Países Baixos, quer em termos de taxas quer em termos de imposto. Num segundo momento pode também ser sujeito a um “teste de ativos” (“asset test”). Servirá para avaliar se, pelo menos, metade dos ativos da subsidiária, direta ou indiretamente, são “investimentos de

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A este propósito consulte-se ERNST & YOUNG, 2013-14 Worldwide Corporate Tax Guide 15

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portefólio”. Em caso afirmativo significa que não são utilizados na atividade operacional ou corrente da empresa em questão.

No caso português, o tratamento fiscal dos rendimentos obtidos no estrangeiro, por um sujeito passivo residente em Portugal, de acordo com o princípio da territorialidade, foi pilar da reforma do CIRC. Regra geral, os dividendos pagos por sociedades residentes e não residentes são sujeitos a uma taxa de retenção na fonte de 25%. Todavia, prevê a lei fiscal o método de isenção dos lucros, obtidos noutras jurisdições, quer por estabelecimentos estáveis quer por entidades participadas no estrangeiro. Grosso modo pretendeu-se evitar a dupla tributação dos lucros das sociedades ao mesmo tempo que se imprime eficiência na gestão do imposto. A dedução de 100% dos dividendos recebidos por outra sociedade residente fica dependente da sociedade que os recebe deter, pelo menos, uma participação correspondente a 5% do capital da subsidiária. Para além de um requisito temporal, exige-se também que a sociedade portuguesa, beneficiária dos dividendos, esteja sujeita e não isenta de IRC. Naturalmente que, entre sociedades residentes no espaço europeu, aplica-se a diretiva sociedades-mãe e sociedades-afiliadas (Diretiva 2011/96/UE do Conselho, de 30 de Novembro de 2011), o que significa que eventuais dividendos distribuídos não estão sujeitos a retenção na fonte. Refira-se que este instrumento sobrepõe-se inclusivamente a uma eventual CDT celebrada entre dois países europeus. Esta será a regra geral de participation exemption consagrado na lei fiscal portuguesa. Há ainda disposições específicas para dividendos recebidos fora do espaço europeu, como será de uma sociedade estabelecida em África. No momento de analisarmos a tributação dos dividendos, provenientes da ABC Angola S.A., abordaremos esse regime.

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2. Tributação em sede de imposto sobre as sociedades O grupo apurou, relativamente ao ano transato, um resultado antes de impostos de €37.962.000,00.

Assumindo que o grupo tinha obtido os mesmos resultados, se sediado na Holanda, aquele país tributa as sociedades, aplicando uma taxa de 25%, da seguinte forma:

RESULTADO FISCAL

TAXA

RESULTADO

Até €200.000

20%

€40.000,00

Remanescente

25%

€9.440.500,00

O grupo pagaria €9.480.500,00, a título de imposto sobre as sociedades. Ressalve-se que, naquele país, não há lugar ao pagamento de derrama quer seja estadual ou municipal. No caso de se tratar de uma empresa cujos resultados derivem de uma atividade de inovação, pesquisa ou desenvolvimento de propriedade intelectual são aplicadas taxas de 5%. É o designado “innovation box regime”. Refira-se ainda que, em matéria de prejuízos fiscais, a lei holandesa prevê um carryfoward com um limite até 9 anos e um carryback até 1 ano. No caso das holdings, estas apenas podem deduzir 90% dos seus prejuízos fiscais 11.

Com a reforma do IRC, em Portugal, as taxas de imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas foram alteradas. A ABC SGPS, S.A. seria considerada uma empresa residente que exerce, a título principal, uma atividade comercial. Ser-lhe-ia aplicada, por esse motivo, uma taxa de 23% sobre o resultado de €37.962.000,00, o que perfaz €8.731.260,00 (art. 87.º CIRC). À primeira vista, se a sociedade ABC SGPS, S.A. mantiver a sua sede, em território português, obtém uma poupança fiscal de €749.240.

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DELOITTE International Tax, Netherlands Highlights 2014 17

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Todavia, acresce na cidade do Porto, como na maior parte dos concelhos, a derrama municipal, à taxa máxima de 1,5%, incidente sobre o lucro tributável, quando superior a €35.000.000,00. Assim, aos €8.731.260,00 acresceriam €569.430 (conforme Ofício-Circulado n.º 20170/2014, de 14 de Março). Adicionalmente, sobre a parte do lucro tributável, superior a 1.500.000,00€, deve ainda incidir uma taxa adicional, a título de derrama estadual (surtax). A aplicação dessa taxa faz-se da seguinte forma (art. 87.º-A CIRC):

LUCRO TRIBUTÁVEL

TAXA

RESULTADO

3%

€180.000

5%

€1.375.000,00

7%

€207.340

€6.000.000,00 (€7.500.000,00 – €1.500.000,00)

€27.500.000,00 (€35.000.000,00€ – €7.500.000,00)

€2.962.000,00 (€37.962.000,00 – €35.000.000,00)

O sujeito passivo deveria pagar €1.762.340,00. Globalmente, o Estado português deve arrecadar €11.063.030,00. Portanto, podemos concluir que, embora a taxa de IRC, em Portugal, seja mais baixa dois pontos percentuais, comparativamente à holandesa, àquela devem ser “somadas as derramas”, o que implica um agravamento da carga fiscal sobre o contribuinte, uma vez que a taxa nominal efetiva é elevada para 31,5%. Em matéria de prejuízos fiscais (art. 52.º CIRC), no ordenamento jurídico português, não são admitidos carryback. Relativamente aos carryfoward, as perdas de exercício podem ser deduzidas até 12 anos (desde 1 de Janeiro de 2014), embora a sua utilização, em cada ano, não possa exercer 70% dos lucros tributáveis. No caso de ter havido transferência de 50% de uma participação social ou da maioria dos direito de voto, a utilização de prejuízos fiscais fica condicionada à autorização do Ministro das Finanças.

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3. TRIBUTAÇÃO E EXPATRIAÇÃO DE DIVIDENDOS

3.1. Primeira fase de internacionalização 3.1.1 Constituição da ABC Angola, S.A. Perante as perspetivas fracas, para o mercado doméstico, o grupo ABC pretende explorar oportunidades de negócio, em outras áreas geográficas, designadamente em Angola.

A entrada, naquele mercado, seria feita através de um consórcio com uma sociedade angolana, com o objetivo de desenvolver projetos específicos, sendo que o grupo português deteria uma participação maioritária. O montante mínimo de investimento será de USD1.000.000,00, com a prévia aprovação da Agência Nacional de Investimento Privado (ANIP), para que seja conferido, aos investidores, o direito a exportar dividendos. As condições em que essa exportação será possível devem ser estabelecidas no contrato de investimento celebrado entre o Grupo ABC e o Estado Angolano. Adicionamente, para que esse direito possa ser exercido, o investidor deve sempre ter completado a execução do projeto de investimento aprovado; ter a sua contabilidade organizada e certificada por um auditor externo e, por último, fazer prova de que pagou todos os impostos devidos em território angolano. Em matéria de tributação, os rendimentos das empresas estão sujeitos a um imposto industrial, com uma taxa de 35%, que incide sobre as atividades desenvolvidas em Angola. O imposto industrial tributa também, mas agora através de uma taxa de 20%, o valor de eventuais contratos de empreitada que o grupo venha a celebrar. Por fim, os lucros que eventualmente venham a ser distribuídos, aos acionistas da sociedade, devem ser sujeitos a uma taxa de 15%, a título de imposto sobre o rendimento de capitais12.

3.1.2. Suitable location Regra geral, a lei fiscal holandesa sujeita os dividendos a uma taxa de 15%. Na verdade, a sua tributação acaba por ser a exceção se tivermos em linha de conta que existem várias situações em que se aplica uma taxa de 0%. A título de exemplo, em 12

Para maiores desenvolvimentos, consulte-se http://www.fbladvogados.com/investimento-em-angola/OPais/134/ 19

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grande parte das CDT celebradas com os Países Baixos ou nos casos em que se aplique a diretiva sociedades-mãe e sociedades-afiliadas. Relativamente a Angola, aquele país não tem nenhuma CDT celebrada, pese embora os Países Baixos tenham, em 2012, iniciado negociações nesse sentido. Todavia, procurando evitar uma discriminação entre dividendos distribuídos por sociedades residentes e não residentes, a lei fiscal holandesa permite a aplicação do regime de participation exemption a dividendos distribuídos por entidades não residentes. Para tal, será que necessário que se verifiquem determinados requisitos, a saber: a ABC Netherlands B.V. detenha uma participação igual ou superior a 5% na ABC Angola S.A.; o capital da sociedade angolana esteja dividido em ações e, por último, que tenha sido sujeita a tributação, nunca inferior a 10%, em sede de imposto sobre as sociedades. Cremos que tais requisitos cumulativos estarão preenchidos. A ABC Netherlands B.V., ainda que se trate de um consórcio, deteria uma participação maioritária no capital da sociedade angolana, como já referimos oportunamente; o capital daquela encontra-se dividido em ações e, tal como já referimos em sede própria, o imposto sobre sociedades, em Angola, corresponde a 35%, ou seja, é superior a 10%.

No caso das holdings portuguesas, até 31 de Dezembro de 2013, o CIRC previa um regime específico, para as SGPS, que excluía da tributação os dividendos que lhe fossem distribuídos, pelas suas subsidiárias, estabelecidas nos PALOP. Com a reforma do CIRC, a essas situações passou-se a aplicar o novo regime da eliminação da dupla tributação económica dos lucros distribuídos, a designada “participation exemption”. Dessa sorte, os rendimentos relativos a lucros que estejam incluídos na base tributável das empresas, residentes em Portugal, devem ser daquela deduzidos, na sua totalidade, sempre que o sujeito passivo detenha, pelo menos, direta ou indiretamente, uma participação correspondente a 5% do capital social ou dos direitos de voto da sociedade que distribui os lucros, embora com a ressalva de que essa mesma participação seja detida ou, em alternativa, mantida por um período não inferior a 24 meses. Concomitantemente, a sociedade não pode estar sujeita a uma regime de transparência fiscal e a subsidiária deve estar sujeita a um imposto similar ao IRC, cuja taxa de tributação não seja nunca inferior a 13,8% (salvo verificadas as condições previstas no art. 66.º, n.º 6 CIRC). A possibilidade de exclusão fica também dependente de a sociedade, que distribui os lucros, não estar sujeita a um regime fiscal claramente mais favorável. 20

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Parece-nos que a solução holandesa continua a ser fiscalmente mais competitiva e atrativa. Ora vejamos: embora a lei fiscal portuguesa tenha reduzido o limiar da participação de 25% para 5%, submete a possibilidade de exclusão da dupla tributação económica dos lucros distribuídos a um requisito temporal, o que não se verifica na lei holandesa. Concretizando, a participação, na sociedade angolana, obrigatoriamente deve ter sido detida ou mantida por um período de 24 meses. Por fim, ambos os ordenamentos jurídicos reclamam a necessidade de os lucros distribuídos terem sido previamente tributados. No caso português, aquela taxa não pode ser inferior a 13,8% (60% da taxa de IRC, salvo verificação cumulativa dos requisitos previstos no n.º 6, do art. 66.º CIRC). A lei fiscal holandesa basta-se com uma taxa de 10%.

3.2. Segunda fase de internacionalização Numa segunda fase, a sociedade pretende crescer no continente africano, geograficamente, para países como a África do Sul e o Gana. Selecionou também um outro mercado emergente, a América Latina, onde identifica perspetivas atrativas de negócio, designadamente no México.

Será importante, num eventual processo de internacionalização, analisar a forma como a eliminação da dupla tributação de dividendos é tratada nas CDT celebradas com aqueles países por Portugal e pela Holanda, respetivamente. Refira-se que a Holanda tem, neste momento, 95 tratados sobre dupla tributação celebrados, mais 35 comparativamente a Portugal e, grande parte deles, em mercados estratégicos. Vejamos, na tabela infra, quais as taxas de retenção na fonte acordadas, sabendo que, em todos aqueles países, o grupo pretende deter uma participação, nunca inferior a 50%, em todas as sociedades que venham a ser constituídas:

PORTUGAL

HOLANDA

PAÍSES PARTICIPAÇÃO

TAXAS

PARTICIPAÇÃO

TAXAS

Superior a 25%

10%

Superior a 10%

0%

Inferior a 25%

15%

Inferior a 10%

15%

ÁFRICA DO SUL

21

Impostos e Estratégia Empresarial

n/a

n/a

Superior a 10%

5%

n/a

n/a

Inferior a 10%

10%

n/a

10%

Superior a 10%

5%

n/a

10%

Inferior a 10%

15%

GANA

MÉXICO

Sabendo que a sociedade manifestou a sua intenção de deter uma participação, nunca inferior a 50%, em todas aquelas sociedades, parece-nos que as CDT, negociadas pela Holanda, na relação entre participação exigida e taxas previstas é a que apresenta a solução fiscalmente mais atrativa.

Quer a CDT celebrada pela Holanda e por Portugal, com a África do Sul, apresentam taxas diferenciadas. Todavia, a convenção celebrada pelo primeiro parecenos francamente mais vantajosa: a participação exigida é inferior àquela que consta da CDT celebrada por Portugal, com a vantagem de que, detendo uma participação superior a 10%, aplica-se uma taxa de 0%. No caso do Gana, a taxa de retenção na fonte prevista é de 5%, consideravelmente baixa, tendo em conta que se exige uma participação superior a 10%. Adicionalmente, Portugal ainda não tem uma CDT celebrada com aquele país. Por fim, relativamente ao eventual investimento no México, admitindo, novamente, que a participação detida pela ABC não será nunca inferior a 10% (o grupo pretende deter 100%), a taxa de retenção na fonte, oferecida pela Holanda (5%), é fiscalmente mais atrativa. Portugal adotou o método da dedução para que os dividendos distribuídos por sociedades participadas sejam eliminados. Significa assim que para que tal aconteça será necessário que a sociedade que distribui os dividendos detenha uma participação de, pelo menos, 10% (taxa única); que a sociedade que distribui os dividendos esteja sujeita a imposto e não isenta e que essa participação seja detida por um período ininterrupto de dois anos antes de se verificar a distribuição. Uma última nota: em muitos casos, as CDT celebradas por Portugal podem não fazer referência a todos esses requisitos. Todavia, quando tal aconteça, será necessário

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consultar a lei interna portuguesa para perceber, de acordo com que condições, a dedução pode ser concedida13.

3. TRIBUTAÇÃO DE JUROS E ROYALTIES Adicionalmente, o grupo ABC recebe juros a título de compensação pela suspensão das suas atividades comerciais, no Brasil, designadamente no que diz respeito às suas exportações. Será assim necessário verificar qual o tratamento previsto, para este caso, na CDT celebrada com aquele país, por Portugal e pelos Países Baixos, respetivamente. Um esclarecimento: assumimos dois pressupostos. O primeiro é que aqueles dois países seguem fielmente o modelo de convenção da OCDE e o segundo é que aqueles rendimentos são enquadrados como juros e não como lucros, na própria convenção.

PORTUGAL

HOLANDA

PAÍSES

BRASIL

PARTICIPAÇÃO

TAXAS

PARTICIPAÇÃO

TAXAS

n/a

15%

n/a

0%

Também em matéria de juros, como bem ilustra este exemplo, a CDT celebrada pelos Países Baixos apresenta um regime fiscalmente mais atrativo ao isentar estes rendimentos. Na verdade, ainda que nenhum dos países tivesse celebrado uma CDT com o Brasil, a Holanda isenta sempre este tipo de rendimentos, contrariamente a Portugal que aplica uma taxa de 25%.

Por último, refira-se que o grupo recebe ainda importâncias pagas, por uma empresa italiana, a título de royalties por informação correspondente à experiência adquirida no setor das energias renováveis. Da análise das CDT’s celebradas por Portugal e pela Holanda, com a Itália, constatamos:

13

XAVIER, ALBERTO, Direito Tributário Internacional, com a colaboração de CLOTILDE CELORICO PALMA e LEONOR XAVIER, Almedina 2011, pág. 664 23

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PORTUGAL

HOLANDA

PAÍSES

ITÁLIA

PARTICIPAÇÃO

TAXAS

PARTICIPAÇÃO

TAXAS

n/a

12%

n/a

0%

Também, nesta hipótese, verificamos que os Países Baixos oferecem uma solução fiscalmente mais competitiva. Não se pode aplicar, neste caso, a Diretiva n.º 2003/49/CE (juros e royalties pagos entre sociedades associadas), caso em que a taxa seria reduzida para 0%, independentemente do país onde estivesse a sede da sociedade, uma vez que não se tratam de importâncias pagas entre sociedades associadas. Verificamos assim que os Países Baixos oferecem uma solução fiscalmente mais atrativa, ao isentar este tipo de rendimento, quando comparado com Portugal, que aplica uma taxa de 12%.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS Cremos que ficou demonstrado, neste estudo, que a constituição de uma holding, na Holanda, pode ajudar o grupo a obter uma solução fiscalmente mais competitiva. Para concluir, importa tecer umas últimas notas: 1. A eventual transferência da ABC SGPS, S.A. para a Holanda pode gerar uma obrigação de pagamento de impostos. São os designados “exit taxes”. O legislador fiscal alterou recentemente este regime de impostos à saída, procurando conformá-lo com a jurisprudência do TJUE. Contudo, tal decisão de deslocalizar toda a estrutura de uma SGPS é onerosa. Por esse motivo, a alienação da totalidade do seu capital social, a uma holding holandesa, além de se tratar de uma operação lícita, permite obter os mesmos resultados, de forma mais barata; 2. Uma das novidades da reforma do CIRC prendeu-se com a descida da taxa normal de IRC de 25% para 23%, apresentando agora uma taxa mais competitiva quando comparada com a taxa aplicada, ao rendimento das sociedades, na Holanda. Não obstante, ficou provado, com este estudo, que a taxa nominal efetiva daquele imposto pode chegar aos 31,5%, no caso de ser devida também derrama estadual e municipal. No sistema fiscal holandês, a taxa efetiva é de 25%, não havendo lugar ao pagamento de qualquer tipo de derrama. É certo que paira a promessa de redução da taxa de IRC de 23% para 21% e 19% a 17%, em 2015 e 2016, respetivamente. Contudo, a sua concretização ficará dependente da evolução e crescimento da economia portuguesa. Adicionalmente há ainda a ter em conta duas importantes alterações em sede de IRC. Verificou-se um alargamento do reporte dos prejuízos, mas não nos podemos olvidar que ampliaram-se também as tributações autónomas, o que pode significar um aumento imediato da tributação; 3. A participation exemption holandesa, não obstante as recentes alterações introduzidas nesta matéria, no sistema fiscal português, parece-nos que continua a ser fiscalmente mais competitiva. Ambas as leis fiscais exigem apenas uma participação de 5% no capital das sociedades, mas o CIRC obriga, para além de um requisito temporal, a uma tributação, no país da fonte, em princípio, nunca inferior a 13,8%, quando a lei holandesa se basta com 10%. Em particular, os dividendos eventualmente distribuídos pela ABC Angola, S.A. não seriam tributados quer na Holanda quer em Portugal, sendo que, neste último caso, seria 25

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necessário firmar o compromisso de que a participação não seria alienada nos próximos 24 meses. Ora, esse requisito temporal, como já foi afirmado oportunamente, não é exigido pela lei holandesa; 4. A Holanda tem uma das rede mais amplas, do mundo, de tratados sobre dupla tributação. Quando comparada com Portugal, as suas taxas de retenção na fonte são fiscalmente atrativas. Pense-se no caso da CDT celebrada com a África do Sul que aplica uma taxa de 0%, a eventuais lucros distribuídos, desde que a participação seja superior a 10%; 5. Relevará também, para a decisão do grupo, o facto de a atuação da autoridade fiscal holandesa ser uma atuação profissional, cooperante, aberta ao diálogo e à negociação. Assim, através de um procedimento célere, eficaz e transparente (“rulings”), o contribuinte pode solicitar um esclarecimento prévio em relação ao tratamento fiscal holandês a aplicar a um determinado investimento (v.g. instrumentos financeiros híbridos). Em suma, permite ao gestor planear, a médio e longo prazo, os seus investimentos, sabendo em que quadro fiscal vai atuar. No caso português basta pensar na falta de estabilidade e de clareza das leis fiscais. A título exemplificativo, refira-se que, em Outubro de 2011, por força das alterações legislativas, introduzidas no anterior regime das SGPS, os grandes grupos económicos não sabiam se a distribuição de dividendos intra-grupo estaria ou não sujeita a duplas e triplas tributações sobre o mesmo rendimento. Mas há ainda que ter em consideração um outro aspeto muito importante: a questão da inoperância do nosso sistema de justiça, que pode dificultar consideravelmente qualquer tentativa, por parte dos gestores, em tentar estimar, com rigor, os custos que se possam verificar com um eventual processo judicial; 6. A solução que apresentamos para o grupo ABC, de alienar a suas ações a uma B.V. na Holanda, não constitui uma manobra de planeamento fiscal dito ilícito ou “agressivo”. Na verdade, será difícil considerá-la como tal, desde logo por força do direito comunitário. Impedir este tipo de operações pode, em princípio, constituir

um

obstáculo

injustificado

ao

exercício

da

liberdade

de

estabelecimento das sociedades e não será admissível, por esse motivo, qualquer tentativa de constituir uma presunção geral de fraude fiscal. Em segundo lugar, a constituição da ABC Netherlands, B.V. implica a prossecução efetiva de uma atividade económica, pelo que rejeitamos a ideia de que possa ser uma mera stepping-stone-conduit company; 26

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7. Por último, o exemplo apresentado é meramente académico. Naturalmente que seria aconselhável que a segunda fase de internacionalização só fosse executada após a posição no mercado, na sequência da primeira fase, ter sido consolidada, bem como se tivesse conseguido abandonar os prejuízos e atingindo o equilíbrio orçamental.

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