SUMÁRIO - O CONTRATO DE PARCERIAS PÚBLICO- -PRIVADAS E A CONSTRUÇÃO DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL: À ESPERA DE UM MILAGRE

ORGANIZADORES

André Rodrigues Corrêa Mario EngLer Pinto Júnior

CUMPRIMENTO DE CONTRATOS ERAZÃO DE ESTADO Prêmio Mendes Júnior de monografias jurídicas

2013

Problemas Dogmáticos

n1. Saraiva Editor~ ~

DIREITOGV

C

S_U_MA_'R_IO

)

Apresentação.........................................................................

25

Carta do diretor ,.......................................... Nota dos editores...................................................................

29

31

CAPÍTULO 1 O INTERESSE PÚBLICO NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E SUAS IMPLICAÇÕES NO DESENVOLVIMENTO DO PAís Naiana Bezerra de Brito Introdução............. .

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...

33

1. Sobre o princípio da supremacia do interesse público

37

1.1. A tentativa de desconstrução 1.2. Uma análise do verdadeiro significado 1.3. Interesse público primário versus interesse público secundário e suas diferentes implicações no âmbito dos contratos administrativos 2. O interesse público na prática: as repercussões do seu significado nas relações contratuais da Administração...........

37 39

43 46

2.1. Interesses públicos versus interesses privados: a coordenação de ambos e o princípio da economicidade..........

48

2.2. Interesse público primário e interesse público secundário: o descumprimento dos contratos e seus efeitos........

51

16

Cumprimento de Contratos eRazão de Estado

3.

2.3. O "melhor interesse público": a confiança como ativo intangível do Estado

55

2.4. A valorização moral do desenvolvimento................ Conclusão.....................................................................

58 61

Riferências

64

CAPÍTULO 2 A MEIO CAMINHO ENTRE O TOPO DAS MONTANHAS E O FUNDO DAS PLANÍCIES: QUAL O LUGAR\DA "RAZÃO DE ESTADO" NO CONTRATO ADMINISTRATIVO? André Rodrigues Corrêa Introdução................ .

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..

.. ..

..

71

1. Estratégia: a "Razão de Estado" contingente..................

74

2.

81

Soberania: a "Razão de Estado" necessária

3. Autoridade: a "Razão de Estado" administrada...............

85

CAPÍTULO 3 O CONTRATO DE PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS E A CONSTRUÇÃO DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL: À ESPERA DE UM MILAGRE Siddharta Legale Ferreira e Eric Baracho Dore Fernandes 1.

Introdução....................................................................

93

2. Estado Democrático de Direito formal e material: o desenvolvimento pelas pan;erias público-privadas....................

98

3. Visão estrutural do contrato de parceria público-privada no Brasil............................................................................. 114 3.1. Conceituação 120 3.2. Aspectos pré-contratuais 124 3.2.1. Competência federativa e a escolha dos parceiros... 124 3.2.2.

Limites financeiros à PPP

126

3.2.3.

Procedimento licitatório

128

Sumário

3.3. Aspectos contratuais propriamente ditos 134 3.3.1. A Sociedade de Propósito Específico (SPE) para executar o contrato 135 3.3.2.

PPPs e arbitragem............................................. 137

3.3.3.

Fundo Garantidor de Parcerias

139

4. PPPs e suas espécies: como tirar do papel e transformar em desenvolvimento econômico 142 4.1. Os portos como pontos de estrangulamentos: a possibilidade de as PPPs desatarem os nós da economia......... 145 4.2. PPP e o setor petrolífero: aproveitando 'os pontos de germinação 149 5. Conclusões Riferências

,......................................................... 155 ~.........................................

156

CAPÍTULO 4 INTERESSE PÚBLICO E DESENVOLVIMENTO: AS ALTERAÇÕES E RESCISÕES CONTRATUAIS UNILATERAIS MOTIVADAS POR INTERESSE PÚBLICO NA JURISPRUDÊNCIA DO STJ Vinícius Mancini Guedes 1. Introdução.... .

..

..

163

2. Direito e desenvolvimento............................................ 164 2.1. Qual desenvolvimento? 2.2. Desenvolvimento e atuação estatal ~............ 2.3. Arranjo jurídico-institucional e desenvolvimento... 3. Contratação com o Estado

165 168 170 176

4. Análise do sistema jurídico............................................ 178 4.1. Análise da estrutura normativa............................... 179 4.2. Análise da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) 182 4.2.1.

Análise temática - alteração contratual............... 183

4.2.2.

Análise temática - rescisão contratual................ 191

5. Diagnóstico do arranjo jurídico-institucional brasileiro.. 196

17

18

Cumprimento de Contratos eRazão de Estado

6. Conclusão ·.. ······························· 204 Rf!ftrências . 205 . 207 Apêndice A - Roteiro metodológico 1. Metodologia de escolha das decisões a serem analisadas.. 207 2. Metodologia de análise dos acórdãos 3. Metodologia de diagnose do sistema jurídico Apêndice B - Espaço Amostral da Análise de Jurisprudência Apêndice C - Acórdãos Relevantes

. . . .

208 210 211 214

CAPÍTULO 5 DEVER ESTATAL DE INDENIZAR NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS INVÁLIDOS POR AUSÊNCIA DE LIC~TAÇÃO:BOA-FÉ OBJETIVA, CONSEQUENCIALISMO E SEGURANÇA JURÍDICA Ivan Ozawa Ozai Introdução

:

,.. 219

1. Contratos administrativos inválidos e dever estatal de indenizar na doutrina e na jurisprudência do STJ 224 1.1. Consequências jurídicas decorrentes do contrato administrativo inválido: dever estatal de indenizar 224 1.2. Fundamentos jurídicos do dever estatal de indenizar... 227 1.2.1. Responsabilidade objetiva do Estado................. 227 1.2.2. causa

Princípio da proibição do enriquecimento sem

1.2.3.

Outros fundamentos jurídicos

230 232

234 1.3. Síntese do tema na doutrina 1.4. Jurisprudência do STJ sobre a imputação da nulidade por ausência de licitação.............................................. 237

2. Culpa, boa-fé subjetiva e nexo causal na imputação da 241 nulidade do contrato administrativo 2.1. Crítica ao emprego da culpa na determinação da imputação da nulidade..................................................... 241

Sumário

2.2. A incompletude da boa-fé subjetiva na análise da conduta ilícita.................................................................. 244 2.3. O problema do nexo causal na imputação da ilicitude: a crítica da análise econômica do direito..................... 247 3. Boa-fé objetiva e análise consequencialista da segurança jurídica na imputação da nulidade do contrato administrativo. 251 3.1. Consequencialismo e segurança jurídica: segurança para quem? 3.2. Reputação negocial e segurança jurídica: quando a reputação negativa do Estado incrementa a segurança jurídica 3.3. Risco normal e risco excessivo: limites da aplicação do princípio da segurança jurídica.................................... 3.4. Incerteza estrutural e incerteza patológica: a boa-fé objetiva como instrumento de proteção da segurança jurídica.. Conclusão Riferências

251

254 261 264 270 274

CAPÍTULO 6 ELABORAÇÃO E CUMPRIMENTO DOS CONTRATOS DE PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA: COMPORTAMENTO OPORTUNISTA E FALHAS NA EXECUÇÃO DOS CONTRATOS Daniel Eustáquio Pimenta e Paiva 1. Introdução................................................................... 289 2. Reformas do Estado brasileiro....................................... 292 2.1. A crise do Estado Liberal e o surgimento do Estado Desenvolvimentista-Protecionista e do modelo burocrático de administração no Brasil................................................ 292 2.2. A crise do Estado social-burocrático...... 3. As Parcerias Público-Privadas 3.1. 3.2. 3.3.

297 301

Delegação de serviços públicos............................... 303 Parcerias Público-Privadas: a busca por uma definição... 305 As diversas justificativas e os benefícios de utilizar PPPs. 311

19

20

Cumprimento de Contratos eRazão de Estado

4. Os custos de transação e as falhas na elaboração e no cumprimento dos contratos de PPP 313 4.1. Teoria dos Custos de Transação 313 4.2. Fatores determinantes dos custos de transação......... 317 4.3. Comportamentos oportunistas 320 4.3.1. Seleção adversa 321 4.3.2.

Risco moral

4.3.3.

Problema do Refém.......................................... 324

322

4.4. Custos de transação, comportamentos oportunistas e suas consequências para as PPPs e para o Estado............... 327 5. Considerações finais...................................................... 331

Rf!ferências

336

CAPÍTULO 7 CONFIANÇA LEGÍTIMA NO RELACIONAMENTO ENTRE PODER PÚBLICO E INICIATIVA PRIVADA

Mario Engler Pinto Junior 1. .A rigidez do modelo de contratação pública.................. 341 2. A boa-fé e a confiança legítima como deveres jurídicos dos contratantes.................................................................. 344 3. A mudança de paradigma impulsionada pelo Supremo Tribunal Federal................................................................. 349 4. Previsibilidade da atuação do Estado como agente normativo e regulador da atividade econômica......................... 351 5. A lealdade de conduta no convívio societário entre Estado e acionistas minoritários.............................................. 355 6. Considerações finais

CAPÍTULO 8 MANUTENÇÃO DO AMBIENTE NEGOCIAL ENTRE O PÚBLICO E O PRIVADO E DESENVOLVIMENTO NACIONAL: O IMPACTO DAS MODULAÇÕES REGULATÓRIAS NOS

361

Sumário

CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO E O DEVER DE COERÊNCIA ADMINISTRATIVA Leonardo Coelho Ribeiro e Rafael Véras de Freitas Introdução..................

.

363

1. Desenvolvimento, ambiente negociaI e contratos com o Poder Público..................................................................... 366 2. Impactos regulatórios endógenos nos contratos da Administração 374 2.1. A partilha contratual de riscos entre os parceiros público e privado nos contratos administrativos................ 374 2.2. As exorbitâncias nos contratos da Administração e a proposta de modulação da sua previsão e emprego 388 3. Impactos regulatórios exógenos nos contratos da Administração 397 3.1. O impacto da norma regulatória 398 3.2. A coerência administrativa como vetor de cultivo do ambiente negociai em prol do desenvolvimento 406 3.2.1. Fundamentos do dever de coerência administrativa e conceito 406 3.2.2. Mecanismos e propostas em favor da coerência administrativa. .. . . 412 Conclusão.......................................................................... 422

Riferências

426

CAPÍTULO 9 A REGULAÇÃO ECONÔMICA E OS PRINcíPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA

Victor Willcox de Souza Rancafio Rosa 1. Introdução.................................................................... 433 2. A regulação como atividade estataI e o princípio da subsidiariedade......................................................................... 439 2.1.

Direito, Estado e economia. Relações..................... 439

21

22

Cumprimento de Contratos eRazão de Estado

2.2. A subsidiariedade como princípio reitor da intervenção do Estado no domínio econômico............................. 442 3. O princípio da segurança jurídica no direito brasileiro '.. 445 3.1.

Noções iniciais do prinápio e seus múltiplos significados.. 445

3.2.

Segurança jurídica versus justiça: uma antítese?

449

4. O princípio da proteção da confiança legítima no direito brasileiro 452 4.1. Legitimidade e fundamento ético do princípio....... 452 4.2. Segurança jurídica, proteção da confiança e boa-fé: expressões sinônimas?...................................................... 455 4.3.

A tutela da confiança e o venire contrafactum proprium..

456 462

4.4. Requisitos de aplicação do princípio 4.5. A proteção da confiançà em face da implementação de novas políticas públicas através dos regulamentos administrativos......................................................................... 466 5. A crise de identidade da segurança jurídica na pós-modernidade..................................................................... 467· 5.1. 6.

A pós-modernidade e a sociedade de riscos............ 468

5.2. A deslegalização e a insegurança jurídica................. 469 Casos concretos envolvendo marcos regulatórios brasileiros....... 479 6.1.

A noção de marco regulatório................................ 479

6.2.

A ANATEL e a TV a cabo..................................... 482

6.3.

AANEEL e o leilão para geração de energia eólica..

483

6.4. A ANP e o caso da Oitava Rodada de licitações ..... 485 6.5. AANVISA e as imagens de advertência para indústrias de cigarro................................................................. 486 6.6. Ente federativo é sujeito de expectativas merecedoras de tutela? O caso dos royalties do petróleo.................... 489 7. Conclusões: parâmetros para o aperfeiçoamento da atividade regulatória brasileira.................................................... 493

Riferências

495

Sumário

CAPÍTULO 10 DESENVOLVIMENTO E ESTADO DE DIREITO NO BRASIL: CUMPRIMENTO DE CONTRATOS VERSUS RAZÃO DE ESTADO

Valéria Salgado e Vinicius Augusto Pecara Introdução

501

Parte I - O Contrato e o Contrato Administrativo

506

A prerrogativa estatal: ação unilateral em defesa do interesse público 514 Parte 11 - Previsibilidade 51 7 Parte 111 - O Contrato Ideal............................................... 527 Parte IV - A Fórmula Contratual........................................ 540 A cláusula de renegociação .... :.......................................... 542 A cláusula de força maior................................................. 547 Conclusão 550

Riferências

552

23