TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO: Anomalia da aplicação da teoria do domínio do fato no Brasil. 1

TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO: Anomalia da aplicação da teoria do domínio do fato no Brasil.1 João Mateus Borges da Silveira2

RESUMO: Este estudo apresenta uma síntese da teoria do domínio do fato, surgida na Alemanha no ano de 1939 sob o escólio de Hans Welzel e aperfeiçoada, com sensíveis modificações, em trabalho acadêmico em 1963, pelo também jurista alemão Claus Roxin. O presente trabalho não tem a pretensão de dar um caráter de definitividade ao mencionado Instituto, tendo em vista que apesar de o seu aparecimento distar há mais de meio século, até os dias atuais não se tem uma posição unânime sobre o mesmo, e assim o é porque na leitura atualizada de Claus Roxin, o seu posicionamento sobre a teoria do domínio do fato ante ao concurso de pessoas, está sendo aplicada de forma equivocada. Nesse contexto, será realizado um cotejo tanto da posição de Welzel quanto de Roxin, passando pela Doutrina pátria e alienígena, e desaguando por fim na utilização pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da AP 470, vulgarmente denominada de “Mensalão”, especificamente quanto ao julgamento do acusado José Dirceu de Oliveira e Silva, tendo em vista a utilização pela Corte Maior da teoria do domínio do fato para condená-lo na mencionada ação penal. Traz conceitos básicos, suas nuances e alguns equívocos perpetrados pela Suprema Corte brasileira, apresentando, assim, noções básicas para que se possa ter uma visão geral sobre o tema. Palavras-chave: Teoria do Domínio do Fato; Conceitos; Cabimento; Aplicação doutrinária e jurisprudencial; AP 470. STF.

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Obra registrada sob número 714.727, Livro 1.382, Fl 185 no Escritório de Direitos Autorais do Ministério da Cultura, Fundação Biblioteca Nacional. 2 Master of Law pela Universidade da Califórnia, Davis, 2015 e Discente do Curso de Mestrado e Doutorado em Direito na Universidade Autônoma de Lisboa. Advogado. Email: [email protected].

ABSTRACT This study provides an overview of the Fact Domain theory, which appeared in Germany in 1939 under the scholium Hans Welzel and refined, sensitive to changes, also the German Claus Roxin jurist in academic work in 1963. The work does not pretend to give a final nature the mentioned Institute considering that despite to be within his appearance for over half a century to the present day do not have a unanimous position on it, and so is because the updated reading Claus Roxin its position on the Fact of the Domain Theory at the concourse of people is being applied wrongly. In this context there will be a collation of both the position of Welzel as of Roxin through the Doctrine country and alien and emptying finally the use of the Supreme Court when the judgment of the AP 470, commonly referred to as "Mensalão", specifically the trial of the accused José Dirceu de Oliveira e Silva, in order to use the Supreme Court the domain fact theory to convict him in the criminal action. Brings basic concepts; its nuances and some misconceptions perpetrated by the Brazilian Supreme Court, presenting thus basics so you can get an overview on the topic. Keywords:

Fact Domain theory; Concepts; appropriateness; Doctrinal and

jurisprudential application; ACP 470 STF.

1 INTRODUÇÃO A teoria do domínio do fato é uma tormentosa posição doutrinária que há décadas vem desafiando os mais variados matizes das academias jurídicas, tanto alienígenas quanto nacionais e atingindo diretamente as decisões jurisprudenciais, o que vêm alterando, até mesmo de forma significativa e à revelia do seu maior expoente, o norte, visado por Claus Roxin. Buscando alcançar o criminoso em um fato delituoso, o drama se impõe em saber quem é, e o grau de responsabilidade do autor, com o fito de não deixar de punir, quando se busca a sua efetiva participação no crime, por via transversal, mesmo quando não resta evidenciada a sua efetiva participação direta na execução, o que torna temeroso ante a fragilidade de não se ter a certeza da autoria da materialidade delitiva,

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fitando cuidadosamente o nobre princípio constitucional da presunção de inocência e da ampla defesa. Essa teoria, que tem como o seu mais conceituado artífice o professor Roxin, descarta a mera participação e afirma que a autoria é daquele que, mesmo não sendo o executor direto do delito, ou seja, não tendo praticado diretamente a ação, tomou a decisão e determinou a realização da prática delitiva, usando terceira pessoa para o seu intento criminoso. Há de se notar que nesse caso o autor não é simplesmente um partícipe tendo em vista que sua ação não se limita a instigar ou induzir o executor que necessariamente está sob suas ordens, e é hierarquicamente inferior, pois, subordinado, sofre coação irresistível no cometimento da infração penal, não passando de mero instrumento na ação. Nota-se que a teoria do domínio do fato anda de costas para o sagrado princípio constitucional da presunção de inocência. Isto porque a existência de uma pessoa que em determinada circunstância detenha poder e autoridade para a emanação de ordens ilegais, por si só traria consigo o condão de sofrer as consequências da responsabilização penal de um crime praticado por terceira pessoa, para isso basta tão somente que sejam evidenciados os indícios e a responsabilização objetiva para que o autor mediato (homem de trás) 3 sofra a reprimenda penal. Pois bem, a teoria do domínio do fato, aperfeiçoada por Roxin, visava trazer aos Tribunais os autores mediatos dos crimes praticados durante a existência do “muro de Berlim”, tendo em vista que a pseudo normalidade daquele Estado germânico fez com que inúmeras vidas fossem dizimadas sob um suposto manto da legalidade durante a 3

A teoria do domínio da vontade em virtude de aparatos organizados de poder ou, simplesmente, do domínio por organização foi apresentada por Roxin no ano de 1963, como forma autônoma de autoria mediata. Nas palavras do autor: “Ela [a teoria do domínio por organização] – se baseia na tese de que em uma organização delitiva os homens de trás, que ordenam fatos puníveis com poder de mando autônomo, também podem ser responsabilizados como autores mediatos, se os executores diretos igualmente forem punidos como autores plenamente responsáveis. Estes homens de trás são caracterizados, na linguagem alemã corrente, como ‘autores de escritório’ (Schreibtischtäter). Minha idéia era a de transpor este conceito cotidiano às precisas categorias da dogmática jurídica. A razão imediata para este esforço era justamente o processo promovido em Jerusalém contra Adolf Eichmann, um dos principais responsáveis pelo assassinato de judeus no período nazista” (Roxin, 2009, p. 69-70). Disponível em: . Acesso em: 21 mar 2016.

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“guerra fria” 4 , que durou até 1989 e teve seu ocaso com a derrubada de um muro localizado na cidade de Berlim e que separava as duas Alemanhas (Oriental e Ocidental). O julgamento dos soldados que ficavam na fronteira desses países com o objetivo de atirar nos judeus e ou nacionais que tentassem passar do oriente para o ocidente. Não poucas vidas foram ceifadas naquele local. A questão que se levantou era: somente os soldados no cumprimento de um dever (matar) deveriam ser punidos? A teoria do domínio do fato veio dirimir essa questão, imputando ao “homem de trás” a responsabilidade mesmo quando não se tinha a absoluta certeza da autoria delitiva, bastava assim, somente a existência da hierarquia e subordinação para que o autor mediato do fato pudesse ser punido também, daí o entendimento de Roxin que a sua teoria não poderia ser livremente empregada em países democráticos, tendo em vista que nesses países a ação é livre e consciente, e a determinação para o cumprimento de uma ordem ilegal não obriga o executor a realizá-la.

2 METODOLOGIA 4

“Guerra Fria” é a designação atribuída ao período histórico de disputas estratégicas e conflitos indiretos entre os Estados Unidos e a União Soviética, compreendendo o período entre o final da Segunda Guerra Mundial (1945) e a extinção da União Soviética (1991), um conflito de ordem política, militar, tecnológica, econômica, social e ideológica entre as duas nações e suas zonas de influência. É chamada "fria", porque não houve uma guerra direta entre as duas superpotências, dada a inviabilidade da vitória em uma batalha nuclear. A corrida armamentista pela construção de um grande arsenal de armas nucleares foi o objetivo central durante a primeira metade da Guerra Fria, estabilizando-se na década de 1960 até à década de 1970 e sendo reativada nos anos 1980 com o projeto do presidente dos Estados Unidos, Ronald Reagan, chamado de "Guerra nas Estrelas". Uma parte dos historiadores argumenta que foi uma disputa dos países que apoiavam as Liberdades civis, como a liberdade de opinião e de expressão e de voto, representada pelos Estados Unidos e outros países ocidentais e do outro lado a doutrina comunista ateia, onde era suprimida a possibilidade de eleger e de discordar, defendida pela União Soviética (URSS) e outros países onde o comunismo fora imposto por ela. Outra parte defende que esta foi uma disputa entre o capitalismo, que patrocinou regimes ditatoriais na América Latina, representado pelos Estados Unidos, e o socialismo totalitário expansionista ou socialismo de Estado, onde fora suprimida a propriedade privada, defendido pela União Soviética (URSS) e China. Entretanto, esta caracterização só pode ser considerada válida com uma série de restrições e apenas para o período do imediato pós-Segunda Guerra Mundial, até a década de 1950. Logo após, nos anos 1960, o bloco socialista se dividiu e durante as décadas de 1970 e 1980, a China comunista se aliou aos Estados Unidos na disputa contra a União Soviética. Além disso, muitas das disputas regionais envolveram Estados capitalistas, como os Estados Unidos contra diversas potências locais mais nacionalistas. Disponível em: . Acesso em: 21 mar 2016.

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A elaboração deste trabalho teve origem numa diversificada pesquisa bibliográfica sobre a Teoria do Domínio do Fato, desenvolvida por Claus Roxin na obra intitulada “Taterschaft und Tatherrschaft”. Desta forma, consiste em uma pesquisa de abordagem qualitativa, do tipo exploratória. Vergara (2000) esclarece que esse tipo de pesquisa é usado em uma área em que existe pouco conhecimento sistematizado ou acumulado. Gil (2002), por sua vez, complementa que a partir da mesma busca-se um maior conhecimento sobre o tema estudado. A revisão bibliográfica foi feita a partir das principais características sobre a Teoria do Domínio do Fato para o Direito Penal na legislação pátria, incluindo alguns excertos doutrinários e jurisprudenciais, notadamente quando do julgamento da AP 470 do Egrégio Supremo Tribunal Federal, além de outras decisões emanadas anteriormente de outros Tribunais do Brasil. 3 ESCORÇO HISTÓRICO E EVOLUÇÃO DA TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO O criador da teoria do domínio do fato, não obstante ter vagas citações anteriormente sobre o assunto foi o jurista alemão Hans Welzel, em 1939. Apesar disso, é Claus Roxin que traz a honra de ser o maior expoente da multicitada teoria, tendo em vista que em brilhante trabalho acadêmico em 1963, a clarifica e se contrapõe ao Finalismo5 de Welzel. 5

Teoria finalista da ação é uma teoria de Direito Penal que estuda o crime como atividade humana. Como principal nome e considerado criador, pode-se citar o alemão Hans Welzel, que [1] a formulou na Alemanha na Década de 1930 . [2]

A teoria finalista da ação contrapõe-se à teoria causalista da ação, também chamada teoria causal ou teoria clássica da ação. A principal diferença repousa no fato de que a teoria causalista considera que, para que uma conduta configure uma infração penal, basta que preencha os requisitos a seguir, em ordem de importância: a conduta do agente, o nexo causal, o resultado, tipicidade da conduta, a ilicitude, a culpabilidade, a imputabilidade do agente, a exigibilidade de conduta diversa, o dolo ou a culpa. Segundo essa teoria, deve-se analisar todos os elementos anteriormente citados, ficando por último aquilo que é menos importante: verificar se o agente agiu com dolo ou culpa. Isto ocorreu, pois Liszt, autor da teoria causal da ação, queria dar cientificidade à sua teoria, e o dolo é subjetivo, intrínseco a consciência do agente que praticou a conduta, e não se tem como provar qual foi o pensamento do agente no momento em que praticou a conduta. Ela se fixa no resultado, o qual gera necessariamente uma responsabilização. Disponível em: . Acesso em: 21 mar 2016.

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Interessante observar que, apesar da utilidade da teoria do domínio do fato ser inquestionável, o seu âmbito de aplicabilidade e até mesmo a sua definição básica não encontra consenso nem na doutrina nem na jurisprudência pátria, tendo em vista que, mesmo no Brasil, os Tribunais têm aplicado essa teoria simplesmente para fundamentar uma decisão que durante a instrução processual o representante do parquet não logrou provar de forma solar o alegado na sua exordial. Em brilhante monografia, o professor doutor Pablo Rodrigo Alflen (2014), da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, discorre sobre as posições doutrinárias dos respectivos autores, verbis: “Apesar de Welzel ter apresentado, em 1939, pela primeira vez, uma teoria do domínio do fato propriamente dita, como critério de delimitação da autoria, não há dúvida de que os maiores esforços e a maior construção edificada até então, a respeito da temática, partiram de Roxin, o qual levou sua concepção a público no ano de 1963. O ponto de partida de Roxin na elaboração de sua teoria foi a singular vagueza e a intangibilidade da concepção welzeliana, que o levaram a rechaçar a ideia de domínio do fato finalista. Inclusive, em sua crítica, Roxin foi categórico ao esclarecer, de um lado, que Welzel introduziu o conceito “de forma absolutamente repentina e sem explicação, como se seu significado fosse compreensível por si mesmo” e, de outro lado, que a “unilateralidade dos critérios compreendidos de forma lógica e exata” e a “sua incapacidade de satisfazer as diversas formas de manifestação da vida em suas expressões individuais” não servem como critérios para definir a ideia de domínio do fato”.

Há de se ver que Hans Welzel é visto por muitos penalistas como o verdadeiro criador da teoria finalista da ação, no já distante ano de 1930. Sob esse enfoque, tal teoria busca afirmação de que o crime é um produto da atividade do homem, no entanto é em Roxin que os doutrinadores e jurisconsultos se debruçam para estudar e admirar as nuances desta Teoria. Pois bem, nessa perspectiva, a welzeniana, para que possa auferir ao autor do fato a devida punibilidade é de fundamental importância verificar a intencionalidade e os fins que a conduta é dirigida, só assim o autor tem a sua conduta imputada como crime, ou seja, essa visão é antagônica a teoria clássica. Gabriel Mendes Abdalla (2015, p. 2) leciona sobre o tema da seguinte forma: “A ação ou omissão combinada com o dolo ou com a culpa (resultado de não observância do dever objetivo de cuidado) são para a Teoria Finalista da Ação os elementos para a composição da conduta. Por ter sido sua teoria recepcionada amplamente por ordenamentos jurídicos fora da Alemanha, esse pensador é um dos mais famosos estudiosos do Direito Penal Alemão. Em 1939, para julgar os crimes ocorridos na Alemanha pelo Partido Nazista, a

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Teoria do Domínio do Fato foi elaborada, consistindo na aplicação da pena ao mandante de um crime, mas como autor e não como partícipe do crime”.

Como já aventado alhures, a aplicação desta Teoria teve, originariamente, cabimento nos tribunais da Alemanha quando do julgamento dos crimes ocorridos na Alemanha Oriental, notadamente, quando o patrício ou judeu tentava transpor o muro ou a cerca elétrica e era executado friamente pelos soldados sob ordens superiores. Naquela oportunidade, os tribunais estavam encontrando dificuldades em localizar de forma peremptória o autor direto do crime, visualizando tão somente o partícipe, minorando dessa forma as consequências penais para os autores mediatos. Assim, na busca do justo começou-se a utilizar a teoria do domínio do fato para alcançar punitivamente o “homem de trás”. Prosseguindo nesse contexto histórico, a teoria do domínio do fato foi utilizada na Argentina logo após o ocaso da ditadura militar nos anos 80 da centúria pretérita. Naquele país, os comandantes militares que governaram durante o estado de exceção, foram julgados culpados pelo desaparecimento de inúmeros cidadãos durante o período ditatorial6, nota-se, in casu, que a aplicação da teoria do domínio do fato teve conformidade com a intenção de Claus Roxin ao elaborá-la, pois os autores imediatos estavam sob ordens superiores que jamais ousariam discordar, e naqueles casos estavam presentes também a fungibilidade do autor imediato, sua substituição por outrem não demandava maiores consequências no plano da execução do fato típico.

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O Golpe de Estado na Argentina em 1976 foi engendrado pela direita e derrubou a presidente Isabel Perón em 24 de março de 1976 na Argentina. Em seu lugar, instalou-se uma junta militar, chefiada pelo general Jorge Rafael Videla, pelo almirante Emilio Eduardo Massera e pelo brigadeiro Orlando Ramón Agosti. O novo regime tomou o nome oficial de "Processo de Reorganização Nacional" e permaneceu no poder até 1983.Embora a repressão política já tivesse começado antes do golpe, assim como o Operativo Independencia (para combate ao ERP), o aparato repressivo foi muito ampliado após o golpe, com a chamada "Guerra Suja", que resultou em "desaparecimentos" de 7.000 a 30.000 pessoas, dependendo das fontes. O Departamento de Estado dos Estados Unidos tomou conhecimento da preparação do golpe [1] dois meses antes de sua realização. Em junho de 1976, quando as violações de direitos humanos pela junta foram criticados os EUA, Henry Kissinger reiterou seu apoio à Junta, dirigindo-se diretamente ao ministro das Relações Exteriores da Argentina, Almirante César [2] Augusto Guzzetti, durante uma reunião em Santiago do Chile. Na Argentina, o dia 24 de março é atualmente designado como o "Dia Nacional da Memória pela Verdade e a Justiça". Disponível em: . Acesso em 21 mar 2016.

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Aproximando-se da linha do Equador, a Suprema Corte peruana utilizou a teoria do domínio do fato para alcançar a punibilidade do ex-presidente Alberto Fujimori, tendo em vista que aquele Tribunal logrou provar que Fujimori havia controlado os mais variados delitos contra a pessoa humana enquanto governava aquele Estado7. Também no Estado peruano dá para perceber a conformação da punição ao ex 7

[...] Diante da crise na economia, com a ameaça terrorista crescente do Sendero Luminoso, e alegações de corrupção oficial, os eleitores escolheram o ainda desconhecido Alberto Fujimori, como presidente em 1990.Fujimori implementou medidas drásticas que fizeram a inflação cair de 7.650% em 1990 para 139% em 1991. A oposição enfrentou-o pelo seu esforço em diminuir a inflação, e Fujimori dissolveu o Congresso no auto-golpe de 5 de abril de 1992. Ele então revisou a constituição, convocando eleições congressionais. Privatizou companhias nacionais, criou um clima de investimento pacífico e administrou de forma sã a economia. A administração de Fujimori estava obstinada em combater os vários grupos insurgentes, principalmente o Sendero Luminoso, o que levou a uma campanha terrorista na zona rural ao longo dos anos oitenta. Ele rechaçou os insurgentes e conseguiu suprimi-los em grande parte antes do fim dos anos noventa, mas sua luta foi ofuscada por atrocidades cometidas tanto pela força de segurança peruana e os insurgentes: os massacres de Barrios Contraltos e La Cantuta que o governo impôs aos grupos paramilitares, e os bombardeios de Tarata feitos pelas organizações Frecuencia Latina e Lustrando Caminho. Esses exemplos chegaram a ser vistos como símbolos das violações de direitos humanos subsequentemente cometidas durante os últimos anos de violência. Com a captura de Abimael Guzmán (conhecido como "Presidente Gonzalo") em setembro de1992, o Lustrando Caminho recebeu um severo golpe que praticamente destruiu a organização. Em Dezembro de 1996, um grupo de rebeldes pertencentes ao MRTA assumiu a embaixada japonesa em Lima, tendo 72 reféns. Comandos militares invadiram a embaixada em Maio de 1997, o que resultou na morte de todos os quinze sequestradores, além de um refém e dois militares. Mais tarde, porém, surgiria a denúncia de que o chefe de segurança de Fujimori, Vladimiro Montesinos, teria ordenado a morte de pelo menos oito dos rebeldes após a sua rendição. A decisão de Fujimori de tentar um terceiro governo, questionável do ponto de vista constitucional, e sua vitória obtida em junho de 2000 trouxeram um tumulto político e econômico. Semanas depois de assumir o cargo, um escândalo de suborno o forçou a convocar novas eleições nas quais ele não concorreria. O escândalo envolveu Vladimiro Montesinos que apareceu em uma gravação de televisão subornando um político para mudar de lados. Montesinos emergiu posteriormente como o centro uma vasta teia de atividades ilegais, inclusive desfalques, tráfico de drogas e violações de direitos humanos cometidas durante a guerra contra o Sendero Luminoso. Após a renúncia, Fujimori exilou-se no Japão, enquanto tentava se livrar das acusações de violações de direitos humanos e corrupção lançadas pelas novas autoridades peruanas. O chefe de inteligência dele Vladimiro Montesinos, fugiu do Peru logo depois da renúncia. Autoridades venezuelanas o prenderam em Caracas em junho de 2001 e o deportaram para o Peru, onde ele está preso por corrupção e violações de direitos humanos durante a administração de Fujimori. Um governo provisório presidido por Valentín Paniagua assumiu a responsabilidade de realizar de novas eleições presidenciais e parlamentares. As eleições foram realizadas em abril de 2001; e contaram com a presença de observadores que as consideraram livres e justas. Alejandro Toledo (que liderou a oposição à Fujimori) derrotou o ex-presidente Alan García. O novo governo eleito assumiu o poder em 28 de julho de 2001. A administração de Toledo conseguiu recuperar algum grau de democracia ao Peru após o autoritarismo e a corrupção que tanto atormentaram os governos Fujimori e García. Inocentes julgados injustamente por tribunais militares durante a guerra contra o terrorismo (1980-2000) foram autorizados a receber novos julgamentos em tribunais civis. Disponível em: . Acesso em 21 mar 2016.

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presidente com a teoria de Claus Roxin, pois sob mão-de-ferro, Fujimori controlava as ações dos seus comandados. Apesar de ter obtido relevante destaque na mídia nacional, principalmente nos meios jurídicos e nas diversas academias nacionais de Direito, quando o Supremo Tribunal Federal julgou a AP 470 (vulgarmente chamada de “Mensalão”), nota-se que os mais diversos Tribunais já aplicavam a Teoria do Domínio do Fato, todos eles de forma equivocada, pois na dificuldade de fortalecer as provas nos crimes empresariais, ambientais e mesmo criminais, usavam a mencionada teoria para dar uma resposta à sociedade ante a inabilidade do representante do Ministério Público em arrimar de forma contundente suas alegações nas provas apresentadas ou na falta delas. O Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas ao julgar a Apelação Criminal sob o número 1999.001465-7, em 24 de abril de 2003, sob a relatoria do Des. José Fernando Lima Souza, aplicou a mencionada Teoria conforme abaixo se pontifica. Nesse contexto fático, a teoria do domínio do fato foi flagrantemente utilizada de forma absolutamente equivocada, mesmo ao anuir em levar o indivíduo para um hospital de outra localidade o parceiro decidiu matar à revelia do outro soldado. Este sequer teve o domínio de quaisquer ações do homicida. Ao utilizar a teoria roxiniana para condenar um dos soldados também como autor, o magistrado se divorciou completamente da teoria de Roxin, pois no contexto como se apresenta, sequer havia hierarquia entre o autor imediato e o autor mediato. Noutro caso, no já distante ano de 2001, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios na Apelação Criminal 20000610044842, em 29 de novembro de 2001, da 1ª. Turma Criminal relatado pela Des. Ana Maria Duarte Amarante, julgando o caso de Roubo majorado em concurso de pessoas entendeu cabível a teoria do domínio do fato. Essencial trazer à baila alguns julgados que utilizaram a suposta teoria do domínio do fato veja-se: “PENAL. PROCESSO PENAL. SONEGAÇÃO FISCAL. RECOLHIMENTO DE TRIBUTO. ATOS DE GESTÃO. PROCURAÇÃO DE OUTORGA DE PODERES. RESPONSABILIDADE. TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO. AUTORIA FARTAMENTE COMPRAVADA. CONDENAÇÃO DEVIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Inviável o pleito absolutório se as provas dos autos demonstram que a ré, na época dos fatos, era a responsável direta pela administração da empresa, exercendo todos os atos de administração e gerência necessários para o funcionamento do estabelecimento comercial.

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2. Recurso a que se nega provimento. (TJ-DF - APR: 20130110961560, Relator: JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 12/11/2015, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no DJE: 18/11/2015. Pág.: 137) APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO QUALIFICADO. PENA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. PARTICIPAÇÃO AFASTADA. TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO. APELO DESPROVIDO, UNANIMEMENTE. 1. Ainda que a culpabilidade e a conduta social não tenha sido valorados de forma avisada, a fixação da pena-base no mínimo legal impossibilita a sua redução para patamar inferior. 2. O fato de o apelante ser o condutor da bicicleta e de o seu comparsa ter arrancado a bolsa da vítima, não afasta o enquadramento da conduta na coautoria dos agentes na realização do roubo, pois se aplica, aqui, a teoria do domínio do fato, ou seja, a existência de divisão de tarefas entre os integrantes no concurso de agentes. 3. As condutas aqui esboçadas levam a uma tranquila percepção de que a atuação delituosa dos agentes se enquadra no concurso de pessoas, razão pela qual também não há de ser afastada a causa de aumento do artigo 157, § 2º, inciso II, do CPB. 4. Recurso desprovido, à unanimidade. (TJ-PE - APL: 3017478 PE, Relator: Roberto Ferreira Lins, Data de Julgamento: 01/09/2015, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 17/09/2015) EMENTA APELAÇÃO PENAL. LATROCÍNIO E ROUBOS. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO DO LATROCÍNIO PARA ROUBO. TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO. INVIABILIDADE. COMUNHÃO DE DESÍGNIOS CONFIGURADA. 1. O juízo a quo apontou provas concretas da materialidade e autoria delitiva, apoiando-se em todo o conjunto probatório produzido e acostado aos autos, não havendo que se falar em absolvição por ausência de provas. 2. As provas de autoria reunidas no caderno processual são seguras, coesas e aptas a embasar o édito condenatório, exterminando qualquer dúvida acerca do envolvimento da ré nos eventos delituosos. 3. O Código Penal brasileiro (art. 29, caput), embora possa ser compatibilizado com a teoria do domínio do fato, inclina-se para uma teoria que nem sequer distingue autor de partícipe: todos que concorrem para o crime são, simplesmente, autores, é a chamada teoria subjetiva. 4. De toda sorte, a recorrente teve atuação direta nos delitos que lhe são imputados, sabia que um dos comparsas estava armado, aderiu e assentiu com toda a ação delituosa ocorrida naquela noite, tanto que perseguiu uma das vítimas, viu a vítima fatal atingida com um tiro na cabeça, nada fez para socorrê-la e ainda uniu-se novamente ao grupo para cometer mais dois delitos, ou seja, estava ciente e compactuava com tudo o que aconteceu e com o que ainda poderia acontecer. 5. A apelante externou a vontade livre e consciente de concorrer para um delito comum, configurandose o liame psicológico que vinculou os envolvidos, inviabilizando a desclassificação pretendida pela defesa. 6. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. (TJ-PA - APL: 201230018306 PA, Relator: RONALDO MARQUES VALLE, Data de Julgamento: 15/04/2014, 2ª CÂMARA CRIMINAL ISOLADA, Data de Publicação: 22/04/2014) PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90). TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO. AUTORIA DEMONSTRADA. 1. Embargos infringentes em face de acórdão da 1ªTurma deste egrégio Tribunal que, por maioria, deu parcial provimento à apelação criminal interposta pelo réu, para, mantendo a condenação do1º grau pela prática do delito previsto no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, apenas reduzir a pena privativa de liberdade imposta. 2. Busca o embargante prevalecer o voto minoritário, que divergiu da maioria do órgão colegiado apenas quanto à autoria do delito. Desta forma, estes embargos limitam-se à

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discordância quanto à autoria do crime, uma vez que não houve divergência no tocante à materialidade do delito contra a ordem tributária previsto no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90. 3. O sujeito ativo dos crimes contra a ordem tributária não é necessariamente a pessoa que pratica o comportamento descrito na lei penal, mas, sim, aquele que possui o domínio do fato, ou seja, sem executar diretamente a conduta típica, controla a atividade de outro que a realiza. 4. In casu, na época dos fatos delitivos - 2000 a 2002, em que pese o embargante não fazer parte do quadro societário da empresa sonegadora, há provas robustas nos autos de que era ele quem traçava os destinos da pessoa jurídica. Ressalte-se depoimento de uma das testemunhas arroladas pela defesa e interrogatório do embargante nos autos da Ação penal nº 2004.83.00.0068426, onde o recorrente reconheceu ser o administrador da sociedade. 5. Embargos infringentes improvidos. (TRF-5 - EIACR: 20088305000626401, Relator: Desembargador Federal Francisco Cavalcanti, Data de Julgamento: 18/09/2013, Pleno, Data de Publicação: 25/09/2013) Apelação Penal. Roubo Majorado. Art. 157, § 2º, Inc. I e II. Participação de menor importância e Cooperação dolosamente diversa. Causas especiais de diminuição da pena. Descabimento. Teoria do domínio do fato. Coautoria vislumbrada. Revisão da dosimetria. Aplicação da Súmula n.º 444 do STJ. Consequências do crime. Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido. I. A participação de menor importância e cooperação dolosamente diversa, enquanto modalidades de participação são, na verdade, espécies do gênero concurso de pessoas, e somente restam caracterizáveis por exclusão à coautoria, ou seja, não se configurando o domínio do fato e liame subjetivo entre os agentes, pode-se dizer que há participação, e não coautoria. II. Conforme a chamada teoria do domínio do fato, a coautoria mostra-se configurada quando o agente possui capacidade de determinação sobre o fato delituoso e liame subjetivo, como ocorreu nos autos III. Cabível, na espécie, a redução da pena-base, vez que os antecedentes criminais e as consequências do crime foram valoradas negativamente sem fundamentação concreta. IV. Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido para reduzir a pena do Apelante para 7 (sete) anos, 8 (oito) meses e 12 (doze) dias, e 84 (oitenta e quatro) dias-multa . (TJ-PA - APL: 201230041399 PA, Relator: NADJA NARA COBRA MEDA - JUIZ CONV. MUT., Data de Julgamento: 15/10/2013, 1ª CÂMARA CRIMINAL ISOLADA, Data de Publicação: 17/10/2013)”

Caso emblemático aconteceu no Estado do Maranhão, um empresário do ramo da construção civil, após comprar determinada área para a construção de vários condomínios, delegou aos seus funcionários que providenciassem as respectivas licenças ambientais para a construção do empreendimento. Sucede, todavia, que na mencionada área havia um percentual de vegetação nativa de palmeiras de babaçu, e tal vegetação deveria ser retirada do local para que houvesse o início das construções, no entanto, as mesmas estavam sob proteção legal. Conta-nos os autos do Processo de nº 30395-70-2010-8.10.0001, da Comarca de São Luís/MA, que se trata de uma ação penal em desfavor de Marco Túlio Pinheiro Regadas, tendo em vista que o acusado praticou crimes ambientais tipificados nos artigos 12



50 e 68 da Lei 9.605/98. A exordial informa que em 31 de outubro de 2008, uma equipe ambiental fiscalizava a mencionada área quando constatou que havia supressão de 12,58 ha (doze hectares e cinquenta e oito centésimos de hectare) de floresta de babaçu. Insta frisar, que a propriedade da área era de uma empresa do acusado, sendo este seu sócio majoritário e pela empresa respondendo. Assim, o denunciado passou a responder o processo por crime de danos ao meio ambiente. Na sentença, a magistrada em face das provas apresentadas pelo parquet, entendeu em utilizar a teoria do domínio do fato, assim dispondo: “2.1. Da responsabilidade e da autoria delitiva: Não subsiste a alegação de negativa de conduta atipica e não autoria intentada pela Defesa diante do acervo probatório acostado aos autos. É que o réu, na qualidade de sócio proprietário e detentor de 98% do capital social e econômico da pessoa jurídica, tem ativa participação na empresa responsável pelo desmate, fato este que se percebe através das provas obtidas ao longo da instrução. O acusado é quem assina o Termo de Ajustamento de Conduta – TAC firmado pela empresa e a SEMMA (fls;. 561/565) De igual modo, é ele quem pessoalmente se encarrega de apresentar a defesa da FRANERE perante o IBAMA (fls. 308) sob o título de sócio diretor da empresa, e fazer visitas às Promotorias de Justiça do Meio Ambiente. Por óbvio que o réu Marcos Túlio Pinheiro Regadas não suprimiu, de próprio punho, a extensa área de floresta secundária que motivou a persecusão penal. Não obstante, recai sobre ele a responsabilidade por tal comportamento, pois, jamais, um empregado (ou terceiro) se atreveria a efetivar tal operação sem o consentimento do acusado. Figura, assim, na qualidade de mandante dos atos delituosos, como autor mediato do crime, na proporção em que os fatos ocorreram por conta de sua autorização e mando sem a qual, não seria aprovada toda a logística necessária para a supressão da vegetação na referida área. 2.1.1. Da Teoria do Domínio do Fato: A Teoria do Domínio do Fato parte do critério objetivo-subjetivo para conceituar o autor do delito como sendo aquele que tem o controle final do fato e suas circunstâncias. É uma teoria que se assenta em princípios relacionados à conduta.³ Sob ela extrai-se dos ensinamentos de Heleno Fragoso: “nos crimes dolosos, a doutrina moderna tem caracterizado como autor quem tem o domínio final do fato, no sentido de decidir quanto à sua realização e consumação, distinguindo-se do partícipe, que apenas cooperaria, incitando ou auxiliando. A tipicidade da ação não seria, assim, decisiva para caracterizar o autor. Necessária seria ter o agente o controle subjetivo do fato e atuar no exercício desse controle (Enrique Cury). Assim, seria autor

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não apenas quem realiza a conduta típica (objetiva e subjetivamente) e o autor mediato, mas, também, por exemplo, o chefe da quadrilha que, sem realizar a ação típica, planeja e decide a atividade dos demais, pois é ele que tem, eventualmente em conjunto com outros, o domínio final da ação”4 Podemos, ainda, indagar sobre a aplicação ou não da Teoria do Domínio do Fato Omissivo no crime em questão, dada sua possível ocorrência neste citado caráter. Quem nos dá a resposta é o Prof. Damásio de Jesus, no seguinte sentido: “a teoria do domínio do fato, que rege o concurso de pessoas, não tem aplicação aos delitos omissivos, sejam próprios ou impróprios, devendo ser substituída pelo critério da infringência do dever de agir. Na omissão, o autor direto ou material é quem, tendo o dever de atuar para evitar um resultado jurídico, deixa de realizar a exigida conduta impeditiva, não havendo necessidade de a imputação socorrer-se da teoria do domínio do fato. O omitente é autor não em razão de possuir o domínio do fato, mas sim porque descumpre o mandamento de atuar para evitar a afetação do objeto jurídico. Se não age, não pode dirigir o curso da conduta. Assim, nos delitos omissivos próprios, autor é quem, de acordo com a norma da conduta, tem a obrigação de agir; nos omissivos impróprios, é o garante, a quem incumbe evitar o resultado jurídico, ainda que, nos dois casos, falta-lhes o domínio do fato.” 5 É a mesma orientação do artigo 2 ° da Lei 9.605/98, ad litterari; “quem, de qualquer forma, concorre para a prática dos crimes previstos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade, bem como o diretor, administrador, o membro de conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatário de pessoa jurídica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir sua prática, quando podia agir para evitá-la.” Verifica-se, pois, que, independentemente do ângulo doutrinário ou legal que se vislumbre, a ocorrência dos fatos, neste caso, resta patente a conduta delituosa do réu ante os atos praticados sob suas ordens. Em sede de audiência o denunciado chega a afirmar, quando perguntado acerca de quem seria a responsabilidade pelo desmatamento, que o pessoal da engenharia havia tomado a iniciativa, e “que quando chegou ficou esperando para ver o que ia dar, tanto que o resultado foi a audiência pública e da audiência pública gerou o TAC e depois da TAC recebeu a LI” (fls.536) Assim extrai-se do próprio depoimento do réu que ele tinha conhecimento do fato e de sua ilicitude, e, tendo poderes para impedir que ocorresse, permaneceu inerte, esperando que a atividade ilícita não fosse descoberta pelas autoridades”.

Assim, mesmo aplicando a teoria do domínio do fato de forma, data vênia, equivocada, a MM juíza de base, condenou o acusado em 02 (dois) anos de detenção, multa de 300 dias-multa, correspondentes a 10 (dez) salários mínimos cada dia multa e mais R$1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) que seriam destinados ao Fundo Federal de Interesses Difusos Lesados, nos termos da legislação ambiental vigente. Obviamente o condenado ficou insatisfeito com a decisão de base e interpôs 14



recurso para o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, que devolveu a matéria nos moldes abaixo declinado: “EMENTA Penal e Processual Penal. Crime Ambiental. Arts. 50 e 68, da Lei nº 9.605/93. Prescrição retroativa do delito previsto no art. 50, da referida lei. Perecimento da pretensão punitiva estatal. Preliminares de inépcia da denúncia por falta de individualização da conduta e ausência de justa causa para a ação penal. Não acolhimento. Mérito. Necessidade de reexame do contexto fático que subjaz o tipo previsto no art. 50, da Lei nº 9.605/98, embora prescrito. Liame indissociável com o delito encartado no art. 68, da mesma Lei. Suposto desconhecimento da supressão vegetal, por parte do dirigente da empresa, ora réu (ausência de dolo). Inocorrência. Aplicação da teoria do domínio do fato. Art. 68, da Lei nº 9.605/98. Termo de Ajustamento de Conduta firmado entre a empresa de propriedade do apelante e o órgão ambiental municipal. Suposta compensação do dano ambiental caracterizadora de penalidade administrativa. Condenação criminal. Alegação de bis in idem. Inexistência. Independência das esferas de responsabilização no Direito. Dosimetria. Erro material no somatório das penas. Irrelevância, diante da prescrição de um dos crimes. Incidência de duas circunstâncias atenuantes (art. 14, II e IV, da Lei nº 9.605/98). Inviabilidade. Pena de multa tida por desarrazoada - 300 (trezentos) dias-multa, no valor de 10 (dez) salários mínimos. Observância aos critérios legais (arts. 6º e 18, da Lei nº 9.605/98). Condição econômica do réu e vantagem econômica auferida com o empreendimento, devidamente comprovados nos autos. Caráter sancionador e preventivo da multa. Retificação, ex officio, do valor do diamulta (art. 49, §§ 1º e 2º, do CPB). Obrigação de reparação dos danos ambientais, mediante replantio de árvores e recolhimento de multa civil (art. 20, da Lei nº 9.605/98). Prescrição do crime previsto no art. 50, da mesma lei, que não reflete no dever de reparar o dano. Indisponibilidade dos bens ambientais e imprescritibilidade de sua reparação. Apelo conhecido e parcialmente provido. 1. Considerando que a condenação pelo crime tipificado no art. 50, da Lei nº 9.605/98, transitou em julgado para o Ministério Público, e o prazo prescricional aplicável regula-se pela pena em concreto (três meses), forçoso reconhecer que a pretensão punitiva estatal pereceu, pois entre o recebimento da denúncia, em 20 de setembro de 2010 e a publicação da sentença condenatória, em 20/01/2014, já transcorreu prazo superior a dois anos (art. 109, VI, do CPB, na antiga redação). 2. Constatado que a peça incoativa está em consonância com os ditames do art. 41, do CPP, inviável acolher a preliminar de inépcia, que se trata, ademais, de matéria preclusa, após a prolação da sentença condenatória (HC 212.528/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/09/2015, DJe 23/09/2015). 3. Se a tese de ausência de justa causa para a ação penal confunde-se com o próprio meritum causae, esta é a sede adequada para seu exame. 4. Embora prescrita a pretensão punitiva do delito tipificado no art. 50, da Lei nº 9.605/98, imprescindível o exame do contexto fático que o subjaz, diante de seu liame indissociável com o crime previsto no art. 68, da mesma lei. 5. Tendo em vista as condicionantes previstas em documento expedido pela Secretaria Municipal de Meio Ambiente, proibindo a limpeza do local do empreendimento antes da outorga da licença de instalação, bem como a proscrição ao desmatamento de espécies vegetais protegidas por lei,

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especialmente a palmeira de babaçu, inviável acolher a alegação de que inexistia tal vegetação no local, quando este fato é comprovado, inequivocamente, pelo próprio inventário florestal apresentado pela empresa, e por autuações administrativas do IBAMA e da própria SEMAM, sendo que este último órgão atestou o descumprimento das referidas condicionantes para limpeza de área, fato que ensejou a persecução criminal. 6. Não há que se falar em ausência de dolo do réu, enquanto dirigente da empresa poluidora, por suposto desconhecimento do desmatamento praticado no local do empreendimento, vez que a teoria do domínio do fato, premissa dogmática adotada no âmbito dos crimes empresariais, autoriza "afirmar que se opera uma presunção relativa de autoria dos dirigentes. Disso resultam duas consequências: a) é viável ao acusado comprovar que inexistia poder de decisão; b) os subordinados ou auxiliares que aderiram à cadeia causal não sofrem esse juízo que pressupõe uma presunção iuris tantum de autoria" (STF - APN nº 470. Rel. Min. Joaquim Barbosa). 7. Tendo em vista a natureza híbrida do interrogatório (meio de prova e de defesa), afigura-se plenamente viável inferir, deste ato processual, a existência de elementos comprovando o conhecimento prévio do réu acerca da proibição legal de desmatamento de palmeiras de babaçu neste Estado, bem como sua prática levada a cabo por funcionários de empresa terceirizada, no local do empreendimento, o qual também foi objeto de limpeza de área sem outorga de licença de instalação. 8. A circunstância de a empresa do acusado ter firmado um Termo de Ajustamento de Conduta, com a Secretaria Municipal de Meio Ambiente, não afasta a caracterização do ilícito penal, em razão da independência das esferas de responsabilização no direito. Precedentes. 9. Prejudicada a alegação de erro material no somatório das penas (art. 69, do CPB), quando extinta a punibilidade de um dos delitos. 10. A incidência da circunstância atenuante prevista no art. 14, II e IV, da Lei nº 9.605/98, pressupõe espontaneidade do agente em reparar o dano ambiental, ou minorar-lhe significativamente as consequências, bem como a intenção inequívoca de colaborar com os agentes dos órgãos de fiscalização ambiental. A celebração de TAC com a Secretaria Municipal de Meio Ambiente, posteriormente à autuação administrativa deste mesmo órgão, cujas cláusulas não contemplam efetiva compensação dos danos, tampouco limitação da degradação ambiental, não se presta para atenuar a pena sob esses termos. 11. Tendo em vista que a pena de multa atendeu aos critérios legalmente previstos no Código Penal, e em especial, nos arts. 6º e 18, da Lei nº 9.605/98 (situação econômica do infrator e vantagem econômica auferida), deve ser mantido o patamar de 300 (trezentos) dias-multa, no valor equivalente a 10 (dez) salários mínimos, retificando-se apenas a referência a este valor, como aquele vigente à data do fato (art. 49, §§ 1º e 2º, do CPB), devidamente atualizado, e não na data do pagamento, como consignado na sentença. 12. A prescrição da pretensão punitiva do crime previsto no art. 50, da Lei nº 9.605/98 não afasta a obrigação do réu de reparar os danos ambientais causados, com esteio no art. 20, da mesma lei, em decorrência da inalienabilidade e indisponibilidade dos bens ambientais, e, sobretudo, a imprescritibilidade de sua reparação no âmbito civil. 13. Apelo conhecido e parcialmente provido. Declarada extinta a punibilidade, pela prescrição retroativa, do crime previsto no art. 50, da Lei nº 9.605/98. Redimensionada a pena privativa de liberdade do delito previsto no art. 68, da mesma lei.

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Acórdão. Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Senhores Desembargadores da Segunda Câmara Criminal, por unanimidade, em rejeitar as preliminares suscitadas, e no mérito, de acordo com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, em dar parcial provimento ao recurso, para declarar extinta a punibilidade do crime tipificado no art. 50, da lei nº 9.605/98, mantendo a condenação em relação ao crime previsto no art. 68, da mesma lei, com o redimensionamento da pena e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do voto do Desembargador Relator. Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores José Luiz Oliveira de Almeida (Relator), Vicente de Paula Gomes de Castro (Presidente) e José Bernardo Silva Rodrigues. Presente pela Procuradoria Geral de Justiça a Dra. Lígia Maria da Silva Cavalcanti. São Luís, 12 de novembro de 2015. DESEMBARGADOR Vicente de Pula Gomes de Castro-Presidente“

Numa atenta análise ao Acórdão retromencionado, pode-se verificar que o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão foi à fonte da Corte Maior abeberarse nos autos da Ação Penal 470, citando inclusive, parte do voto do eminente Relator Joaquim Barbosa. Portanto, nesse cotejo, nota-se que se afastando das teses defendidas pelos causídicos, o Tribunal maranhense recusando-se a sair da sua zona de conforto intelectual, aplica a Teoria do Domínio do Fato para lançar seu edito condenatório, num claro divórcio da essência da teoria de Roxin. Por fim, no Brasil, o Egrégio Supremo Tribunal Federal ao julgar a já citada AP 470, condenou o ex Ministro de Estado, José Dirceu, sob a fundamentação de que, pela posição de hierarquia que ocupava, deveria ter pleno conhecimento dos fatos criminosos além de que os delinquentes diretos seriam seus subordinados. 4 A TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO SOB A VISÃO DE CLAUS ROXIN É obvio, e como já destacado, a teoria do domínio do fato não foi criação do jurista alemão Claus Roxin, mas este teve a acuidade de dar um novo enfoque à teoria criada por Hans Welzel. Foi ele o responsável pelo desenvolvimento de todas as nuances teóricas num livro de aproximadamente 700 páginas, no ano de 1963. Pois bem, para facilitar o entendimento, é crucial que se divida a teoria do domínio do fato em três linhas de visão. Leonardo Isaac Yarochewsky (2012, p. 1), citando Guilherme José Ferreira da Silva, lucidamente explica essas linhas de Roxin, verbis: 17



“Roxin, explica Guilherme José Ferreira da Silva (in Tese de Doutorado apresentada na UFMG), oferecendo um conceito aberto, divide o estudo do domínio final do fato em três perspectivas: a realização do tipo pelas próprias mãos do concorrente – domínio da ação; a configuração da autoria sem intervenção direta na execução do fato, mas através do poder da vontade – domínio da vontade e a contribuição com o atuar alheio configurado a figura central do sucesso do evento – domínio funcional do fato.”

Para melhor compreensão importa discorrer sobre as três posições de Roxin quando leciona sobre a autoria delitiva. O Domínio da Ação é a forma mais compreensível da teoria roxiniana para se localizar o autor do fato. Sob essa perspectiva, o autor do crime é aquele que de livre e espontânea vontade pratica o ilícito, age de mãos próprias e sem quaisquer ingerências externas, realiza sozinho todo o tipo penal. Sobre o Domínio da Ação, Roxin (2000) assim leciona: “A obviedade dessa idéia é baseada não só na evidência não-refletiva de uma afirmação bem, mas também deve basear-se em termos puramente dogmáticos, para a segurança com que se pode investigar a natureza da autoria individual da lei. Para manter em mente o autor individual e não ser contestado que o legislador, nas suas descrições típicas também descreve o autor. Só aquele que realiza todos os orçamentos estabelecidos como injustos é autor, e quando é feito sem exceção. [...] Todas as teorias que atingem outros resultados se baseiam em pressupostos que foram considerados erradas e citados acima. Porque, é verdade que atua em seu próprio lado, não pode ser a principal responsável para o sentido moral ou criminal. Pode haver outros, que o auxiliaram e levaram a cometer o crime, e talvez ele inventou todo o plano e procurou o máximo partido e pode merecer uma sanção mais elevada. Mas isso não é como sabemos na determinação de autoria: para a verdade, como ele aparece na forma de ação, que funciona completamente livre e própria mão, continua a ser a figura central dominante. É aí que reside o conteúdo de verdade imperecível da teoria meta formal: por que o conceito de controle sobre o ato só pode ser formulado de modo a incluir estes casos de qualquer forma imaginável.”8.

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Tradução livre do autor: “La obviedad de esta idea se basa no sólo en la evidencia no reflexiva de un aserto así, sino que cabe fundamentarla también, en términos puramente dogmáticos, por la seguridad con la que se puede indagar la naturaleza de la autoría individual a partir de la ley. Pues teniendo en mente al autor individual, no cabe discutir que el legislador, en sus descripciones típicas describe también al autor. Solo aquel que realiza todos los presupuestos del injusto allí establecidos es autor, y cuando los realiza lo es sin excepción. (…) Todas las teorías que llegan a otros resultados parten de presupuestos que ya se consideraron erróneos más arriba. Pues ciertamente es verdad que el que actúa de propia mano puede no ser el principal responsable en sentido moral o criminológico. Puede haber otro, que le ha instigado y ha ocasionado que cometa el delito, que quizá urdió el plan entero y recabó todo el provecho y que puede merecer una pena superior. Pero de esto no se trata como ya sabemos- en la determinación de la autoría: para el hecho, tal como aparece en la forma de acción, el que ejecuta por completo libremente y de propia mano, sigue siendo la figura central dominante. Ahí reside el contenido de verdad imperecedero de la teoría objetivo-formal: Por eso, el concepto de dominio del hecho sólo puede formularse de manera que comprenda estos casos en cualquier forma imaginable”.

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Na verdade, essa visão é a que aqui se pode denominar “domínio volitivo da ação ou omissão”, expressão mais completa em virtude de que, um delito para se amoldar ao tipo penal, pode o autor tanto praticar quanto deixar de agir. Ora, o autor do fato livremente exterioriza a sua vontade, não há nada ou ninguém que o impeça de praticar o delito, a autoria está caracterizada de maneira solar, é o que diz Roxin (2000): “...que corre completamente livre e de própria mão, continua a ser a figura central dominante”9. O Domínio da Vontade, talvez seja o mais complexo e difícil meio de se buscar a autoria de um delito. O objetivo de Roxin ao propor essa subespécie da teoria do domínio do fato, deve-se ao motivo de que a jurisprudência alemã inicialmente condenava como partícipe aqueles soldados que atiravam nos judeus que intentassem transpor o muro de Berlim, assim como os que davam as ordens também eram julgados como partícipes, posição que a própria jurisprudência e doutrina dominante na época abraçavam. Nota-se, mais uma vez, nesse contexto, a forma como a conduta típica era produzida. Ora, a teoria do domínio do fato fora criada naquela oportunidade para alcançar punitivamente o autor mediato do delito, e aqui é de fundamental importância verificar a fungibilidade do autor imediato, aquele que diretamente se amolda ao fato típico e pratica diretamente a ação. Para Roxin pouco importa quem aperta o gatilho, num dia será um, noutro dia será outro o soldado a fulminar o suposto infrator, no entanto, o “mandante” permanece ali, inalterado. Por esse motivo é que Roxin se angustia quando num Estado democrático de direito, a sua teoria é aplicada indiscriminadamente. Ora, num Estado onde os nacionais são livres e suas ações ou omissões são realizadas dentro da mais estrita legalidade e o cidadão é absolutamente consciente de que suas ações estão abrigadas dentro da norma, e que o seu agir ou deixar de agir, mesmo ordens emanadas de superior hierárquico, não terá maiores danos para si, não se pode querer aplicar a teoria do domínio do fato sob a perspectiva de Roxin, notadamente na autoria sob o domínio da ação. Pois bem, Roxin fala da existência do “homem de trás” para enfatizar essa posição, ele o chama de autor mediato. Segundo Roxin, em determinada situação, o autor imediato

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Tradução livre do autor: “el que ejecuta por completo libremente y de propia mano, sigue siendo la figura central dominante”.

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sofre forte influência de outra pessoa que sobre ele exerce autoridade a tal ponto de decidir a ação ou omissão do criminoso. A título de exemplo e como será discutido alhures, não houveram provas cabais quanto à delinquência do Sr. José Dirceu de Oliveira e Silva, isso porque sob a ótica roxiniana os acusados dos núcleos publicitários e financeiros, tinham total domínio sobre suas ações em face de estarem acolhidos sob o manto do Estado democrático de direito, suas ações eram livres e agiam de forma consciente e que suas condutas estavam a tipificar amoldando-se à norma vigente. Na verdade, o autor imediato é reduzido a um mero instrumento para a prática delitiva, o poder de influência é tamanho, que mesmo sabendo ilegal a conduta ou omissão, o autor imediato não se abstém da prática delitiva. Gabriel Mendes Abdalla (2015, p. 8), discorre sobre o tema e assim leciona: “Esse domínio, realizado pelo autor mediato, é realizado através de coação exercida pelo homem de trás. Roxin propõe que ao exculpar o homem da frente em casos de coação o legislador dá por entender que quer responsabilizar por seus atos o homem de trás que provoca ou que se aproveita dessa situação. Esse princípio é chamado por ele de princípio da responsabilidade, e, ao seu ver é o único parâmetro viável nos casos de coação, uma vez que dominar alguém que sabe o que está fazendo é algo excepcional, só podendo ser admitido com base no que for fixado pelo legislador.”

Em outro ângulo, também a de se falar da autoria mediata a partir do erro, que vai desde o erro de tipo até o erro de proibição. Também erros que não excluem nem diminuem o dolo ou a culpabilidade do homem da frente, como o error in persona (A diz a B: “pode atirar, é C”, mas, como sabia A, se tratava de D), ou mesmo erros sobre a quantidade do injusto (A diz a B: “destrua esse quadro, é uma mera cópia de um Rembrandt”, apesar de saber que se trata de um original), bastam para fundamentar uma autoria mediata, pois essa, para Roxin, encontra sua razão última no conhecimento superior (überlegenes Sachwissen) do homem de trás, que lhe permite controlar o homem da frente como se esse fosse uma marionete. Outro destaque na obra de Roxin, é a possibilidade de se ter uma grande estrutura de poder organizado, onde de forma verticalizada o autor mediato comanda toda a organização no comando delitivo. Foi um dos argumentos utilizados na condenação do Sr. José Dirceu perante o Supremo Tribunal Federal.

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Nessa direção, se avoca, mais uma vez, o escólio de Gabriel Mendes Abdalla (2015, p. 9) que leciona: “Além do domínio sobre a vontade de um terceiro por meio de erro ou de coação, propõe Roxin que se reconheça a possibilidade de domínio por meio de um aparato organizado de poder. Isso pois, na hipótese de alguém, que se serve de sua alta patente em uma organização estruturada verticalmente, emite uma ordem para cumprimento pelos executores, que funcionam, na verdade, como uma pequena parte de uma grande estrutura, não se limita apenas a instigar, mas é autor mediato dos fatos realizados. Isso significa que pessoas em posições de comandar, em governos totalitários ou organizações criminosas, são autores mediatos, em conformidade não apenas com os parâmetros de imputação uma vez que, em estruturas verticalizadas, a responsabilidade tende a aumentar em função da distância que se encontra quem emite a ordem do acontecimento final.”

Sob esse aspecto, o autor imediato, o executor, não passa de mero instrumento para a realização do tipo delitivo, sobrelevando observar que o autor imediato tem plena consciência de que pratica um fato típico, antijurídico e culpável. Não obstante sofre tamanha influência do “homem de trás” que pouco importa a sua conduta. Sobre o multicitado “homem de trás”, Abdalla (2015, p. 9) discorre: “O autor mediato realiza a ação típica através de outra pessoa, que lhe serve como um instrumento para determinado fim. Este pode atuar na ação típica por uma série de motivos, podendo estar atuando em virtude da situação de erro em que se encontra, devido à falsa representação da realidade (erro de tipo), ou do significado jurídico da conduta que realiza (erro de proibição) que é provocada pelo homem de trás, pode estar sendo coagido, devido à ameaça ou violência utilizada pelo homem de trás, ou num contexto de inimputabilidade (com a utilização de inimputáveis). As formas mais vistas de autoria mediata decorrem do erro, da coação irresistível e do uso de inimputáveis para o cometimento dos crimes.”

Por fim, analise-se o Domínio Funcional do Fato. Para melhor compreensão dessa subespécie da teoria do domínio do fato, traz-se à colação a ideia de uma corrente onde os elos se entrelaçam e se fortalecem para o seu específico fim. Pois bem, é considerado co-autor aquele que de qualquer modo concorre para a prática delitiva. Quase sempre pratica um dos atos executórios da conduta e mesmo que não a realize tem o domínio sobre ela de tal forma que sem a sua ação ou omissão o crime não se completa. Nessa trilha, Roxin divide essa subespécie em duas vertentes: A primeira é a da cooperação na fase preparatória e a segunda é a cooperação na fase executória. Gabriel Mendes Abdalla (2015, p. 11), em feliz explanação sintetiza a posição roxiniana, verbis: 21



“Nessa questão, segundo Claus Roxin, cabe dividir dois grupos de casos: a cooperação na fase executiva e a cooperação na fase preparatória. Na primeira, existem muitas formas de intervenção. A cooperação pode formar um componente decisivo na realização do delito, como por exemplo, ameaçar o morador com uma pistola enquanto seu cúmplice subtrai os bens de sua casa. Não obstante, a participação no fato pode ser insignificante, como por exemplo entregar algo para alguém. Para configurar a co-autoria é necessária a existência de divisão de papeis, e a execução de atos parciais. O co-autor pode, de acordo com sua vontade, impedir a conclusão do fato total. É preciso a cooperação de todos para concluir com o objetivo, mas é necessário apenas de um para impedir sua conclusão. Com relação a cooperação na fase preparatória, deve-se inicialmente se questionar se quem participa exclusivamente na fase preparatória tem, efetivamente, o domínio do fato. Uma questão polemica, com opiniões divergentes”.

Nota-se que sob essa vertente, configura-se uma corrente onde os elos se fortalecem para atingir um fim específico. Há a necessidade de que os atores diretamente envolvidos, na preparação e na execução do crime, se amoldem de tal forma que é imprescindível a participação de todos nos atos preparatórios, assim basta somente a vontade de um elo, ou a falta dela, (no caso da omissão) para sucumbir o intento criminoso. Finalmente, sobre o tema, Roxin (2000) leciona da seguinte forma: “Unicamente negar a autoria daquele que se encaixa no conceito de controle sobre o ato, que, com base em diretrizes definidas para determinar a noção de autor, segue a partir de várias considerações: No centro de eventos relevantes para a consideração penal é a verdade, que o legislador tenha descrito em vários tipos. Portanto, a figura central no sucesso da ação, no sentido explicado acima, pode não ser alguém que não tenha participado na realização deste fato, ele só tem ajudado a criar as condições de crime [AUTOR IMEDIATO]. Pelo contrário, é necessariamente desplazanado da periferia do evento. Como discutido anteriormente que este não requer esclarecimentos adicionais. Também não se pode dizer que alguém que só tem cooperado preparando realmente pode "dominar" o curso do evento. Se o outro, livre e autônomo, o trabalho com a sua aplicação está dependente da iniciativa, decisões e definições feitas pelo executor direto. Em cooperação sob a divisão do trabalho na fase executiva é completamente diferente: aqui as contribuições parciais se sobrepõem de forma que cada um depende do seu parceiro e a negligência de um frustra o plano. Mas quem só ajuda a apoiar a preparação e em algum momento tem que "parar a mão" do fato e confiar depois no outro [AUTOR MEDIATO]”10

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Tradução livre do autor: “Sólo negar la coautoría del que prepara se ajusta al concepto de domínio del hecho, lo que se deduce (básandonos en las directrices elaboradas supra para la determinación del concepto de autor) de varias consideraciones: En el centro del acontecer relevante para la consideración penal se encuentra el hecho, tal como el legislador lo ha descrito en los distintos tipos. Por tanto, la figura central del suceso de la acción, en el sentido antes explicado, no puede serlo alguien que no haya tomado parte en la realización de este hecho, sino que sólo haya ayudado a crear las condiciones previas del delito [AUTOR IMEDIATO]. Más bien éste se ve desplazanado forzosamente a la periferia del suceso. Con arreglo a lo expuesto antes esto no requiere de ulterior aclaración.

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Como se vê, nesta mencionada subespécie da teoria do domínio do fato, Roxin explica que cada um depende de seu parceiro e o abandono de um, faz fracassar todo o plano. É como se disse: se o elo da corrente se partir os autores quando muito, responderão por crime tentado. 5 TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO E O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA AP 470 STF No já distante ano de 2005, precisamente em 20 de julho, foi instaurado um Inquérito no Egrégio Supremo Tribunal Federal, com o fito de apurar suposto esquema de corrupção pelo qual alguns membros do Congresso Nacional recebiam pagamentos mensais e em contrapartida apoiavam o Governo Federal em suas demandas naquela Casa. O Ministério Público Federal, na peça acusatória, arrolou 40 (quarenta) nacionais em razão de diversos crimes tais como, quadrilha e bando, lavagem de dinheiro, corrupção ativa, corrupção passiva, gestão fraudulenta de instituição financeira e evasão de divisa. Insta pontificar que se faz premente uma breve síntese do Acordão que ultimou a condenação do Sr. José Dirceu de Oliveira e Silva, imputando-lhe supostos delitos que, não logrando êxito na produção da autoria e materialidade delitiva de forma contundente, o Procurador Geral da República, entendeu utilizar a teoria do domínio do fato de forma subsidiária para requerer a condenação do mencionado cidadão. O Sr. José Dirceu foi denunciado pela prática dos delitos de formação de quadrilha e corrupção ativa.

Tampoco cabe decir que alguien que sólo ha cooperado preparando pueda realmente “dominar” el curso del suceso. Si el otro obra libre y autonomamente, en la ejecución él queda dependiendo de la iniciativa, las decisiones y la configuracíon del hecho del ejecutor directo. En la cooperación conforme a la división del trabajo en la fase ejecutiva ello es completamente distinto: aqui las aportaciones parciales se imbrican de manera que cada uno depende de su compañero y el abandono de uno hace fracasar el plan. Pero quien sólo contribuye a auxiliar en la preparación en algún momento tiene que “dejar de su mano” el hecho y confiar a partir de entonces en el otro [AUTOR MEDIATO]”.

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Consta nos autos que a Denúncia encontra-se no caderno 27, contendo as respostas preliminares dos acusados nos apensos 89-125 e o Acórdão do recebimento da Denúncia pelo ministro relator, Joaquim Barbosa, nos volumes 55-59. Numa apertada síntese, vale pontificar o que de mais interessa ao tema quantos aos fatos narrados na exordial dessa Ação Penal, assim discorreu o nobre ProcuradorGeral da República sobre a existência do mensalão: “sofisticada organização criminosa, dividida em setores de atuação, que se estruturou profissionalmente para a prática de crimes como peculato, lavagem de dinheiro, corrupção ativa, gestão fraudulenta, além das mais diversas formas de fraude” (fls. 5621). “todos os graves delitos que serão imputados aos denunciados ao longo da presente peça têm início com a vitória eleitoral de 2002 do Partido dos Trabalhadores no plano nacional e tiveram por objetivo principal, no que concerne ao núcleo integrado por JOSÉ DIRCEU, DELÚBIO SOARES,SÍLVIO PEREIRA e JOSÉ GENOÍNO, garantir a continuidade do projeto de poder do Partido dos Trabalhadores, mediante a compra de suporte político de outros Partidos Políticos e do financiamento futuro e pretérito (pagamento de dívidas) das suas próprias campanhas eleitorais. (...) Nesse ponto, e com objetivo unicamente patrimonial, o até então obscuro empresário MARCOS VALÉRIO aproxima-se do núcleo central da organização criminosa (JOSÉ DIRCEU, DELÚBIO SOARES, SÍLVIO PEREIRA e JOSÉ GENOÍNO) para oferecer os préstimos da sua própria quadrilha (RAMON HOLLERBACH, CRISTIANO DE MELLO PAZ, ROGÉRIO TOLENTINO, SIMONE VASCONCELOS e GEIZA DIAS DOS SANTOS) em troca de vantagens patrimoniais no Governo Federal” (5621/5622)”

Conforme consta às folhas 51.637, do caderno processual, a ementa da condenação nos seguintes termos: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, na conformidade das atas de julgamento e das notas taquigráficas, em rejeitar todas as preliminares suscitadas, salvo a preliminar de cerceamento de defesa pela não intimação de advogado constituído, formulada pelo réu CARLOS ALBERTO QUAGLIA, e acolhida por unanimidade, com a consequente anulação do processo em relação àquele acusado, a partir da defesa prévia (exclusive), bem como o desmembramento do feito e a remessa de cópia dos autos ao primeiro grau, ficando prejudicada a preliminar de cerceamento de defesa pela não inquirição de testemunhas arroladas pela defesa do mesmo réu. No mérito, os pedidos da ação penal foram julgados parcialmente procedentes para: 1) por maioria, condenar o réu JOSÉ DIRCEU DE OLIVEIRA E SILVA pelo delito de formação de quadrilha (art. 288 do CP), item II da denúncia, e, por unanimidade, fixar a pena de reclusão em 2 (dois) anos e 11 (onze) meses, tudo nos termos do voto do Ministro Joaquim Barbosa (Relator); por maioria, condená-lo pelo delito de corrupção ativa (art. 333 do CP), item VI (1.a, 2.a, 3.a, 4.a) da denúncia, e, por maioria, fixar a pena de reclusão em 7 (sete) anos e 11 (onze) meses, mais 260 (duzentos e 22 sessenta) dias-multa, no valor de 10 (dez) salários mínimos cada, tudo nos termos do voto do Ministro Joaquim Barbosa (Relator);”

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Às fls.51.795, consta o Acórdão do recebimento da Denúncia acerca de José Dirceu de Oliveira e Silva, que assim pontifica: “ACÓRDÃO DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA Inicialmente, todas as preliminares alegadas nas respostas escritas foram rejeitadas. A denúncia foi parcialmente recebida, nos termos acima relatados, tendo em vista o atendimento dos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal e a existência de prova mínima dos fatos narrados na inicial. Relativamente ao crime de formação de quadrilha, recebemos a denúncia contra os réus JOSÉ DIRCEU (1º denunciado), JOSÉ GENOÍNO(2º denunciado), DELÚBIO SOARES (3º denunciado), SÍLVIO PEREIRA (4º denunciado), MARCOS VALÉRIO (5º denunciado), RAMON HOLLERBACH (6º denunciado), CRISTIANO PAZ (7º denunciado), ROGÉRIO TOLENTINO (8º denunciado), SIMONE VASCONCELOS (9º denunciada), GEIZA DIAS (10º denunciada), KÁTIA RABELLO (11º denunciada), JOSÉ ROBERTO SALGADO (12º denunciado), VINÍCIUS SAMARANE (13º denunciado) e AYANNA TENÓRIO (14º denunciada)”.

Consta nos autos que a instrução encerrou-se no dia 07 de junho de 2011, e, logo após, no dia 08 de junho de 2011, começou a fase das alegações finais. Alegações Finais do Procurador-Geral da República às fls. 45.085/45.474 (v. 214). Alegações Finais do réu JOSÉ DIRCEU às fls. 48.023/48.184 (v. 225). O Procurador-Geral da República, nas alegações finais, requereu a condenação de todos os réus, exceto a de LUIZ GUSHIKEN e ANTÔNIO LAMAS. Requereu ainda a absolvição do réu EMERSON PALMIERI, em relação a um dos crimes de corrupção passiva de que foi acusado. Assim, como discorrido, o Supremo Tribunal Federal recebeu a Denúncia em 28 de agosto de 2007, nascendo daí a AP 470, o famigerado e vulgarmente citado “mensalão”. Pois bem, compulsando detidamente o Acórdão multimencionado, verifica-se que as provas colacionadas em desfavor do acusado José Dirceu de Oliveira são frágeis, notase que o Procurador Geral da República, não logrando êxito nas colheitas do acervo probatório usou a Teoria do Domínio do Fato para atingir, por via oblíqua, o Sr. José Dirceu de Oliveira e Silva o que vem a dizer o eminente ministro Revisor que o douto procurador geral usou uma “panacéia jurídica, remédio para todos os males”. Em análise, nota-se que as fls.51.812, o eminente Relator já traz à baila a aplicação da teoria do domínio do fato aos núcleos central e publicitário do mensalão. Naquele 25



atingiu o acusado José Dirceu de Oliveira e Silva, e neste José Genuíno, Delúbio Soares e Sílvio Pereira, entre outros. Eis: CAPÍTULO VI DA DENÚNCIA. CORRUPÇÃO ATIVA. ATO DE OFÍCIO. VOTO DOS PARLAMENTARES. TIPICIDADE, EM TESE, DAS CONDUTAS. COMPLEXIDADE DOS FATOS. INDIVIDUALIZAÇÃO SUFICIENTE AO EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA. CONCURSO DE VÁRIOS AGENTES. TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO. DIVISÃO DE TAREFAS. OBEDIÊNCIA AO ARTIGO 41 DO CPP. EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA. DENÚNCIA RECEBIDA.

Em face das particularidades dessa Ação, assim como a sua embrionária utilização na Corte, o STF, buscou a todo custo utilizar a teoria do domínio do fato para alcançar a autoria delitiva do Senhor José Dirceu, ouvindo aos reclamos sociais e desprezando o sagrado princípio constitucional da presunção de inocência, o condenou. Conseguiu, mas vozes destoantes fizeram ecoar no vasto mundo jurídico tendo em vista que a utilização da teoria roxiniana como fora feita, fulminou a sua essência ao ponto de o autor, mesmo guardando a ética que lhe é peculiar, numa Universidade Paulista e em alguns jornais mostrou clara insatisfação com a interpretação da sua Teoria. Pablo Rodrigo Alflen (2014) numa ácida crítica pontifica: “Por ocasião do julgamento da referida ação penal, na tentativa (e no afã) de proceder à delimitação da autoria dos acusados, o Supremo Tribunal Federal utilizou de uma anomalia, a qual intitulou de “teoria do domínio do fato”. De forma absolutamente incongruente, ao longo de mais de oito mil páginas que integram o acórdão, a Corte fundiu teorias incompatíveis entre si, não especificou os critérios que utilizou para nortear aquilo que denominou de “domínio do fato”, e, sobretudo, deixou de indicar analiticamente dados empíricos hábeis a fundamentar o suposto domínio do fato enfatizado na decisão. De maneira surpreendente, a Corte tentou, inclusive, proceder a um retrospecto histórico sintético da teoria do domínio do fato, sem sequer chegar ao seu conteúdo (o qual, no entanto, deveria ter sido o principal aspecto a ser discutido). Na decisão restou demonstrado de forma clara, que a “teoria” foi utilizada como simples retórica para fins de atribuição de responsabilidade”. [grifo meu]

O citado autor chega a frisar que o Supremo Tribunal Federal fizera uma salada mista da teoria do domínio do fato confundindo os pontos de vista de Welzel e Roxin. Pois bem, para não fugir a tônica deste Trabalho, não se deve elucubrar em longas divagações tendo em vista que o Acórdão do STF contém 8.405 páginas, mas, sinteticamente, nota-se que a mencionada decisão confundiu as posições teóricas tanto de Welzel quanto de Roxin. O eminente Relator, em fls. 52.775, Min. Joaquim Barbosa, tentando justificar o 26



voto que condenara o núcleo político e o núcleo financeiro, leciona, sob sua ótica, que se amoldaria, qual côncavo e convexo, a teoria roxiniana e discorre: “Em verdade, a teoria do domínio do fato constitui uma decorrência da teoria finalista de Hans Welzel. O propósito da conduta criminosa é de quem exerce o controle, de quem tem poder sobre o resultado. Desse modo, no crime com utilização da empresa, autor é o dirigente ou dirigentes que podem evitar que o resultado ocorra. Domina o fato quem detém o poder de desistir e mudar a rota da ação criminosa. Uma ordem do responsável seria o suficiente para não existir o comportamento típico. Nisso está a ação final. Assim, o que se há de verificar, no caso concreto, é quem detinha o poder de controle da organização para o efeito de decidir pela consumação do delito. Se a resposta for negativa haverá de concluir-se pela inexistência da autoria.”

Ora, quando o Supremo julga afirmando que a teoria do domínio do fato é derivada da Teoria Finalista de Welzel, comete nos dizer de Pablo Rodrigo Alflen (2014), dois equívocos grassos. Verbis: “a) em primeiro lugar, tal afirmação não pode ser utilizada em relação à “teoria do domínio do fato” de modo geral, mas tão só em relação à teoria do domínio final do fato, conforme originariamente desenvolvida por Welzel. Isso, porque a teoria elaborada por Roxin não é decorrência da teoria finalista, ao contrário, foi desenvolvida justamente a partir do rechaço absoluto à concepção de domínio final do fato, de Welzel; b) em segundo lugar, ao longo da decisão há referência constante à concepção de Roxin e às formas de domínio do fato por ele desenvolvidas e denominadas (principalmente, o chamado “domínio funcional”), de modo que, evidentemente, a decisão procurou encontrar amparo muito mais na concepção de Roxin do que na de Welzel. Logo, deveria ter sido levada em conta a estrutura dogmática delineada por Roxin e, com isso, observado que a mesma não coaduna com o sistema de Welzel”. (negritei)

Na verdade, o grande problema enfrentado no Supremo Tribunal Federal, foi a falta de prova concreta que pudesse fundamentar a condenação dos componentes do denominado “núcleo político”, entre eles, José Dirceu. Desde o início nota-se que o Ministério Público Federal não possuía elementos que pudessem arrimar a materialidade delitiva, não restando cabalmente provada, e mais, data vênia, a pobreza argumentativa do Relator nesse aspecto, entende que basta tão somente uma relativa presunção da autoria delitiva para que nasça a possibilidade de se ergastular o acusado, e mais, utiliza o instituto da inversão do ônus da prova em detrimento do acusado, ou seja, caso o Sr. José Dirceu de Oliveira e Silva entendesse viável a produção da prova que não possuía poder de decisão na cadeia delitiva, poderia fazê-lo, eis em fls. 52.776: “Importante salientar que, nesse estreito âmbito da autoria nos crimes empresariais, é possível afirmar que se opera uma presunção relativa de

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autoria dos dirigentes. Disso resultam duas consequências: a) é viável ao acusado comprovar que inexistia o poder de decisão; b) os subordinados ou auxiliares que aderiram à cadeia causal não sofrem esse juízo que pressupõe uma presunção juris tantum de autoria. Tais considerações são feitas em função da suscitada – e rechaçada - nulidade da denúncia por não individualizar as condutas dos delitos imputados aos dirigentes à testa da empresa, especialmente do Banco Rural. Ora, se a vontade do homem de trás, sobre quem recai a presunção de autoria do crime, constitui a própria ação final da ação delituosa da empresa, o que se há de descrever na denúncia é como referida empresa desenvolveu suas ações. Basta isso. A autoria presumida do ato é de seus dirigentes. Isso, como se viu, não se aplica aos auxiliares cujo comportamento em nível de colaboração tem de ser esclarecido na peça inicial do acusador”.

Percebe-se que em fls. 56.180, o eminente relator, se reporta a José Dirceu, sem tantas convicções da autoria delitiva e vontade livre e consciente de participar da cadeia delitiva e assim se manifesta. “Com relação ao acusado José Dirceu, lembro que na sessão em que recebemos a inicial acusatória, prevaleceu o entendimento de que o conjunto fático encartado no inquérito 2245 autorizava a instauração da ação penal para apurar os crimes de formação de quadrilha e de corrupção ativa debitados a este primeiro denunciado. Isto, em larga medida, pelo fundamento de que autor de um delito não é apenas o agente que realiza a figura típica, mas também aquele que detém o domínio da vontade e das ações daqueles que executam o núcleo objetivo do tipo penal”.

Assim, continuando em suas elucubrações, o eminente relator da Ação Penal 470, avoca a teoria do domínio do fato para lançar José Dirceu de Oliveira e Silva nas masmorras, isso, sente-se, que seria tão somente para, reprisar, dá uma resposta à sociedade e à imprensa, nada mais que isso, até porque as provas ofertadas pelo Eminente Procurador da República faleceram em seu mister, mas de todo modo o relator insiste: “Ainda na fase pré-processual, consignei que a teoria do domínio do fato, na linha de votos que antecederam a minha manifestação, permitiria a compreensão da setorização das ações dos agentes listados na denúncia e a localização do divisor de águas entre aquelas condutas próprias do cargo e aquelas ilícitas, cometidas em razão do cargo (ou com o abuso dele). E o fato é que, a meu aviso, a relevância do papel desempenhado por José Dirceu no Governo Federal (ele era o 2º homem mais poderoso do Governo) garantiria às instituições financeiras, e às agências de publicidade e propaganda participantes do esquema, que elas nunca seriam fiscalizadas (como de fato não o foram, até que o esquema fosse desvendado) e que também seriam beneficiadas (como foi o caso do BMG)”.

Finalizando seu voto e no afã de tornar o acusado José Dirceu de Oliveira e Silva um elo na corrente da cadeia delitiva, o eminente relator Ministro Joaquim Barbosa, afirma que: 28



“As provas são harmoniosas e convergem para a liderança exercida pelo acusado JOSÉ DIRCEU, que se valeu da função de articulador político do Governo para determinar os parlamentares da base aliada que seriam beneficiados pelos milionários repasses realizados através do esquema articulado, principalmente, com MARCOS VALÉRIO e DELÚBIO SOARES”

Assim, valendo-se de diversas doutrinas que também interpretam de forma equivocada a teoria do domínio do fato, o eminente Relator condena o Sr. José Dirceu de Oliveira e Silva, nos seguintes moldes: “Como salienta o penalista JUAREZ CIRINO DOS SANTOS, a definição de autor baseada na teoria do domínio do fato é a que se adota na dogmática penal desde que Hans Welzel, pela primeira vez, mencionou-a, em 1939. Veio a ser desenvolvida por Claus Roxin e, nas palavras do abalizado estudioso brasileiro, é a teoria que define “todas as formas de realização ou de contribuição para a realização do tipo de injusto”, segundo a autoria pode ser: “(a) direta, como realização pessoal do tipo de injusto; (b) mediata, como utilização de outrem para realizar o tipo de injusto; (c) coletiva, como decisão comum e realização comum do tipo de injusto”, Ensina, ainda, CÉZAR ROBERTO BITENCOURT, “5.3. Teoria do domínio do fato (...) Autor, segundo esta teoria, é quem tem o poder de decisão sobre a realização do fato. É não só o que executa a ação típica como também aquele que se utiliza de outrem, como instrumento, para a execução da infração penal (autoria mediata) Consequências da teoria do domínio do fato A teoria do domínio do fato tem as seguintes consequências: 1ª) a realização pessoal e plenamente responsável de todos os elementos do tipo fundamentam sempre a autoria; 2ª) é autor quem executa o fato utilizando outrem como instrumento (autoria mediata); 3ª) é autor o co-autor que realiza uma parte necessária do plano global (“domínio funcional do fato”), embora não seja um ato típico, desde que integre a resolução delitiva comum.” Veja-se, ainda, a lição de Damásio E. de Jesus, na obra “Teoria do Domínio do fato no Concurso de Pessoas”: “(...) Trata-se do chamado “domínio funcional do fato”, assim denominado porque alude à repartição de atividades (funções) entre os sujeitos. Os atos executórios do iter criminis são distribuídos entre os diversos autores, de modo a que cada um é responsável por uma parte do fato, desde a execução até o momento consumativo. As colaborações são diferentes, constituindo partes e dados de união da ação coletiva, de forma que a ausência de uma faria frustrar o delito. É por isso que cada um mantém o domínio funcional do fato.” (in, Teoria do domínio do fato no concurso de pessoas/ Damásio E. de Jesus. – 2. ed. Ver. – São Paulo: Saraiva, 2001. p. 22-23) Por fim, os eminentes penalistas ZAFFARONI e PIERANGELLI salientam que o domínio “sobre o curso do fato é proporcionado tanto pela forma em que se desenvolve a causalidade em cada caso como pela direção que é imprimida a ela”, podendo se estabelecer uma divisão de tarefas em que cada autor tem, em maior ou menor escala, de acordo com o papel a ele atribuído, o domínio funcional dos fatos típicos e ilícitos a ele imputados. Os autores descrevem, ainda, a “autoria de escritório”: “Essa forma de autoria mediata pressupõe uma ‘máquina de poder’, que pode ocorrer tanto num Estado em que se rompeu com toda a legalidade como numa organização paraestatal (um Estado dentro do Estado), ou como uma máquina autônoma ‘mafiosa’, por exemplo. (...) A particularidade que isto apresenta está em que aquele que dá a ordem está demasiadamente próximo do domínio do fato, para ser considerado um simples instigador, com a particularidade de que quando o determinador se encontra mais distante da vítima e da execução material do fato, mas próximo ele está das suas fontes de decisão. Parece bem pouco

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discutível que, em tal hipótese, têm o domínio do fato tanto o executor ou determinador como o determinado, conquanto sejam ambos culpáveis, o que daria lugar a uma forma de autoria mediata especial – como já o dissemos – em que a inserção de ambos os autores no aparato de poder antijurídico coloca ambos na posição de autores responsáveis, com pleno domínio do fato.” [57] Por tudo que foi exposto, considero comprovada a autoria delitiva, na forma e nos casos indicados ao longo deste voto. Em conclusão, condeno o acusado JOSÉ DIRCEU, pela prática dos crimes de corrupção ativa (art.333 do Código Penal) imputados nos itens VI.1, a; VI.2, a; VI.3, a; VI.4, a, da inicial acusatória, em continuidade delitiva”.

Pois bem, finalizando seu voto o eminente relator condenou, como se percebe, o acusado José Dirceu, usando, para tanto, o manto da teoria do domínio do fato. Em seguida se vê as fls. 56.316 o brilhante voto do ministro revisor, sua Excelência, Ricardo Lewandowisk que efusivamente e de forma magistral, começou em voo solo sendo acompanhado tão somente pelo eminente ministro Marco Aurélio Mello. Quando do seu voto em relação ao acusado José Dirceu, o eminente Relator leciona em fls. 56.488, verbis: “Um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito é a ideia de que toda pessoa, antes de ser considerada culpada, deve ser julgada segundo o devido processo legal, garantindo-se-lhe o exercício do contraditório e da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Essa garantia fundamental, expressa em um conjunto de princípios, encontrase abrigada no art. 5º, LIV, LV e LVII, da Constituição Federal. Em nosso sistema processual penal - contrariamente ao que ocorria em um passado não tão remoto quanto se pensa -, o magistrado, para proferir um veredito condenatório, deve estar plenamente convicto da culpabilidade do réu, ou seja, precisa encontrar-se o mais próximo possível do estado de certeza. Em outras palavras, há de ter o pleno domínio dos fatos mencionados no processo, sobretudo a segurança íntima de que realmente ocorreram no mundo fenomenológico, tal como relatados pela acusação, inadmitindo-se, no campo penal, um juízo de mera probabilidade. Assim, para que um magistrado emita um juízo de culpabilidade, embora se admita que arrime a sua convicção na livre apreciação da prova, é preciso que ela tenha sido produzida sob o crivo do contraditório judicial, não lhe sendo lícito fundamentar eventual decisão contrária ao réu exclusivamente em elementos informativos colhidos na investigação (art. 155 do CPP). Atualmente, o Direito Penal brasileiro, sobretudo após o advento da Lei 11.690/2008, funda-se em pressupostos eminentemente garantistas. Com efeito, o juiz, após a recente modificação da lei processual penal, promovida pelo citado diploma normativo, não tem mais como escopo buscar encontrar a chamada “verdade real”, como repetiam em uníssono os doutrinadores de antanho, competindo-lhe, ao revés, descobrir e dar efetividade à agora denominada “verdade processual”.

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É dizer, ao juiz criminal não é mais dado fazer conjecturas ou ilações que não encontrem suporte probatório nos autos para chegar a um veredicto condenatório, sendo escusado dizer que não basta para tal valer-se de meros indícios ou, quiçá, da somatória destes, por mais consistentes que sejam, cuja aceitação só é admitida initio litis, ou seja, até a fase do recebimento da denúncia, na qual a dúvida milita pro societate. O magistrado, hoje, mais do que nunca, tem o dever de fazer valer o princípio constitucional da presunção de inocência ou da não culpabilidade, como querem alguns, fazendo valer o princípio de que o ônus de provar qualquer imputação cabe exclusivamente à acusação”.

De forma extremamente lúcida, o eminente revisor tenta mostrar aos seus pares que a condenação de José Dirceu, da forma como propõe o relator, foge aos princípios constitucionais norteadores da própria dignidade humana, afrontando também os princípios do devido processo legal, da ampla defesa e da presunção de inocência. Está correto o Revisor quando repulsa a condenação criminal por “um juízo de mera probabilidade”, é uma afronta à ordem jurídica instalada no estado de direito brasileiro. Compulsando todo acórdão da ação penal 470, desde as primeiras páginas, não se encontra nada, absolutamente nada, que possa incriminar José Dirceu. Assim, pela orientação roxiniana, para a utilização da teoria do domínio do fato, é impossível abraçar a tese de que mesmo havendo os delitos imputados aos 40 acusados, todos devem ser punidos indistintamente e mesmo sem provas, ônus que cabe ao Estado acusador, sendo pouco razoável que o Relator inverta a produção das provas impondo ao acusado a sanção de mostrar que não fazia parte da quadrilha. No processo penal, para que haja condenação, as provas devem ser robustas, de solidez indiscutível. Assim, se inexistirem ou se mostrarem frágeis não há caminho a seguir se não a absolvição do réu. O que não aconteceu no caso em tela. Fato é que o digno Procurador Geral da República não conseguiu em nenhum momento da instrução processual, provar o envolvimento de José Dirceu, assim em fls. 56.564, o eminente revisor repulsa a ideia de condenação ante a fragilidade das provas nos seguintes termos: “A carência de provas contra JOSÉ DIRCEU é tamanha que o digno Procurador-Geral da República, Roberto Gurgel – ao qual aproveito para prestar minhas homenagens - assim se manifestou em sua substanciosa sustentação oral, proferida no dia 3/8/2012: “Quando eu falei de crimes praticados entre quatro paredes, em muitas vezes falava das paredes da Casa Civil. Por isso é tão difícil conseguir provas de crimes praticados dentro do Palácio da Presidência da República”.

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Ou seja, o combativo Ministério Público não encontrou, por mais que procurasse, ao longo dos quase seis anos de instrução processual, uma prova sequer contra JOSÉ DIRCEU. Existem, sim, nos autos, suspeitas, ilações, insinuações e mesmo acusações contundentes, mas, a meu ver, totalmente carentes de suporte em elementos de convicção idôneos”.

Diante de toda essa falta de provas ou deficiência delas, a insistência do Procurador Geral da República, o eminente ministro revisor traz uma irretocável lição sobre a teoria do domínio do fato em fls. 56.565 a fls. 56.569, a qual se traz à colação, verbis: “6. DA TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO Incapaz, portanto, de comprovar as acusações lançadas contra JOSÉ DIRCEU, o Ministério Público recorre, num derradeiro esforço de convencimento desta Suprema Corte, à denominada “teoria do domínio do fato”. Trata-se de uma tese, embora já antiga, ainda controvertida na doutrina. Não obstante a discussão que se trava em torno dela, muitas vezes é empregada pelo Parquet como uma espécie de panaceia geral, ou seja, de um remédio para todos os males, à míngua do medicamento processual apropriado. No caso de processos criminais em que a produção da prova acusatória se mostre difícil ou até mesmo impossível, essa teoria permite buscar suporte em um raciocínio não raro especulativo com o qual se pretende superar a exigência da produção de evidências concretas para a condenação de alguém. Não quero dizer com isso que tal teoria não tenha espaço em situações especialíssimas, como na hipótese de sofisticadas organizações criminosas, privadas ou estatais. Permito-me destacar, no entanto, por relevante, a criteriosa advertência feita pelo jurista Lenio Streck quanto ao uso abusivo dessa teoria, em artigo recentemente publicado sobre o tema: “(...) Como um mantra, repete-se a teoria do ‘domínio do fato’. Já não se fala de outra coisa. (...) (...) (...) O que me preocupa nisso tudo é a possibilidade de vulgarização de algumas teses. Mais: talvez o mais importante nesse julgamento não seja ‘o caso’ do ‘inominável’, mas o modo como serão julgadas, no futuro, causas semelhantes no restante do Brasil. (...) Mas fixemo-nos no exemplo da tese do Domínio do Fato. Trata-se de uma tese complexa. (...) No plano da cotidianidade das práticas jurídicas, essa tese tem sido citada de soslaio. (...) (...) Mas, com certeza, uma pequena pesquisa nas suas origens pode ajudar na elucidação e na tomada de um cuidado na sua aplicação. Portanto, a pretensão destas reflexões é auxiliar na compreensão da tese. Nada mais do que isso. Vamos lá: sua origem está em Welzel, mas foi Claus Roxin quem deu a ela uma efetiva direção/especificidade. Com certeza, há razões ideológicas sustentando as posições de cada um (Welzel e Roxin), devendo ser levada em conta, ainda, a distância temporal. (...) Pois bem. A tese é do longínquo ano de 1963, quando Claus Roxin escreveu o artigo Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate (que quer

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dizer crimes como parte das estruturas de poder organizadas) na Revista Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, pp. 193 e segs. (...) Veja-se, por exemplo, a aplicação da tese pelo Supremo Tribunal Federal (Bundesgerichthof) alemão em 1994, tratando de crimes relacionados à exRepública Democrática Alemã (foram condenados os autores mediatos — por exemplo, o ministro do Interior – e os soldados atiradores). Trata-se de entender, nesse contexto, a importância da determinação da autoria dos mandantes (autoridades políticas) que, por exemplo, determinavam, embora não diretamente, que se atirassem nas pessoas que tentassem fugir da DDR, no famoso caso Der Mauerschützen-Prozesse – o processo dos atiradores do muro (...). O ex-ditador Alberto Fujimori também foi condenado com a utilização da tese do Domínio do Fato. Também o julgamento da Junta Militar Argentina albergou a tese. A tese tem, digamos assim, no seu nascedouro, uma forte especificidade ‘política’, porque mais destinada – o que não quer dizer exclusivamente – a acusar os mandantes de crimes políticos ou de violadores de direitos humanos. Explico melhor isso: Roxin mesmo diz que escreveu a tese em virtude do ‘caso Eichmann’ (...). Por isso, a responsabilidade da comunidade jurídica com teorias, teses ou posturas (...)” Em que pesem essas limitações, muitos juristas adotam tal teoria como uma “complementação” à chamada “teoria restritiva” – dominante entre os criminalistas -, em situações excepcionais, extremas, quando se coloca em xeque o próprio Estado de Direito. A mais abalizada doutrina, porém, rejeita quaisquer experimentalismos nesta delicada área da Dogmática Jurídica, qual seja, no Direito Penal, em que estão em jogo as liberdades fundamentais dos cidadãos. Nesse sentido, temse, por exemplo, o ensinamento de Fernando Capez, segundo o qual: “A posição mais correta é a restritiva. Dentro dela, o critério formal-objetivo, ainda que padecendo de certas deficiências, é o que mais respeita o princípio da reserva legal. Com efeito, conduta principal não é aquela que o operador do direito acha que é relevante, de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto. Conduta principal é aquela que o tipo elegeu para descrever como crime. Assim, a realização do verbo da conduta típica é, por opção político-criminal da sociedade, a ação considerada principal. Todas as demais, incluídas aí a autoria intelectual, a do mandante, a do instigador ou indutor, etc., por mais importantes que se revelem, são acessórias e devem, por isso, ser consideradas modalidades de participação”10 (grifos meus). Existem, ainda, aqueles que restringem a utilização da referida teoria a casos muito específicos, na linha, aliás, da formulação inicial de Roxin, tal como o fazem Zaffaroni e Pierangeli12. Confira-se: “Esta forma de autoria mediata pressupõe uma ‘máquina de poder’, que pode ocorrer tanto num Estado em que se rompeu com toda a legalidade, como uma organização paraestatal (um Estado dentro do Estado), ou como uma máquina de poder autônoma ‘mafiosa’, por exemplo. Não se trata de qualquer associação para delinquir, e sim de uma organização caracterizada pelo aparato de seu poder hierarquizado, e pela fungibilidade de seus membros (se a pessoa determinada não cumpre a ordem, outro a cumprirá; o próprio determinador faz parte da organização). Serviria de exemplo a ‘SS’ no nacional-socialismo alemão, ou um Estado totalitário que se vale de um agente para cometer um crime no exterior” (grifei).

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O próprio Claus Roxin, autor que criou a citada teoria em 1963, ao proferir aula inaugural na Universidade de Lucerna, na Suíça, em 21 de junho de 2006, manifestou preocupação com o alcance indevido que alguns juristas e certas cortes de justiça, em especial o Supremo Tribunal Federal alemão, estariam dando a ela, especialmente ao estendê-la a delitos econômicos, sem observar que os pressupostos essenciais para sua aplicação - dentre os quais a fungibilidade dos membros da organização delituosa - “existem apenas no injusto do sistema estatal, no ‘Estado criminoso dentro do Estado’, assim como a Máfia e formas semelhantes de manifestação da criminalidade organizada” Feitas essas considerações, e analisados todos os elementos constantes dos autos, especialmente as condutas descritas na denúncia, chego à inelutável conclusão de que os fatos nela descritos não se revestem da excepcionalidade que o Parquet pretende lhes atribuir, razão pela qual tenho que a dita “teoria do domínio do fato” não comporta aplicação ao caso sob exame”.

Assim, e sob esse enfoque, o Revisor pugna pela absolvição do Sr. José Dirceu de Oliveira e Silva em fls. 56.569. Fácil perceber que em seu voto, o eminente ministro Revisor traz à colação a exata intenção de Roxin ao criar a Teoria do Domínio do Fato, assim como a sua preocupação em utilizá-la sempre que se encontrasse dificuldades em atingir o autor mediato do fato típico. Ademais, como já discorrido alhures, o requisito da fungibilidade do autor imediato é imprescindível no contexto desta Teoria. Somente por amor ao debate, vale ressaltar, sucintamente, o voto de alguns outros Ministros da Corte Maior, eis em fls. 56.771 e 56.772, o eminente Ministro Gilmar Mendes, discordando do voto do Revisor entende que: “Por fim, a despeito das observações do Ministro Revisor, observo que a teoria do domínio do fato não constitui uma retórica argumentativa estrangeira para abarcar situações carentes de prova ou justificativa para elastecer o conceito de autoria. Portanto, Sr. Presidente, a solução do caso não reclama grandes construções teóricas, na verdade, à luz do princípio da legalidade, a resposta está no artigo 29 do Código Penal “ quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”.

Em fls. 56.814, o eminente Ministro decano do Egrégio Supremo Tribunal Federal assim leciona: “Há que se destacar, ainda, por necessário, que a adoção, pela legislação brasileira, da teoria unitária em matéria de concurso de pessoas não afasta a possibilidade de reconhecimento, em nosso sistema jurídico-penal, da teoria do domínio do fato. Na realidade, uma teoria não exclui a outra, pois o reconhecimento de uma ou de outra apenas poderá influenciar no “quantum” a ser definido na operação de dosimetria penal, nos termos do art. 29 do CP.

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Esse entendimento, que decorre do reconhecimento da compatibilidade, em face da legislação nacional, da teoria do domínio do fato – cuja aplicação deve sempre reger-se segundo as premissas que informam o Direito Penal da culpabilidade –, reflete-se no magistério jurisprudencial firmado, há décadas, pelo Poder Judiciário brasileiro (JTACrSP, LEX 92/49 – RJTJSP 37/288 – RT 514/302 – RT 375/340)”

E mais: “Cabe insistir na observação de que a mera invocação da teoria do domínio do fato não basta, só por si, para exonerar o Ministério Público do gravíssimo ônus de comprovar, para além de qualquer dúvida razoável, e sempre com apoio em prova idônea, licitamente produzida sob a égide do contraditório, a culpabilidade do réu, pois – nunca é demasiado reafirmá-lo – o princípio do estado de inocência, em nosso ordenamento jurídico, qualifica-se, constitucionalmente, como insuprimível direito fundamental de qualquer pessoa, que jamais se presumirá culpada em face de acusação penal contra ela formulada, tal como esta Suprema Corte tem sempre proclamado (ADPF 144/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 93.883/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.):”

A Ministra Rosa Weber, em fls. 56.841: “Refleti muito sobre a teoria do domínio do fato e me sinto muito confortável, porque, com todo respeito às compreensões contrárias, acredito que, ontem, o Ministro Gilmar Mendes - se bem me recordo - ainda tenha lembrado a própria dicção do artigo 29 do Código Penal, em sua literalidade, que nos leva - e, pelo menos, como digo, na minha visão e respeitando as compreensões contrárias - a um entendimento de que é plenamente consentânea com o nosso direito posto, a teoria do domínio do fato, quando diz na literalidade, se me permite: "Art. 29. Quem, de qualquer modo concorre para o crime incide nas penas a este cominadas," - claro - "na medida de sua culpabilidade."

Finalmente, mais confusa se torna ainda a posição do eminente Ministro Presidente da Corte Maior, em fls. 56.842, eis: “Agora, essa Teoria do Domínio do Fato pode ser compreendida no plano da fungibilidade, que é da substituição do agente, como também da infungibilidade: o agente não pode ser substituído. Então, quem não podia ser substituído nesse esquema, sob pena de fazer o esquema ruir? Quem era o regente da orquestra? O mais insubstituível ou infungível de todos. A Teoria do Domínio do Fato conduz, também, a esse raciocínio”.

Ora, o eminente ministro presidente simplesmente afirma que o agente tanto pode ser fungível quanto infungível, o que abalroa frontalmente com a tese defendida por Roxin, que leciona a necessidade da fungibilidade do autor imediato. Diante do impasse e como a sociedade brasileira estava num mirante fitando os passos do Supremo Tribunal Federal, decidiram avocar a teoria do domínio do fato para condenar o Sr. José Dirceu, alegando que este se achava em posição de comando, total domínio da vontade, e assim, lhe impuseram a pena. 35



Tanto é verdade a assertiva, que nem mesmo dentro do plenário da Corte houve unanimidade, onde foram ouvidos brados não muito conciliadores entre os Ministros da Corte Suprema. Questionado se houvera erros na aplicação da teoria do domínio do fato, o penalista Alaor Leite (GAZETA DO POVO, 2014, p. 1), sintetiza: “A confusão feita pelo STF não foi privilégio dele. A jurisprudência brasileira de outros tribunais já vinha aplicando a teoria de forma um tanto equivocada. O que a Ação Penal 470 fez foi escancarar um problema, o mau uso da teoria. Quando uma corte constitucional erra, o erro é mais grave do que o de um tribunal ou de um juiz. O erro do STF não foi um erro novo. É um erro que já vinha tomando conta e que foi consagrado e consolidado na Ação Penal 470. O perigo é que a jurisprudência se sinta segura em reproduzir esses erros chancelados pelo STF. Daí a necessidade de que a ciência brasileira se posicione e faça uma crítica cuidadosa a essas decisões judiciais”. [grifo nosso]

Como se vê, a distorção jurídica da teoria do domínio do fato, perpetrada pelo Supremo Tribunal Federal, causou surpresa até mesmo no autor da Teoria e deixou perplexa a comunidade jurídica penal. E tudo isso para satisfazer uma turba de nacionais que, com olhar sanguinolento, queria o Sr. José Dirceu preso, e o teve! 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS Pois bem, insta trazer à lume parte de uma entrevista (OABRJ, 2012) que Claus Roxin concedeu à Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Rio de janeiro. Eis: “Interlocutor: É possível a adoção da teoria dos aparelhos organizados de poder para fundamentar a condenação por crimes supostamente praticados por dirigentes governamentais em uma democracia? Roxin: Em principio, não. A não ser que se trate de uma democracia de fachada, onde é possível imaginar alguém que domine os fatos específicos praticados dentro do aparato de poder. Numa democracia real, a teoria não é aplicável à criminalidade de agentes do Estado. O critério com que o trabalho é a dissociação do Direito (Rechtsgelostheit). A característica de todos os aparatos organizados de poder é que esteja fora da ordem jurídica. Em uma democracia, quando é dado o comando de que se pratique algo ilícito, as pessoas têm o conhecimento de que poderão responder por isso. Somente em um regime autoritário pode se atuar com a certeza de que nada vai acontecer, com a garantia da ditadura.”

Numa leitura panorâmica se nota que a aplicação da teoria do domínio do fato, sob a ótica roxiniana, jamais poderia ter sido utilizada para condenar o Senhor José Dirceu. 36



Ora, como disse o mestre, imputar a José Dirceu sua posição de homem de trás, está equivocada, tendo em vista que numa democracia, ao realizar uma conduta juridicamente reprovável, a pessoa tem consciência de que poderá ser punida, e assim, poderá agir livremente em fazer ou deixar de fazer. Na aplicação da teoria do domínio do fato para processar, julgar e condenar o Sr. José Dirceu, colidiu frontalmente com um dos mais elementares princípios constitucionais do Estado brasileiro, o da presunção da inocência. Esta decisão deixou em polvorosa a comunidade jurídica, criando uma polêmica sem precedentes nos penalistas brasileiros, inclusive destacou-se, e muito, os votos em contrário dos ministros Lewandowisk e Marco Aurélio. Diante da análise aqui realizada, onde foi feito um cotejo entre a teoria do domínio do fato e a decisão do Supremo Tribunal Federal, além de outras decisões dos demais tribunais do Brasil, dá para perceber que não é recente a interpretação equivocada sobre essa teoria. Pablo Rodrigo Alflen (2014), acidamente critica o julgamento do mensalão da seguinte forma: “Ademais, a decisão proferida pela Corte nos autos da Ação Penal N° 470, não adotou a teoria do domínio final do fato, desenvolvida por Welzel, nem a teoria do domínio do fato, desenvolvida por Roxin, mas sim, utilizou uma anomalia resultante da conjugação dos critérios de ambas as concepções, o que conduziu a uma absoluta contradição. Além disso, tal equívoco foi decorrente da própria dificuldade que a doutrina brasileira apresentou (e apresenta) no tocante à compreensão de ambas as concepções e de suas diferenciações, o que, inevitavelmente, se refletiu em uma práxis jurisdicional incongruente e, por ora, em uma decisão absolutamente incorreta. Por fim, cabe ter em vista que a teoria do domínio do fato de Roxin não é compatível com a ordem jurídico-penal brasileira, em virtude da opção do legislador brasileiro por um sistema unitário funcional no tocante ao concurso de pessoas. Todavia, isso não implica o rechaço à ideia de domínio do fato, mas a necessidade de construção de uma teoria compatível com a ordem jurídica nacional”.

Pode-se concluir que na verdade, como o próprio autor da Teoria afirmou, para que haja condenação, a decisão de praticar o delito deve ser cabalmente provada, não bastando somente a presunção, deve ser efetivamente constatada a autoria e a materialidade delitiva, e sob esse enfoque e salvo melhor juízo, o Supremo Tribunal Federal condenou o Sr. José Dirceu na AP 470 de forma equivocada, sem adentrar, entretanto, no justo da decisão. 37



Finalmente, como já discorrido alhures, a teoria do domínio do fato foi pensada sob a ótica de Claus Roxin, para buscar a efetiva aplicação da justiça em casos de Estados, cujo sistema de governo dificultava, pelas normas legais, a punição do “homem de trás”. No enfoque apresentado por Roxin, a existência de um Estado democrata forte, não há que se cogitar a aplicação da teoria, tanto é assim que Roxin louva a aplicação da teoria na Alemanha, no Peru e na Argentina quando esses países viviam sob um Estado de Exceção. Portanto, dois pressupostos são indispensáveis para a exata aplicação da teoria de Roxin: 1 – a fragilidade democrática que determinado Estado se encontra onde o autor imediato geralmente é tolhido em sua liberdade de agir, e 2 – a fungibilidade do autor imediato, ou seja, a sua substituição não demanda maiores consequências no intento delitivo. REFERÊNCIAS: ABDALLA, Gabriel Mendes. A teoria do domínio do fato. Revista Jus [Em linha]. Brasil, 2015. [Consult. 21 Mar.2016]. Disponível em: http://gabrielabdalla.jusbrasil.com.br/artigos/140774358/a-teoria-do-dominio-do-fato. ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domínio do fato. São Paulo: Saraiva, 2014. _____. Teoria do domínio do fato na doutrina e na jurisprudência brasileiras. Universitas JUS, v. 25, n. 2, p. 15-33, 2014. [Em linha]. [Consult. 21 Mar.2016]. Disponível em: http://www.publicacoesacademicas.uniceub.br/index.php/jus/article/viewFile/2826/244 7. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AP 470 MG. Partes: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e outros. Relator: Min. Joaquim Barbosa. Brasília, 06 de agosto de 2012. DJe-158 DIVULG 10/08/2012 PUBLIC 13/08/2012. 8405 páginas. CANÁRIO, Pedro. STF aplicou domínio do fato de forma grotesca. In: Consultor Jurídico, 28 abril 2013 [Em linha]. [Consult. 21 Mar.2016]. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2013-abr-28/stf-aplicou-teoria-dominio-fato-forma-grotescaadvogado. CLARISSE MAHON. Teoria do Domínio do Fato e Responsabilidade Objetiva. [Em linha]. [Consult. 21 Mar.2016]. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=LcnaeZDpHdY. DESENHANDO DIREITO. Direito Penal - Teoria do Domínio do Fato (Art. 29 CP) Tira Dúvida. [Em linha]. [Consult. 21 Mar.2016]. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=o_R28rb_ceY. 38



GAZETA DO POVO. O STF fez uma utilização própria do domínio do fato, usurpou o nome da teoria e aplicou outra coisa. Entrevista. Gazeta do Povo. Curitiba, 25 set 2014. [Em linha]. [Consult. 21 Mar.2016]. Disponível em: http://www.gazetadopovo.com.br/vida-publica/justica-direito/entrevistas/o-stf-fez-umautilizacao-propria-do-dominio-do-fato-usurpou-o-nome-da-teoria-e-aplicou-outra-coisaee1pab96xlchm2e1fx01bfnf2. GUERREIRO, Mario. Teoria do domínio do fato e o mensalão. In: Instituto Liberal, 30 out 2013. [Em linha]. [Consult. 21 Mar.2016]. Disponível em: http://www.institutoliberal.org.br/blog/teoria-do-dominio-do-fato-e-o-mensalao/. GIL, A. C. Como elaborar projetos de pesquisa. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2002. OABRJ. Entrevista do jurista alemão Claus Roxin sobre teoria do domínio do fato. Tribuna do Advogado. Rio de Janeiro, 12 nov 2012. [Em linha]. [Consult. 21 Mar.2016]. Disponível em: http://www.oabrj.org.br/detalheConteudo/499/Entrevistado-jurista-alemao-Claus-Roxin-sobre-teoria-do-dominio-do-fato.html. RODRIGO, Castello. Penal Autor e partícipe Teorias restritiva e do domínio do fato. [Em linha]. [Consult. 21 Mar.2016]. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=883AzvulqR8. ROXIN, Claus. Autoría y dominio de hecho en derecho penal. Tradução de Joaquín Cuello Contreras e José Luis Serrano Gonzáles de Murillo. Madri: Marcial Pons, 2000. _____. Strafrecht, Allgemeiner Teil. Bd. II, München: Beck, 2003. _____. O domínio por organização como forma independente de autoria mediata, Trad. Pablo Rodrigo Alfl en, Panóptica. Law E-Journal, n. 04, 2009. [Em linha]. [Consult. 21 Mar.2016]. Disponível em «www.panoptica.org». SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Julgamento do Mensalão 04/10/12 Lewandowski contesta uso da Teoria do Domínio do Fato. [Em linha]. [Consult. 21 Mar.2016]. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=bZeQo-Td6ac. VERGARA, Sylvia Constant. Projetos e relatórios de pesquisa em administração. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2000. WELTON ROBERTO ADVOGADOS. Ciências Criminais em Debate 02. Teoria do Domínio do Fato. [Em linha]. [Consult. 21 Mar.2016]. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=d80FFyhq1Mo. WELZEL, Hans. Derecho Penal alemán (trad. Juan Bustos Ramirez e Sergio Yáñez Pérez), Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 1987. _____. Das Deutsche Strafrecht: Eine systematische Darstellung. 11. Aufl., Berlin: Walter de Gruyter, 1989. 39



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