XLV CONGRESSO DA SOBER
"Conhecimentos para Agricultura do Futuro"
UM ENSAIO SOBRE EXCLUSIVIDADE TERRITORIAL NA DISTRIBUIÇÃO À LUZ DA ECONOMIA DOS CUSTOS DE TRANSAÇÃO LUCIANO THOMÉ E CASTRO (1) ; DECIO ZYLBERSZTAJN (2) ; MARCOS FAVA NEVES (3) . 1,3.PENSA-MARKESTRAT, RIBEIRÃO PRETO, SP, BRASIL; 2.FEA/USP, SÃO PAULO, SP, BRASIL.
[email protected] APRESENTAÇÃO ORAL INSTITUIÇÕES E ORGANIZAÇÕES NA AGRICULTURA
UM ENSAIO SOBRE EXCLUSIVIDADE TERRITORIAL NA DISTRIBUIÇÃO À LUZ DA ECONOMIA DOS CUSTOS DE TRANSAÇÃO
Grupo de Pesquisa: Instituições e Organizações na Agricultura Resumo O uso de exclusividade territorial em políticas distribuição, apesar de parecer uma decisão gerencial corriqueira, embute uma análise de cooperação entre organizações muito mais complexa, merecendo uma análise mais aprofundada. Evidências empíricas mostram que mesmo quando o senso comum indica o uso de exclusividade territorial, muitas vezes não se vê no contrato de distribuição essas cláusulas. O uso de corpos teóricos dentro de Economia dos Custos de Transação (ECT) como Análise o Modo de Governança e Custos de Mensuração permite considerações relevantes para a compreensão desse desenho contratual específico de distribuição. Neste ensaio, a política de distribuição com exclusividade territorial é descrita e são buscadas contribuições da ECT para gerar hipóteses a serem testadas em estudos futuros. Adicionalmente, a regulação sobre o tópico no Brasil e nos EUA é verificada e casos emblemáticos que contribuíram para o desenho dessas leis nos dois contextos são relatados. Palavras-chaves: Distribuição, Exclusividade Territorial, ECT, Contratos Abstract The use of territorial exclusiveness in distribution politics, despite appearing a current management decision, considers an analysis of cooperation amongst organizations much more complex, needing a more profound analysis. Empirical evidences show that 1
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even when common sense indicates the use of territorial exclusiveness, many times those clauses don’t appear in the distribution contract. The use of theoretical corps inside the Transaction Cost Economics theory (TCE) allows relevant considerations for the comprehension of this specific contract of distribution. In this essay, the distribution politics with territorial exclusiveness is described and TCE contributions are searched to produce hypothesis to be tested in future studies. Additionally, the topic regulation in Brazil and USA are verified and emblematical cases that contributed to the drawing of those laws on both contexts are mentioned. Key Words: Marketing Channels, Territorial Exclusivity, TCE, Contracts
1. INTRODUÇÃO Este trabalho busca discutir o uso de exclusividade territorial como estratégia de distribuição para conseguir atingir os objetivos organizacionais. Para isso nesta introdução é feita uma descrição sobre canais de distribuição, as decisões de estruturação de canais e uma maior explicação sobre a decisão de exclusividade territorial sob um ponto de vista gerencial. Após esta introdução, o trabalho delimita o problema de pesquisa. Stern, El-Ansary e Coughlan (1996) comentam que os canais de distribuição “...podem ser vistos como um conjunto de organizações interdependentes envolvidas no processo de disponibilizar produtos e serviços para uso ou consumo”. Coughlan et al (2002) coloca que são as empresas responsáveis por levar o produto do fornecedor ao consumidor final. Na perspectiva da teoria da firma o uso de um distribuidor pode ser visto como a não integração vertical de uma função a jusante, tratando-se de um agente externo (relação contratual), por isso fora das fronteiras da firma (ANDERSON; WEITZ, 1986). Com a crescente busca de mercados como estratégia de crescimento das empresas, incluindo o processo de internacionalização, as decisões relacionadas a políticas de canais de distribuição passam a ter importância fundamental. Entre as decisões sobre como usar canais de distribuição para disponibilizar os produtos e serviços das empresas, estão as decisões de estruturação de canais, que têm relação em como estruturar a função de distribuição entre funções próprias e de terceiros e como delimitar os direitos entre os distribuidores para que o valor que a empresa busca transacionar não se dissipe (BARZEL, 2001). Olhando sob uma perspectiva gerencial, a estruturação de canais de distribuição envolve um conjunto de decisões sobre a forma como os produtos e serviços devem deixar o produtor e chegar até o consumidor final. Entre essas decisões esta a decisão referente a intensidade da distribuição, relacionada ao número total de distribuidores (MEHTA; DUBINSKY; ANDERSON, 2002). A intensidade da distribuição, por sua vez, representa a decisão sobre quantos de um certo tipo de parceiro de canal devem se envolver em um mercado. De modo geral, as possibilidades para a intensidade de distribuição variam entre distribuição exclusiva, seletiva ou intensiva. A exclusiva significa que apenas alguns poucos distribuidores podem distribuir o produto, a seletiva trabalharia com um número maior, mas mesmo assim 2
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seguindo uma lógica de segmentos de consumidores-alvo (mais seletiva, por isso) e finalmente na estratégia intensiva, qualquer distribuidor que tenha interesse e capacidade de distribuir será bem vindo. A literatura de canais de marketing coloca o desejo dos usuários finais como sendo um aspecto crucial nesta decisão. Dessa forma, se o desejo de procurar um produto ou serviço for muito baixo, um nível mais alto de intensidade de distribuição será adequado e o contrário também seria verdadeiro (COUGHLAN et al., 2002). Quase que de forma geral é preciso um número grande suficiente de distribuidores para cobrir os territórios de venda e é necessário um esforço de coordenação do fornecedor no sentido de melhor explorar o potencial de mercado. Entre as funções que devem ser coordenadas estão os esforços de vendas, da entrega de produtos e realização de serviços, a pesquisa sobre o mercado regional e transmissão de informações aos fornecedores, o financiamento a clientes, como discutido em Neves (2003) que detalha o contrato de distribuição e discuti seu desenho, com o referencial de ECT. Um número elevado de distribuidores pode ser positivo por maximizar as chances de realização de vendas, mas pode ser negativo em função de criar conflitos entre os distribuidores na disputa por clientes. Como forma de resolver este problema surge a exclusividade territorial para delimitar espacialmente a região que um distribuidor terá o direito de vender e assim melhor distribuir os esforços de venda, para facilitar o controle pelo fornecedor dos resultados de venda e principalmente evitar conflitos intra-marcas, ou seja, distribuidores de uma mesma empresa disputando um mesmo cliente, ao passo que poderiam estar explorando diferentes clientes em diferentes territórios, o que é mais lógico na aplicação dos recursos organizacionais e incentiva um equilíbrio cooperativo, como colocado por Barzel (2001). Estudos têm tem mostrado que o uso de exclusividade territorial está longe de respeitar uma regra simples de análise como a do comportamento do cliente final e que o uso de fato dessa cláusula está inserido em um contexto muito mais complexo de cooperação inter organizacional, sendo necessária a discussão sobre investimentos específicos das partes, mensuração de resultados, transferência de direitos, contratos formais e relacionais entre outros pontos. Zylbersztajn e Lazzarini (2005) mostraram que exclusivisade territprial poderia ser interessante para o caso de coordenação na distribuição de sementes, mas os autores sinalizam que tal política poderia ter limitações. Castro, Neves e Scare (2004) discutiram a relação de distribuidores de equipamentos de irrigação em que exclusividade era um ponto de tensão forte no relacionamento fornecedor-distribuidor. Por isso vale explorar esses pontos usando o referencial teórico de Economia dos Custos de Transação (ECT), como os pontos introduzidos nesta seção do texto. Além disso, uma breve descrição da legislação sobre o assunto pode também contribuir nessa discussão gerando hipóteses sobre como o ambiente institucional pode influenciar no melhor arranjo contratual e neste caso o uso ou não desta cláusula de exclusividade. Sendo assim, duas questões de pesquisa são colocadas a seguir: Questões de Pesquisa • Qual o significado, sob a ótica da ECT a exclusividade territorial em distribuição? 3
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• Como a compreensão da regulação institucional sobre o assunto pode ajudar na verificação da realidade no uso desta clausula de exclusividade territorial? O que faz estas questões interessantes é a possibilidade de melhor compreensão de formas híbridas de coordenação, ou seja, nem integração vertical, nem mercado spot e também, dentro dos formatos contratuais, explorar mais a forma relacional, seguindo Menard (2001). Ou seja, começa-se a discutir com mais detalhes os formatos híbridos de coordenação. Especificamente sobre o contrato relacional, é um caso interessante de desenho de incentivos à jusante da empresa para busca de maior coordenação. Também permite e analisa dimensões de relacionamento empresarial, não se pautando somente no contrato (documento) como unidade de análise e sim o todo da relação, tanto a parte explícita, como a implícita, como destacado por Barzel (2001) que diz que só parte da relação é tratada formalmente em contrato, a outra faz parte de um acordo maior, envolvendo mecanismos informais.
2. ECONOMIA DOS CUSTOS DE EXCLUSIVIDADE TERRITORIAL
TRANSAÇÃO,
CONTRATOS
E
Transação é a transformação de um determinado produto através de interfaces tecnologicamente separáveis. Segundo Williamson (1985), os custos de transação são os custos de efetuar uma troca, ou através da troca entre duas empresas no mercado ou, ainda, a transação de transferência de recursos entre estágios integrados verticalmente numa mesma empresa, através da consideração de que a informação não é perfeita e tem custos. Segundo Klein et al. (1978), os parceiros em uma transação protegem-se dos riscos associados às relações de troca. Segundo Coase (1937), existem custos em usar os mecanismos de mercado. Ganesan (1994) define-os como os “custos de atingir um acordo satisfatório para as duas partes, adaptar o acordo a contingências futuras, e garantir o cumprimento dos seus termos”. Farina et al. (1997) comenta que custos de transação são aqueles de natureza distinta dos custos de produção, são os custos para se estabelecer uma transação. Podem ser divididos entre os custos antes da transação ocorrer (ex-ante), os custos da transação de fato, e os custos depois da transação (ex-post). Ainda de acordo com Farina et al. (1997) a estrutura de governança é a forma como uma empresa escolhe para “governar” uma transação com um agente. Essa forma pode ser desde a relação interna (integração vertical) ou quando essa relação se dá de forma externa, quando as partes têm relações de compra e venda no mercado. Para a existência de custos de transação é necessário reconhecer que os agentes envolvidos têm racionalidade limitada e são oportunistas. A racionalidade limitada é tratada no referencial de ECT, principalmente com relação à limitação do agente em prever todas as futuras condições em um relacionamento através de um contrato, cujo principal 4
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problema advindo é a emergência de comportamento oportunista, conforme Zylbersztajn (1995). Williamson (1985) define o oportunismo como “a busca do auto-interesse com avidez”. Segundo Azevedo (1996), as transações diferem uma das outras. Esse é o motivo fundamental para explicar a existência de diferentes arranjos institucionais para reger cada transação, como mercado spot, contratos ou integração vertical. Para Williamson (1985), “a ECT afirma que essa diversidade é explicada, sobretudo, pelas diferenças básicas nos atributos das transações”. A ECT utiliza-se de três atributos das transações. O primeiro é a freqüência das transações, ou seja, a sua seqüência e regularidade. O segundo atributo é da incerteza, que inclui a variância ou desconhecimento de elementos futuros relacionados à transação A incerteza ambiental é tratada na economia dos custos de transações entre as incertezas ambientais externas. O terceiro atributo considerado é a especificidade de ativos. Esta se refere a quanto o investimento é específico para a atividade e quão custosa é sua realocação para outro uso (WILLIAMSON, 1985). Distinguem-se seis tipos de especificidade de ativos: locacional, de ativos físicos, de ativos humanos, de ativos dedicados, de marca e de especificidade temporal. Conforme Farina et al. (1997), quanto mais específico for um ativo numa relação, quanto maior a freqüência e quanto maior o risco (esses fatores agravados pela racionalidade limitada e pelo comportamento oportunista) maior é a tendência de uma empresa administrar uma relação na direção de integração vertical, considerando o continuum mercado versus integração vertical. Como esse referencial pode ajudar na compreensão do uso desta cláusula contratual em distribuição? Especialmente em contratos de distribuição o uso de uma cláusula de exclusividade territorial significaria a construção de um contrato que tenderia mais para o lado da integração vertical pensando nos limites de mercado e hierarquia, possuindo maior comprometimento entre fornecedor e distribuidor. O uso da exclusividade faria com que diminuísse a chance de apropriação de quase rendas. Ou seja, na existência de investimentos em ativos específicos, com freqüência de transações e incerteza, teria-se então mais chance de exclusividade territorial. Do ponto de vista do fornecedor, existindo investimentos específicos na relação tal como treinamento de pessoal do fornecedor (especificidade humana) e investimento de promoção de marca na região e na empresa do distribuidor (especificidade de marca) o fornecedor pode estipular territórios de venda para melhor controlar os resultados do distribuidor e no caso de não satisfação existir argumentos justificáveis para a troca. Por isso é sugerida a seguinte hipótese: H1: Na presença elevada de investimentos específicos do fornecedor na transação com o distribuidor, tende-se a incluir exclusividade territorial para maior controle dos esforços de distribuição. Cabe analisar pela ótica dos contratos. A teoria dos contratos fornece elementos importantes para a compreensão das transações em geral. Neles são especificados, na 5
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medida do possível, todas as possibilidades de ocorrência numa relação. As partes incluem salvaguardas para minimizar riscos de ação oportunista da outra parte. Estudando o nível de complexidade dos contratos como em Klein (1992), foi visto que este pode estar relacionado com a intenção de uma das partes de deixar propositalmente um item fora do contrato justamente para não dar margens a reclamações legais futuras, por isso cabe supor que uma das partes ou ambas podem não ter interesse em exclusividade territorial. Pensando em incentivos, pressupõe-se que para o distribuidor a exclusividade territorial pode ser positiva porque impede que outros disputem seus clientes na região que atua. Por outro lado, esta pode ser negativa se a exclusividade pedida pelo fornecedor tirar liberdade de comercialização de outros produtos para outros clientes e isto for uma atividade importante para o distribuidor. O mesmo raciocínio pode ser usado para o fornecedor. A exclusividade pode ser interessante do ponto de vista de coordenação e redução dos custos de transação, mas o torna dependente em uma determinada região de um agente em específico. Por isso deve-se ressaltar que a exclusividade territorial pode ser um estágio de relacionamento e comprometimento superior, onde a ação coletiva gera ganhos para as partes, maior que as perdas pela restrição da liberdade para ambos os lados. Isso deve estabelecer uma relação de interdependência, onde os resultados da produção são determinados pelos esforços de ambas as empresas. Por isso, cabe a seguinte hipótese: H2: Em situação de maior interdependência entre fornecedor e distribuidor, usa-se exclusividade territorial. Outra reflexão importante é que em ambiente de alta incerteza a exclusividade territorial pode fechar as empresas em relacionamentos, o que do ponto de vista estratégico pode ser perigoso no sentido de gerar quase rendas apropriáveis, por isso evitar exclusividade terrritorial pode ser uma forma de conseguir flexibilidade no ajuste das políticas de distribuição. Em função dessa flexibilidade, outros mecanismos, tais como premiação (como o exemplo de prêmios por desempenho de franquias em Klein et al. (1978)) Cabe supor dessa forma que: H3: O mecanismo privado surge como alternativa de coordenação, quando flexibilidade das partes no relacionamento é necessária. Agora, se o potencial de apropriação de quase renda já é maior para o lado do fornecedor este então está em uma situação que torna o distribuidor mais vulnerável no relacionamento. Se existir desequilíbrio de poder pode-se supor que a parte mais poderosa irá evitar a exclusividade em um relacionamento que eventualmente reduziria este poder. Tipicamente fornecedores tem poder relacionado a imagem e a tecnologia (investimento em marca e imagem) e distribuidores tem poder de contatos com clientes, seguindo o referencial de poder de Lusch (1976) discutido na realidade de distribuição. Nestes casos a exclusividade pode ser evitada por motivos estratégicos porque esse poder estratégico pode ser erodido. Por isso:
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H4: Em situações de desequilíbrio significante de poder para uma das partes, exclusividade territorial será evitada. Após as reflexões baseadas na vertente de Mecanismos de Governança, cabe ver outra vertente de ECT, Baseada na discussão de direitos de propriedade e custos de mensuração. 3. DIREITO DE PROPRIEDADE E EXCLUSIVIDADE TERRITORIAL Sobre direitos de propriedade, Barzel (1989) coloca que são os direitos dos indivíduos sobre ativos, sendo constituídos de direitos, ou poderes, de consumir, obter renda, e alienar esses ativos. Relacionando esse conceito com custos de transação, o mesmo autor define custos de transação como sendo os “custos associados com a transferência, captura e proteção de direitos”. A lógica colocada por Barzel (2001) é a de proteção de valor de dimensões de transações difíceis de mensurar. O argumento para integração vertical é o de que quanto mais difícil ou custoso para mensurar atributos de transações, e por isso definir desempenho, mais provavelmente a transação será feita internamente para evitar o risco da dissipação de valor. Voltando ao tema de transação de direitos de propriedade, Barzel (2001) coloca que agentes irão transacionar direitos para alcançar a produção desejada. Pensando na relação de distribuição regional exclusiva, onde um fornecedor abre mão do direito de vender em determinado território e “transaciona” esse direito com um distribuidor, essa “transação” deverá ter uma contrapartida do distribuidor, este deverá então empreender esforços de distribuição relacionado a despesas de tempo e recursos para melhor distribuir os produtos e alcançar o desempenho esperado pelo fornecedor. Por isso: H5: Exclusividade territorial deverá existir em contratos de distribuição quando o custo de mensuração da troca de direitos de propriedade não exceder os ganhos provenientes da cooperação das partes. Essa troca de direitos de propriedade (o fornecedor entregando o direito de vender os produtos, e o distribuidor entregando o direito sobre seu tempo e recursos investidos) mostra a relação de distribuição com exclusividade territorial sob uma diferente ótica. Ou seja, o distribuidor só deverá conceder exclusividade territorial se ele tiver essa contrapartida. Esse tema coloca o tema de dificuldade de mensuração de atributos da transação no centro da discussão sobre conceder exclusividade ou não. A dificuldade de mensuração pode levar a empresa a não inserir esta cláusula ou mesmo a atender diretamente (integração vertical na distribuição) os clientes naquele território, porque o risco de dissipar valor nesta transação é alto. É natural que quando um distribuidor começa a realizar atividades de valor e por isso se torna responsável pelo resultado, os direitos de propriedade poderão se tornar mais definidos se esta parte também assumir os riscos da variabilidade dos resultados. Por isso: H6: Em situações de difícil mensuração do desempenho do distribuidor exclusividade territorial tende a ser evitada em contratos de distribuição; 7
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As linhas teóricas dentro ECT consideram as instituições como parte fundamental na definição do melhor arranjo contratual. Por isso a próxima sessão irá descrever brevemente como se dá a legislação sobre o assunto em dois países no sentido de ilustração. 4. UMA PERSPECTIVA LEGAL SOBRE EXCLUSIVIDADE TERRITORIAL Segundo Coughlan et al (2002) políticas de distribuição exclusiva ou seletivas já foram chamadas de “restrições territoriais” por órgãos antitruste, porque são utilizadas por fornecedores para limitar o número de revendedores em um território definido. Como já discutido acima, essas demarcações e território são “recompensas oferecidas” por fornecedores em troca do esforço localizado dos distribuidores. O objetivo maior do oferecimento de delimitações territoriais é o de limitar a competição intra-marcas, ou seja distribuidores da mesma empresa prejudicando a eficiência e eficácia da distribuição. A questão crítica é se estas políticas também acabam por limitar competição inter-marcas, ou seja, diferentes empresas “dividem” o mercado para diferentes distribuidores e ai eles não competem ou competem com menor intensidade caracterizando prática ilegal (COUGHLAN et al.. 2002). A seguir uma breve perspectiva legal norte-americana e brasiliera será colocada. 4.1. A Lei Norte-Americana Segundo Coughlan et al. (2002) qualquer alternativa de confinar as atividades de vendas no atacado ou no varejo a uma única área pode ser vista como uma restrição comercial ou como um método injusto de competição e conseqüentemente pode ser objetada com base na Lei Sherman ou na Seção 5 da FTC (Federal Trade Comission Act) onde compradores ficam proibidos de induzir intencionalmente preço ou discriminação promocional. Ainda segundo Coughlan et al. (2002) “a perspectiva antitruste dominante em relação a restrições territoriais (políticas de cobertura de mercado) foi estabelecida em 23 de junho de 1977, quando a Suprema Corte dos EUA anunciou a decisão sobre o caso “Sylvania”. Neste caso, a empresa vendia aparelhos de televisão através de distribuição própria e de distribuidores independentes. A empresa só tinha cerca de 2% de mercado na época dominado por Zenith e Magnavox. Em 1962 a empresa eliminou os distribuidores atacadistas e montou uma rede de distribuidores franqueados distribuídos em franquias com áreas exclusivas. Um fator fundamental na decisão da Sylvannia foi diminuir as chances de um varejistas se apropriar dos resultados de esforços promocionais relaconados por outro varejista. O caso conta que um forte distribuidor contrariado pela instalação de outro varejista próximo a uma das suas áreas de atuação, instalou uma loja em uma área anteriormente negada pela Sylvania. No litígio o tribunal tomou partido da Sylvania, argumentando que o “uso da política de distribuição permitia que os distribuidores competissem com mais sucesso com aqueles estabelecidos pelos concorrentes”. 8
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Portanto na sua decisão o tribunal favoreceu a promoção da competição intermarcas mesmo se a competição intermarcas ficasse restrita. “Ele indicou que a as restrições territoriais estimulam a competição intermarcas permitindo que o produtor alcance determinadas eficiências na distribuição dos seus produtos”. Como resultado restrições territoriais quando contestadas devem ser avaliadas por uma doutrina de “regra de bom senso” na qual se devem estabelecer provas de que as restrições diminuem substancialmente a competição intramarcas e não substancialmente a competição intermarcas (COUGHLAN et al. 2002). 4.2. A Lei Brasileira No caso brasileiro, esse assunto é regulado pela lei No. 8.884 de 1995 que conforme seu artigo primeiro “dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico”. O tópico exclusividade territorial é apresentado da seguinte forma “Restrição territorial: é um acordo feito entre o fornecedor e o distribuidor, em que o primeiro compromete-se a não permitir que um outro distribuidor localize-se dentro de uma certa área, preservando um território exclusivo para o segundo, limitando a competição via preços entre os distribuidores” (SEAE, 2006). O artigo 20 da lei 8.884 fala sobre infração: “Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros;IV - exercer de forma abusiva posição dominante.” Dessa forma, se a exclusividade territorial definida acima apresentar alguma característica presente no artigo 20 da lei 8.884 será reconhecida como prática ilegal. O artigo 21 da mesma lei traz uma seqüência de atos que caracterizam infração, entre os relacionados a exclusividade territprial pode-se citar: “I - fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços; II - obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; III - dividir os mercados de serviços ou produtos, acabados ou semiacabados, ou as fontes de abastecimento de matérias-primas ou produtos intermediários; IV - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; V - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; VI - impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição; XI - impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes, preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros.”
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Um caso interesante dentro da realidade brasileira foi o referente a Microsoft por infração à concorrência ao adotar mecanismos de exclusividade territorial para venda de softwares ao mercado corporativo governamental. Conforme o SEAE coloca “Em 1998 a Microsoft transformou a TBA na única LAR (Large Account Reseller ou Revendedora em Grande Escala) no Distrito Federal. Isso significou na prática conceder à TBA exclusividade no DF na comercialização dos contratos do tipo Select – modalidade de contrato aplicável a grandes usuários como organizações empresarias privadas e entidades da administração pública. As compras governamentais são regidas pela Lei de Licitações que garante ampla participação de empresas legalmente habilitadas no espírito de assegurar o maior nível possível de concorrência nas compras do Governo. Exige a lei entretanto que as licitações sejam realizadas na localidade em que se encontra a instituição pública compradora. Assim a decisão da Microsoft de admitir apenas um vendedor no DF impediu segundo o Parecer Técnico da SEAE a concorrência nas compras de software para a administração federal em Brasília.” Tal como no caso discutido na lei norte americana, no caso brasileiro também coloca que a exclusividade territorial também pode ser uma medida de eficiência necessária, tal como proteger investimentos feitos (bem na linha que quase renda discutido na parte teórica). Conforme o parecer da SEAE (2006) os “contratos de exclusividade territorial como os adotados pela Microsoft não são intrinsecamente danosos à concorrência podendo ser inclusive justificáveis economicamente desde que se destinem somente a proteger os investimentos realizados pelos distribuidores. Tal linha de argumentação embora tenha sido levantada pelas denunciadas em sua defesa não se aplicou no caso em análise visto que a Microsoft e a TBA não lograram demonstrar que a restrição territorial foi determinante para salvaguardar tais investimentos”. Cabe ainda comentar que no caso brasileiro sã previstas indenizações geralmente a parte mais fraca (neste caso geralmente o distribuidor) previstas no Código Civil de 2002 nos artigos abaixo: “Art. 714. Salvo ajuste, o agente ou distribuidor terá direito à remuneração correspondente aos negócios concluídos dentro de sua zona, ainda que sem a sua interferência.” e Art. 715. O agente ou distribuidor tem direito à indenização se o proponente, sem justa causa, cessar o atendimento das propostas ou reduzi-lo tanto que se torna antieconômica a continuação do contrato. Por isso pode-se reforçar as questões de flexibilidade que muitas vezes os fornecedores procuram ao não formalizarem contratos, por motivos estratégicos, mesmo não tendo total proteção de potenciais investimentos feitos no distribuidor. 5. COMENTÁRIOS FINAIS Neste ensaio foram discutidos alguns antecedentes relacionados ao uso ou não de exclusividade territorial em distribuição. Em síntese, o que foi proposto é que na presença de investimentos específicos na relação o fornecedor tentará se proteger estabelecendo cláusula de exclusividade para melhor proteger e coordenar o trabalho do agente externo. Foi proposto também que menor provável surgir uma cláusula de exclusividade territorial 10
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quando não existir a percepção de interdependência das partes, quando o horizonte do trabalho de distribuição for de curto prazo ou que existir um desbalanço de poder muito forte entre o fornecedor e distribuidor. Também foi sugerido que quanto mais difícil avaliar o trabalho do distribuidor em termos de resultados, menor provável que se use exclusividade territorial. Investimentos Específicos
+
Competição Intermarcas
Interdependência
+ Longo Prazo
Exclusividade Territorial
+
+ -
+ Equilíbrio de Poder
Competição Intramarcas
+ Capacidade de Mensuração
A segunda parte do texto discutiu a implicação legal do uso desta cláusula na distribuição. Tanto a lei norte americana como a brasileira indicam que ela pode ser usada para aumentar a eficiência na distribuição e proteger investimentos específicos. No entanto ambas colocam que isto não pode reduzir o grau de competição entre diferentes empresas, representadas por seus distribuidores. Ou seja, melhorando para os distribuidores de A, eles melhor competirão com os distribuidores de B, o que não pode ocorrer é que competidores de A e B tenham menor competição. No esquema acima, na segunda parte é colocado o diagrama das implicações legais como ilustração. 6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ANDERSON, E.; WEITZ B. A. Make-or-buy decisions: Vertical Integration and Marketing Productivity. Sloan Management Review, pg. 3-19, Spring, 1986. AZEVEDO, P. F. Integração Vertical e Barganha. 220 f, 1996. Tese de Doutoramento apresentada junto ao Departamento de Economia da Faculdade de Economia, Administração e Contabilidade da Universidade de São Paulo, São Paulo. BARZEL, Y. Economic Analysis of Property Rights. Cambridge: Cambridge University Press, 122p, 1st ed., 1989. BARZEL, Y. A Theory of Organizations to Supersede the Theory of the Firm, 2001 (working paper) 11
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(SEAE):
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