Testamento Vital e Autonomia Privada
TESTAMENTO VITAL E AUTONOMIA PRIVADA Fundamentos das Diretivas Antecipadas de Vontade
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Éverton Willian Pona
Visite nossos sites na Internet www.jurua.com.br e www.editorialjurua.com e-mail:
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ISBN: 978-85-362Brasil
Av. Munhoz da Rocha, 143 Juvevê Fone: (41) 4009-3900 Fax: (41) 3252-1311 CEP: 80.030-475 Curitiba Paraná Brasil Europa Rua General Torres, 1.220 Lojas 15 e 16 Fone: (351) 223 710 600 4400-096 Vila Nova de Gaia/Porto Portugal
Editor: José Ernani de Carvalho Pacheco
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Éverton Willian Pona
TESTAMENTO VITAL E AUTONOMIA PRIVADA Fundamentos das Diretivas Antecipadas de Vontade
Curitiba Juruá Editora 2015
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À memória de meus avós, José Joaquim Pona, Maria Pinelli Pona, Sebastião Rodrigues da Silva e Denair Gonçalves da Silva. Cada um, à sua maneira, contribuiu para a minha formação pessoal e acadêmica. Com eles compartilhei, em momentos distintos da vida, precioso tempo. Dos ensinamentos, do convívio e, também dos erros, extraí preciosas lições. Se a vida é finita, o amor só terminará quando o suspiro último retirar-me o ar. A lembrança do sorriso e do abraço, do carinho sempre recebido, apesar do tempo, faz os olhos tornarem-se fontes a transborar com a emoção do bem-querer.
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Quando se enfrentam dificuldades e faltam certeza e coragem, romper as barreiras e vencer os desafios requer sempre motivação maior. Por isso, reafirmo a minha crença e agradecimentos a Deus, que a mim sempre representou conforto e suporte necessário para superar os obstáculos. E se sem Deus eu nada seria, sem minha família, pouco (ou quase nada) eu faria. Portanto, os meus agradecimentos aos meus familiares, de forma especial e carinhosa aos meus pais, meu irmão e à minha pequena irmã, Évelyn, em quem procuro desde já despertar o interesse pela descoberta do conhecimento. Obrigado por compreenderem as ausências do convívio que o estudo por vezes demanda. Agradeço à amiga, professora e orientadora, Drª. Ana Cláudia Corrêa Zuin Mattos do Amaral, pela orientação recebida. Obrigado pela compreensão nos momentos mais difíceis e pela confiança sempre em mim depositada, desde o primeiro ano da graduação, quando eu sabia tanto menos do que o pouco de conhecimento que amealhei até o presente. Agradeço, ainda, aos ilustres membros da banca, professoras Drª Rita de Cássia Resquetti Tarifa Espolar e Drª. Jussara Suzi de Assis Borges Nasser Ferreira, e professor Dr. Eroulths Cortiano Junior, que gentilmente aceitaram o convite para participarem da etapa final deste processo. Ao grande amigo e com quem compartilho as experiências da vida acadêmica, Ms. Jairo Néia Lima, pelas contínuas reflexões e apontamento críticos que permitiram o aperfeiçoamento da pesquisa. Sua dedicação e preocupação com o estudo e ensino do Direito servem-me como exemplo. Agradeço àqueles que viabilizaram a flexibilização de horários para que eu pudesse cursar as disciplinas do curso de Mestrado e, por fim, escrever a presente dissertação, Márcio Augusto Nascimento e Luís
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Carlos Viana, respectivamente, Juiz Titular e Diretor de Secretaria da 8ª Vara Federal de Londrina. Rendo agradecimentos, também, à professora Drª. Luciana Dadalto, que gentilmente forneceu importantes materiais utilizados na pesquisa. E sempre e tanto aos grandes amigos de ontem e de hoje, alguns já ausentes e outros ainda presentes na minha vida, pela constante companhia.
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O homem como pessoa livre, autodeterminada e responsável só pode existir quando o ordenamento jurídico abre possibilidades para a autonomia de pensamento e de ação. Justo esta é a essencial função do direito privado, que assim aparece como condição fundamental da ordem constitucional. Somente nos homens que pensam, julgam e atuam por si descansa o potencial de novas idéias, concepções e iniciativas irrenunciáveis para a comunidade e das quais dependerá de forma crescente em um tempo de trocas fundamentais como é o nosso, sem as quais, com o tempo, haverá de empobrecer-se, se não de fossilizar-se, cultural, econômica e politicamente Konrad Hesse
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Não tenho como meta fazer apresentações. Por isso, peço desde já licença se o exposto no presente momento destoar do que normalmente se encontra em uma. Trago aqui o relato de uma convivência, de alguém que, com anos de docência no ensino superior, aprendeu a reconhecer as causas geradoras para uma consequente caminhada acadêmica de sucesso. Desde o primeiro contato, no início do ano letivo de 2006, na graduação em direito da Universidade Estadual de Londrina, até os dias de hoje, desenvolveu-se mais do que simplesmente uma relação professor-aluno. Nasceu uma verdadeira amizade, marcada pela lealdade mútua, pela seriedade no companheirismo acadêmico e esforço no trato com a cientificidade. Nas primeiras aulas daquele ano, ofereci aos alunos um livro, um curso da parte geral do direito civil, matéria por mim ministrada. Disse-lhes que me procurassem, caso não tivessem condições de adquirir uma obra base, que um exemplar estava disponível. Comigo conversou um envergonhado aluno, Éverton, hoje autor deste livro. Relatoume que morava com a avó, em cidade vizinha e que, não dispunha, naquele momento, de meios para comprar um livro. Dei-lhe a obra, com os votos de que fosse útil. Vejo, hoje, que lancei semente em terreno fértil. Dias depois, após notar olhares, apesar de atentos, desafiadores, durante as aulas, e pensar que aquele jovem ainda me causaria transtorno, deparei-me com Éverton no Departamento de Direito Privado da Universidade. Buscava estágio, mas tinha dificuldades. Procurava por conselhos que pudessem ajudar a conquistar uma vaga. Naquele momento, não pude ajudar. Não pude oferecer-lhe estágio que lhe remunerasse, mas ofereci-lhe a monitoria acadêmica. De início, na elaboração de um Projeto de Pesquisa, "O direito de morrer dignamente". Foi no desenvolver desse projeto que Éverton teve contato com o tema das diretivas antecipadas de vontade, ao final do ano de 2006.
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O seu primeiro trabalho acerca do assunto, um artigo produzido no seio do referido projeto, surpreendeu-me pela abordagem. O tema era árido, com parca literatura, proveniente, sobretudo, de textos com referências a ordenamentos estrangeiros, mas o escrito de um acadêmico, no terceiro ano de faculdade, em 2008, conseguiu abordá-lo de forma clara, superando expectativas. O artigo fora publicado na então Revista Eletrônica do Direito Privado da Universidade Estadual de Londrina. Em fóruns de disseminação e apresentação de trabalhos, quando o assunto emergia, a discussão aflorava. Todos sentiam-se impelidos a dar sua opinião sobre o ainda desconhecido testamento vital. Queriam sempre saber mais, como e por quê, se era válido ou, desde logo, opunham-se à recusa de tratamentos médicos. E Éverton estava sempre lá, sustentando seu posicionamento, aprendendo a expor suas ideias, desenvolvendo raciocínio na atividade dialógica do debate acadêmico. Suas habilidades tornaram-se claras; ao mesmo tempo em que se definiu o seu perfil de pesquisador, que leva a sério a ciência do direito, aprendeu, desde cedo, abrir-se ao diálogo com as demais ciências. E, assim, aprofundou-se no estudo do direito privado, do direito civil, caminhando juntamente com a reflexão bioética. E comigo continuou. Foram longos anos de pesquisa, estudos, diálogos e discussões. Orientei o seu trabalho de conclusão de curso. O tema, não podia ser outro: testamento vital. Nele, Éverton aprofundou as pesquisas iniciadas no projeto que ajudou a criar e apresentou estudo cuja banca avaliadora afirmou ter profundidade suficiente para ser considerada não de nível de graduação, mas, em verdade, fruto de um trabalho normalmente desenvolvido, ao menos, no mestrado acadêmico. Observei com orgulho a apresentação, que coroou a caminhada da graduação desse jovem jurista. Destaco que não só no direito civil mostraram-se as habilidades do autor. Creio que uma indagação com qualquer dos colegas que tenham sido seus professores, na graduação e pós-graduação, colherá cesto de boas referências e elogios. E a prova de que não são infundados ou fruto de mero coleguismo acadêmico é o fato de ter o autor deste livro, que ora apresento, consagrando-se como o melhor estudante de direito dentre os formandos de seu ano, recebendo a Honra ao Mérito, e o segundo melhor aluno da Universidade Estadual de Londrina, dentre os formandos que concluíram seus cursos em 2010. Desde que a Universidade passou a divulgar, anualmente, o ranking dos melhores alunos, em 2009, não houve um estudante de direito melhor posicionado.
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Ainda durante a graduação, Éverton acompanhou-me no desenvolvimento do meu curso de doutoramento. Na construção solitária da tese, por vezes, precisei de alguém que, ouvindo as ideias, pudesse perceber se reverberavam com sintonia ou melodia alguma surgia. Foi com a atenção e disposição dele que contei, impressionando-me com a rapidez e habilidade com que compreendia as exposições e, mesmo ainda graduando, oferecia significativas contribuições e questionamentos que muito me fizeram pensar a fim de colmatar as lacunas e construir a tese. E, posteriormente, quando o reencontrei no mestrado, cujo fruto do trabalho consubstancia-se na presente obra, tinha certeza que de aquele seria apenas um pequeno passo na trajetória de sucesso deste autor. Orientei-o durante a confecção de sua dissertação, quando ainda em tona a pesquisa sobre as diretivas antecipadas. O enfoque, entretanto, amadureceu. A crítica mais detalhada, as inquietações mais profundas conduziram o autor a investigar quais seriam as bases, em que repousariam os fundamentos para se admitir a validade de tal documento. O resultado, que vocês conhecerão com a leitura deste livro, não me surpreendeu, pois não esperava menos. O trabalho atendeu a todas as expectativas, ofertando base teórica sólida e construção metodológica rigorosa. Associado à cientificidade com que aborda as questões, tem-se prazerosa leitura, pois seus argumentos, o autor sempre os diz de forma bela. Não lhe basta enumerar, citar, parafrasear. O encanto provém da escolha das palavras, da fluidez dos parágrafos, do primoroso enlace das ideias. A obra brinda a comunidade jurídica com relevante estudo. Não somente sobre as diretivas antecipadas. Nela também se encontram importantes reflexões atinentes aos contornos atuais da autonomia privada, hoje entendida como autodeterminação. Reflete-se sobre o próprio conceito de negócio jurídico e os limites do poder negocial, transitando pela compreensão da moldura das situações jurídicas subjetivas existenciais (em substituição ao direito subjetivo). Ademais, há espaço, também, para os direitos da personalidade, apresentados pelo autor por meio da cláusula geral de tutela da pessoa e pelo livre desenvolvimento da personalidade. Para tanto, a liberdade entra em cena. Entre freedom e liberty, o autor procura compreender os limites e a influência de "ser livre" na construção da pessoa e sua identidade. A substância da análise, deflagrada com um instituto ainda pouco conhecido, as diretivas antecipadas de vontade, encerra-se com a
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sempre lembrada dignidade. E diferente não poderia ser. Trata-se da pessoa, sua vida, sua saúde, suas escolhas. Compreendê-las significa respeitar sua condição de ser único, de história irrepetível, de trajetória finita. Acrescenta o estudo do autor, tanto às letras jurídicas como bioéticas; aos profissionais e aos leigos, aos iniciantes tanto quanto aos já versados. No universo de poucos escritos sobre o tema, a obra do autor ganha brilho de estrela e, com certeza, muita luz de conhecimento há de irradiar. Profª. Drª. Ana Cláudia Corrêa Zuin Mattos do Amaral Doutora em Direito Civil Comparado pela PUC/SP. Mestre em Direito Negocial e Vice-Coordenadora do Programa de Mestrado em Direito Negocial da Universidade Estadual de Londrina. Pesquisadora e Professora da Graduação e Pós-Graduação em Direito.
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APRENDER A MORRER: O DIREITO E NOSSA LIBERDADE NA HORA DE PARTIR Não é uma questão de morrer cedo ou tarde, mas de morrer bem ou mal Sêneca
O fim da vida humana tem sido encarado de várias maneiras. A crença na imortalidade e num futuro Paraíso ou Inferno, no Valhala dos escandinavos ou no hamistagan de Zaratustra, enfim, a crença num além (seja qual for) é um modo de afastar a morte de nós. Há quem acredite na própria imortalidade: os outros morrem, eu não. No existencialismo radical, a morte acaba com tudo, e nada existirá depois dela (é KazanMas também e cada vez mais se aceita a morte como parte integrante de nossa existência, consequência natural de nossa vida biológica, momento necessário do nosso percurso de viver. E se nossa vida é uma vida de relação com os outros e conosco, a aceitação da morte passa pela forma como lidaremos com ela diante de nós mesmos e dos nossos. Não é a morte que nos incomoda, até porque ela processo biológico que é chegará, queiramos ou não. É o conhecimento da morte -se aprender a viver por toda a vida e, por mais Sêneca, que advogado era. Lidar com a morte envolve questões pessoais e atrai preocupações legais, desde muito tempo. Não falo das questões criminais, mas das decisões privadas acerca da própria morte. Não posso esquecer, para i
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Jimenez de Asúa escreveu pelos anos 20 e que pude ler durante meus anos de formação na biblioteca da Faculdade de Direito da UFPR; ali, jovem ainda, comecei a ter minhas primeiras preocupações sobre como o Direito poderia lidar com o fim da vida. Mais do que nunca, em nosso mundo tecnológico, a morte e as escolhas relativas à morte são questões jurídicas. Logo, a vida e as escolhas relativas à vida são questões jurídicas fundamentais. O prolongamento da vida diante da morte, ou o afastamento da morte diante da perspectiva da vida, ou ainda os cuidados que queremos ter quando doentes, é disso que se trata. Saber o que fazer da nossa vida em confronto com nossa morte: eis do que deve se ocupar o Direito (e também a filosofia: Camus não dizia que o suicídio é a grande questão filosófica?). Assim, o planejamento pessoal e jurídico da morte passa a ser importante tema do Direito. Muito se tem escrito sobre as diretrizes antecipadas de saúde, muito se tem escrito sobre o testamento vital. De tudo o que se tem escrito, grande destaque deve ser dado a este livro de Éverton Willian Pona, originado na sua dissertação de mestrado, tão bem apresentada ao Programa de Mestrado em Direito da Universidade Estadual de Londrina, tão bem orientada pela professora doutora Ana Cláudia Corrêa Zuin Mattos do Amaral, e tão bem defendida em banca formada pelas professoras doutoras Rita de Cássia Resquetti Tarifa, Jussara Suzi de Assis Borges Nasser e pelo subscritor. O estudo de Éverton Pona destaca-se por sua profundidade científica, por sua imersão no direito estrangeiro, pelo corte metodológico preciso, pelo refinamento da escrita, pela cuidadosa investigação bibliográfica. Mas destaca-se principalmente porque, entre o misticismo racional e a racionalidade mística, no qual berdade humana e jurídica. Não bastasse transitar com propriedade e ciência entre os institutos jurídicos do negócio jurídico, do testamento, do mandato, com perfeição no debate das questões filosóficas do fim da vivência, com acuidade no enfrentamento da basilaridade dos direitos humanos, Éverton Pona coloca a liberdade em seu melhor lugar, um conceito fundamental para compreender a vida humana a sua dignidade. Quando Saramago inventou um lugar em que a morte desaparece, confirmando que ela é necessária, e quando Montaigne diz que o tamanho de um homem se define na atitude perante a morte, eles cérebros privilegiados e sensíveis da humanidade colocaram o problema fundamental: como o homem pode ser livre diante da misteriosa morte, e das escolhas que ela nos impõe?
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Os antigos tinham gestos mágicos diante da morte: parar os relógios, abrir as janelas, vestir o preto lutuoso. Agora é hora de se trabalhar com os gestos jurídicos: compreender e proteger a liberdade de escolher sobre a vida e sobre a morte. Reconhecer a liberdade de escolher é, no fundo e a rigor, o que melhor podemos fazer por nosso semenos diz Éverton Pona. Este o gesto jurídico principal e mais importante: respeitar como nossos queridos querem sua morte, sua partida, sua ida, e assim respeitar como eles quiseram sua vida.
Prof. Dr. Eroulths Cortiano Junior Professor da Faculdade de Direito da UFPR. Mestre e Doutor em Direito Civil pela Universidade Federal do Paraná. PósDoutor em Direito Università degli studi di Torino. Advogado e Procurador do Estado do Paraná.
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Cap. 1 Cap. 2
Cap. 3
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INTRODUÇÃO ................................................................................21 ANTES QUE O DIA TERMINE: VONTADES ANUNCIADAS, VONTADES CUMPRIDAS? O QUE SÃO AS DIRETIVAS ANTECIPADAS? .............................................................................27 2.1 Com Thanatos, Contra Thanatos Como se Viveu a Morte Através dos Tempos ...................................................................30 2.2 Conceituar é Preciso: um Gênero de Duas Espécies ..................36 2.2.1 No princípio, era o testamento vital (living will) ............41 2.2.2 Eu decidi: você decide! Modelo de decisão substituta a procuração para cuidados de saúde (durable power of attorney for health care) .................................................50 2.3 De Onde Vêm e Para Onde Vão? Nas Origens e na História do Instituto das Diretivas Antecipadas da América para o Mundo ........................................................................................57 2.3.1 In the land of freedom, a vanguarda do respeito à autonomia: determination act ............................................................57 2.3.2 No velho continente, a nova experiência: o provecto desenvolvimento do instituto em terras hispânicas e demais relatos de alvissareira tendência .........................64 2.3.3 De volta à américa (agora latina): as inovações da geografia próxima e os rumos do debate no Brasil .........77 2.4 A Vontade Não Basta? Ouvindo as Críticas e Desenhando Demarcações (Protocolares e Conteudísticas) ...........................91 AUTONOMIA EM PERSPECTIVA: DO ONTEM AO HOJE; À POSTERIDADE E ALÉM.............................................................113 3.1 Nas Origens: Dificuldades Tantas, Esperanças Muitas ...........117 3.2 Voluntas Legis Est....................................................................123 3.3 As Vicissitudes do Voluntarismo e a Metamorfose de um Conceito ...................................................................................132 3.4 Liberdade, Autonomia e Controle da Própria Vida, ou Quando se é (Quase) Dono de Si ...............................................................146
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3.5 Negócio Jurídico? Classificação Teórica de uma Realidade Fática ........................................................................................160 Cap 4 ESSÊNCIA E EXISTÊNCIA: AUTONOMIA E DIGNIDADE NA CONSTRUÇÃO LIVRE DA PERSONALIDADE, OU QUAIS OS FUNDAMENTOS DAS DIRETIVAS ANTECIPADAS DE VONTADE? ....................................................................................177 4.1 Aportes Teóricos Para a Compreensão das Situações Jurídicas Subjetivas Existenciais aos Velhos Conceitos, Novos Olhares .....................................................................................179 4.2 Entre Freedom e Liberty: Linhas de Delimitação Conceitual de Liberdade .................................................................................195 4.3 Seja Feita Minha Vontade: Livre Desenvolvimento da Personalidade e Respeito às Diretivas Antecipadas .................210 4.4 Autonomia Como Integridade, Identidade Pessoal, Vida Boa e Eficácia Prospectiva .................................................................227 4.5 Pela Dignidade do Início ao Fim ..............................................249 CONCLUSÃO .................................................................................................267 REFERÊNCIAS ..............................................................................................281 ÍNDICE ALFABÉTICO .................................................................................305
