Tutela cautelar, estabilidad y verosimilitud (Daisson Flach)

Estabilidad y control de las decisiones fundadas en verosimilitud Elementos para una oportuna reescritura* Daisson Flach** Sumario: I. Introducción. II. La supuesta inaptitud de las decisiones fundadas en verosimilitud para la producción de la cosa juzgada. III. Elementos para una revisión crítica. IV. Estabilización de la tutela anticipada y cambio de paradigma cognitivo: una aproximación bajo la tendencia constitucional. V. Algunas consideraciones conclusivas.

I. Introducción “Una predilección, propia de la fuerza, por preguntas para las cuales nadie hoy tiene coraje”1 marcan la obra de Ovídio Baptista da Silva, intelectual potente y crítico, contrario a las “virtudes modernas” y a los comportamientos de manada. Temperado “en mil soledades”, jamás se reconoció un hiperbóreo anticristo nietzscheano, habitante de las tierras altas y eternamente iluminadas. Al contrario, fue siempre el hombre de la planicie, del forum, del diálogo franco sin pelos en la lengua, asentando “ladrillos” en la construcción de un proceso más justo. Si el trabajo que sigue no tiene valor de tributo, valga como registro de mi profundo sentimiento de admiración, respeto y gratitud al jurista, al profesor, al hombre de espíritu libre que inspira este escrito2.

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Traducción de Renzo I. Cavani Brain. Magíster en Derecho Procesal Civil y doctorando por la Universidad Federal do Río Grande do Sul (UFRGS). Profesor de Derecho Procesal Civil en la Facultad de Derecho del Ministerio Público (FMP). Abogado. NIETZSCHE, Friedrich. O Anticristo. L&PM, Porto Alegre, 2008, prólogo. Escrito originalmente para la obra colectiva en homenaje a Ovídio Baptista da Silva, con la coordinación de Donaldo Armelin. Tutelas de Urgência e Cautelares. Saraiva, São Paulo, 2010.

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II. La supuesta inaptitud de las decisiones fundadas en verosimilitud para la producción de la cosa juzgada En la percepción de importantes sectores de la doctrina, con fuerte reflejo en la jurisprudencia, los juicios anticipatorios no son verdaderos juicios sobre el mérito, tratándose de mera disciplina provisoria de la situación concreta (fáctica) de las partes en litigio. A las decisiones fundadas en cognición sumaria les falta el atributo de la definitividad, elemento indisociable de un “verdadero” juicio. No está presente en ellos la “decisorietà” ínsita a las decisiones finales, dado su escaso contenido doctrinario. Son decisiones, por tanto, de naturaleza meramente procesal (interlocutoria). Según José Roberto dos Santos Bedaque, “los efectos de la tutela anticipada operan mucho más en el plano fáctico, dado que su concesión no implica solución del litigio, restauración del orden jurídico violado con la no actuación espontánea del derecho, pacificación social, finalidades de la actividad jurisdiccional del Estado y también del proceso, instrumento que es de esa función”3. La opinión va al encuentro de lo que escribieron Cândido Rangel Dinamarco y José Carlos Barbosa Moreira, para quienes todo lo que el magistrado concede en la práctica, en decisión anticipatoria, lo concede no como tutela jurídica sino como disciplina provisoria de los hechos. “No se trataría, en suma, de un adelantamiento de la decisión, sino apenas de la ejecución”4. La decisión anticipatoria, liminar o no, se destinaría a operar tan solo en el plano de los hechos5, como una normativa senza judizio, a la que se refería Satta6. Tratando de la provisoriedad de los proveimientos anticipatorios, José Roberto dos Santos Bedaque afirma que “el

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BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: tutelas sumárias de urgência. Malheiros, São Paulo, 2006, p. 365. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “Antecipação de tutela: algumas questões controvertidas”. En: Temas de Direito Processual Civil. Oitava série, Saraiva, Río de Janeiro, 2004, p. 79, nota 3; DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do Código de Processo Civil. Saraiva, São Paulo, 1995, p. 140. Para Teori Albino Zavascki, “anticipar los efectos de la tutela definitiva no es anticipar la sentencia, sino anticipar los efectos ejecutivos que la futura sentencia podrá producir en el plano social (ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de tutela. Saraiva, São Paulo, 2005, pp. 50 y 51)”. Ovídio Baptista da Silva observa que, según esa orientación doctrinaria, el contenido declaratorio no está presente en la decisión anticipatoria, apta solamente para la producción de efectos, los cuales serían externos al acto sentencial (Processo e Ideologia. Forense, Río de Janeiro, 2004, p. 154). TOMMASEO, Ferruccio. Il Provvedimenti D’Urgenza. CEDAM, Padova, 1983, p. 37.

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contenido jurídico del proveimiento definitivo es completamente diverso del anticipatorio, dado que produce la solución de la controversia, restableciendo el ordenamiento violado e imponiendo la pacificación definitiva. Los fines jurídico y social de las tutelas provisoria y definitiva son diversos”. La anticipación de tutela “no es apta para dictar una solución definitiva para el litigio y está orientada a asegurar la efectividad del proveimiento final, mediante anticipación de sus efectos”7. Según Liebman, “el juicio de probabilidad difiere esencialmente del juicio de certeza. Es del todo natural que pueda bastar para justificar una providencia cautelar, pero sería absurdo, al contrario, atribuirle cualquier otra eficacia. Es, de hecho, un juicio de valor limitado, que puede ser suficiente para conceder o negar la tutela cautelar, pero es insuficiente para cualquier otro fin”8. Los juicios de verosimilitud constituirían, en esa perspectiva, un minus en relación con los definitivos porque no estarían vocacionados a la actuación de la “voluntad concreta de la ley”9, a la protección de la “integridad del ordenamiento”, ni tampoco a la estabilidad de la cosa juzgada10. Contraponiendo verosimilitud y certeza, la doctrina afirma que la certeza característica de las sentencias finales solo se produce con cognición plena. Para Liebman, sería absurdo atribuir la estabilidad de la cosa

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BEDAQUE, José Roberto dos Santos. En: Código de Processo Civil Interpretado. Coord. Antônio Carlos Marcato. Atlas, São Paulo, 2004, pp. 790-792. Véase que el autor atribuye naturaleza cautelar al proveimiento anticipatorio al afirmarlo como vuelto “a asegurar la efectividad del proveimiento final”. Concibiéndolo como meramente instrumental, encuentra un camino para distanciarlo de los juicios de mérito, atribuyéndole un fin diverso. La posición viene al encuentro de lo que afirma Ferruccio Tommaseo, para quien la falta de decisoriedad depende de la falta de carácter declarativo de la función jurisdiccional desarrollada en el ámbito de la tutela urgente (Il Provvedimenti D’Urgenza. Ob. cit., p. 159). Según la crítica de Marinoni y Arenhart, la falta de distinción entre tutela cautelar y tutela anticipatorio es resultado de una visión panprocesalista que no se importa como el resultado que la tutela jurisdiccional proporciona, sino solo con las características formales y de orden procesal que permiten su identificación y clasificación (MARINONI, Luiz Guilherme y ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 5ª edición, RT, São Paulo, 2006, p. 227). LIEBMAN, Enrico Túlio. “Unità del procedimento cautelare”. En: Problemi del processo civile. Morano Editore, Milano, 1962, pp. 108 y 109. La expresión típica del racionalismo liberal, presente en el propio concepto de jurisdicción de Chiovenda, aparece aquí con fuerza para justificar la distinción cualitativa entre la decisión definitiva y la anticipatoria. En idéntico contexto, aparece la expresión en Ferruccio Tommaseo, para quien “è quindi decisorio non tanto il provvedimento che incide su diritto, ma il provvedimento che incide su questi diritti nell’àmbito di un accertamento –comunque eseguito– di una concreta volontà di legge, diretto a rendere incontestabile e vincolante il giudizio cosi operato dall’organo giurisdizionale” (I provvedimenti d’urgenza. Ob. cit., p. 152). LIEBMAN, Enrico Túlio. “Unità del procedimento cautelare”. Ob. cit., p. 109.

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juzgada a un juicio de verosimilitud. El conocimiento limitado del objeto (en vista de la cognición sumaria) inviabilizaría un juicio conclusivo y estable. La estabilidad de la cosa juzgada sería atributo de un juicio de certeza (de verdad)11, entendido como aquel derivado de cognición plena y completa, conforme el modelo de la ordinariedad. III. Elementos para una revisión crítica Desde el punto de vista epistemológico, Calamandrei ya frenaba cualquier creencia exagerada en la aptitud del proceso para la verdad y la certeza12. Decía que “inclusive para el juez más escrupuloso y atento vale el límite fatal de relatividad de la naturaleza humana: lo que vemos es solo lo que parece que vemos. No verdad, sino verosimilitud: apariencia (que puede ser también ilusión) de verdad”13. Entre tanto, no es raro que la doctrina presente clasificaciones que sugieren una gradual aproximación a la verdad14. No parece posible, sin embargo, medir grados de convencimiento de forma segura, al punto de afirmar que el ejercicio de una cognición plena y completa trae una efectiva aproximación a la verdad, o inclusive que esté apta, por sí sola, a generar el sentimiento de poseerla. ¿Cuál es la regla, además, para medir convicciones o estados subjetivos? ¿Qué asegura la no permanencia de la duda después de la cognición plena y completa conforme al modelo del procedimiento ordinario? Todas las propuestas de una “tabla” de aproximación gradual a la verdad se pierden en imprecisiones semánticas y en la total ausencia de criterio objetivo para un dimensionamiento de esa especie.

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Véase, a propósito, lo que escribió Arruda Alvim: “Si a la prueba inequívoca sigue verosimilitud, es evidente, por la conjugación de los dos términos, que el grado de certeza, de aquella emergente, será suficiente si generase verosimilitud. La prueba que sirve de base a la sentencia generará verdad” (“Tutela Anticipada”. Em: Reforma do Código de Processo Civil. Org. Sálvio de Figueiredo Teixeira. Saraiva, São Paulo, 1996, p. 111). Sobre el tema, con mayor amplitud: FLACH, Daisson. A verossimilhança no processo civil. RT, São Paulo, 2009. ZANETI JR., Hermes. “O problema da verdade no processo civil”. En. MITIDIERO, Daniel y ZANETI JR., Hermes. Introdução ao estudo do processo civil: primeiras linhas de um paradigma emergente. Sérgio Antônio fabris Editor, Porto Alegre, 2005, pp. 115-164. “Verdad e Verosimilitud”. En: Studios sobre el Proceso Civil. V. III. EJEA, Buenos Aires, 1973, p. 319. Kazuo Watanabe recoge algunas de esas tentativas: Malatesta establece la siguiente graduación: relativamente determinado el objeto, es posible una mínima probabilidad, que denomina verosímil, una probabilidad media, que llama probable y la probabilidad máxima, que sería lo probabilísimo. Hernando Devis Echandía habla de grados de eficacia probatoria y adopta la misma clasificación de Malatesta. Adolfo Schönke opone “verosimilitud” a “plena convicción”. (Da Cognição no Processo Civil. Campinas: Bookseller, 2000, pp. 126 y 127).

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Ello ocurre principalmente porque el proceso no es el espacio adecuado para la producción de verdades y tampoco es esa su función. Colocar el problema bajo la perspectiva epistemológica acaba escondiendo lo que debe ser efectivamente discutido. ¿Cuál es la función del saber en el proceso? Si el saber en el proceso está vinculado esencialmente al decidir, la cuestión no se coloca más en términos de certeza o verdad, sino de razonabilidad en el contexto de la búsqueda de una orientación racional para el actuar15. La función pragmática del Derecho y del proceso lo aparta de una búsqueda rigurosa de la verdad. La reconstrucción que se da en el proceso es esencialmente de “sentido”, como refirió Ovídio Baptista da Silva16, sometido a sus múltiples condicionantes, que van desde límites temporales, de la naturaleza de un derecho tutelable, hasta el “laberinto de caminos”17 que es el lenguaje. Se trata, en último análisis, no de construir un saber estable y sí de justificar racionalmente una acción, un acto de poder. Para Ovídio Baptista da Silva, “la verosimilitud domina literalmente la acción judicial. Es con base en ella que el juez profiere la decisión de recibimiento de la petición inicial, dando curso a la acción civil, así como, igualmente basado en un criterio de simple verosimilitud, emite todas las decisiones interlocutorias y, eventualmente –en los casos en que nuestro derecho lo permite–, profiere sentencias liminares, decidiendo provisoriamente sobre el meritum causae, como en los interdictos posesorios, en el mandato de seguridad y, ahora, en las anticipaciones de tutela de los artículos 273 y 461, los cuales volvieron genérica la tutela de tipo interdictal que, como se sabe, era otorgada por el praetor romano con base en summaria cognitio, tal como hoy nuestros magistrados otorgan las tutelas anticipadas”18. Iríamos aún más lejos para afirmar, con Calamandrei, que inclusive las decisiones finales proferidas en un proceso de cognición plena y completa, no se puede obtener más que

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Natalito Irti refiere con talento que “el derecho es el mundo de la decisión (…), la decisión es siempre una elección, un acto selectivo (…) Si reflexionamos sobre la copia conceptual ‘dubbio-decisione’, el primero aparece estático e inmóvil; la segunda dinámica, abierta desde el presente en dirección al futuro” (“Dubbio e Decisione”. En: Rivista di Diritto Processuale. Año LVI, Nº 1. CEDAM, Padova, 2001, pp. 65 y 66). SILVA, Ovídio Baptista da. “Verdade e significado”. En: . Acceso en 05/04/2009. WITTGENSTEIN, Ludwig. Tratado Lógico-Filosófico. Trad. M. S. Lourenço. Lisboa. Calouste Gulbenkian, 1977, p. 322. SILVA, Ovídio Baptista da. “Verdade e significado”. Ob. cit.

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la verosimilitud, un juicio aproximativo y contingente. La suprema ironía es que todo ese saber que, en el entender de la doctrina, es esencial para la producción de la cosa juzgada, ¡queda fuera de ella (vide artículo 469 del CPC) y no adquiere estabilidad alguna! Lo que se estabiliza es el comando. Una prueba cabal de que la sentencia final no sacia el hambre por la cognición es la enorme cantidad de recursos que abarrotan nuestro sistema. La llamada “relativización de la cosa juzgada” es otro ejemplo dramático y peligroso de que ni siquiera la soñada estabilidad de los “juicios de certeza” está inmune a la no resignación de los espíritus. La única forma de control racional de las decisiones judiciales es el análisis de la fundamentación ofrecida en vista del problema a decidir. La equivocada idea de que el juez al decidir con base en la verosimilitud no decide nada en realidad es responsable por la habitual fragilidad de la fundamentación de las decisiones anticipatorias, en la medida en que “poco esclarece decir que hay, o no, verosimilitud o fumus boni iuris, si no se explican los motivos de ese convencimiento”19. En la ilusión de que no está decidiendo cosa alguna, el juez no se siente obligado a ofrecer fundamentación consistente que signifique un enfrentamiento efectivo de las cuestiones sometidas a la jurisdicción, y ejerce un poder “hueco”, sin referencias o justificativa clara. Como detectó Ovídio Baptista da Silva, “se razona como si el juez pudiese anticipar la consecuencia de la tutela sin formar sobre ella ningún juzgamiento”20. Definiendo el juicio de verosimilitud de forma negativa, o sea, por lo que no es, la doctrina se libera mágicamente de decir lo que es, y de asumir compromisos con lo que eventualmente sea21. Suponer la posibilidad de producir “efectos” sin emitir un efectivo

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MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação de tutela. RT, São Paulo, 2006, p. 223. SILVA, Ovídio Baptista da. Jurisdição e Execução na Tradição Romano-Canônica. RT, São Paulo, 1996, pp. 196-197. Anota, con ironía, que aquellas decisiones que anticipan efectos de la sentencia se vuelven “como por encanto, un capítulo de la sentencia final de procedencia de la acción” (Ideologia e Processo. Forense, Río de Janeiro, 2004, p. 154). Según Calamandrei, “todo el sistema probatorio civil está preordenado, no solo a consentir, sino directamente a imponer al juez que se contente, al juzgar respecto de los hechos, con el subrogado de la verdad que es la verosimilitud”. Más adelante dice: “Inclusive para el juez más escrupuloso y atento, vale el límite fatal de la relatividad de la naturaleza humana: lo que vemos solo es lo que parece que vemos. No verdad, sino verosimilitud; es decir, apariencia (que puede ser también ilusión) de verdad” (“Verdad y verosimilitud”. Ob. cit., pp. 270 y 271).

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juzgamiento es, además de ilógico, realmente temerario. Pensar que el juez puede tutelar el derecho sin reconocerlo significa decir que los “efectos” producidos, por ser algo externo a la decisión, no están vinculados a ningún criterio de justicia material y se justificarían exclusivamente por la urgencia de proveer. Ello hace que, además de dejar sin justificativa las decisiones fundadas en cognición sumaria que no presuponen urgencia (artículo 273, II, por ejemplo), tampoco se imponga al juez una fundamentación consistente, compatible con la eficacia social de la decisión. La fundamentación deficiente, por cierto, puede ser tolerada cuando se imagina que no se está frente a una verdadera decisión sobre el mérito de la causa o, inclusive, como pretenden algunos, no se está ni siquiera realizando el fin de la jurisdicción. Es notable el esfuerzo de la doctrina italiana para separar el juicio anticipatorio de un efectivo juicio sobre el mérito. Para Giovanni Arieta, por ejemplo, una supuesta instrumentalidad del proveimiento anticipatorio de tutela apartaría cualquier comunión entre el contenido de la cognición a ser ejercida para la anticipación y aquella necesaria para la sentencia. Él parte de un relativo consenso en Italia sobre la naturaleza cautelar de los provvedimenti d’urgenza, propio de la ceguera para la pérdida de la instrumentalidad en vista del uso que se hace de esos proveimientos22. La urgencia aparece, según Arieta, como un elemento común para deshacer cualquier peculiaridad de la decisión anticipatoria en relación con aquella estrictamente cautelar, las cuales tendrían en común

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Cristina Rapisarda, no obstante, apoyada en una prestigiosa doctrina, refiere que el uso que la praxis viene haciendo del artículo 700 del CPC italiano se va apartando de una función meramente cautelar para volverse un verdadero y propio instrumento alternativo en relación al proceso ordinario, perdiendo el carácter instrumental que siempre le fue atribuido (RAPISARDA, Cristina. Profili della tutela civile inibitória. CEDAM, Padova, 1987, p. 117). Apuntando un idéntico fenómeno de revisión de los conceptos tradicionales de la doctrina italiana acerca de la noción de instrumentalidad y, por tanto, de la propia naturaleza cautelar de los proveimientos anticipatorios satisfactivos, Ferruccio Tommaseo afirma que “esistono, infatti, della ambiguità nella determinazione del concetto di strumentalità che posono effettivamente far sorgere dubbi gravi quando si voglia utilizzarlo al fine de riconoscere la natura cautelare di un provimento particolare intituto o anche solo di determinare l’efficacia nel tempo del provvedimento cautelare” (Il provvedimenti d’ urgenza. Ob. cit., pp. 40-43). Reconociendo, más recientemente, con precisión la distinción y el carácter no cautelar de las anticipaciones satisfactivas, Edoardo Ricci refiere que “la conveniencia de atribuir al proveimiento anticipatorio (y, al mismo tiempo, a la sentencia de primer grado) inmediata aptitud para provocar una efectiva y completa satisfacción del derecho tutelado tiene, por tanto, también un preciso significado teórico: la actuación es necesaria para que, bajo el prisma del contenido, la tutela anticipatoria se destaque de la tutela meramente instrumental (y, por tanto, cautelar)” (“A tutela antecipada brasileira vista por um italiano”. En: Revista Genesis de Direito Processual Civil. N. 6, Genesis, Curitiba, p. 708). Luiz Guilherme Marinoni destaca el mismo pasaje en su Técnica Processual e Tutela dos Direitos. RT, São Paulo, 2004, p. 111.

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la función meramente aseguratoria. No admite ni siquiera la utilidad de la identificación de los diferentes pericula hecha por Calamandrei. Solo para recordar, este último autor vinculó el periculo di infrutuosità a la tutela meramente conservativa (entre nosotros, verdaderamente cautelar) y el periculo di tardatività a la satisfacción inmediata del derecho provisoriamente reconocido mediante ejecución (lo que designamos como anticipación de tutela satisfactiva). Entendiendo que en ambos casos la función es meramente instrumental, Arieta identifica en la urgencia un elemento común que elimina cualquier peculiaridad cognitiva, concluyendo que, en realidad, la cognición es relativa a la existencia del presupuesto general que es el periculum in mora23. Atento al equívoco, Luiz Guilherme Marinoni esclarece que “la idea de tutela de urgencia solamente puede explicar algo que es interno al proceso y no como él trata del derecho material y de los casos concretos. La falta de identificación de las tutelas que dan composición al género ‘tutela de urgencia’ elimina la posibilidad de explicarse la convicción de verosimilitud y la justificación de la decisión anticipatoria, pues esas no son uniformes, al contrario del concepto de urgencia”24. En Brasil hay una curiosa contradicción. Aunque ya hayamos establecido, con alguna tranquilidad, la distinción conceptual entre tutela satisfactiva anticipada y tutela cautelar25, sectores de la doctrina aún se sirven de esquemas de pensamiento característicos de la no distinción para explicar lo que sucede con la anticipación. Bien observado el

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ARIETA, Giovanni. I provvedimenti d’urgenza. CEDAM, Padova, 1985, p. 51: “La possibilità, pressocche unanimamente riconosciuta, di atribuire ai provvedimenti d’urgenza contenuto solo conservativo conferma l’assoluta inidoneità della distinzione tra pericula a fondare uma corrispondente ripartizione dell’ambito della tutela cautelare”. MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação de tutela. Ob. cit., p. 227. MARINONI. Tutela Cautelar e Tutela Antecipatória. RT, São Paulo, 1992, p. 79. Escribiendo después de la reforma, Cândido Rangel Dinamarco afirmaba que “no se trata de obtener uma medida que impida el perecimiento del derecho, o que asegure al titular la posibilidad de ejercerlo en el futuro. La medida anticipatoria le concederá el ejercicio del propio derecho afirmado por el actor. En la práctica, la decisión con la que el juez concede la tutela anticipada tendrá, como máximo, el mismo contenido del dispositivo de la sentencia que concede la definitiva y su concesión equivale, mutatis mutandis, a la procedencia de la demanda inicial –con la diferencia fundamental representada por la provisoriedad–”. Más adelante, afirma que “ellas inciden sobre el propio derecho y no consisten medios colaterales de ampararlos, como se da con las cautelares” (A Reforma do Código de Processo Civil. Malheiros, São Paulo, 1995, pp. 139-146; ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. Ob. cit., pp. 46-48, entre otros). Lamentablemente, el proyecto del Nuevo Código Procesal Civil, en el intento de ofrecer un tratamiento homogéneo, del punto de vista procedimental, a las tutelas de cognición sumaria, nubla las relevantes distinciones, afirmando una supuesta “fungibilidad”, y establece una discutible identidad entre la anticipación satisfactiva y la protección cautelar, con consecuencias prácticas nefastas.

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punto, no son diferentes las razones de la doctrina brasileña de aquellas en las que se apoya Giovanni Arieta cuando diferencia el fumus boni iuris de los juicios de certeza. Dicha certeza, según él, es “imposible de ser obtenida en el juicio cautelar por absoluta carencia de instrumentos cognitivos idóneos, teniendo en cuenta que el fin de la tutela cautelar no es el de decidir sobre el derecho con función inmediatamente satisfactiva, sino el de proporcionar medios de cautela adecuados que posibiliten su reconocimiento y realización definitiva en sede de tutela ordinaria”26. También en Brasil se dice que la decisión anticipatoria no decide cosa alguna y que el proveimiento anticipatorio es vacío, desprovisto de contenido declaratorio. Otra suposición digna de análisis, ligada a la primera, es aquella según la cual todo lo que se pasa como consecuencia de la decisión fundada en verosimilitud solo puede estar en el plano de los hechos, ya que nada fue decidido en el plano jurídico. Hay ejecución, pero no hay juzgamiento27. La vieja dicotomía racionalista derecho/hecho surge como conveniente auxiliar, evitando que se comprometa la construcción teórica. Y la construcción, se dice, es completa: la verosimilitud implica un mero juicio provisorio sobre hechos28, así como son también apenas

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ARIETA, Giovanni. I provvedimenti d’urgenza. Ob. cit., pp. 53 y 54. Ovídio Baptista da Silva denuncia el seguimiento al pensamiento de Chiovenda, para quien la jurisdicción verdadera estaría vinculada necesariamente a la declaratividad. Faltando el elemento declaratorio y su estabilización, no habría un efectivo juzgamiento. Refiriéndose también a la doctrina de Carnelutti, observa que “cuando este jurista italiano concibió la finalidad del proceso contencioso como ‘la justa composición de la litis’, automáticamente suprimió de su doctrina todas las formas de tutela jurisdiccional provisorias, fundadas en la plausibilidad del derecho, pues si la composición de la litis fuese apenas composición provisoria, ciertamente no representaría una composición verdadera” (SILVA, Ovidio Baptista da, Do Processo Cautelar. 3ª edición, 3ª tiragem. Forense, Río de Janeiro, 2006, p. 37). Es posición firme en el STJ de que no es dado buscar la vía especial para que sea revisada la decisión anticipatoria de tutela porque la verosimilitud de la alegación o la relevancia de las alegaciones están particular y esencialmente ligadas al conjunto fáctico-probatorio, cuyo examen está vedado en sede de especial, a tenor de la súmula 7. El juicio sobre la verosimilitud de las alegaciones es mero juicio de hecho y, por tanto, no puede ser examinado por el Tribunal. La dicotomía aparece como criterio de determinación de las cuestiones que pueden ser objeto del recurso especial, establecida la inviabilidad del enfrentamiento de las cuestiones de hecho, lo que se cristalizó en las súmulas 7 del STJ y 279 del STF. Veáse, por ejemplo: “No merece ser apreciado un tema relativo a la presencia de los requisitos del artículo 273 del Código de Proceso Civil, pues habría necesidad de penetrarse en el examen del conjunto fáctico probatorio y sopesar los fundamentos que servirían de amparo para que la instancia acoja, o no, la tutela anticipatoria. Ese modo de juzgar está en sintonía con innumerables decisiones de este Tribunal Superior. En ese sentido, viene a encajar el posicionamiento de esta 2ª turma, en los términos del r. voto conductor del ilustre Ministro Castro Meira al consignar que ‘queda pacificado, en esta Corte, el entendimiento en cuanto a la imposibilidad de apreciación, en sede de recurso especial, de los fundamentos referentes a la anticipación de tutela, por demandar el reexamen de la materia probatoria, vedada por la Súmula 07/STJ’”. Recurso Especial 2005/0107230-6 Ministro Franciulli Netto, Segunda Turma, 15/09/2005, DJ 13.03.2006, p. 287.

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fácticos los efectos del proveimiento (ejecución sin juzgamiento, dice la doctrina brasileña: normativa senza judizio, decía Satta). Esa doctrina deja de considerar que el aporte de los hechos por la parte ya es elemento de un proyecto jurídico de formación de la decisión, y no algo que le es anterior e independiente29. En Castanheira Neves se lee que la correlatividad, la relación predicativa (la validez en sentido jurídico es siempre validez de algo), marca la relación hechoderecho. Una cuestión de hecho es siempre cuestión de hecho de cierta cuestión jurídica, formando un “problema jurídico concreto (caso)”. “El derecho concretamente sustantivado trasciende y asume, así, simultáneamente la cuestión-de-hecho y la cuestión-de-derecho, al ser este el resultado y la síntesis-solución de ambas”. La cuestión de derecho no puede prescindir de la “solidaria influencia” de la cuestión de hecho. Un problema “no se individualiza en un mera referencia a su objeto, sino únicamente por una relación metodológica-problemática que conecta un ‘objeto’ a un ‘objetivo’, un objeto a una específica intención problemática”30. Integran los juicios (inclusive aquellos fundados en cognición sumaria) la recíproca referencia entre la fijación del hecho y su valoración por las partes y por el juez, analizado el problema en su aspecto dinámico31. La cognición está íntimamente vinculada al juicio, está ligada no solo al saber (episteme), sino fundamentalmente al decidir (doxa)32. “El proceso no cuida de hecho tratados en su pura materialidad, y sí de ‘hechos jurídicos’, o hechos juridizados. En último análisis, lo que

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“Parece algo arbitrario valorizar abstractamente la disquisición o el juicio sobre el hecho, como si estuvieran totalmente divorciados del juicio de derecho. No solamente se exhibe artificial la distinción entre hecho y derecho –porque en el litigio hecho y derecho y interpenetran–, pero pierde, sobre todo en el tema ahora en examen, en virtud de la necesidad del hecho en la construcción del derecho y de la correlativa indispensabilidad de la regla jurídica para determinar la relevancia del hecho” (Do Formalismo no Processo Civil. Forense, Rio de Janeiro, 1997, pp. 153 y 154). NEVES, Castanheira. Digesta: escritos acerca do direito, do pensamento jurídico, da sua metodologia e outros. Vol. 1, Coimbra editora, Coimbra, 1995. p. 512. Javier Ezquizaga Ganuzas resalta que “las atribuciones del juez en el proceso y en las sentencias son más amplias que la presentación tradicional del principio iura novit curia muestra, ya que la función propia del juez, expresada por el aforismo, no se limita a la elección y empleo de los materiales jurídicos, sino que, como consecuencia precisamente de esa autonomía en relación a ellos, se proyecta de modo muy importante sobre los elementos de hecho” (EZQUIZAGA GANUZAS, Javier. Iura novit curia y aplicación judicial del Derecho. Lex Nova, Valladolid, 2000, p. 87). GUILIANI, Alessandro. “L’Ordo Juidiciarius Medioevale”. En: Rivista de Diritto Processuale. CEDAM, Padova, 1988, p. 602.

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se busca en el proceso es el ‘significado’ a ser atribuido a los hechos. El juez no labora con la simple descripción empírica de los hechos. Él debe interpretar tanto la norma legal como atribuir a los hechos ‘significados’ que habrán de ser calificados como jurídicos”33. En realidad, la decisión provisoria que anticipa la tutela está apoyada en un juicio sobre el mérito de la demanda, o parte de aquel. Al deliberar acerca de la “verosimilitud de las alegaciones” o de la “relevancia de los fundamentos” para el fin de anticipar la tutela, el juzgador está pronto a entablar el diálogo necesario entre hecho y derecho en la búsqueda de razones que justifiquen la intervención jurisdiccional en el caso concreto. Puntualiza Carlos Alberto Alvaro de Oliveira que “la satisfacción provisoria, alcanzada por medio de la anticipación de los efectos de la futura sentencia de mérito constituye un efecto jurídico de la respectiva decisión judicial y no un mero efecto fáctico. La tentativa de calificarlo como efecto fáctico, además de manifiestamente impropia, proviene así de un insuficiente examen dogmático”34. La noción de verosimilitud tiene una función esencialmente decisoria. Actúa como una especie de gatillo, la convicción (y justificación) necesaria para que se desencadene la actividad jurisdiccional vuelta a hacer efectiva la tutela del derecho. Al intervenir concretamente y alterar la posición fáctico-jurídica de las partes, el juez busca establecer una situación de justicia material a partir de criterios informados por el sistema y por los principios que lo rigen. No ve en campos distintos hecho y derecho, integrándolos en la comprensión del problema. Se trata de un juicio sobre la “plausibilidad del éxito de la acción”35 en vista de los elementos disponibles. El juez, al decidir sobre la anticipación de tutela, analiza integralmente los fundamentos de la pretensión, inclusive los aspectos eminentemente jurídicos, además de proyectar las consecuencias prácticas del proveimiento y del grado de afectación a las esferas jurídicas de las partes frente al contexto en que se inserta la decisión. La fundamentación deberá establecer las necesarias vinculaciones sistemáticas,

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SILVA, Ovídio Baptista da. “Verdade e significado”. Ob. cit. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A Tutela de Urgência no Direito de Família. Saraiva, São Paulo, 1998, p. 14. SILVA, Ovídio Baptista da. Processo e ideologia. Forense, Río de Janeiro, 2004, p. 152.

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conociendo el juez del campo de normatividad en que está insertada la actividad decisoria36. Autorizados y generalizados los proveimientos fundados en cognición sumaria, se hace necesario ampliar la conciencia sobre las formas de control racional entre un proceso marcadamente garantista, apegado a la idea de ordinariedad o, al revés, buscar un proceso que, poniendo en relevo aspectos más pragmáticos vinculados a las necesidades del derecho material y a las exigencias de celeridad, pueda estructurar el contradictorio de forma más adherente al campo conflictivo. Tomado el segundo camino, no es de gran auxilio apegarse a la idea de que los proveimientos fundados en cognición sumaria no implican un verdadero juzgamiento y no determinan deberes de corrección material y fundamentación idénticos a aquellos que acompañan (o deben acompañar) los proveimientos finales. Es interesante notar que la doctrina italiana (como también el derecho positivo de aquel país) convive con procesos materialmente sumarios, aptos a la producción de cosa juzgada. Es el caso, por ejemplo, de la “orden de convalidación de la licencia” y del “decreto inyuntivo”. Conforme Elio Fazzalari, “la característica de esos procesos o procedimientos de ‘cognición sumaria’ es que ellos son dirigidos a un pronunciamiento de mérito, a su vez susceptible de (antes, destinada a) volverse definitiva, o sea, pasar en cosa juzgada”37. También los artículos 186 ter y quater, y el artículo 423, 2, comma, del CPC italiano, entre otros, prevén la estabilización de decisiones fundadas en verosimilitud. IV. Estabilización de la tutela anticipada y cambio de paradigma cognitivo: una aproximación bajo la tendencia constitucional Enfrentando la cuestión de las tensiones entre seguridad y efectividad en el ambiente contemporáneo del debate constitucional, Carlos Alberto Alvaro de Olveira puntualiza que “la visión estática asentaba

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Es significativa, en el punto, la afirmación de Athos Gusmão Carneiro en el sentido de que “al conceder o denegar la anticipación de tutela, el magistrado necesariamente habrá examinado no solo los hechos de la causa (por el examen de la ‘prueba inequívoca’) como también, para llegar al imprescindible ‘juicio de verosimilitud’, habrá consentido la subsunción de tales hechos a los comandos legales invocados por el actor” (CARNEIRO, Athos Gusmão. Da Antecipação de Tutela. 5ª edición, Forense, Río de Janeiro, 2004, pp. 121 y 122). FAZZALARI, Elio. Instituições de Direito Processual. Bookseller, Campinas, 2006, p. 228.

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la seguridad en la garantía del ‘debido proceso legal’ (artículo 5, inciso LIV de la Constitución de la República). Sin embargo, en una visión dinámica, ligada a los principios y a los derechos fundamentales, parece más correcto hablar en derecho fundamental a un proceso justo. (…) En semejante contexto, la estricta óptica de un debido proceso legal corresponde a una comprensión puramente liberal y garantística del fenómeno jurídico, se contrapone a la visión dinámica en que todos los institutos y categorías jurídicas son releídos a la luz de la Constitución y en la cual el proceso civil es materialmente informado por los derechos fundamentales”. En ese contexto, la seguridad no se impone como valor absoluto –como, de hecho, no hay valores absolutos–, sino una “recíproca implicación” entre los valores de seguridad y de la efectividad, observando que el mundo de la cultura “es siempre un mundo solidario”. Para el autor, “la efectividad calificada en una perspectiva dinámica, implica, en primer lugar, el derecho de la parte a la posibilidad seria y real de obtener una decisión de mérito, adaptada a la naturaleza de las situaciones subjetivas tutelables, de modo que sea plenamente satisfecha la ‘necesidad de tutela’ manifestada en la demanda. Para ello es altamente deseable sean elásticas y diferenciadas las formas de tutela, teniendo en cuenta las peculiaridades de las crisis sufridas por el derecho material y las exigencias del caso concreto. Es esencial, también, que otorguen el máximo de efectividad, siempre que sean preservados otros derechos fundamentales, a ejemplo del derecho al proceso justo, que es la concretización deontológica del valor seguridad en el Estado Constitucional”38. Comprendido el problema en esos términos, es posible encontrar espacio para una discusión sobre la estabilización de los juicios de verosimilitud, vista como una técnica vuelta a la efectividad del proceso y a la obtención de tutela en tiempo razonable, valores también centrales del orden constitucional. No es irrazonable perquirir si, de hecho, nuestra doctrina y jurisprudencia ya construyó consenso suficiente para buscar una modificación de dicho orden. Hasta ayer, y tal vez hasta hoy, se decía que la anticipación de tutela no tiene contenido declaratorio y que el juicio de

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OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. “Os direitos fundamentais à efetividade e à segurança em perspectiva dinâmica”. En: Revista Forense, v. 395. Forense, Río de Janeiro, 2008, pp. 43-47.

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verosimilitud es inepto para la producción de cosa juzgada. Asimismo, se decía, o se dice, que el modelo constitucional del proceso civil brasileño es el modelo de la seguridad y de la ordinariedad. Es incipiente en nuestra doctrina una comprensión del proceso a la luz del constitucionalismo contemporáneo que se aparta de una perspectiva estática, de un modelo de garantías (del que es expresión el “debido proceso legal”) para abarcar un modelo de derechos fundamentales en que las tensiones entre seguridad y efectividad se resuelven en términos de adecuación, en una perspectiva dinámica (“proceso justo”). Si de un lado no es posible sostenerse en determinados “sentidos históricos” de las garantías procesales, un sentido histórico, por cierto, curiosamente inmune a los propios cambios históricos y culturales; no es posible, de otro, despreciarlos, sin tomarlos en cuenta como topoi necesario de cualquier discusión consecuente. No hay como discutir la estabilización de los juicios anticipatorios de tutela sin proyectar la cuestión en el plano constitucional. Se impone cuestionar si ante el ejercicio del contradictorio y de la amplia defensa debe proceder cualquier decisión que juzgue definitivamente la causa y reciba el sello de la inmutabilidad. Dicho en otras palabras: ¿es posible atribuir el sello de la inmutabilidad a decisiones no sometidas al contradictorio sin violación directa de la Constitución? Para Teori Albino Zavascki –y parece ser una posición bastante generalizada–, “la tutela jurisdiccional prometida en la Constitución es tutela de cognición completa, que persigue una decisión lo más aproximada posible de la certeza jurídica; es tutela definitiva, cuya inmutabilidad confiere adecuado nivel de estabilidad a las relaciones sociales; es, en suma, una tutela que privilegia el valor seguridad. A esa tutela-padrón podemos denominar tutela definitiva, como hacen los clásicos cuando la diferencian de la tutela cautelar”39. En esa perspectiva, la estabilización de un juicio fundado en cognición sumaria implicaría frontal violación al debido proceso legal por la no observancia del contradictorio y de la amplia defensa, históricamente considerados garantías para el jurisdiccionado contra los avances del poder jurisdiccional. No hay duda que el contradictorio y la amplia

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ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de Tutela. Ob. cit., p. 24.

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defensa son expresiones del valor seguridad en el proceso. Conviene, sin embargo, insistir en la pregunta: ¿Ello significa que nuestra Constitución impone el paradigma de la ordinariedad y, con este, el contradictorio previo, pleno y completo como única forma aceptable de estructuración del formalismo procesal, siendo su ejercicio una condición inapartable para la producción de la cosa juzgada? Si la respuesta es positiva, está destinada al rechazo cualquier propuesta de estabilización de las decisiones fundadas en cognición sumaria en vista de su inconstitucionalidad. En un periodo de candentes iniciativas de reforma, fue encaminado al Legislativo un proyecto perteneciente al Instituto Brasileño de Derecho Procesal40, tratando sobre la “estabilización de la tutela anticipada”41. El proyecto tenía por finalidad “volver definitivo y suficiente el comando establecido por ocasión de la decisión anticipatoria. No importa si trata de anticipación total o parcial (…). Es dejar que las propias partes decidan sobre la conveniencia o no, de la instauración o del proseguimiento de la demanda y su definición en términos tradicionales, con actividades instructorias de las partes, cognición plena y completa del juez y la correspondiente sentencia de mérito (…). Concedida la tutela anticipada, la cognición plena queda en la dependencia de la provocación de cualquiera de las partes”42. La providencia concedida en carácter sumario pasará en cosa juzgada, en caso de que el contradictorio, en acción de cognición plena y completa, no sea instaurado a pedido del demandado, en ejercicio del contradictorio eventual. La exposición de motivos del proyecto resaltaba el carácter semejante a las acciones monitorias, transfiriendo al demandado la carga de demandar, en caso entendiese necesario un procedimiento de cognición plenaria. Informaba también sobre el derecho italiano, que ya prevé la estabilización de los proveimientos de urgencia en dispositivos como el artículo 186 ter y quater CPC y el artículo 423, 2, comma, CPC, entre otros.

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Proyecto de ley del Senado n. 186/2005. Rel. Senador Antero Paes de Barros. Exposición de motivos. Disponible en . Sitio oficial del Instituto Brasileño de Derecho Procesal. Para un análisis del proyecto ver BEDAQUE, José Roberto dos Santos. “Estabilização das Tutelas de Urgência”. En: Estudos em Homenagem à Professora Ada Pelegrini Grinover. DPJ Editora, São Paulo, 2005. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Ob. cit., p. 674.

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No muy distinta era la propuesta que consistía en el esbozo de una reformulación legislativa en estudio en el Instituto Brasileño de Derecho Procesal, en comisión coordinada por el Min. Athos Gusmão Carneiro, proponiendo una nueva sistematización para Libro III del CPC43, el cual incorpora, en líneas generales, la técnicas ya delineadas en el proyecto que trataba sobre la estabilización de la tutela anticipada. Orientada claramente a la efectividad, la propuesta de estabilización de la tutela anticipada, a ejemplo de lo que ocurre con la acción monitoria (aunque el contradictorio, en la monitoria, sea ejercido internamente del proceso), deja al albedrío del demandado la conveniencia o no de instaurar el contradictorio, lo que, habiendo sido anticipada la tutela, deberá ser hecho mediante el manejo de una acción (por el demandado) en un plazo definido por el legislador. En caso ello no ocurra, la decisión anticipatoria se estabiliza, haciendo cosa juzgada. Como esclarecía la exposición de motivos del proyecto, “lo que se pretende, por razones eminentemente pragmáticas –mas no destituidas de base teórica– es dejar que las propias partes decidan sobre la conveniencia o no, de la instauración o de la prosecución de la demanda y su definición en términos tradicionales, con actividades instructorias de las partes, cognición plena y completa del juez y la correspondiente sentencia de mérito”. No se trataría solamente de la introducción de técnicas procesales para ofrecer mayor efectividad al proceso, sino de una revisión extremadamente significativa del paradigma cognitivo. La cognición plena y completa dejaría de ser el modelo básico para dar lugar a la cognición sumaria como regla. Acciones materialmente sumarias podrían dar ocasión a la producción de cosa juzgada, aunque no sea ejercitado el contradictorio. Se trataría de la utilización generalizada de la técnica del contradictorio eventual, definida como aquella en que “habrá una inversión del contradictorio, en razón de la autonomía que la ley presta a lo que sería apenas la fase inicial de una única demanda, si el contradictorio fuese diferido. Si en vez de diferido el contradictorio fuera eventual, aquello que fuera ‘fase inicial’ irá a transformarse en ‘demanda inicial’ o demanda sumaria, volviéndose, sin embargo,

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Propuesta legislativa disponible en .

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una acción independiente”44. Como se ve, aunque no inviabilizado, el contradictorio debería ser ejercitado en demanda diversa, a ser propuesta por el demandado, a ejemplo de lo que ocurre con los títulos ejecutivos extrajudiciales, cuyos embargos tienen naturaleza jurídica de acción (por lo menos, conforme a la mayoría de la doctrina). Parecía que el proceso civil brasileño enrumbaba a la generalización de las acciones materialmente sumarias (sumarización de la cognición). La adopción de la técnica ahora en debate implicaría la alteración sustancial de la perspectiva en la medida en que otorga fuerza de cosa juzgada a las decisiones fundadas en verosimilitud. Proto Pisani, en un trabajo publicado en Brasil, tuvo la oportunidad de detectar esa tendencia al consignar que “el recurso al proceso de cognición plena deja, por tanto, de ser (como en la realidad no ha sido más) la vía de trayecto necesario para la tutela de cualquier derecho”45. En un movimiento más reciente, sin embargo, el Proyecto Nº 16646, elaborado por una Comisión presidida por el Ministro Luiz Fux, claramente retrocede en la propuesta. Mucho menos osado en el punto, el proyecto estableció (artículo 290) que, en caso sean concedidas y no impugnadas, “las medidas de urgencia conservarán sus efectos mientras que no sean revocadas por decisión de mérito proferida en acción iniciada por cualquiera de las partes”. Aunque atribuyendo estabilidad a la decisión concesiva de la tutela, en caso no sea impugnada, el artículo 293 estableció expresamente que “la decisión que concede la tutela no hará cosa juzgada, pero la estabilidad de los respectivos efectos solo será apartada por decisión que la revoque, proferida en acción iniciada por una de las partes”. V. Algunas consideraciones conclusivas Una discusión central sobre el paradigma cognitivo en el proceso civil brasileño es extremadamente oportuna y la divulgación de los

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SILVA, Ovídio Baptista da. Processo e Ideologia. Ob. cit., p. 157. PROTO PISANI, Andrea. “Residualità del Processo a Cognizione Piena?” En: Revista de Processo. Nº 131, RT, São Paulo, 2006, p. 249. Para un análisis de Proyecto del Nuevo Código de Proceso Civil brasileño, ver: MARINONI, Luiz Guilherme y MITIDIERO, Daniel. O Projeto do CPC. RT, São Paulo, 2010.

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proyectos tienen el mérito innegable de suscitar el debate. Los valores de la seguridad y de la efectividad traban aquí un duelo dramático, revelando sus virtudes y pérdidas. ¡Efectividad! Grita más alto el foro y se multiplican vertiginosamente los juicios de verosimilitud. Después de decir que no eran verdaderos juicios, la doctrina parece no saber bien qué dice, y termina diciendo poco, limitándose al análisis de la técnica procesal y calando sobre los presupuestos doctrinarios que sustenten la plenariedad de la cognición y la supuesta inaptitud de los juicios de verosimilitud para la producción de cosa juzgada. ¿Significaría un movimiento decidido en el sentido de conceder proveimiento fundados en cognición sumaria, la estabilidad de la cosa juzgada? ¿O acaso finalmente fue encontrado el contenido declaratorio de las decisiones fundadas en verosimilitud? En ese ambiente se proyectó un nuevo Código de Proceso Civil para ofrecer una resistematización de las tutelas de cognición sumaria (tutela de urgencia y tutela de la evidencia). En el contexto de este debate, propuestas de “estabilización de la tutela anticipada”, ahora atribuyendo fuerza de cosa juzgada a decisiones fundadas en verosimilitud, abandonando aparentemente la idea de que la cognición plena y completa es una imposición constitucional, ahora retrocediendo en el intento, adoptando una postura menos arrojada, concediéndole una estabilidad más modesta. Parece necesario cuestionar si el estado de la reflexión doctrinaria sobre el tema, considerado el carácter altamente problemático de las cuestiones envueltas, autoriza un cambio legislativo con tamaña repercusión estructural. Con tantas pendencias, tantas cuestiones aún por responder, es lícito lanzar dudas en cuanto a la oportunidad de una nueva reescritura sin que se le preceda un esfuerzo de reflexión que traiga a la superficie la multiplicidad de implicaciones teóricas y prácticas del problema, inclusive en el plano constitucional.

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