UM BREVE ESTUDO SOBRE O POSSÍVEL CULPADO POR NOSSA BOA-FÉ OBJETIVA INCIPIENTE

MONOGRAFIA “QUEM É O VILÃO? - UM BREVE ESTUDO SOBRE O POSSÍVEL CULPADO POR NOSSA BOA-FÉ OBJETIVA INCIPIENTE

GUILHERME VILLELA DE VIANA BANDEIRA

2008

Capítulo I - Quem é o vilão? Uma crítica por vezes feita na obra de Clóvis V. do Couto e Silva e em outros estudos do direito civil é a oposição existente entre o princípio da boa-fé objetiva e o positivismo jurídico. Este geralmente é apontado como o grande responsável pela estagnação da boa-fé no direito brasileiro, sustentando que seja necessária, para sua aplicação, uma outra doutrina que não a do juspositivismo. No prefácio de “Obrigação como processo”, escrito por Almiro do Couto e Silva, quando se analisa o relevo que a obra deu ao desenvolvimento da boa-fé no Brasil, é dito que “foram precisamente concepções ligadas ao positivismo jurídico, profundamente arraigadas em nossa história cultural, que retardaram no Brasil (...) o reconhecimento da boa-fé objetiva como princípio eminente do nosso direito das obrigações”1. Chega-se a afirmar que foi o Código Civil de 1916 o culpado por nossa boa-fé incipiente, já que suas normas, quando vigentes, estavam “prestando também homenagem ao positivismo jurídico”2, como se fosse possível um diploma legal já vir prenhe de uma doutrina justeórica, e não seus aplicadores ou estudiosos. A obra em si desenvolvida por Clóvis trás semelhantes considerações, dizendo que a importância da boa-fé, maior nos dias atuais, é uma “vigorosa reação às concepções do positivismo jurídico”3 ou até “expressa talvez a principal reação contra as idéias e o sistema do positivismo jurídico, no plano da ciência do direito”4. Tais considerações não impedem outros ataques mais indiretos e discretos, como na afirmação de que a “modelagem brasileira” da boa-fé deve-se a uma “cultura jurídica na qual é ainda forte a tradição legalista do apego à lei em seu aspecto formal, à sua mais espessa literalidade”5. A característica comum dessas críticas é sua falta de fundamentação. Com argumentos soltos e rasos, a análise dogmática é passada logo adiante, sem mais explicações sobre quais seriam os argumentos positivistas, ou em que possível concepção eles se baseiam para obstar o princípio da boa-fé objetiva. Além disso, não fazem referência a nenhum autor positivista que poderia ter analisado o conceito de boa-fé. Um grande erro cometido por essa acepção é confundir a crítica dirigida a uma ciência zetética aplicada, como a teoria do direito (juspositivismo ou jusnaturalismo), com um estudo de dogmática jurídica, como o direito obrigacional ou contratual. A dogmática deve considerar certas premissas arbitrárias, já postuladas de antemão como vinculantes 1

“Obrigação como Processo”, Clóvis V. do Couto e Silva, p. 9. “Obrigação como Processo”, Clóvis V. do Couto e Silva, p. 10. 3 “Obrigação como Processo”, Clóvis V. do Couto e Silva, p. 23. 4 “Obrigação como Processo”, Clóvis V. do Couto e Silva, p. 41. 5 “Diretrizes Teóricas do Novo Código Civil Brasileiro”, Judith Martins-Costa e Gerson Luiz Carlos Branco, p. 190. 2

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para o desenvolvimento da análise jurídica6, sendo que, na zetética, essas mesmas premissas são dispensáveis, podendo ser substituídas por outras que solucionem de melhor forma o problema posto. É inegável que a teoria do direito obrigacional parte de premissas bem delineadas por um estudo sistemático. Sua própria análise deve se iniciar pela caracterização do que se entende como obrigação, os tipos de relação ela estabelece, e quais são os regras e princípios aplicados a ela. Neste tipo de investigação, mais fechado, há que se fazer o esforço de encontrar interpretações capazes de conformar os problemas às molduras já colocadas7. Já que em nenhuma das referidas críticas (zetéticas, é bom lembrar) não é especificado a qual concepção positivista ela se direciona, pois há várias visões que poderiam ser consideradas positivistas8, não é possível, em nome dessa teoria do direito, fazer uma defesa ou uma crítica direta à boa-fé na forma desenvolvida principalmente pela obra de Clóvis do Couto e Silva. Por esse motivo, e por este ser um estudo dogmático, uma outra abordagem é necessária para entender a origem dessas perplexidades. Capítulo II - Ele é inocente. Um possível estudo dogmático da teoria obrigacional pode ser feito partindo, como em “Obrigação como Processo”, de três postulados importantes para as fontes e o desenvolvimento posterior da obrigação, quais sejam: a autonomia da vontade, a boa-fé objetiva e a separação de planos. Na medida em que se está a falar de conceitos jurídicos, não se pode esquecer, como às vezes se faz, que o início de sua análise deve ter como centro um único critério de referência: a norma. Como escreveu Cláudio F. Michelon Jr., fazendo referência a Hart: “O direito é uma realidade essencialmente normativa e o critério último para estabelecer qualquer julgamento sobre a sustentabilidade ou não de categorias jurídico-científicas é a norma jurídica”9. Com base nessas premissas, será possível estabelecer padrões jurídico-dogmáticos do direito obrigacional e apontar com clareza seus principais problemas no ordenamento jurídico. O estudo feito neste trabalho terá como esforço compreender que o positivismo não é (ou não foi) o grande obstáculo na aplicação da boa-fé objetiva. Analisando com cuidado as obras de autores positivistas, é possível notar que em nenhum momento elas se opõem a aplicação de princípios como o da boa-fé, em outras palavras, “não há juspositivistas assumindo uma postura que ignore ou menospreze os princípios jurídicos positivados”10. O grande problema da aplicação da boa-fé, e que impediu seu desenvolvimento no passado, como se verá a seguir, reside fundamentalmente em dois aspectos: a) em uma radical 6

“Introdução ao estudo do direito”, Tércio Sampaio Ferraz Jr. p. 48 “Introdução ao estudo do direito”, Tércio Sampaio Ferraz Jr. p. 41 8 “O positivismo jurídico diante da principiologia”, in Teoria do Direito Neoconstitucional, Dimitri Dimoulis e Soraya Gasparetto Lunardi. p. 180. 9 “Ensaio sobre a história, as possibilidades e os limites de uma teoria das invalidades dos atos jurídicos”, in Teoria Geral do Direito – Revista do Ministério Público /RS , Cláudio Fortunato Michelon Júnior, p. 10 “O positivismo jurídico diante da principiologia”, in Teoria do Direito Neoconstitucional, Dimitri Dimoulis e Soraya Gasparetto Lunardi. p. 186. 7

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mudança da dogmática do direito obrigacional, sofrida por motivos filosóficos, econômicos e sociais; b) e na inauguração de novos paradigmas legais que responderam a essas inquietações. Como pilar do desenvolvimento doutrinário da boa-fé, a obra já mencionada de Clóvis alcança notável importância. Por este motivo, ela será usada como base em todas as argumentações aqui expostas. Para o desenvolvimento de seu raciocínio, Clóvis acentua em vários pontos de sua obra a necessidade de se compreender a relação obrigacional, não como um vínculo estático, mas sim como um processo dinâmico, polarizado por uma finalidade. Não é por coincidência que esta abordagem inovadora torna mais fácil a incidência e a aplicação da boa-fé objetiva. Será fundamentalmente a ampliação na compreensão do suporte fático, sempre limitado pela incidência de outros princípios, como a autonomia da vontade, que possibilitará sua correta aplicação. Diz-se que a autonomia da vontade também limitava a boa-fé não porque os princípios sejam intrinsecamente conflitantes, mas sim pela utilização daquela como fonte fundamental das obrigações no código anterior, o que conseqüentemente acabou deixando a boa-fé de lado. Ao contrário do que Almiro do Couto e Silva diz no excerto supracitado, o Código Bevilaqua não estava “prestando homenagem ao postivismo”, mas o fazia de fato com o princípio da autonomia da vontade. Diz Michelon Jr.: “(...) os princípios subjacentes ao Código Bevilaqua foram os mesmos princípios que orientaram a legislação civil comparada no século XIX. Entre esses princípios a posição central é ocupada pelo princípio da autonomia da vontade, segundo o qual a fonte essencial da obrigação é um ato voluntário”11. Como será analisado adiante, o paradigma do Código Civil vigente é outro. A autonomia da vontade continua sendo um importante princípio do direito obrigacional, mas outros, como o da boa-fé objetiva e a função social do contrato, assumiram uma posição de destaque. É evidente que a vigência do antigo código não impossibilitou o estudo12 nem impediu a aplicação da boa-fé. No entanto, por ser deixada de lado pelo antigo legislador civil, sua incidência sempre ocorreu através de grandes esforços doutrinários e jurisprudenciais. Capítulo III - A incidência da boa-fé e a ampliação do suporte fático. A boa-fé objetiva é uma norma jurídica. Mais especificamente, ela é um princípio13 vigente em nosso ordenamento. Foi positivada, no Código Civil atual, pelos artigos 187, 11

“Direito Restituitório”, Cláudio F. Michelon Jr.,p. 17 Como já dito, a obra que impulsionou o desenvolvimento da boa-fé objetiva, Obrigação como Processo, foi desenvolvida na década de 1960, ou seja, 40 anos antes da entrada em vigor do novo Código Civil. 13 Há uma grande discussão em se caracterizar a boa-fé objetiva como cláusula geral ou como um princípio. Neste trabalho, entende-se que não seja necessária esta distinção, pois, como se verá adiante, o juízo jurídico é um mero esforço de classificação, podendo qualquer norma ser mais ou menos densa de significado, ou seja, princípios, regras ou cláusulas gerais não se distinguem logicamente. É importante reconhecer que este é um tema polêmico, não sendo, portanto, de pacífica solução. Por exemplo, Judith Martin-Costa concorda com Dworkin quando diz que “princípios atuam numa dimensão estranha à dimensão das regras, que é dimensão do peso ou da importância” (grifei) (A boa-fé no direito privado, p. 319). Por outro lado, aqui se considera 12

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113 e 422, e também existe no Código de Defesa do Consumidor no artigo 4º, III, e antigamente estava no artigo 131, I, do Código Comercial. Como toda aplicação normativa, há que se tomar certa cautela com a análise de seu processamento lógico. Já salienta Clóvis: “(...) nem todo adimplemento que não satisfaça integralmente à outra parte redunda em lesão ao princípio (...)” 14. Portando, é fundamental saber como o juízo jurídico da aplicação boa-fé deve ser formado. A constituição de um juízo jurídico, até mesmo de um juízo a partir de princípios, não é nada mais do que um processo de classificação, uma tipificação. “Dizer que um fato se submete a um princípio significa dizer que se submete a uma espécie de norma e para submeter-se a uma espécie de norma é preciso tipificá-lo”15. A tipificação não é simples, e não o é justamente pois não se sabe com precisão se o fato dado, que pode ser uma relação jurídica obrigacional ou meramente um ato jurídico, é ou não da classe dos fatos determinados pela norma. Diz Pontes de Miranda: “Quando o suporte fático suficiente ocorre, a regra jurídica incide; e conduta humana, de tal maneira que trate o fato como se não houvesse incidido a regra jurídica, leva a duas operações indicativas de suma importância para a vida: a) a da definição do fato ou dos fatos componentes do suporte fático, e prova de que isso ocorreu; b) a da sua classificação segundo a regra jurídica, a respeito da qual alguém procede como se ela não houvesse incidido. As duas operações são o essencial da aplicação do direito”16. A classificação dos fatos dentro do direito obrigacional segundo o princípio da boafé é o problema em questão. A maior força, seu maior desenvolvimento, está na tipificação jurídica de fatos que antigamente eram inimagináveis dentro da classificação da boa-fé. Há que se dizer com precisão: aqui está um fato jurídico, e ele é jurídico no sentido em que se espera a incidência da boa-fé. Não é outra orientação buscada por Clóvis, quando diz que “a classificação das fontes obedece à dos fatos jurídicos; realiza-se no plano da existência. A obrigação, a seu turno, é eficácia dos fatos jurídicos”. Como se sabe, o vinculo bipolar das obrigações liga o sujeito credor, o titular do direito subjetivo (crédito) e o devedor, titular do dever jurídico (dívida). A eficácia dos fatos jurídicos lhes concede esta situação jurídica, pois sua mera estrutura (ativa/passiva) está inserida no campo da existência. Mas isso, como diz Matins-Costa17, é apenas seu “aspecto externo”, ou seja, uma análise simplificada dos elementos e do vínculo que o compõe. Com mais precisão, esse aspecto externo leva em consideração apenas a incidência de uma norma que compõe o vínculo obrigacional, assim como leva em consideração somente a bipolaridade de situações jurídicas opostas gerada por ele. É assim que comumente ela é explicada e entendida.

que princípios, só por serem princípios, não possuem qualquer superioridade, seja valorativa ou lógica em relação às regras. A única diferença entre elas é a sua densidade normativa, que pode ser maior ou menor. 14 “Obrigação como Processo”, Clóvis V. do Couto e Silva, p. 37 15 “Juízo jurídico e a falsa solução dos princípios e das regras”, in Revista de Informação Legislativa, José Reinaldo de Lima Lopes, p. 51 16 “Tratado de Direito Privado”, vol.1, Pontes de Miranda, p. 17. 17 “A boa-fé no direito privado”, Judith Martins-Costa, p.384

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Mesmo com as críticas tecidas a esta simplificação do vínculo obrigacional, não se pode pensar que esse tipo de análise esteja errado. A dogmática não nega que a obrigação se expressa pelas situações jurídicas descritas acima, no entanto, ela é apenas uma concepção atomística18 de um fato, em outras palavras, ela se dá devido a uma concepção filosófica que considera que o mundo é formado pelo conjunto dos seus menores elementos, o que, conseqüentemente, no campo do direito, gera o efeito de considerar os menores elementos que compõe o suporte fático de determinada norma. Em contraposição a esse modelo filosófico, está concepção de totalidade concreta que hoje permeia grande parte das discussões dogmáticas. A obrigação, ou melhor, os fatos impulsionadores que a geram, é estudada como um todo, ou seja, não apenas como uma realidade isolada, mas sim como diversas relações e situações capazes de compor o suporte fático e que gerarão diversos vários feixes de situações jurídicas. Além dessa compreensão, outro modelo filosófico importante ao desenvolvimento da boa-fé objetiva será o tratamento teleológico dado ao processo obrigacional. Como diz Clóvis: “ O adimplemento atrai e polariza a obrigação. É seu fim. O tratamento teleológico permeia toda obra, e lhe dá unidade. A relação obrigacional tem sido visualizada, modernamente, sob o ângulo da totalidade. O exame do vínculo como um todo não se opõe, entretanto à sua compreensão como processo, mas, antes, o completa.” A junção dessas duas concepções, a de totalidade e a teleológica, são o fundamento móbil do desenvolvimento boa-fé objetiva. Se a fonte de uma obrigação é um fato jurídico, o processo obrigacional está diretamente ligado ao desenvolvimento e ao fim dos efeitos advindos não de um, mas de diversos fatos. Quando se diz início, meio e fim (ou criação, desenvolvimento e adimplemento) do processo obrigacional, não se está falando nada mais do que atos jurídicos sucessivos, cada qual gerando ou modificando efeitos jurídicos, ou seja, direitos e deveres, todos direcionados a um fim comum, qual seja: a satisfação dos interesses do credor e a liberação do devedor. Note-se, aqui, que a mudança de compreensão do suporte fático não diz respeito à teoria geral de direito. Para explicar o juízo correto da boa-fé objetiva, os autores normalmente se referem a concepções filosóficas de como entendemos o mundo, e que obviamente influenciarão a incidência da boa-fé. A passagem do aspecto externo para o interno, semelhante a uma verdadeira revolução copernicana filosófica; a análise do mundo em sua totalidade, interligando todos os elementos; e a importante noção de processo, uma sucessão de atos entre si relacionados e dirigidos a uma finalidade comum são meros instrumentos usados pela doutrina para justificar a incidência da boa-fé. Não se pode dizer que são melhores ou piores formas de entender um fenômeno; apenas são meios, instrumentos de compreensão, podendo ser substituídos por outros. Como já ressaltado, critério de referência da ciência jurídica é a norma. Este é o dogma a partir do qual se deve conceber um sistema lógico-normativo, ou seja, não devem ser admitidos conceitos que se dizem independentes da ordem jurídica. O que pode sofrer amplas mudanças, e é evidente que isso sempre ocorre, é a compreensão de seu suporte fático, agora mais amplo, concreto e que se destina a uma finalidade, ao qual determinada norma incidirá. 18

“A boa-fé no direito privado”, Judith Martins-Costa, p.384

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Capítulo IV -A autonomia da vontade e a boa-fé objetiva criadoras deveres. Para analisar a aplicação desses dois importantes princípios e explicar como a valorização extremada da autonomia da vontade pode ser um empecilho à aplicação da boafé, é necessário realizar dois tipos de investigação, quais sejam: a) o de ver como os mencionados princípios desempenham a função como fontes de deveres, em uma visão restrita à dogmática obrigacional atual; b) e o de compreender qual o fundamento usado pelas normas relativas a ambos institutos e como elas se aplicam ao contexto econômicosocial em que foram inseridas. A autonomia da vontade é necessária tanto para a constituição de negócios jurídicos, com para o adimplemento, isto é, para o fim da relação obrigacional. Com essa afirmação busca-se afastar a noção de que a boa-fé, quando cria deveres, é intrinsecamente contrária à autonomia das partes. Ora, a satisfação do credor e a conseqüente liberação do devedor dependem da autonomia da vontade. Em um negócio jurídico formador de um contrato de compra e venda de coisa móvel, por exemplo, há de haver a vontade de obrigar-se, ou seja, para ambas as partes será necessária a vontade de constituir deveres principais para si. E também, ao adimplemento é necessário que haja a manifestação de vontade, seja no pagamento do preço, seja na tradição da coisa móvel, sendo este um ato-fato, onde há manifestação de vontade, porém ela não é relevante. Como Pontes ensina, este é um ato que entra no mundo jurídico como um fato. Operação diferente, mas não oposta, ocorre com a criação de deveres pela boa-fé objetiva. Para ambas as partes contratantes haverá a criação de deveres instrumentais mesmo antes da manifestação de vontade geradora de negócios jurídicos, como é o caso de sua incidência na fase das tratativas pré-contratuais. Porém, o importante é que eles que não dependem da autonomia da vontade para sua criação, ou seja, não está adstrita à vontade das partes; são portanto deveres (independentes) de cooperação e proteção dos respectivos interesses. Sua incidência gera deveres necessários à satisfação dos interesses do credor e à liberação do devedor, logo, gera deveres que orientam ao exato processamento da relação obrigacional. Como será explicado com mais vagar adiante, toda imposição legal gera um limite à autonomia da vontade. Como exemplo, podemos citar a norma que diz que qualquer negócio jurídico que fraudar lei imperativa será nulo (Código Civil, art. 166, VI). Os contratantes são limitados por esta norma, pois não poderão realizar qualquer negócio jurídico que desejam autonomamente. Por isso não se pode afirmar que, neste aspecto, a boa-fé limita autonomia da vontade. Como criadora de deveres, ela se liga fundamentalmente ao adimplemento, assim como também a autonomia condiciona deveres para ambas as partes. É importante compreender não só o funcionamento, mas também os fundamentos que orientam a criação desses deveres. A autonomia da vontade, como construção

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ideológica que adotou alguns postulados kantianos19 sobre a liberdade individual, ou seja, aquela liberdade natural e moral de autodeterminar-se, foi o fundamento encontrado pelos juristas para dar aos sujeitos o poder para criar normas jurídicas para si. O conceito foi por muito tempo entendido como a causa dos efeitos jurídicos, os quais, na relação obrigacional, criariam obrigações para as partes. No entanto, afastando esta concepção de raiz ou fundamento das relações jurídicas, vigora o conceito da “autonomia privada”, por meio do qual o é o próprio ordenamento jurídico quem reconhece o poder aos particulares de regular seus interesses e o limita, impondo restrições a esta autonomia. Uma análise econômica da autonomia privada, reconhecendo e limitando o poder de autodeterminar-se, diria que este foi o principal conceito usado como base para a construção e a organização de um modelo econômico capitalista, pois seria fundamental para a circulação de bens. Como bem explica Ana Prata em seu importante estudo, A tutela constitucional da autonomia privada, o modo de produção capitalista necessita dos pressupostos do negócio jurídico (propriedade, sujeito de direito, capacidade, liberdade negocial e autonomia privada) para que haja circulação de riquezas. Necessidade que não havia no sistema feudal, cuja noção de status era não-negocial, pois advinha de uma “hierarquia social” fundamentada em uma ordem divina ou nobiliárquica e não da vontade das partes. Após a Revolução Francesa, o negócio jurídico, estritamente ligado à autonomia da vontade, criou uma clara separação entre direito público (soberania da lei ou da jurisprudência) e direito privado (propriedade e negócio jurídico). Isto quer dizer que não havia intervenção do Estado na atividade negocial. A autonomia privada somente sofria interferência se houvesse vícios de procedimento (nulidade), ou vícios na liberdade ou na formação da vontade (anulabilidade)20. Claramente o Código Civil de 1916, como “antepenúltimo código oitocentista”, tinha também a autonomia da vontade como princípio fundamental no direito das obrigações. A liberdade humana, de forma semelhante, era essencialmente a liberdade para dispor de seu patrimônio. Como analisa Martins-Costa: “Ao vigorar o Código de 1916, a racionalidade da circulação de produtos e serviços estava presa à idéia de relação jurídica intersubjetiva polarizada pela vontade humana como expressão da liberdade humana. Daí por que o contrato, no Código Bevilaqua, será, antes de mais, uma categoria metafórica: a

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Este fundamento é muito bem explicado por Hans Hattenhauer quando diz: “Mientras para el práctico jurídico Svarez el contrato era, a fin de cuentas, um instrumento del tráfico mercantil e jurídico, Emmanuel Kant (1724-1804) llevó em este terreno la doctrina burguesa de la liberdad a uma total claridad ideológica. (...) el contracto era um medio de transporte para el despacho de cosas en el tráfico jurídico, sino un instrumento mediante el que alguien pone a disposición de otro una porción de su liberdad, un acto (Fundamentación de la metafísica de las costumbres, párr. 20) (Conceptos Fundamentales del Derecho Civil. p. 68) 20 “Olhando as coisas na exclusiva perspectiva da relação entre sujeitos privados, nenhuma garantia especial foi julgada necessária para a realização da liberdade dos sujeitos: esta exprimia-se na liberdade do acordo e as garantias desta última consubstansiavam-se na salvaguarda da genuidade da vontade formulada e no controlo da conformidade desta com a declaração emitida” (Autonomia privada e Liberdade individual, p. 85)

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liberdade humana é primordialmente a liberdade de dispor sobre suas relações econômicas, isto é, de dispor, contratualmente, sobre os bens”21. O fundamento do direito civil hodierno é outro. Ele reside não só na idéia de sujeito de direitos, como também na noção de uma pessoa em suas relações econômicas concretas. Crê-se agora que a pessoa, com toda a transversalidade a que o termo aduz, utiliza as formas obrigacionais como um meio de compor o livre desenvolvimento de sua personalidade. A autonomia entendida atualmente, além de formadora dessa personalidade, é analisada solidariamente. Solidariedade essa que, em outras palavras, não fazem referência somente a um sujeito privado, mas a uma pessoa inserida na moldura social em que ela está. A visão abstrata de sujeito de direito, por essas razões, tornou-se insuficiente para explicar a complexidade de vínculos que compõem a atual liberdade civil e econômica. Deve-se reconhecer agora a potencial flexibilidade das posições jurídicas subjetivas, concretas na vida social, que devem ser tuteladas pelas normas. Essa radical mudança não ocorreu por acaso, nem foi fruto de uma idéia de como compreendemos a ciência do direito e que poderia ter revolucionado a sociedade em que vivemos. Em palavras mais diretas, essa mudança não se deveu ao novo paradigma da doutrina justeórica. O que realmente acorreu, respondendo a estímulos filosóficos, dogmáticos, econômicos e sociais, foi uma reformulação do direito civil positivo. Ou seja, houve uma completa mudança estrutural normativa amplamente estudada e planejada e que, fundamentalmente, buscou imprimir no direito positivo os intercâmbios sofridos pela sociedade. Para demonstrar essa afirmação, é necessário pontuar duas grandes mudanças normativas no novo código civil. Essas são compreendidas como: a) a inserção de inúmeros “conceitos flexíveis, passíveis de concreção judicial”22 nas normas de direito civil; b) o conceito fundamental do novo direito obrigacional e contratual ser fundado, não na autonomia da vontade, mas sim na noção de adimplemento. A primeira é notada facilmente por um trabalho de garimpo no código. Lá encontramos conceitos amplíssimos como, usando os exemplos de Martins-Costa, “usos do lugar” (art. 113), “circunstâncias do caso” (art. 233), “natureza da condição” (art. 128), “equidade” (art. 413), “desproporção manifesta entre as prestações” (arts. 157 e 317), “premente necessidade” (art. 157), “utilidade da prestação” (art. 395, parágrafo único), “fins econômicos e sociais” (art. 187), e “boa-fé” no sentido objetivo (arts. 113, 187 e 422). Todas essas normas e expressões desempenham a função importante dar concretude na aplicação das leis civilistas. Como já exposto no capítulo anterior, a baixa densidade normativa dos conceitos positivados gera uma ampliação do suporte fático, que “permitirão, ao aplicador da lei, visualizar a pessoa concreta em suas concretas circunstâncias”23, ou, dito de outra forma por Clóvis, um conceito mais aberto à 21

“O adimplemento e o inadimplemento das obrigações no novo código civil e o seu sentido ético e solidarista”, Judith Martins-Costa, p. 353. 22 “O adimplemento e o inadimplemento das obrigações no novo código civil e o seu sentido ético e solidarista”, Judith Martins-Costa, p. 354. 23 “O adimplemento e o inadimplemento das obrigações no novo código civil e o seu sentido ético e solidarista”, Judith Martins-Costa, p. 354.

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interpretação, como o da boa-fé “endereça-se sobretudo ao juiz e o instiga a formar instituições para responder aos novos fatos”. A segunda mudança, notadamente influenciada pela análise interna e teleológica (e dinâmica) da obrigação, deu ao código vigente a estrutura lógica centrada no adimplemento, haja vista que os Títulos I, II, III e IV se referem, respectivamente, ao nascimento das obrigações (e as formas assumidas por essas), à sua mobilidade (cessão de créditos e assunção de dívidas), ao adimplemento e à sua forma “patológica”, o inadimplemento. Vale dizer, todos dotados de cláusulas buscando dar concretude e lógica ao sistema. É importante notar que a mudança de paradigma da autonomia da vontade para o adimplemento não foi um mero capricho idiossincrático dos elaboradores do novo código. Outras ciências, antes consideradas estranhas ao pensamento jurídico, tiveram uma enorme influência nessa mudança. Atualmente, o próprio contrato tornou-se objeto de investigação da teoria econômica, notadamente influenciada pela teoria dos custos de transação de Coase e pela teoria dos jogos. Como ensina Paulo Furquim de Azevedo, ao fazer alusão a um economista formado nos anos 60, mas que depois de muito tempo decidiu voltar a seus estudos de Economia e por isso se encontra perplexo com os novos rumos tomados por esta ciência: “o termo contrato, antes de uso restrito a seus colegas de direito, passou a ser uma figura central no pensamento econômico”. É impressionante notar a semelhança da função da boafé objetiva com a teoria dos custos de transação. Nos dizeres do mesmo autor: “A partir do final dos anos 60, entretanto, elementos que impõem custos às transações foram pouco a pouco sendo incorporados à Economia. A simples consideração de que uma parte pode deter informações que sua contraparte não possui (informação assimétrica) foi suficiente para que o desenho do contrato passasse a ser um determinante do desempenho econômico.”24. Pois é justamente a criação de deveres de lealdade o que a boa-fé realiza na relação contratual. Se para um jurista a boa-fé inaugura um princípio supremo das relações obrigacionais ou até mesmo dá mais “eticidade” ao Direito, para um economista, um cientista lúgubre, a incidência do princípio da boa-fé, criando deveres de informação, reduz os custos de transação, aumentando o bem-estar agregado e a eficiência econômica, ou seja, “o modo de se proceder a contratação é relevante para atenuar esses custos, com efeitos diretos sobre o desempenho econômico”25. Ainda no âmbito da teoria econômica, não só para teoria dos custos de transação a boa-fé será importante. Como ganho geral para a coletividade, não somente às partes contratantes, a incidência deste princípio é fundamental, e este processo é explicado clara e economicamente pela teoria dos jogos. Estrategicamente, pensando no ganho geral para a coletividade, é melhor que os contratantes (ou jogadores) cooperem, ou seja, que satisfaçam integramente o adimplemento, do que, perseguindo interesses individuais, gerem um dano, auferindo lucro, mas violando deveres de cooperação e de lealdade. Aqui não cabe entrar em detalhes, mas se ambos os sofrerem restrições ao comportamento para cooperar, o saldo 24 “Contratos - uma perspectiva econômica”, Paulo Furquim de Azevedo, in Direito & Economia, p. 116. 25 “Contratos - uma perspectiva econômica”, Paulo Furquim de Azevedo, in Direito & Economia, p. 115.

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líquido de satisfação da sociedade será bem maior. A boa-fé é certamente um princípio norteador dessa situação, em que os interesses do credor são satisfeitos e a liberação do devedor representa seu pleno adimplemento, mas isso representa não só ganho das partes, mas também uma situação coletivamente superior. Capítulo V - A boa-fé como limite à autonomia da vontade. Um aspecto ainda não abordado aqui, mas de suma importância para compreender o paradigma legal centrado no adimplemento, é sua função da boa-fé de criar limites diretos ao exercício da autonomia da vontade, cuja norma se encontra no art. 187 do Código Civil. No entanto, a redação deste artigo26 aparentemente contradiz o que se acabou de afirmar. O Código diz que será ato ilícito o exercício do direito subjetivo (não expressamente a autonomia da vontade) que ir além dos limites impostos pela boa-fé. Entretanto, pode-se alegar que, se o fundamento usado para a criação de um direito subjetivo de crédito é justamente a autonomia da vontade, ou, mais precisamente a liberdade negocial da autonomia privada, esta está limitada por certas barreiras impostas pela norma, e um desses limites é justamente a boa-fé. Ou seja, é o direito objetivo (lei positivada) que limita o exercício direito subjetivo, pois é a heteronomia da legislação vigente que lhe legitima o exercício. Em outras palavras, “o direito subjetivo tem a sua força vinculativa e o seu caráter dependentes do direito objetivo. Se é certo que toda ação humana é em si mesma afirmação de um poder da vontade, isto é, que o poder da vontade é uma essencial característica humana, ao nível jurídico esse poder virtual só se efetiva na medida em que a ordem jurídica, o direito objetivo, confira à vontade um poder jurídico (...) O direito objetivo é, pois, elemento interno e estrutural do poder jurídico da vontade (direito subjetivo) e é, simultaneamente, seu limite externo, ou seja, obstáculo externo intransponível à manifestação da vontade fora dos quadros definidos pelo ordenamento”27 (grifei). É importante notar que o artigo do código faz menção exatamente ao exercício de um direito, e, ao dizer exercício, está se referindo à condução dos efeitos jurídicos advindos de um direito. Somente o ato voluntário das partes, por si só, não será capaz de produzi-los. Como já explicado, para que haja efeitos jurídicos é necessário que estes decorram da lei, ou seja, só existem quando o ato voluntário tiver fundamento em sua fattispecie. Entendeu, portanto, o legislador civilista que o exercício de direitos subjetivos deve ser condicionado pela boa-fé. O fundamento deste limite está na própria noção de negócio jurídico como fonte normativa advindo da autonomia da vontade entre dois sujeitos iguais, pois dotados de personalidade jurídica. No seu sentido original, nenhuma garantia especial era necessária para a realização da liberdade subjetiva, ou seja, era apenas necessário controlar a genuinidade da vontade declarada e a conformidade desta com a declaração emitida. Garantidas estas condições, havia liberdade, igualdade, e os sujeitos podiam se subordinar

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Art. 187: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. 27 “Autonomia privada e liberdade individual”, Ana Prata, p. 18.

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às regras auto-impostas. Não havia por quê limitar o exercício deste direito criado, na medida em que a vontade de obrigar-se era legítima e partia de sujeitos iguais perante a lei. Se, entretanto, for realizada uma investigação semelhante a que foi realizada no Capítulo 3, ou seja, se se proceder a uma análise interna desta relação interprivada (uma análise centrada dos sujeitos dessa relação face à lei) será fácil notar a falsidade do princípio da igualdade. A própria lei os discrimina, isto é, “existem relações jurídicas de autoridade/subordinação neste domínio, mas sobretudo no sentido em que não é, nesta situação apto a exprimir qualquer situação de igualdade real recíproca”28. Essa assimetria, além de ocorrer em virtude da lei, pode ocorrer pela diferença no poder de contratar, facilmente identificada nos contratos de adesão, por meio do qual somente uma das partes possui poder de ditar o conteúdo de suas cláusulas. Diz Vanzella: “(...) é aqui que se delineia o novo paradigma contratual, a contemplação do modelo de assimetria de poder contratual, caracterizado pela circunstância de um dos contratantes estar em situação de desequilíbrio por não poder exercer seu poder (formativo) de estabelecer o clausulado contratual, o qual é fixado unilateralmente pela outra parte contratante”29 Para que fosse possível o reconhecimento de que concretamente não havia igualdade entre os sujeitos foi necessário que a norma deixasse de contemplar a liberdade e a igualdade como fundamentos do negócio jurídico. A boa-fé, assim como o adimplemento representando a satisfação integral dos interesses recíprocos, foram os paradigmas a partir dos quais se conseguiu limitar o exercício do direito, que antes era genuíno, pois natural, e hoje é limitado pela própria ordem jurídica. Capítulo VI – Conclusão. O que fundamentalmente se buscou com este trabalho foi identificar sucintamente qual foi o grande obstáculo do desenvolvimento da boa-fé em nosso direito civil e as necessárias mudanças que ocorreram para que ele seja hoje considerado com um princípio fundamental no direito obrigacional e contratual. A partir dessa primeira análise, o objetivo foi afastar a noção, apresentada por muitos autores, de que seria a teoria brasileira centrada no positivismo o grande responsável por todos seus obstáculos. Reconhece-se que há, atualmente, muitos opositores do positivismo que o estudam e levantam argumentos relevantes contra ele, no entanto, como diz Dimitri Dimoulis, “há também doutrinadores que realizam polêmicas sem baseá-las na leitura e compreensão adequada dos autores positivistas”30. Como já explicado no Capítulo 1, não se buscou, em nome do positivismo, criticar ou defender o princípio da boa-fé objetiva. O trabalho realizado, de forma quase oposta, buscou compreender como ocorre sua aplicação em nosso direito civil e como ele foi inserido na dogmática atual. Neste estudo, por mais que isto não seja evidente, considerouse a importância de analisar quais eram os fundamentos usados para criticar o positivismo. 28

“Autonomia privada e liberdade individual”, Ana Prata, p. 89. “O contrato de Enzo e Vincenzo”, in Revista Direito GV, v. 1, n. 2. Rafael Vanzella, p .225 30 “O positivismo jurídico diante da principiologia”, in Teoria do Direito Neoconstitucional, Dimitri Dimoulis e Soraya Gasparetto Lunardi. p. 179. 29

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No entanto, foi a completa ausência desses fundamentos que possibilitou identificar algo muito importante: que este tipo de crítica ao positivismo não passava de uma straw man fallacy, isto é, da falácia do espantalho, por meio do qual se critica não o adversário, mas sim sua caricatura facilmente posta abaixo e não o verdadeiro fundamento de suas idéias.

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