Teoria geral do direito e direitos fundamentais em Norberto Bobbio – para além do normativismo

Teoria geral do direito e direitos fundamentais em Norberto Bobbio – para além do normativismoi. Mario Thadeu Leme de Barros Filho (Professor, Advogado, Mestre em Direito pela PUC/SP e doutorando em Direito Constitucional na mesma instituição)

Segundo Norberto Bobbio, apresentar uma teoria geral dos direitos fundamentais é inviável. Talvez a única possibilidade de delinear um sentido não meramente jurídico, mas convenientemente político, seja apresentá-lo a partir de uma leitura fenomenológica do direito. Meio do rico diálogo estabelecido com a Teoria Geral do Direito, Bobbio justifica os direitos dos homens constituídos de uma eficácia própria dentro de um dado ordenamento internacional, como forma de objeto de regulamentação jurídica. Pretendese, aqui, traçar uma relação que exige ultrapassar o sentido do normativismo. Palavras Chaves: Norberto Bobbio, teoria geral do direito, direitos humanos, direitos fundamentais, normativismo, eficácia. General theory of law and human rights in Norberto Bobbio – beyond normativism Key words: Norberto Bobbio, general theory of law, human rights, fundamental rights, normativism, effectiveness.

Introdução O presente artigo se propõe explicitar o percurso existente entre a teoria geral do direito desenvolvida por Norberto Bobbio e sua concepção histórica dos direitos fundamentais e humanos, centralizando-se em uma característica importante tanto para a defesa dos direitos humanos, quanto para a definição da norma jurídica: a eficácia. Para Bobbio, a eficácia é um problema reservado em função do cumprimento da norma jurídica pelos seus destinatários. Assim, o problema não versa sobre a validade da norma, e nem tampouco sobre a justiça desta, mas tão somente sobre uma questão de sanção – cumprimento coercitivo de conduta1.

“O problema da eficácia de uma norma é o problema de saber se essa norma é ou não seguida pelas pessoas a quem se destina (os chamados destinatários da norma jurídica) e, caso seja violada, seja feita valer com meios coercitivos pela autoridade que a estabeleceu” in Teoria Geral do Direito, São Paulo, Martins Fontes, 3a Ed., 2010, P. 39. 1

1

O autor afirma que o problema da eficácia só é verificável a partir de um procedimento investigativo histórico-sociológico. Determina como espaço de busca a questão fenomenológica do direito, isto é, como o fenômeno jurídico se constituiu em diversos momentos da história, considerando todas as problemáticas de sua inserção no tempo e no espaço, em vistas da recepção social da norma jurídica2. Nesse diapasão, existem normas que são seguidas universalmente de maneira espontânea, outras que são seguidas na maioria dos casos somente enquanto providas de coação, e, inclusive, outras que são violadas sem que ao menos seja posta a prática a coação. Assim, nosso autor identifica que a questão da eficácia não se resolve a partir da sanção, ou seja, não é em função da sanção que determinada sociedade segue uma determinada regra de conduta. A sanção3 resolve apenas uma necessidade do comando prescritivo do direito, isto é, um dever, enquanto a eficácia indica a organização e adesão necessária fruto da sanção já institucionalizada, a saber, encaminha um problema entre força e consenso 4. Nesse sentido: “O problema da validade e da eficácia, que dá lugar a dificuldades insuperáveis enquanto se considera uma norma do sistema (que pode ser válida sem ser eficaz), se resolve se nos referimos ao ordenamento jurídico, em que a eficácia é o fundamento mesmo da validade” 5 .

A discussão da relação entre força e consenso é o que determina a eficácia de um ordenamento jurídico a partir do enfoque fenomenológico. Isso implica numa importante consideração: a norma singular é constituída de sanção, mas destituída de eficácia propriamente dita. A eficácia apenas reside quando é constituído um ordenamento, justificando o exercício da força para fazer respeitar as normas6. “A pesquisa para verificar a eficácia ou a ineficácia de uma norma é uma pesquisa histórico-sociológica, que se destina ao estudo do comportamento dos membros de um determinado grupo social, e que se diferencia tanto da pesquisa mais tipicamente filosófica em torno da justiça quanto da pesquisa mais tipicamente jurídica em torno da validade. (...) é o problema fenomenológico do direito”, Idem, P. 40. 2

Sobre sanção, Bobbio afirma que “A ação realizada sobre a conduta não-conforme para anulá-la ou ao menos para eliminar suas conseqüências danosas é exatamente aquilo que se chama de sanção. A sanção pode ser definida, a partir desse ponto de vista, como o expediente com que se busca, em um sistema normativo, salvaguardar a lei da erosão das ações contrárias; é, portanto, uma conseqüência do fato de que em um sistema normativo, diferentemente do que ocorre em um sistema científico, os princípios dominam os fatos, e não o contrário”, idem P. 145. 3

Nesse sentido: “O problema da validade e da eficácia, que dá lugar a dificuldades insuperáveis enquanto se considera uma norma do sistema (que pode ser válida sem ser eficaz), se resolve se nos referimos ao ordenamento jurídico, em que a eficácia é o fundamento mesmo da validade”, idem P. 194/195. 4

5

Idem. P. 194.

Deve-se destacar, também, que o autor sustenta que “quando falamos de uma sanção organizada como elemento constitutivo do direito, referimo-nos não às normas singulares, mas ao ordenamento normativo considerado no seu todo, razão pela qual dizer que a sanção organizada distingue o ordenamento jurídico de qualquer outro tipo de ordenamento não implica que todas as normas desse sistema sejam sancionadas, mas apenas que a maior parte o seja” Idem. P. 194. 6

2

Bobbio sustenta que a força é o instrumento de realização do direito (entendido amplamente como ordenamento jurídico). Há obviamente uma conclusão preliminar, a saber, o objetivo é organizar a sociedade mediante força. Mas, no caso limite, onde a evidência de uma organização não é considerada, ou pelo menos quando uma sanção regulada não é admitida? Em geral, essa questão, como o próprio autor admite, é uma das conseqüências da teoria institucional do direito e da reconhecida pluralidade de ordenamentos. A correlação entre direito e sanção era facilmente aceita enquanto não se reconhecesse outro ordenamento senão o estatal. Mas e quando se acrescentam outra delimitação como o ordenamento internacional, sobretudo, o enfoque histórico dos direitos humanos? O que seria a eficácia nesses termos? Talvez, esse exame comece a se distinguir de uma apropriada teoria geral dos direitos – caminhando no sentido de uma questão política. O próprio Bobbio confirma a questão da eficácia dos direitos humanos quando sustenta que “falar de direitos naturais ou fundamentais, inalienáveis ou invioláveis, é usar fórmulas de uma linguagem persuasiva, que podem ter uma função prática num documento político, a de dar maior força à exigência, mas não tem nenhum valor teórico, sendo portanto completamente irrelevantes numa discussão da teoria do direito”7. O estudo, adotando os conceitos da teoria geral do direito aqui expostos, procurará demonstrar que as concepções de direitos fundamentais e de direitos humanos propostas por Bobbio, quanto confrontadas à sua leitura sobre a teoria geral do direito, dialogam com uma compreensão fenomenológica do direito, porém sem apresentar um rompimento com questões atreladas a ontologia e deontologia do direito. Entretanto, num segundo momento, o que se verificará é o complexo fato da existência de uma eficácia jurídica plausível ao ordenamento internacional/universal dos direitos humanos – tendo como pano de fundo o questionamento proposto pelo Próprio pensador italiano à concepção kelseniana, de cunho kantiano, do “Estado Mundial”.

O normativismo de Bobbio Norberto Bobbio apresenta em sua Teoria Geral do Direito o direito como um fruto da razão humana, construído em função de suas necessidades historicamente determinadas, por meio da atividade do poder: “os detentores do poder são aqueles que têm a força necessária para fazer respeitar as normas que eles emanam8”. Assim, a 7

In A Era dos Direitos, Rio de Janeiro, Elsevier, 9ª reimpressão, 2004, P. 6.

8

In Teoria Geral do Direito, São Paulo, Martins Fontes, 3a Ed., 2010, P. 227.

3

concepção normativista se escora na idéia de que o direito não é um dado da natureza, pois a noção de natureza não seria capaz de oferecer um critério suficiente para diferenciar o jurídico do não jurídico, mas, sob enfoque de um aspecto formal daquilo que é do direito, verifica-se que é um instrumento necessário do poder: a norma jurídica é aquela sanção dotada de exterioridade e institucionalizada9. De manifesta inspiração kelseniana10, que as normas se uniriam umas às outras, por intermédio de uma noção repressiva do Estado, Bobbio buscou sistematicamente definir e relacionar a teoria da norma (figura estática, individual e isoladamente considerada) e a teoria do ordenamento (dinâmica, manifestada em um conjunto estruturado de normas), a fim de defender a tese de que os problemas gerais do direito devem ser estudados do ponto de vista da norma jurídica como “parte de um todo mais amplo que a compreende”11. Concluindo pela essencialidade da sanção como necessária a realização do direito como produto eficaz num dado ordenamento na sua totalidade – “Num ordenamento jurídico, as regras para o exercício da força são aquela porção de regras que serve para organizar a sanção, e, portanto, para tornar mais eficazes as normas de conduta e o próprio ordenamento na sua totalidade”12. A questão ganha contornos interessantes quando constatamos que possivelmente existem normas jurídicas sem “sanção em sentido estrito” em um ordenamento. O exemplo característico é ordenamento internacional, isto é, aquele ordenamento jurídico sem nenhuma sanção institucionalizada. Desta forma, como seria possível a realização do direito, visto que não haveria nenhuma eficácia? Ponto de compreensão importante é constatar que o fato histórico da sanção não ser institucionalizada não significa a ausência da mesma. Ademais, existe sanção no ordenamento internacional e, assim, o autor confirma que esta se manifesta por meio da represália e, nos casos extremos, da guerra. A possível legitimidade dessas respostas à violação está fundamentada na própria existência de um ordenamento jurídico internacional. Logo, não podemos dizer Em suas palavras: “determinamos a norma jurídica por meio da sanção, e a sanção jurídica por meio das características de exterioridade e da institucionalização, daí a definição de norma jurídica como aquela norma ‘cuja execução é garantida por uma sanção externa e institucionalizada’” Idem, P. 193. 9

Mesma temática é explorada por Bobbio, de maneira breve e precisa, na obra O Terceiro Ausente, in verbis: “O que importa para a caracterização de um ordenamento normativo jurídico distinto de uma ordem moral ou social é a legitimidade do uso da força para obter obediência às normas do ordenamento, onde por ‘legítimo’ se entende o reconhecimento da sua necessidade por parte da grande maioria dos membros do grupo (e é exatamente essa legitimidade que distingue a força lícita da força ilícita)”. In A Paz por Meio do Direito, O Terceiro Ausente, São Paulo, Manole, 2009, P. 162. 10

In Teoria Geral do Direito, São Paulo, Martins Fontes, 3a Ed., 2010, P. 11.

11

Idem, P. 186.

12

Idem, P. 230.

4

que o problema da eficácia no cenário internacional está reservado ao fato de existir ou não uma sanção regulada, mas sim ligada ao modo em que ela é regulada. Isso nos obriga a distinguir o que Bobbio chama de uma organização da sanção por meio da autotutela e, outra, pela heterotutela13.

Os direitos fundamentais e a teoria do direito Em posterior trabalho, Norberto Bobbio retoma a temática da teoria dos direitos, a fim de debater as teses originais sobre a origem dos direitos humanos. Neste trabalho, revisita sua concepção de norma jurídica pautada na existência do ordenamento. O autor leciona, em um de seus principais legados, que os direitos humanos não são dados, mas sim construídos. Nascem da vontade histórica da humanidade em prol da pacífica convivência coletiva, o ideal da paz perpétua kantiana. Tais considerações são sintetizadas em quatro ensaios publicados na primeira parte d’ A Era dos Direitos, elaborados, respectivamente, nos anos de 1964, 1967, 1987 e 1988. Nesta obra, trabalha com o conceito da conversão do valor da pessoa humana em direito positivo, reconhecido e democratizado, em um primeiro momento, na esfera do ordenamento jurídico interno. Defende que a principal passagem que os direitos fundamentais experimentam é a universalização dos mesmos, manifestada por meio da internacionalização inaugurada com a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 – marco da interdependência de ordenamentos e da positivação internacional de direitos (normas classificadas como de Direito Internacional Público) – no sentido de normas jurídicas existentes acima de seus Estados. Essas características, positivação e universalidade, serão marcantes para Bobbio defender a desnecessidade de fundamentação dos direitos humanos, conforme veremos a seguir. Qual seria a eficácia dos direitos humanos? Essa pergunta foi respondida por nosso autor em texto de 1966 quando se dedicou falar sobre o problema da guerra – o que importa para a caracterização de um ordenamento jurídico é a legitimidade do uso da força para obter obediência às normas do ordenamento. Assim, questiona-se: as represálias e as guerras seriam legítimas? A represália e a guerra tidas como formas de uso desregulados da força (desmedidas) não seriam legítimas para assegurar a ordem de um sistema internacional de direitos humanos. A passagem é interessante, pois confirma a tradição do pacifismo jurídico – aquela que considera a guerra como efeito de um estado sem direito.

13

A distinção aqui aludida refere-se em função da complexidade da organização da sociedade jurídica, no caso diferença de grau de ordenamento internacional e o ordenamento estatal. Idem, P. 165.

5

No entanto, discutir aqui a possibilidade de cumprimento dessa meta é meramente contingente. Bobbio nos ensina que todos os projetos de paz perpétua são utópicos. A história confirma que nem sempre os conflitos entre Estados poderiam ser solucionados sem recorrer em última instância à guerra. Assim, seria imprescindível para o direito o uso da força (nesse entendimento represália/guerra) e, ademais enquanto prevalecer o direito deverá prevalecer o uso legitimo da força. É patente a existência de uma relação necessária entre direito e represália/guerra quando, como meio de afirmar o direito como objeto de regulamentação jurídica, justifica-se a chamada “guerra legal” – conforme a lei. Doravante, aceita-se o emprego da força presumidamente como uma justa medida juridicamente autorizada. Mais adiante, no referido texto em 1968, destaca o autor (revisitando a teoria geral do direito) que “o contexto normativo no qual se pode falar corretamente de paz por meio do direito é aquele no qual são previstas regras não apenas para a validade, mas também para a eficácia do acordo. Acordos cuja eficácia não é garantida, ou mesmo a observância, não são instrumentos de paz, mas são, com freqüência, novas oportunidades de conflito ou de guerra”14. A relação aqui entre direito e força é muito mais complexa do que a relação no âmbito do direito estatal, isto porque no plano interno os limites entre a força (legítima) e a violência (ilegítima) estão muito mais definidos do que nas relações internacionais. Nesse caso o critério de distinção não é meramente jurídico, mas convenientemente político. Prevalece uma enorme defasagem entre os direitos dos homens e a efetivação dos mesmos. Como assegurar sua proteção nos Estados particulares e no sistema internacional? A questão poderia resumir-se na hipótese de “power of embarrassment”, mas todo o rigor de uma norma jurídica não se resolve já que seria destituída de sanção institucionalizada. Aqui corrobora o fundamento dos organismos internacionais, isto é a existência, no sistema internacional, de um poder comum suficientemente forte para prevenir ou reprimir a violação dos direitos declarados. Tal problema não é jurídico e sim político. Esta afirmação acompanha Bobbio no desenvolvimento de sua tese de direitos fundamentais. Verificamos que, já em 1968, afirmava categoricamente que “o problema da sua realização não é nem filosófico nem moral. Mas tampouco é um problema jurídico. É um problema cuja solução depende de um certo desenvolvimento da sociedade e, como tal, desafia até mesmo a Constituição mais evoluída e põe em crise até mesmo o mais perfeito mecanismo de garantia jurídica”15.

14

In A Paz por Meio do Direito, O Terceiro Ausente, São Paulo, Manole, 2009, P. 162/163.

15

In Presente e Futuro dos Direitos do Homem, A Era dos Direitos, Rio de Janeiro, Elsevier, 9ª reimpressão, 2004, P. 44.

6

O que se constata é que Bobbio nunca discutiu a questão dos direitos humanos e dos direitos fundamentais como um problema plenamente jurídico, vez que para a teoria geral do direito que ele defende o direito seria um produto de um determinado meio social. Nesse sentido, sustentou que a questão da fundamentação dos direitos humanos não seria a mais importante16 ante a extrema necessidade de efetivá-los, vez que além de já serem positivados (no âmbito internacional – por meio de declarações e tratados – de constitucional dos Estados) eram dotados uma aceitação universal. Portanto, em rigorosa harmonia à sua teoria do direito, a questão da fundamentação dos direitos humanos seria uma tarefa das ciências históricas e sociais. Conclui-se que Bobbio sempre foi bastante coerente em seu pensamento. Aproveitou de elementos de sua teoria geral do direito para construir sua tão festejada acepção dos direitos fundamentais. Vale lembrar que o nexo entre direito, democracia e paz, para o autor, são momentos necessários de um só movimento histórico, conforme registrado na introdução d’A Era dos Direitos17, interligação que se propôs ressaltar a presente exposição.

Referências BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos – nova edição, 9a reimpressão, Elsevier, Rio de Janeiro: 2004. ________________. Teoria Geral do Direito, Martins Fontes, São Paulo: 2010. ________________. O Terceiro Ausente, Manole, São Paulo: 2009. i

O presente trabalho foi resultado de uma série de pesquisas desenvolvidas no grupo de estudos sobre as contribuições de Norberto Bobbio ao debate político e jurídico. Agradecimento especial aos colegas Marco Antonio Loschiavo Leme de Barros e Frederico Diehl.

16

Nesse sentido é a conclusão do texto Sobre os fundamentos dos direitos do homem In A Era dos Direitos, Rio de Janeiro, Elsevier, 9ª reimpressão, 2004, P. 23/24, in verbis: “É inegável que existe uma crise dos fundamentos. Deve-se reconhecê-la, mas não tentar superá-la buscando outro fundamento absoluto para servir como substituto para o que se perdeu. Nossa tarefa, hoje, é muito mais modesta, embora também mais difícil. Não se trata de encontrar o fundamento absoluto – empreendimento sublime, porém desesperado –, mas de buscar, em cada caso concreto, os vários fundamentos possíveis – empreendimento legítimo e não destinado, como o outro, ao fracasso – não terá nenhuma importância histórica se não for acompanhada pelo estudo das condições, dos meios e das situações nas quais este ou aquele direito pode ser realizado. Esse estudo é tarefa das ciências históricas e sociais. O problema filosófico dos direitos do homem não pode ser dissociado do estudo dos problemas históricos, sociais, econômicos, psicológicos, inerentes à sua realização: o problema dos fins não pode ser dissociado do problema dos meios. (...)”.

7