Tese de doutoramento \"Regime jurídico de uso e ocupação do solo e da propriedade urbana no Brasil. Uma visão propositiva desde o ordenamento espanhol\": Resumo e Introdução

Tese de doutoramento – Universidade de Deusto (Bilbao/Espanha) Regime jurídico de uso e ocupação do solo e da propriedade urbana no Brasil. Uma visão propositiva desde o ordenamento espanhol

Doutora: Geana de Miranda Leschko Diretor de tese: Dr. José Luis Ávila Orive Data de defesa: 20/01/2016 Avaliação: Máxima pontuação e láurea.

RESUMO

O principal objetivo deste trabalho é propor uma alternativa ao estado da questão do regime jurídico de uso e ocupação do solo e da propriedade urbana no ordenamento brasileiro, que se encontra atomizado em mais de cinco mil regimes distintos desenvolvido por cada uma das Administrações Municipais brasileiras. Situação que gera a conformação assimétrica do direito de propriedade urbana nas leis e planos urbanísticos municipais, em desacordo com o princípio constitucional que determina a igualdade de tratamento de todos os cidadãos perante a lei. Com fundamento na experiência doutrinária, jurisprudencial e normativa extraída desde o ordenamento urbanístico espanhol, propõe-se como alternativa a promulgação de uma normativa geral urbanística por parte da União, o governo central brasileiro, determinando os critérios básicos para a classificação urbanística do solo e organizando um regime jurídico conformado por deveres, cargas e benefícios urbanísticos em função do tipo de solo em que se encontre localizada a propriedade privada. A investigação da regulamentação jurídica de uso e ocupação do solo e da propriedade urbana no Brasil, neste trabalho, parte da compreensão dos elementos que conceitualmente lhe integram: No capítulo I, se analisa a configuração no ordenamento brasileiro do direito de propriedade privada, que conforma seu conteúdo material; no capítulo II, se analisa a normativa urbanística que lhe serve de marco

formal e instrumental. No capítulo III, se examina a configuração da propriedade privada urbana e a conformação do seu regime jurídico no atual marco normativo brasileiro e no capítulo IV, se analisa a regulamentação de seu conteúdo urbanístico. Os conteúdos investigados se encontram permeado por uma visão propositiva desde o ordenamento espanhol com o intuito de aprimoramento do sistema urbanístico brasileiro, ainda em construção e carente de desenvolvimento crítico. Palavras chave: Regime jurídico da propriedade urbana; uso e ocupação do solo; função social da propriedade urbana; planejamento urbanístico; direito urbanístico brasileiro; lei de zoneamento do solo; planos urbanísticos; plano diretor.

INTRODUCCIÓN (texto original da tese em espanhol). Desde la promulgación del vigente texto constitucional brasileño en 1988 y más recientemente por medio de la aprobación del Estatuto de la Ciudad en 2001, del Estatuto de la Metrópoli en 2015 y de los debates legislativos sobre la revisión de la ley del parcelación del suelo para fines urbanos de 1979, al derecho urbanístico se le viene reconociendo gradualmente como un poder transformador de la realidad urbana en Brasil. Sus instrumentos y materias son objeto de intensos debates y propuestas en la práctica de las administraciones públicas y tribunales, así como en el ámbito académico, lo que les confiere el estatus de tema sensible y de actualidad en este país. El acompañamiento de este proceso, cuyos efectos o la ausencia de ellos se perciben en cualquier ciudad brasileña, y el acceso a otra realidad jurídica, la del ordenamiento urbanístico español, han despertado el interés en identificar puntos de conexión entre estas realidades diversas: el sistema urbanístico español, ya consolidado, y el brasileño, en construcción y carente de perfeccionamiento. La fragmentación normativa de la regulación de la actividad urbanística que aún caracteriza el ordenamiento urbanístico brasileño, la escasa regulación de materias urbanísticas por la Unión y por los estados federados y la conformación asimétrica del derecho de la propiedad urbana en las leyes y planes urbanísticos municipales, son algunas de las causas que motivan la realización de este trabajo, permeado por una visión propositiva desde el ordenamiento urbanístico español.

De manera específica, ha sido la imposibilidad de identificar los parámetros o las bases que conforman el régimen jurídico del uso y la ocupación del suelo y de la propiedad privada urbana en el ámbito municipal brasileño, ante la atomización del mismo en más de cinco mil regímenes distintos desarrollados por cada una de las administraciones municipales brasileñas, lo que ha motivado la fijación del análisis sobre la regulación jurídica de esta materia. En el ámbito del presente estudio, considerando lo anteriormente expuesto, las hipótesis planteadas son las siguientes: a) El sistema normativo urbanístico brasileño carece de un régimen básico de regulación del uso y la ocupación de la propiedad urbana. Esta carencia obstaculiza el desarrollo del derecho de la propiedad urbana de forma racional, jurídicamente segura e igualitaria en las ciudades brasileñas, siendo oportuna y conveniente la promulgación por parte de la Unión de normas generales que regulen estos aspectos; y b) La función social de la propiedad en el ámbito de los planes y leyes urbanísticas municipales posee escasa aplicación y sus efectos no se hacen notar sobre la conformación y ejercicio del derecho de la propiedad privada urbana, comprometiendo la consecución de los intereses de la colectividad que deben orientar el desarrollo de la actividad urbanística. En razón de esto, es necesario introducir en el ordenamiento brasileño previsiones de aplicación general acerca de la imposición de cargas y deberes urbanísticos a las propiedades urbanas, que sean de interés para la colectividad, como medida de cumplimiento de la función social de la propiedad en el ámbito urbano. El análisis de la regulación jurídica del uso y la ocupación del suelo y de la propiedad urbana en Brasil, que se lleva a cabo en este estudio, parte de la comprensión de los elementos que conceptualmente la integran: el derecho de propiedad privada, que conforma su contenido material, y la normativa urbanística que le sirve de marco formal e instrumental. En los dos primeros capítulos se realiza el análisis de estas dimensiones, que se inicia en el capítulo I con la presentación del proceso jurídico-evolutivo del instituto de la propiedad privada, durante el cual se propicia una creciente intervención por parte de la Administración Pública en la conformación y en el ejercicio de su derecho, en razón del reconocimiento o de la introducción de una dimensión social en la esfera de dicho instituto jurídico. En el contexto de este proceso evolutivo, se analiza el actual perfil propietario recogido en el ordenamiento jurídico brasileño y se identifican las posibles tensiones

conceptuales que se han producido en razón de su configuración como un derecho fundamental que debe cumplir una función social, conforme se determina en el texto constitucional vigente. Considerando que la clave jurídica que fundamenta esta situación propietaria se corresponde con la introducción de la función social de propiedad en este ordenamiento, se buscará determinar el alcance de su operatividad en los distintos textos constitucionales brasileños, enfatizando el análisis de los preceptos que a él se refieren en la actual Constitución Federal brasileña. Reconocida la importancia transformadora de la función social de la propiedad sobre la concepción tradicional del derecho de propiedad, se aborda el análisis de la naturaleza de esa función social con el objeto de determinar si se constituye como un elemento interno o externo al derecho de propiedad, y consiguientemente los efectos de la adopción de un modo u otro de configuración. Paralelamente a este proceso jurídico-evolutivo, de manera gradual y aun no totalmente consolidada, las propias limitaciones administrativas al derecho de propiedad también han ido evolucionando en el ordenamiento brasileño en razón de la necesidad de un mayor grado de intervención por parte de la Administración Pública en el ejercicio del derecho de propiedad del suelo con vocación urbana, en el sentido de orientar la actuación de los propietarios hacia la consecución de una ordenación en la cual se encuentren acomodados de manera equilibrada los intereses privados de los propietarios y los intereses colectivos o públicos, conformando paulatinamente una nueva rama del Derecho, como es el derecho urbanístico, cuyo desarrollo normativo se postula como objeto central del capítulo II del presente estudio. En el ámbito del referido capítulo, se aborda el análisis de los encargos constitucionales en materia de urbanismo y ordenación del territorio atribuidos a cada esfera de la Administración Pública brasileña, con el objetivo de identificar los límites competenciales y materiales de la actuación legislativa correspondiente a cada una de ellas, principalmente con relación a la definición de los objetivos que conforman la ordenación territorial y la urbanística, exponiendo la problemática que conlleva la adopción de una concepción amplia del urbanismo, como la que se ha consolidado en la doctrina brasileña. En la práctica de las administraciones locales, la influencia de tal concepción se hace notar en la elaboración de planes urbanísticos que recogen objetivos típicos de la ordenación territorial, cuya plena consecución se hace inviable

desde la esfera local en ausencia de instrumentos de ordenación territorial conformados desde esferas competenciales más amplias. Con relación a las competencias legislativas atribuidas a los diferentes entes que conforman la federación brasileña, así mismo, se buscará presentar alternativas al estado de la cuestión de la producción legislativa urbanística heterogénea por parte de los municipios que, en el ejercicio de sus competencias para legislar sobre asuntos de interés local, vienen componiendo un sistema de fuentes normativas asimétricas con relación a su alcance y determinación. Situación que perjudica el desarrollo coherente de la actividad urbanística en Brasil y afecta el ejercicio igualitario de derechos por parte de los propietarios urbanos y de la colectividad. En este contexto, la experiencia española ofrece alternativas de interés, recogidas en el estudio, para la posible uniformización de las fuentes de derecho urbanístico municipales por medio de la actuación legislativa de la Unión y de los estados federados, y la regulación integral de la actividad urbanística conforme a sus hitos fundamentales: el planeamiento, la gestión o ejecución del planeamiento y la disciplina urbanística. También en el marco de este capítulo se analiza la tipología y la posible jerarquía de planes de urbanismo y de ordenación del territorio, cuyo desarrollo por medio de leyes viene determinado en las normativas de referencia. Con relación a este aspecto de la materia, la necesaria aprobación de los planes mediante ley será objeto de análisis, en cuyo ámbito se propone una alternativa para facilitar el acceso a los particulares de medios de defensa de sus intereses ante las decisiones discrecionales de la Administración municipal plasmadas en el Plan Director municipal, instrumento básico del planeamiento urbanístico en Brasil. Con relación a la figura del Plan Director, se realiza su análisis específico aún en este capítulo, con el fin de aclarar su concepto y aportar una alternativa para el perfeccionamiento de la regulación de su contenido básico en el Estatuto de la Ciudad, cuyo estado actual de insuficiencia genera confusiones sobre su función en la práctica de las administraciones locales, repercutiendo en la regulación del destino urbanístico de la propiedad privada urbana y su régimen del uso y la ocupación, que debe recogerse en él, en razón de lo dispuesto en la Constitución Federal brasileña. También se determina la relación que el mismo debe mantener con los demás planes urbanísticos municipales, con fundamento en la experiencia de planeamiento llevada a cabo en el ordenamiento español.

En el capítulo III se exponen algunos aspectos histórico-sociológicos que confirman y explican el estatus que hoy ostenta la propiedad privada urbana en la sociedad brasileña y los motivos por los cuales su proceso de consolidación trae en el trasfondo una historia de segregación y falta de acceso a la propiedad urbana, pautada en el trato desigual de los ciudadanos brasileños ante las leyes y en la escasa actuación de los gobiernos brasileños de distintas épocas en el sentido de intervenir el ejercicio del derecho de propiedad privada por medio del establecimiento de normas reguladoras de las actividades urbanísticas. Esta problemática influye en la elaboración y aplicación de cualquier normativa relacionada con el derecho de la propiedad, principalmente las que se desarrollan propiamente en la esfera urbanística con carácter intervencionista. En el referido capítulo, así mismo, se busca delimitar conceptualmente la propiedad privada urbana y su contenido material posible, cuestión que pone en evidencia la situación de asimetría y heterogeneidad del sistema brasileño. También se trata de identificar la operatividad de la función social de la propiedad sobre la conformación y el ejercicio del derecho de la propiedad privada urbana en el ámbito de los planes urbanísticos, por medio del análisis de tres Planes Directores municipales y el análisis del sistema de sanciones y obligaciones previsto en la Constitución Federal y desarrollado en el Estatuto de la Ciudad para casos de incumplimiento, cuya aplicabilidad en la práctica de las administraciones municipales se ha visto restringida en razón de la condición de derecho fundamental ostentada por la propiedad privada urbana y de la determinación de un sistema poco flexible. Se analizan también en el capítulo III las legislaciones en sus distintos niveles que inciden sobre la conformación del actual régimen jurídico del derecho de propiedad privada urbana en Brasil: la Constitución Federal de 1988, el Código Civil de 2002, el Estatuto de la Ciudad de 2001, la Ley de Parcelación del Suelo de 1979, los Planes Directores y otras leyes diversas promulgadas por las distintas municipalidades brasileñas. Por fin, en este capítulo, se analiza la posible introducción en el ordenamiento brasileño de un sistema de regulación de la propiedad del suelo análogo al desarrollado en el ordenamiento español por medio de las distintas Leyes del Suelo, fundado en la previsión del cumplimiento de cargas y deberes urbanísticos como medida de operatividad de la función social de la propiedad en los Planes Directores municipales.

El capítulo IV, el último del presente estudio, se centra en analizar y exponer el contenido urbanístico de la propiedad privada urbana en el actual ordenamiento brasileño. Se analiza la problemática que conlleva la adopción de criterios propios por las administraciones locales para clasificar en suelo integrante del territorio municipal. Así mismo, se analiza la posible adopción de criterio similar al desarrollado en la actual Ley de Suelo española como alternativa al estado de insostenibilidad y escaso dirigismo público que caracterizan el sistema que se viene aplicando, de manera general, en Brasil. Se aborda, así mismo, la cuestión de la promulgación de leyes de zonificación de manera independiente de los objetivos del Plan Director, conllevando una situación de poca transparencia en la realización de alteraciones o modificaciones puntuales de los índices urbanísticos por parte de las administraciones municipales, no tomando en consideración el principio de la función social de la propiedad que debe orientar la elaboración de los planes urbanísticos y consiguientemente la definición del destino urbanístico de la propiedad de acuerdo con intereses colectivos y generales. En este contexto, se presentan como alternativas para el perfeccionamiento del sistema de control de las decisiones administrativas relativas a la clasificación y calificación del suelo, diversas aportaciones desde el ordenamiento español. En este capítulo también se lleva a cabo el análisis de otras cuatro cuestiones con incidencia sobre el contenido urbanístico de la propiedad urbana: la revisión del contenido de la ley general de parcelación del suelo para fines urbanos, en cuyo ámbito se plantea oportuno introducir algunas aportaciones desde la experiencia española en la conformación de los deberes y cargas impuestos a la propiedad urbana; la noción de la patrimonialización del aprovechamiento urbanístico y el mecanismo de la reparcelación como alternativas para una distribución más equitativa de las cargas y beneficios derivados del desarrollo urbano en Brasil; la reciente previsión de la transferencia y negociabilidad del aprovechamiento urbanístico recogida por medio de los instrumentos de otorgamiento oneroso del derecho de construir y la transferencia del derecho de construir, recogidos en el Estatuto de la Ciudad y la materialización de la urbanización como requisito para la edificación de las parcelas, en cuyo ámbito se plantea la introducción de un mecanismo similar al agente urbanizador previsto en la legislación urbanística española, como una alternativa para desbloquear el monopolio de la iniciativa de urbanizar de los propietarios privados que caracteriza el modelo brasileño de expansión urbana.