Tribunais de Exceção e o legado de Nuremberg: decisionismo, discricionariedade judicial e o positivismo jurídico no banco dos réus

TRIBUNAIS DE EXCEÇÃO E O LEGADO DE NUREMBERG: DECISIONISMO,
DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL E O POSITIVISMO JURÍDICO NO BANCO DOS RÉUS
Jucemar da Silva Morais[1]


Sumário: 1. INTRODUÇÃO. 2. O contexto histórico, jusfilosófico e político
no período do pós-guerra: Nuremberg foi um exemplo de exceção? 3. A teoria
decisionista de Carl Schmitt. 4. Positivismo jurídico e discricionariedade
judicial. 4.1 4.1 Teoria da decisão jurídica e Direito enquanto sistema
segundo Ferraz Jr. 4.2 O poder discricionário segundo a visão positivista
de Hart e segundo a crítica de Ronald Dworkin 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS.
REFERÊNCIAS.


Palavras-chave: Tribunal de Nuremberg – Decisionismo – Discricionariedade
Judicial – Positivismo Jurídico – Tribunais de exceção – Direitos
Fundamentais






1. Introdução.

"We must make clear to the Germans that the wrong for which their fallen
leaders are on trial is not that they lost the war, but that they started
it"[2].





Ronald Dworkin, em sua explanação inicial de um dos seus mais
renomados trabalhos, o livro Levando os Direitos a Sério[3], procura
enfatizar, de modo bem direto, o que ele considerava essencial a uma teoria
do direito (que fosse, efetivamente, séria nos moldes de sua visão liberal
de mundo, diga-se de passagem). Para o renomado jurista norte-americano,
uma teoria do direito tem por escopo explicar do que se trata, de fato, o
Direito. Em outras palavras, procura responder a seguinte pergunta: "o que
é o Direito?". Além disso, considera também tarefa da teoria do direito,
muitas vezes a partir da primeira, responder a outras duas indagações que,
no entanto, também poderiam ser feitas de modo independente da primeira: "o
que deve ser o Direito?" e "como as instituições jurídicas devem se
comportar?"


De modo bem claro e direto, Dworkin considera que uma teoria geral
do Direito, ao menos em seu aspecto normativo (ele trata, também, nesta
obra, diferenciando-os, do aspecto conceitual), há de se debruçar sobre uma
teoria da legislação, uma teoria da decisão judicial e uma teoria da
observância da lei.


A par de tais considerações, esclarecemos, de início, que o
presente capítulo não se ocupará em desenvolver as implicações filosóficas
e jurídico-políticas em torno da primeira indagação. Nem, tampouco, prender-
se-á aos relevantes aspectos que surgem a partir do terceiro questionamento
ou teoria normativa do Direito, qual seja, a questão em torno da
observância da lei.


Assim sendo, a proposta que passaremos a trabalhar aqui terá por
objeto um tema que a cada dia tem recebido mais e mais atenção por grande
parte dos críticos e pensadores do Direito da atualidade, dada a
preocupação em torno das já vivenciadas consequências do chamado
protagonismo judicial, o que tem sido, inclusive, apontado como um dos
caracteres do vanguardismo teórico do direito, especialmente no âmbito do
movimento constitucionalista (na vertente por muitos denominado de
neoconstitucionalismo ou constitucionalismo contemporâneo).


Como já se observa, logo de início, para o esclarecimento de alguns
dos aspectos a serem abordados em relação ao referido assunto, utilizaremos
por referência os escritos e reflexões feitas por Dworkin acerca da teoria
do direito e da decisão judicial, o que implicará, por conseguinte,
analisarmos o que também têm a dizer a respeito autores que, de um modo ou
de outro, dialogam ou dialogaram com suas teses (como H. L. A. Hart, Joseph
Raz, Greenwalt e outros)[4].


Além disso, esclarecemos, ainda, que a escolha por tal abordagem
não haverá de soar aleatória e, muito menos, oportunista, considerando que
muitos trabalhos de grande envergadura tem sido publicados a respeito desta
relevante e premente questão[5]. Para tanto, proporemos aqui um retorno ao
marcante episódio da história da humanidade, que foi o Julgamento de
Nuremberg e, assim, a partir deste marco, indagarmos: teriam sido apenas os
vinte e um membros ou apoiadores do regime nazista os réus sumariamente
condenados por seus atos praticados sob a chancela do Terceiro Reich?


Pode-se afirmar, com muita segurança, que, além de todos aqueles
indivíduos, muitos deles de alta patente militar ou com alto grau de
conhecimento científico, também estava sentada no banco dos réus, sob
julgamento e constante e contundente acusação, mesmo que, em principio, de
modo um tanto velado e, obviamente, simbólico, a própria Ciência do Direito
– na roupagem que, desde meados do século XIX, estava travestida, o
positivismo jurídico.


Tanto assim é que, como dito, as condenações, muitas delas, de
caráter capital, não se circunscreveram aos ex-líderes nazistas mas, sim,
para muitos autores, atingiram de forma inegável o próprio positivismo
jurídico. E foi esse um dos motivos pelos quais se passou a questionar
alguns dos seus pilares teóricos, como o conceito formal de validade e,
acima de tudo, seu caráter de insipidez material que afastava todo e
qualquer conteúdo de natureza moral, dessa vertente (ainda) dominante do
pensamento jurídico[6].


É de ressaltar, nesse contexto, o período de ápice e, ao mesmo
tempo, ruptura com determinados paradigmas até então vigentes e que
caracterizaram, por décadas, o racionalismo áureo e reinante na
modernidade. Queremos dizer com isso (ou ao menos tentarmos demonstrar) que
não se trata de um fato isolado o reflexo causado pelo referido julgamento
sobre a ciência do Direito. Pode-se dizer, assim, que, simbolicamente, o
Tribunal Internacional de Nuremberg colocou em plenário e sob julgamento
toda uma trajetória da cultura humana ocidental e, por conseguinte,
escancarou o fracasso de toda uma civilização em face do evidente
descumprimento das promessas de progresso da humanidade.


André Berten, ao citar Charles Taylor, enxerga nesse estado de
coisas (dentre as quais estariam enquadrados, evidentemente, os nefastos e
catastróficos resultados da Segunda Guerra), "os traços característicos da
cultura e da sociedade contemporâneas que são percebidos como um recuo ou
uma decadência apesar do 'progresso' de nossa civilização"[7].


Nesse sentido, poderíamos também questionar se a própria instalação
de um Tribunal Internacional para, de forma inédita, julgar o que até então
não se poderia considerar se seriam de fato crimes de guerra ou não, seria,
em verdade, fruto deste período de incertezas e desencantamento. Não se
tinha, absolutamente, quaisquer certezas das consequências que poderiam
advir a partir da instalação do referido Tribunal, muito embora, naquele
momento, houvesse maior certeza de que os males seriam menores do que, por
exemplo, a simples e direta execução sumária dos envolvidos nas atrocidades
da guerra (até porque somente os derrotados foram julgados).


E esse é o ponto a partir do qual pretendemos propor as discussões
que virão a seguir.


Em um contexto de incertezas e frente ao colapso de diversos
valores até então inquestionáveis como premissas da modernidade (sendo o
holocausto o exemplo mais drástico disso), a própria existência de um
Tribunal Internacional instalado e aparelhado pelos vencedores para julgar
os perdedores de um conflito de proporção mundial seria uma incerteza.
Seria ele um tribunal de exceção, mero instrumento de vendetta capitaneado
pelos países aliados (vencedores) para legitimar o expurgo definitivo de
valores que lhes eram contrários mas livre e conscientemente defendidos
pelo eixo derrotado? Haveria, fosse qual fosse, justiça nas decisões
tomadas? Baseadas em que seriam as sentenças? Tratados, convenções
internacionais então vigentes, ou seja, instrumentos normativos de cunho
formal, apenas? Se assim fosse, que peso teriam estes sobre outros
instrumentos normativos (também formais) que, inquestionavelmente, serviram
de baliza fundamentadora para os atos que os próprios réus, obedientemente,
teriam se valido para justificarem os atos cometidos durante a guerra?


A partir, então, de tais indagações e de uma proposta para se
tentar respondê-las, é que prosseguiremos, na sequência, com uma rápida
análise do contexto histórico e, paralelamente, jurídico-filosófico do
período em que instalado o julgamento de Nuremberg, buscando-se verificar
sobre quais bases ele próprio se fundamentaria e se, definitivamente, podem
ser sustentados argumentos favoráveis (ou desfavoráveis) ao seu caráter de
excepcionalidade. Em seguida, focaremos a abordagem, visando decifrar a
natureza ideológico-política da decisão proferida pelo tribunal a partir de
duas teorias da decisão: a decisionista de Carl Schmitt e a
discricionariedade regrada de Herbert Hart a partir do ponto de vista da
crítica de Ronald Dworkin.


Como se pode perceber, a partir de tais indagações, não há dúvida
de que o Tribunal Internacional de Nuremberg possa ser identificado como um
ponto de ruptura, essencial para compreensão de diversos aspectos
gravitacionais do positivismo jurídico e o que viria depois.






2. O contexto histórico, jusfilosófico e político no período do pós-guerra:
Nuremberg foi exemplo de um tribunal de exceção?


A indagação acerca de ter sido Nuremberg um tribunal de exceção (ou
não) é crucial para se iniciar a discussão aqui pretendida. Na verdade, o
problema gira em torno de se explorarem os critérios em torno de sua
legitimidade[8] pois, em faltando esta, o que restará serão os argumentos
que insistem em classificá-lo, como dito antes, em mera vingança
arquitetada com um verniz de civilidade por parte dos "vencedores" e, mais
do que isso, um julgamento arbitrário, injusto e passível de
questionamentos. Portanto, para que seja possível a elaboração de lições
que sirvam, adequadamente, para o desenvolvimento de uma teoria do Direito,
especialmente que se revelem úteis para o aperfeiçoamento da teoria da
norma jurídica e do processo de decisão judicial, e sejam dignas de
aceitação, essa tese (da exceção), há de ser afastada.


O fato é que foi justamente essa uma das primeiras e mais
contundentes alegações que fizeram os acusados em suas defesas. O que
tornaria Nuremberg, na visão dos réus, um julgamento dissonante das normas
internacionais seriam as violações aos princípios da anterioridade da lei
penal, da imparcialidade dos juízes que o constituíam e a impossibilidade
de responsabilização de indivíduos no âmbito do Direito Internacional.
Tais alegações estariam, em principio, fundadas nas seguintes
circunstâncias, à primeira vista, incontornáveis: a) os crimes pelos quais
os réus estavam sendo acusados foram tipificados ex post facto – foram
previstos no Estatuto de Nuremberg, de outubro de 1945, em seu art. 6.º,;
b) os juízes que foram nomeados ao colegiado de julgadores eram todos
representantes das nações vencedoras (titulares e suplentes da França, dos
Estados Unidos, do Reino Unido e, à época, da União Soviética); c) nenhum
precedente no âmbito do Direito Internacional que autorizasse a condenação
de indivíduos; somente Estados poderiam ser responsabilizados.


Dentro desse quadro, Nelson Hungria profetizou:


O Tribunal de Nuremberg há de ficar como uma nódoa da
civilização contemporânea: fez tabula rasa do nullum
crimen nulla poena sine lege (com um improvisado Plano de
Julgamento, de efeito retroativo, incriminou fatos
pretéritos e impôs aos seus autores o "enforcamento" e
penas puramente arbitrárias); desatendeu ao princípio da
"territorialidade da lei penal"; estabeleceu a
responsabilidade penal de indivíduos participantes de tais
ou quais associações, ainda que alheios aos fatos a elas
imputados; funcionou em nome dos vencedores, que haviam
cometido os mesmíssimos fatos atribuídos aos réus; suas
sentenças eram inapeláveis, ainda quando decretavam a pena
de morte.[9]






Apesar disso, não foi essa tese que prevaleceu, como todos sabem.
Ao menos não foi, de modo algum, acatada pelos membros do colegiado de
julgadores que, ao final, findou por condenar dezoito dos vinte e um
acusados, a maioria deles à pena de morte por enforcamento. Não havia
previsão de recursos. Mesmo se houvesse, a quem poderiam dirigir suas
súplicas?


Sem adentrarmos no mérito de se discutirem os fundamentos que
levaram os juízes a afastarem a alegação de excepcionalidade do julgamento,
a verdade é que o Tribunal de Nuremberg consubstanciou-se um caso
paradigma. Inaugurou-se, a partir dele, uma nova perspectiva de que como
lidar com atos que estariam em uma zona intermediária, cinzenta, entre o
lícito e o moral. Logo, fosse qual fosse a decisão tomada, esta seria, de
fato, sem precedentes.


Situações desse tipo, que nada mais representam do que os chamados
casos difíceis (os hard cases de que falava Dworkin), para os quais haverá
sempre, mesmo que solucionáveis dentro de uma perspectiva do positivismo
jurídico, um espaço amplo para o exercício da temida e instável
discricionariedade judicial[10], tema ao qual retomaremos logo mais. Era
essa a situação em que se encontravam os juízes naquele julgamento e sob a
qual se instalou o Tribunal de Nuremberg.


Daí é que se nos apresenta a seguinte indagação: será essa
constatação muito diferente do estado atual das coisas? Por outras
palavras, diante dos considerados casos difíceis (que, por vezes, nem são
tão difíceis assim), não é justamente esse o dilema (o de se aplicar a lei
ou de "se fazer Justiça" mesmo que essa derive de sua própria noção do que
seja justo[11]) perante o qual se veem os juízes?


A questão que subjaz a todas essas e que, em verdade, nos instiga a
propor a presente reflexão, é a que procura decifrar quais os critérios
que, de fato, permitem que questões de natureza moral (e que também
poderiam ser aqui exemplificadas como questões políticas, religiosas,
sociais, etc.) e que, excepcionalmente, não se encontram albergadas por
alguma norma positivada, sejam utilizadas como argumentos em uma decisão
judicial de modo legítimo[12].


E, além disso. Mais do que se falar em um tribunal de exceção
(expressão que consideramos mais adequada para o âmbito do ordenamento
jurídico interno e não internacional, pois há de ser confrontada com a
sistemática de garantias e princípios de ordem constitucional), tal
situação leva a um cenário que, dentro da visão político-filosófica de
Giorgio Agamben, melhor se enquadraria, ao nosso ver, como um estado de
exceção[13].


Segundo o renomado pensador italiano


o estado de exceção é uma zona de indiferença entre o caos
e o estado da normalidade, zona de indiferença capturada
pela norma. De sorte que não é a exceção que se subtrai à
norma, mas ela que, suspendendo-se, dá lugar à exceção –
apenas desse modo ela se constitui como regra, mantendo-se
em relação com a exceção.[14]






Portanto, a questão de fundo não é saber se as decisões do Tribunal
de Nuremberg seriam frutos arbitrários de um tribunal excepcional, por ser
este instituído post facto e de dúbia parcialidade. O ponto dissonante, em
nossa análise, e que permite buscar neste histórico e paradigmático
julgamento aspectos que nos levem a transpor os seus conflitos para o
contexto atual, gira em torno de se saber se toda a situação fática e
jurídica em torno dos quais se deu a criação de um tribunal penal
internacional (mesmo que de iniciativa dos vencedores em face dos
vencidos), consubstanciar-se-iam em uma exceção. Para Agamben, em se
tratando de situação excepcional "apenas desse modo ela (a norma) se
constitui como regra"[15].


Por essa razão é que se pode concluir que, independente da decisão
que haveria de ser tomada pelo Tribunal de Nuremberg, diante da situação de
anormalidade, caber-lhe-ia decidir mesmo que, nesse caso, regulando a
exceção. Ao fazê-lo, o que o Tribunal faz é (des)aplicar qualquer que seja
a norma retirando-a da exceção.


A dúvida que, nesse caso, ainda poderá permanecer em aberto é se,
do ponto de vista da teoria do direito, podemos determinar se as escolhas
feitas pelos julgadores (tanto em Nuremberg como em qualquer outro
tribunal, ou seja, sempre que os julgadores se virem diante de situações de
exceção – seja porque os fatos assim o determinam, seja porque o direito
positivo não alberga de modo satisfatório os fatos sub judice) serão
enquadradas na perspectiva decisionista, especialmente na base teórica de
Carl Schimiit ou, noutra vertente, da discricionariedade inevitável do
positivismo jurídico, tal como denuncia Ronald Dworkin. Em suma, caber-nos-
á investigar sob quais pressupostos se pode discutir a teoria do direito
(da norma), a partir da noção de uma decisão judicial.


É o que passaremos, a seguir, a expor.








3. A teoria decisionista de Carl Schmitt.

"Bebi do bacilo nacional-socialista, mas não estava infectado"[16]





Com o que se considerou até o momento, o que se sabe, até porque a
respeito disso não há para onde se escapar, é que o cenário jurídico-
filosófico em que se estabelecem as discussões (quaisquer delas) que
estamos a propor, há de ser vista sob os alicerces da teoria predominante e
que, como todos sabem, é o positivismo jurídico.


Se assim é e, talvez como afirma Dworkin, opção melhor não exista,
almejar alternativas que, pelo menos, possam aperfeiçoá-lo nunca é demais.
Lenio Streck expõe essa situação do seguinte modo:


Frente a esse estado da arte, representado pelo predomínio
do positivismo que sobrevive a partir das mais diversas
posturas e teorias sustentadas , de um modo ou de outro,
no predomínio do esquema sujeito objeto – problemática que
se agrava com uma espécie de protagonismo do sujeito-
intérprete em pleno paradigma da intersubjetividade –
penso que, mais do que possibilidade, a busca de respostas
corretas é uma necessidade. Entretanto, a resposta correta
não significa repostas definitivas ou definitivazadas
(grifos do autor)[17].






Partindo-se, assim, dessa premissa, tem-se como admissíveis
interpretações com maior ou menor grau de discricionariedade, o aspecto
central aqui tratado. Afinal de contas, diante de um caso concreto que lhe
é apresentado, resta ao aplicador do direito, ao juiz, decidir. E decidir,
de preferência, com base em alguma outra "coisa" que não seja pura e
simplesmente aquilo que ele "acha" ou "pensa". O que se quer dizer aqui é
que, qualquer que seja a decisão, esta haverá de ser feita sob critérios de
racionalidade e sob argumentos de justificação que sejam, no mínimo,
passiveis de reconhecimento e aceitação social.


Vimos, no tópico anterior, que um dos dilemas enfrentados no
Tribunal de Nuremberg e que, nos dias atuais, pode se repetir diante de
qualquer juízo, é aquela situação que, por não se enquadrar dentro de um
determinado padrão de normalidade, exigirá do julgador a obrigação de, por
ele próprio, diante da situação de exceção, "gerar" a norma a ser aplicada
ao caso concreto.


Carl Schmitt desenvolveu sua teoria decisionista com base em
situações desse jaez. Assim, diante de uma situação de exceção ou do que se
poderia denominar um "nada jurídico", a decisão caberá ao soberano[18].


Há de se ressalvar, no entanto, a densidade da teoria decisionista
schmittiana, sobre a qual ele procura sustentar a própria fundação do
ordenamento jurídico, mérito inegável de se reconhecer, sob as bases do
constitucionalismo. Nesse sentido, Carl Schmitt concebe a "Constituição
como decisão política fundamental, válida só por força do acto do poder
constituinte, e sendo a ordem jurídica essencialmente um sistema de actos
preceptivos de vontade, um sistema de decisões"[19].


No decisionismo de Schimitt, portanto, a Constituição é fruto do
que ele denomina de decisão política fundamental e, nesse contexto,
assevera que "a ordem jurídica, como toda ordem, repousa em uma decisão e
não em uma norma"[20] posição que, declaradamente, é desafiadora à Teoria
Pura de Hans Kelsen. De acordo com o decisionismo, é a partir de uma
decisão que, como resultado final, surge a norma e não o contrário. Essa
tarefa, qual seja, decidir (e, consequentemente, fazer surgir a norma)
pertence ao soberano e o momento de fazê-lo é a exceção.


Os elementos básicos, portanto, da teoria decisionista são estes: a
exceção e o soberano.


Ao analisar o decisionismo de Carl Schmitt, o Prof. Tércio Sampaio
Ferraz Jr. discute o aspecto, já anteriormente relatado, da legitimidade e
ressalta a importância que essa vertente deposita no ato de decidir:


As próprias normas, concebidas como decisões, só podem ser
fundadas em outras decisões, havendo sempre uma decisão
última que estabelece inapelavelmente a legitimidade da
série. (...) Mas esta tese as leva, via de regra, a
pressupor a irracionalidade dos juízos (das
correspondentes argumentações) morais e jurídicos,
admitindo um conceito de racionalidade, que permite apenas
a chamada argumentação dedutiva. (...) A posição
decisionista tem, assim, de culminar num relativismo que
afirma o pluralismo dos valores últimos, que não passam de
atos de crença, resignando-se em aceitar a possibilidade
de um rompimento destes pluralismos através de atos de
violência e imposição violenta que não pode ser,
racionalmente contraditada, tendo de ser admitida como um
fato (grifos do autor)[21].






Fica evidente, dentro dessa ótica, que o problema de se alcançar os
parâmetros de legitimidade na teoria decisionista, é que esta fica na
dependência de opções ideológicas. A depender de quais sejam estas e do
momento histórico considerado, ter-se-ão estabelecidas as tonalidades com
as quais se dará vida ao Direito. Quer dizer, o problema (que somente surge
como uma questão pragmática[22]) de se discutir a legitimidade desta
proposta desloca-se da justificação em termos de racionalidade (porque, de
qualquer modo, eis aqui um modelo que se propõe racional) para uma
discussão acerca do tipo de racionalidade que ela sugere. E, nesse sentido,
novamente, Ferraz Jr. argumenta que


esta concepção de racionalidade é muito estreita e que um
decisionismo que a assume parte, na verdade de um
solipsismo metódico capaz de afirmar o primado (e a
possibilidade absoluta) do pensamento e da ação
monológicos, caso em que todo discurso é racional na
medida em que expressa a coerência do agente discursivo
consigo mesmo[23]






É esse caráter, questionável por sua estreiteza, que reduz o
problema da legitimidade, dentro da lógica decisionista, à autoridade que
decide. Quem decide é o soberano e o que ele decide é legitimável,
independente do quê, sobre o quê e como ele profere essa decisão.


Pode-se afirmar, portanto, que essa concepção é que permite dizer
que os atos praticados sob o manto dos ideais do nazismo, embora
condenáveis do ponto de vista moral (e, assim mesmo, muitos poderão objetar
que tal ponto de vista moral é o que se prega no Ocidente), ainda assim
seriam atos que poderiam ser considerados como amparados pelo (ou por uma
forma de) Direito.


Essa lógica, embora tenha sido elaborada dentro dos limites de sua
produção intelectual e, embora nela tenha se mantido, não deixou de se
voltar, de forma impiedosa e impenitente, contra o seu próprio idealizador.
Carl Schmitt sempre carregou o estigma do nazismo consigo, muito embora
tenha se esforçado, publicamente, em se desvencilhar desta associação.
Isso, todavia, não o livrou, de qualquer forma, de ser acusado em
Nuremberg[24] e, muito provavelmente, a evidência que mais lhe pesou há de
ter sido, além de toda sua produção intelectual durante o auge do período
nazista, especialmente um pequeno texto sobre Hitler enquanto protetor da
Constituição, Der Führer schützt das Recht (O Führer protege o Direito), de
13 de Julho de 1934[25]. Apesar disso, ele próprio é quem teria afirmado
que "Hitler conseguiu mesmo converter a estreita porta da legalidade em um
arco do triunfo da sua entrada em Potsdam e Weimar."[26]





4. Positivismo jurídico e discricionariedade judicial.


As implicações antes verificadas no pensamento decisionista de
Schmitt nos revelaram, como visto, que a figura do soberano e as
excepcionalidades a que ele poderá estar submetido, a depender da crença,
do contexto histórico e territorial, formam os pressupostos básicos desta
teoria.


Figura-se, assim, como inevitável, relacionarmos as implicações que
essas ideias repercutem, uma vez mais, nos eventos em torno do Tribunal de
Nuremberg e, pela via reflexa, nos procedimentos decisionais adotados pelos
tribunais da atualidade. A partir disso, algumas indagações nos parecem
inevitáveis: afinal de contas, diante da excepcionalidade em torno da
instituição e existência do Tribunal de Nuremberg, somada ao fato de que
sua competência teria sido atribuída de forma a excepcionar os precedentes
que até então vigoravam (para julgar fatos que, sem sombra de dúvida, se
deram sob o regime de um estado de exceção: o nazista), estariam suas
decisões amparadas em critérios decisionistas? Se assim for, pode-se,
então, afirmar que a justificação de todo o julgamento estaria fundada em
um primado monológico, ou seja, que confere legitimidade a si própria por
ela mesma?


Elaboradas da forma como as propusemos, assentadas na hipótese
paradigmática que vem sendo utilizada como meio a direcionar as reflexões
propostas, tais questionamentos nos estimulam a pensar sob qual forma
seriam formuladas se o foco fosse alterado para se tentar captar o contexto
atual. Diante de excepcionalidades, quais critérios dispõem os tribunais
para decidir? Qual a justificação, desde que assentada sob as bases da
racionalidade contemporânea, para se oferecerem os melhores argumentos
legitimadores de uma determinada decisão judicial, especialmente nos casos
em que esta precisa confrontar lacunas ou imprecisões legais? E,
finalmente, de que modo seria possível evitar o solipsismo que, como visto,
não se desvencilha do decisionismo de Carl Schimitt?


Para que possamos, então, caminhar no sentido de se alcançarem
respostas possíveis a estas novas indagações, sentimos ser necessário,
antes de mais nada, estabelecermos o quadro teórico dentro do qual são
colocados os problemas que visualizamos até aqui. Somente assim será
possível compreender, de forma integral, de que modo a decisão judicial se
relaciona com a Teoria do Direito.


4.1 Teoria da decisão jurídica e Direito enquanto sistema segundo
Ferraz Jr.


Para isso, também consideramos importante optar por uma abordagem
metodológica que, a rigor, possibilita uma reinterpretação da própria noção
de sistema jurídico[27].


Para o professor Tércio Sampaio Ferraz Jr., o sistema jurídico é
visto não como um sistema fechado de normas ou um conjunto variado de
instituições. Para ele, o Direito é compreendido como um fenômeno
comunicacional e que tem no princípio da interação o seu enfoque
primordial[28]. Seres humanos interagem entre si por meio da troca de
informações ou mensagens o que demanda, sempre, a existência de um sujeito
emissor e um sujeito receptor, ou seja, uma troca caracterizada pela
reciprocidade. É importante compreender, ainda, que dentro desta relação de
comunicação a mensagem ou informação não é (simples e mecanicamente)
transmitida sem que, juntamente com ela, o emissor demonstre como deseja
que o receptor se comporte ao recebê-la.


Tem-se, assim, segundo o Prof. Tércio, que o Direito seria
"concebido como um modo de se comunicar pelo qual uma parte tem condições
de estabelecer um cometimento especifico em relação à outra, controlando-
lhe as possíveis reações"[29].


Assim estabelecido, conclui-se que o Direito pode ser concebido a
partir de uma teoria de sistemas de controle do comportamento e que, para
tanto, é ampliado a partir do momento em que se coloca diante do problema
da decisão[30]. A se considerar essa concepção, não há dúvidas acerca do
peso e relevância que a teoria da decisão adquire para uma adequada e
melhor aplicação do Direito. Consequentemente, contribui para o
aperfeiçoamento da noção e teorização do próprio conceito de norma, uma vez
que estas servirão como meio de regulação para o procedimento
decisório[31]. Não que o ponto de partida seja, necessariamente, a própria
norma (nesse ponto, superando-se tanto o decisionismo de Schmitt quanto as
teorizações mais tradicionalistas de vertentes kelsenianas), como muito bem
enfatiza o Prof. Tércio, pois o que demanda a intervenção do Direito, de
fato, são os fenômenos de caráter jurígeno, em suma, os conflitos sociais
que, para serem eficientemente solucionados, poderão se submeter a diversos
procedimentos possíveis. Segundo o Prof. Tércio, "estes procedimentos são
encontrados no próprio ordenamento (contratuais, estatutários,
institucionais, etc.), mas extravasam os limites dogmáticos, pois incluem
também alternativas econômicas, políticas, sociais no sentido amplo"[32].


Verificamos, assim, transparecer o problema em torno da
discricionariedade que, perspicazmente, também encontra eco no contexto
metodológico que aqui estamos a seguir. É que, se existem diversas
alternativas procedimentais para que um conflito encontre solução e se,
dentre tais alternativas, pressupõe-se, será escolhida (no momento de se
proferir uma decisão) aquela que se apresente como a melhor, mais justa ou
que garanta maior aceitação social, o que se percebe é que o sistema
jurídico não dispõe de um "leque de opções" previamente definido e
especificado à disposição do julgador. Conforme salienta o Prof. Tércio, "o
que conta é a concepção pessoal do aplicador, o modo como ele concebe o
objeto da decisão, conjugada com o principio da neutralidade da posição do
decididor, que não deve tomar-se de preconceitos ao decidir."[33]






4.2 O poder discricionário segundo a visão positivista de Hart e
segundo a crítica de Ronald Dworkin.


Ronald Dworkin, ao identificar, em Levando os Direitos à Sério, a
discricionariedade como um dos preceitos chave na estrutura básica do
positivismo jurídico (cujo melhor modelo é encontrado em Herbert Hart[34]),
explica, mais ou menos na esteira do que já se afirmou alhures, que sempre
que um caso não encontra amparo nas regras estabelecidas naquele sistema
que se considera o Direito vigente em um determinado Estado, esse caso
haverá de ser decidido por um juiz, "exercendo seu discernimento pessoal',
o que significa ir além do direito[35] na busca por algum outro tipo de
padrão que o oriente na confecção de nova regra jurídica ou na
complementação de uma regra já existente"[36].


Mais à frente, na mesma obra acima referida, Dworkin retoma, com
uma ênfase maior, ao tema em torno da discricionariedade. Nesse ponto, sua
preocupação maior é a de se chegar a um conceito de discricionariedade que
possa contribuir para a sua já clássica distinção entre regras e
princípios[37]. Em verdade, ele procura se debruçar sobre essa questão para
tentar entender o processo que permite a um juiz invocar um determinado
principio que possa fundamentar uma decisão e que, para tanto, ficaria o
julgado desobrigado a observar os limites impostos pela lei positiva. É o
que nos revela Dworkin, no seguinte trecho:


(...) parece que os positivistas, pelo menos algumas
vezes, entendem a sua doutrina no (...) sentido forte do
poder discricionário. Nesse sentido, ela tem relevância
para a análise dos princípios; (...) É o mesmo que dizer
que, quando um juiz esgota as regras à sua disposição, ele
possui o poder discricionário, no sentido de que ele não
está obrigado por quaisquer padrões derivados da
autoridade da lei. Ou para dizer de outro modo: os padrões
jurídicos que não são regras e são citados pelos juízes
não impõe obrigação a estes[38].






Nesse ponto, poderíamos questionar em que sentido tais concepções
acerca da discricionariedade inerente à vertente positivista destoa do
decisionismo de Carl Schmitt, anteriormente analisada. Ambas as vertentes
tem em comum o fato de que em circunstâncias de anormalidade ou exceção (e
decidir um caso sobre o qual exista forte dúvida sobre qual regra aplicar
ou nos casos em que esta simplesmente inexiste dentro do sistema de leis
positivadas sem sombra de dúvidas configura-se em uma situação de
anormalidade) uma decisão haverá de ser tomada de toda e qualquer maneira
(indeclinabilidade da jurisdição, que nada mais é do que um relevante
princípio e que faz do ato de decidir algo inafastável) mesmo que
'exercendo seu discernimento pessoal'?


As distinções, todavia, são bastante claras. Com já se ressaltou,
Carl Schmitt é enfático em estabelecer que a norma é produto da decisão
soberana. Inclusive a norma originária que cria uma Constituição (por meio
de uma decisão política fundamental). Não o contrário. A situação de
excepcionalidade, nessa lógica shmittiana, possibilita ao soberano exercer
um ato de vontade, ou seja, ele pronuncia sua decisão, desobrigado de
quaisquer critérios e, com isso, gera a norma.


A abordagem feita por Dworkin, não segue essa lógica. Nem tampouco
a que defende Tércio Sampaio Ferraz Jr. Pelo menos é o que acreditamos, a
considerar o que já foi exposto anteriormente, até porque estes não
desconsideram, em nenhum momento, a base normativa (conjunto de regras) já
estabelecido.


O Prof. Tércio, nesse sentido, deixa bastante claro que mesmo
quando um julgador se vê diante de lacunas jurídicas, ele fica adstrito
pelas técnicas de colmatação que se encontram previstas dentro do próprio
ordenamento como a analogia, a equidade, princípios gerais (que diferem,
evidentemente, da noção de princípios adotada por Dworkin[39]). Nesses
casos, diz ele, "as regras de preenchimento (...) tornam-se aqui
verdadeiras 'normas' permissivas para a 'criação' do direito pelo próprio
criador". Vê-se, portanto que, nessa ótica, pode-se afirmar que o aplicador
cria 'uma norma' mas, todavia, seu fundamento não é a sua 'decisão' mas sim
uma outra norma.


Na mesma esteira, parece seguir Dworkin. Quando ele diz que juízes
se utilizam da discricionariedade para, então, invocar 'padrões' outros que
não sejam classificáveis no conceito tradicional (que, para ele, é o
hartiano) de regra, afirma ele, ainda, que isso não permite que se baseie a
mudança almejada em um 'padrão outro qualquer'. "Não é qualquer princípio",
denominação que ele consagra, então, para os padrões que 'fogem' a esse
conceito tradicional de regra, "que pode ser invocado para justificar a
mudança; caso contrário, nenhuma regra estaria a salvo"[40].


Como se vê, claramente, Dworkin não considera que a outorga de
poder discricionário ao julgador signifique permissão irrestrita. Por outra
palavras, não admite que o aplicador possa decidir sobre tudo e fundamentar-
se em qualquer coisa, como suas preferências pessoais. Se assim fosse,
arremata ele, "não poderíamos afirmar a obrigatoriedade de regra alguma já
que, nesse caso, sempre poderíamos imaginar um juiz cujas preferências,
selecionadas entre padrões extrajurídicos, fossem tais que justificassem
uma mudança ou uma reinterpretação radical até mesmo da regra mais
arraigada"[41].


Podemos concluir, dessa maneira, que também a concepção de Dworkin
acerca do poder discricionário se afasta bastante do solipsismo
decisionista de Carl Schmitt especialmente quando, em sua conclusão,
Dworkin classificará os princípios como espécies normativas, logo, padrões
que se enquadram no conceito de normas, embora distintos das regras. Mais
uma vez, a base normativa é mantida e o fundamento continua sendo a norma e
não a decisão.





5. CONSIDERAÇÕES FINAIS.


Diante das visões apresentadas que, dentro do pequeno espaço de que
dispomos consideramos suficientes para se fazer uma reflexão em torno das
teorias da decisão, embora se reconheça que existam inúmeras outras, resta-
nos, em conclusão, buscar relacioná-las com o cenário que sugerimos para a
presente análise, qual seja o julgamento do Tribunal de Nuremberg.


Se retrocedermos a alguns dos aspectos que foram discutidos veremos
que, primeiramente, a intenção não foi a de se debruçar sobre aspectos
específicos do julgamento, como argumentos de defesa e acusação, se houve
ou não violação de garantias judiciais e, afinal, se foi um julgamento
justo e conforme o Direito. Na verdade, o paradigmático e histórico
julgamento nos serviu como "pano de fundo" para uma discussão mais ampla e
voltada para a Teoria do Direito, especialmente à teoria da decisão
judicial e, por consequência, suas imbricações com a teoria da norma.


Aliás, dentro desse contexto, o que buscamos enfatizar foram os
aspectos em torno de toda a ritualística sobre a qual se estabeleceu o
Tribunal de Nuremberg . Antes, durante e depois de sua criação, sua
idealização e resultados ficaram envoltos por um véu de insegurança e
incertezas que colocaram à prova, em todos os seus aspectos, a confiança
(até então cega e acrítica) depositada pela modernidade no modelo
positivista como ideologia definitiva para o Direito.


Vejamos.


Os réus utilizaram-se de suas premissas para justificarem seus atos
("só fizeram cumprir a lei"; fizeram o que acreditavam ser o moralmente
correto e, por seu uma questão moral, não poderia sofrer qualquer censura
por parte da lei já que esta deve esta imune a questionamentos morais)
enquanto que os próprios idealizadores e realizadores do Tribunal buscaram
fuundamentar suas decisões baseados na racionalidade positivista.


Até perceberem que, quando inexistentes, viam-se obrigados a
recorrerem ao apelo abstrato (ou, se preferirmos, natural) da Justiça,
buscando-se uma (re)aproximação, de certo modo até então inédito, entre
Direito e Moral (e, mesmo assim, calcado em critérios que o próprio
positivismo suscita, como a discricionariedade).


Não há dúvida que, nessa perspectiva, via-se o próprio
juspositivismo (talvez, por isso, sua recorrente associação ao nazismo) na
mesma situação dos vinte e um acusados: encontrava-se também sob
julgamento, "sentado" no banco dos réus!


Como todo ponto de ruptura, o Tribunal de Nuremberg permitiu que se
fizesse uma revisão ampla das teses que, ainda nos dias hoje, instigam
pensadores, juristas e filósofos do Direito.


E esse será sempre seu importante e mais respeitável legado.























REFERÊNCIAS.


ABBOUD, Georges; CARNIO, Henrique Garbellini; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de.
Introdução à Teoria e à Filosofia do Direito, 2.º edição, São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2014.


AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer. O poder soberano e a vida nua. 2.ª Edição.
Trad. Henrique Burgo. Belo Horizonte: UFMG, 2010.


ALEXY, Robert. La institucionalización de la justicia. Tradução de J.A.
Seoane, E.R. Sodero e P. Rodríguez. Granada: Editorial Comares, 2005.


ARENDT, Hannah. Entre o passado e o futuro, Perspectiva, 1979, capítulos 3
"O que é autoridade?" e 4 "que é liberdade?".


BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Líquida. 1.ª Edição. Rio de Janeiro: Zahar,
2001.


BENTO, António. Teologia e mitologia política: um retrato de Carl Schmitt.
Universidade da Beira do Interior, 2000. Disponível em:
http://www.bocc.uff.br/pag/bento-antonio-carl-schmitt-teologia.pdf Acesso
em: 28/05/2014.


BERMAN, Marshall. Tudo que é Sólido Desmancha no Ar. 1.ª Edição. São Paulo:
Companhia de Bolso, 2007


BERTEN, Andre. Modernidade e Desencantamento. Nietzsche, Weber e Foucault.
Tradução de Márcio Anatole de Sousa Romeiro. São Paulo: Saraiva, 2011


BOBBIO, Norberto. Estado, governo, sociedade: por uma teoria geral da
politica. Tradução Marco Aurelio Nogueira. Rio de Janeiro: Paz e Terra,
1987.


DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. 3.º edição. São Paulo:
Martins Fontes, 2011


FERRAZ JR., Tércio Sampaio. A Ciência do Direito. 2.ª edição. São Paulo:
Atlas, 1980.


_______. Uma questão de princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2000.


_______. Estudos de filosofia do direito: reflexões sobre o poder, a
liberdade a justiça e o direito. São Paulo: Atlas, 2002.


_______. Poder e justiça. Direito e poder: nas instituições e nos valores
do público e do privado contemporâneos. Estudos em homenagem a Nelson
Saldanha. Barueri: Manole, 2005.


_______. Teoria da Norma Jurídica. Ensaio de Pragmática da Comunicação
Normativa. 4.ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2006.


FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurídicas. Tradução de Roberto
Cabral de Melo Machado e Eduardo Jardim Morais. Rio de Janeiro: Nau, 1999.


HART, Hebert Lionel Adolphus. O Conceito de Direito. Trad. de Marcelo
Brandão Cippola. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2012;


HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. 5.ª Edição. Rio de Janeiro:
Forense, 1978. V. 1, Tomo I.


JACKSON, Robert H. Opening Statement before the International Military
Tribunal. On november 21. Nuremberg: Palace of Justice, 1945. Disponível
em: http://avalon.law.yale.edu/imt/imt_jack02.asp Acesso em: 22/05/2014


RAZ, Joseph. O Conceito de Sistema Jurídico. 1.ª Edição. São Paulo: WMF
Martins Fontes, 2012;


ROSS, Alf. Direito e Justiça. São Paulo: Edipro, 2000.


ROSSI, Amélia do Carmo Sampaio. Neoconstitucionalismo e a Superação da
Perspectiva Positivista do Direito. Tese de Doutorado. Curitiba:
Universidade Federal do Paraná, 2011.


SANTOS, Boaventura de Souza. Pelas Mãos de Alice. O Social e o Político na
Pós-Modernidade. 7.º Ed. Porto: Afrontamentos, 1999


SCHMITT, Carl. A revolução legal mundial. Superlegalidade e política. Lua
Nova: revista de cultura política, n.42, p. 99-117, 1997.


_______. Teologia Política. Trad. Elisete Antoniuk. Belo Horizonte: Editora
Del Rey, 2006, p. 7.


_______. Teoría de la Constitución. Trad.: Francisco Ayala. Madrid: Alianza
Editorial, 2006.


SILVA, Frederico Silveira e. O decisionismo de Carl Schmitt e sua relação
com a discricionariedade e a medida provisória. Revista CEJ, Brasília, Ano
XI, n. 39, p. 36-43, out./dez. 2007


STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise. Uma Exploração
Hermenêutica da Construção Do Direito, 11.ª Ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2014;


_______. O que é isto – Decido conforme a minha consciência. 4.ª edição,
revista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014 [Coleção 'O que é isto?',
Vol. 1].


_______. Verdade e Consenso. 5.ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2014;




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[1] Cursando doutorado em Acesso à Justiça nas Constituições na Faculdade
Autônoma de Direito – Fadisp/SP. Mestre em Direito pela Unesp, campus de
Franca/SP. Professor de Filosofia do Direito, Direitos Humanos e Direito
Constitucional na Libertas Faculdades Integradas de São Sebastião do
Paraíso/MG e Fafram – Faculdade Doutor Francisco Maeda de Ituverava/SP.
[2] Em tradução livre: "Nós precisamos deixar claro aos alemães que o erro
pelo qual seus líderes derrotados estão sendo julgados não diz respeito ao
fato de terem perdido a guerra, mas sim por terem dado início a
ela".Discurso proferido na abertura dos julgamentos, em Nuremberg, pelo
responsável pela acusação, o Promotor de Justiça americano Robert Jackson,
em agosto de 1945. Disponível em:
http://avalon.law.yale.edu/imt/imt_jack02.asp Acesso em: 22/05/2014.
[3] DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. 3.º edição. São Paulo:
Martins Fontes, 2011, p.
[4] Como os limites que tivemos de estabelecer para o presente capítulo são
reduzidos, sugerimos as leituras dos autores citados em momento oportuno.
Nesse sentido, cf. HART, Hebert Lionel Adolphus. O Conceito de Direito.
Trad. de Marcelo Brandão Cippola. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2012; RAZ,
Joseph. O Conceito de Sistema Jurídico. 1.ª Edição. São Paulo: WMF Martins
Fontes, 2012; ROSS, Alf. Direito e Justiça. São Paulo: Edipro, 2000. Quanto
ao professor e constitucionalista norte-americano, Kent Greenawalt,
recomendo a leitura do apêndice que consta da referida edição de Levando os
Direitos à Sério, de Dwokin, na parte em que ele escreve suas respostas aos
críticos. Greenawalt é um deles. Seus livros ainda não possuem versão
traduzida.
[5] Além daqueles que, evidentemente, serão citados ao longo do presente
trabalho, recomenda-se, especialmente, as obras já consagradas de Lenio
Luis Streck, dentre elas: a) Hermenêutica Jurídica e(m) Crise. Uma
Exploração Hermenêutica da Construção Do Direito, 11.ª Ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2014; b) Verdade e Consenso. 5.ª Ed. São Paulo:
Saraiva, 2014; c) O que é isto – Decido conforme a minha consciência. 4.ª
edição, revista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014 [Coleção 'O que é
isto?', Vol. 1]. Merece, também, leitura atenta a obra Introdução à Teoria
e à Filosofia do Direito, 2.º edição, São Paulo: Revista dos Tribunais,
2014, dos autores Georges Abboud, Henriquel Garbellini Carnio e Rafael
Tomaz de Oliveira. Para o tema aqui abordado, as lições contidas no
Capítulo 10 – Teoria da Decisão Judicial são essenciais.
[6] Diversos autores se debruçaram sobre essa revisão do pensamento
positivista (e alguns chegam a propor o termo pós-positivismo) após o
encerrar da Segunda Guerra Mundial. Dentre aqueles que fizeram uma revisão
do seu pensamento positivista destaca-se a crítica de Gustav Radbruch que,
a partir dos acontecimentos decorrentes do regime adotado no período da
Alemanha nazista, passou a questionar a rígida separação entre Direito e
Moral. Foi a partir de constatações e críticas como estas é que se passou a
falar no chamado neoconstitucionalismo, eis que essa superação dicotômica
entre a vertentes juspositivistas e jusnaturalistas seria uma de suas
tônicas. Cf., a respeito, a tese de doutorado de ROSSI, Amélia do Carmo
Sampaio. Neoconstitucionalismo e a Superação da Perspectiva Positivista do
Direito. Tese de Doutorado. Curitiba: Universidade Federal do Paraná, 2011.
[7] TAYLOR, Charles apud BERTEN, Andre. O mal estar da humanidade. Paris,
Cerf, 1994, p. 9. In.: Modernidade e Desencantamento. Nietzsche, Weber e
Foucault. Tradução de Márcio Anatole de Sousa Romeiro. São Paulo: Saraiva,
2011, p. 21. Ressalte-se que essa concepção da sociedade contemporânea não
goza de unanimidade. Pelo contrário. É vista, a depender do ângulo
analisado, de modos bastante distintos. Alguns a adotam sem maiores
reservas, como é o caso de Boaventura de Souza Santos. Outros a rejeitam,
como Marshal Berman, pois considera precipitado afirmar que abandonamos
todos os aspectos que caracterizaram a modernidade. Outros, ainda, preferem
suas próprias denominações para representá-la, como Bauman e sua concepção
sobre a sociedade líquida. Sobre os autores acima mencionados, cf., na
ordem citada: SANTOS, Boaventura de Souza. Pelas Mãos de Alice. O Social e
o Político na Pós-Modernidade. 7.º Ed. Porto: Afrontamentos, 1999; BERMAN,
Marshall. Tudo que é Sólido Desmancha no Ar. 1.ª Edição. São Paulo:
Companhia de Bolso, 2007; BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Líquida. 1.ª Edição.
Rio de Janeiro: Zahar, 2001.
[8] É cediça a distinção entre legalidade e legitimidade, sendo bastante
conhecida aquela que faz Norberto Bobbio que enxerga na legalidade um
atributo e um requisito do poder que consiste na obrigatoriedade de se
conformar um dado ato jurídico e formalmente com o que se encontra
estabelecido em lei. A seu turno, a legitimidade, segundo Bobbio, possui
uma natureza político-social, que "consiste na presença, em uma parcela
significativa da população, de um grau de consenso capaz de assegurar a
obediência sem a necessidade de recorrer ao uso da força". Cf. BOBBIO
BOBBIO, Norberto. Estado, governo, sociedade: por uma teoria geral da
politica. Tradução Marco Aurelio Nogueira. Rio de Janeiro: Paz e Terra,
1987. Além disso, imperioso lembrar que o Prof. Tércio Sampaio identifica
na questão da legitimidade um tema angustiante para a Teoria do Direito.
Isso porque se percebe, a partir do conceito adotado por Bobbio, tratar de
um aspecto que está fora ou além do sistema normativo. De um ponto de vista
da pragmática jurídica, portanto, considera que investigar as relações que
a legitimidade traz para o Direito assemelha-se ao que ele denomina como
"jogos sem fim" pois se trata, em suma, de busca de um fundamento último
para o Direito e que, por muitas vezes, termina por conduzir a conclusões
muito pouco satisfatórias. FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Teoria da Norma
Jurídica. Ensaio de Pragmática da Comunicação Normativa. 4.ª Edição. Rio de
Janeiro: Forense, 2006.
[9]HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. 5.ª Edição. Rio de
Janeiro: Forense, 1978, V. 1, Tomo I, p. 31.
[10] Assim é o entendimento de Herbert Hart. Para ele, nos 'casos
difíceis', os tribunais agem discricionariamente podendo "criar", como se
legisladores fossem, a norma para o caso concreto, desde que obedecidos
determinados padrões relativamente precisos. Ou seja, não se trata de uma
discricionariedade indiscriminada absolutamente. Cf. HART, Hebert Lionel
Adolphus. Op. cit.
[11] Mais uma vez, a sugestão para tal abordagem está em STRECK, Lenio
Luiz. O que é isto – Decido conforme a minha consciência. 4.ª edição,
revista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014 [Coleção 'O que é isto?',
Vol. 1].
[12] A questão da legitimidade, conforme já se mencionou em nota anterior,
deve ir além da consideração de competência, ou seja, de quem seja a
autoridade julgadora; deve atender a critérios que a considerem justas e,
por conseguinte, aceitas por toda a comunidade. De todo e qualquer modo,
trata-se sempre de uma questão tormentosa e que foge à dogmática jurídica.
[13] AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer. O poder soberano e a vida nua. 2.ª
Edição. Trad. Henrique Burgo. Belo Horizonte: UFMG, 2010.
[14] Ibidem, p. 25
[15] Idem.
[16] Resposta dada por Carl Schmitt a um inspetor russo, em seu
interrogatório, quando levado à julgamento perante o Tribunal Internacional
de Nuremberg. Cf. em BENTO, António. Teologia e mitologia política: um
retrato de Carl Schmitt. Universidade da Beira do Interior, 2000.
Disponível em: http://www.bocc.uff.br/pag/bento-antonio-carl-schmitt-
teologia.pdf Acesso em: 28/05/2014.
[17] STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise. Uma exploração
hermenêutica da construção do Direito. 11.ª Edição, rev.,at. e ampl. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2014, p. 422.
[18] Aspecto retirado da já clássica citação de Schmitt: "Soberano é quem
decide sobre o Estado de exceção" Cf. em SCHMITT, Carl. Teologia Política.
Trad. Elisete Antoniuk. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2006, p. 7.
[19] MIRANDA, Jorge, 2002, p. 342, apud, SILVA, Frederico Silveira e. O
decisionismo de Carl Schmitt e sua relação com a discricionariedade e a
medida provisória. Revista CEJ, Brasília, Ano XI, n. 39, p. 36-43,
out./dez. 2007
[20] SCHMITT, Carl. Op. cit., p. 11.
[21] FERRAZ JR., Tércio Sampaio. 2006., p. 165.
[22] O uso do sentido pragmático se deve à opção metodológica adotada pelo
autor que, segundo ele próprio, refere-se a modelo que se enquadra numa
espécie de linguística do discurso jurídico e que, sem a pretensão de
elaborar um sentido ontológico para o Direito, preocupa-se, dentro de um
contexto da teoria geral do direito. Segundo o Prof. Tercio, sua intenção é
a de buscar examina-lo em um dos seus aspectos de manifestação que é,
justamente, o normativo a partir de um ponto de vista linguístico-
pragmático. Cf. FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Op. cit., p. 5
[23] Ibidem, p. 164.
[24] BENTO, António. 2000, p. 13.
[25] Ibidem, loc. cit.
[26] SCHMITT, Carl. A revolução legal mundial. Superlegalidade e política.
Lua Nova: revista de cultura política, n.42, p. 99-117, 1997.
[27] FERRAZ JR., Tércio Sampaio. A Ciência do Direito. 2.ª edição. São
Paulo: Atlas, 1980.
[28] Cf., para uma maior e aprofundada análise dessa teoria, a obra Teoria
da Norma Jurídica - Ensaio de Pragmática da Comunicação Normativa, já
citada anteriormente, especialmente os Capítulos 1 e 2, p. 1-75.
[29] FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Op. cit., p. 100.
[30] Ibidem, p. 102.
[31] Ibidem, loc. cit.
[32] FERRAZ JR., Tércio Sampaio, 1980, p. 98.
[33] Ibidem, p. 97.
[34] Essa análise, Dworkin bastante claro logo no início de sua obra, busca
uma critica geral ao positivismo jurídico e que, nos pontos específicos, é
obrigado a voltar atenção à teoria de Herbert Hart que considera o teórico
mais sofisticado do positivismo jurídico de então. DWORKIN, Ronald, 2002,
p. 28.
[35] Pela expressão "não ir além do Direito" representa um aspecto de
extrema relevância para se bem compreender do que se trata a
discricionariedade judicial, especialmente se quisermos confrontar esta
tese com a que anteriormente falamos, qual seja, o decisionismo
schmittiano, dilema que se buscará melhor esclarecer nos próximos
parágrafos.
[36] DWORKIN, Ronald. Op. cit., loc. cit.
[37] Não nos ocuparemos desta distinção aqui, por razões práticas.
Primeiramente porque, para a abordagem aqui feita, não se apresenta de modo
algum relevante. Em segundo lugar, tomaríamos um espaço do qual não
dispomos para tanto. Para os fins do que aqui estamos tratando,
consideramos suficiente apenas registrar que Dworkin busca identificar nos
princípios padrões de julgamento que possuem poder normativo, tanto quanto
as regras e, da mesma forma que estas, encontram-se como partes do sistema
normativo. Logo, quando o julgador os invoca, de certo modo, exerce seu
poder discricionário sem que, para isso, seja preciso alegar que esteja
retirando o fundamento de sua decisão de uma fonte externa ao ordenamento.
Cf., mais uma vez, a já citada obrada, Levando os Direitos à Sério.
[38] DWORKIN, Ronald, 2002, p. 54.
[39] Isso é evidente, inclusive pelo pioneirismo do Prof. Tércio Sampaio
Ferraz Jr. na contribuição do pensamento filosófico e teoria geral do
Direito no Brasil. A obra a que estamos nos referindo, inclusive, data da
já longínqua década de 70, período em que sequer se imaginava a
popularização da distinção regra/principio que autores como R. Dworkin, nos
EUA, e R. Alexy, na Alemanha, tornariam notória.
[40] DWORKIN, Ronald. 2002, p. 60.
[41] Ibidem, loc. cit.