Um Fundamento Econômico Ordinário para Sanções Legais Extraordinárias

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Um Fundamento Econômico Ordinário para Sanções Legais Extraordinárias ARTICLE in CALIFORNIA LAW REVIEW · JANUARY 1990 Impact Factor: 1.86 · DOI: 10.13140/2.1.3111.7446

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3 AUTHORS: David D. Haddock

Fred S. Mcchesney

Northwestern University

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Menahem Spiegel Rutgers, The State University of New Jersey 5 PUBLICATIONS 18 CITATIONS SEE PROFILE

Available from: David D. Haddock Retrieved on: 12 July 2015

Copyright (c) 1990 California Law Review California Law Review

Janeiro de 1990 78 Calif. L. Rev. 1

Um Fundamento Extraordinárias

Econômico

Ordinário

para

Sanções

Legais

Autores: David D. Haddock [+] and Fred S. McChesney [++] and Menahem Spiegel [+][+][+].

Biografia: [+] Professor de Direito associado à Universidade de Northwestern. [++] Robert T. Thompson Professor de Direito e Comércio, além de Professor de Economia da Universidade de Emory. [+][+][+] Diretor associado ao “Centro para energia e ambiente, cidades e do departamento de planejamento regional” da Universidade da Pensilvania. Traduzido por Cristiano Carvalho. Mestre e Doutor em Direito pela PUC/SP. Posdoutor pela University of California, Berkeley. Vice-Presidente do Instituto de Direito e Economia do Rio Grande do Sul (IDERS).

Os autores reconhecem o apoio dado pelo Programa de Responsabilidade Civil da Universidade de Yale, bem como do Programa John M. Olin em Direito e Economia da Universidade de Chicago. Menção especial aos valiosos comentários às versões anteriores deste artigo recebidas das seguintes pessoas: Ian Ayres; Richard Craswell; Lloyd Cohen; Louis De Alessi; Robert Ellickson; Richard Epstein; David Friedman; D. Bruce Johnsen; Jason Johnston; Jonathan Macey; A. Mitchell Polinsky; Roberta Romano; Richard Speidel e Gordon Tullock em palestras realizadas no “Workshop in Law and Economics” da Universidade de Chicago, do Departamento de Economia da Universidade de Delaware, da Universidade de Direito de Emory, no Departamento Jurídico da Universidade de Georgetown e, por fim, no “Workshop” em Responsabilidade Civil da Universidade de Yale.

RESUMO: O presente artigo apresenta uma análise dos direitos de propriedade em relação à forma como um sistema jurídico eficiente poderia moldar as decisões judiciais. Desta perspectiva, uma indenização por danos de natureza puramente punitiva ou qualquer outra sanção extraordinária – é tautologicamente ineficiente. Em outras palavras, “pi” e “delta” irão dividir os ganhos de uma realocação prospectiva (prospective reallocation) do patrimônio objeto do contrato de acordo com suas habilidades de alocar oportunidades de ganho – se, assim, a lei o permitir. Um sistema legal eficiente e consistente não poderia apenas compor os danos com base numa perspectiva de “indenização punitiva” em casos de atos ilícitos (ou responsabilidade civil), mas também daria efetividade às cláusulas de liquidação de danos previstas contratualmente – mesmo quando os valores de indenização previstos excedam as expectativas de dano.

Como mencionado acima, um sistema legal que adote, nos casos de responsabilidade civil, o método da indenização punitiva, de modo a salvaguardar os direitos de propriedade (ou a propriedade em si) deveria, igualmente, efetivar as cláusulas de liquidação de danos já estipuladas nos contratos, mesmo em casos em que os danos previstos excedam ex ante as perdas esperadas.

O modelo de sanções extraordinárias prevê que um sistema legal eficiente irá, muitas vezes, falhar na compensação dos descendentes / familiares das vítimas de morte decorrente de atos ilícitos, da mesma forma como tem falhado em outras situações em que luta forçosamente para dar efetividade aos direitos de propriedade. Nota: Os juristas têm tipicamente observado o modelo de sanções extraordinárias (ou seja, decisões judiciais que sistematicamente indenizam as vítimas / os autores além ou aquém do devido) como logicamente independente e, muitas vezes, ineficiente. Neste artigo, os autores oferecen um modelo único e genericamente aplicável que permite antever e explicar o papel que estas sanções extraordinárias desempenham dentro de um sistema legal eficiente. Inicialmente, da perspectiva da “indenização punitiva”, os autores demonstram que estas sanções extraordinárias são necessárias naquelas situações nas quais as aplicações previstas das regras de responsabilidade civil – que procuram devolver a vítima ao seu estado anterior ao dano – poderiam encorajar o réu a dolosamente se apropriar dos bens da vítima / do autor ao invés de negociar por eles. Os

autores distinguem seu modelo de outros dois modelos, a saber: o modelo “courterror” e o modelo de “benefícios/ganhos – ilícitos” para, ao final, extenderem seu modelo a muitas outras medidas judiciais. Estas medidas, consideradas controvertidas e, aparentemente, distantes das outras medidas de natureza extraordinária analisadas, são, por exemplo, as seguintes: ordens judiciais (injunctions), valores de indenização estipulados (damages); fonte colateral de indenização; indenização para casos de morte decorrente de ato ilícito e as sanções penais. [*2] “A pluralidade não deve ser assumida sem necessidade. O que pode ser feito com menos, é feito em vão com mais.” Guilherme de Ockham. (“A Navalha de Ockham”). (n1)

Este artigo oferece uma análise dos direitos de propriedade em relação à maneira que um sistema legal eficiente poderia moldar as decisões judiciais. O estudo irá centrar-se na proteção eficiente da titularidade (entitlements) e nas medidas “extraordinárias” necessárias para defendê-las. Decisões judiciais de caráter extraordinário são aquelas que excedem, ou atribuem menos do que poderia, provavelmente, corresponder à composição dos danos de natureza compensatória. (n2)

A pesquisa busca fazer duas contribuições. Primeiramente, no espírito da Navalha de Ockham (Num quam ponenda est pluralitas sine necessitate); é demonstrado que um modelo econômico único e conciso pode predizer uma variedade de sanções extraordinárias aparentemente não-relacionadas entre si – que, justamente, geravam análises variadas e detalhadas. O modelo apresentado aqui (o modelo de sanções extraordinárias) vem subsumir algumas dessas análises a casos especiais aplicáveis sob limitadas circunstâncias, além de, explicitamente, contradizer outras análises. Em segundo lugar, o artigo aprofunda a análise sobre indenizações extraordinárias (extraordinary damages) através da explicação dos princípios que devem e, freqüentemente, motivam as Cortes a estabelecer compensações desarrazoadas. (para além e aquém do nível ordinário).

A literatura especializada examina as decisões extraordinárias em responsabilidade civil incluindo indenizações punitivas, (n3) restituição, (n4) e a regras das fontes colaterais (n5), muitas vezes considerando-as em conjunto com o papel legal desempenhado pelo seguro (n6). Outros dados consideram as sanções penais,(n7) as cláusulas de liquidação de danos, [*4] (n8) e as indenizações punitivas presentes nos contratos, (n9) indenização para casos de morte, (n10) danos por infração de patentes de direitos de propriedade intelectual, (n11) danos referentes à infração de normas concorrenciais, (n12) [*5] e sanções ao insider trading. (n13) Existem, contudo, algumas outras sanções extraordinárias

menos comuns. Em alguns Estados, por exemplo, o réu que, voluntaria e dolosamente corte a árvore do autor é responsável pelo triplo do valor concedido às indenizações concedidas em casos comuns (ordinary damages). (n14) Estatutos similares permitem a concessão de múltiplas indenizações pela retirada de commodities da terra, como minerais e grãos. (n 15)

As análise anteriores de cada uma das sanções extraordinárias são desnecessariamente isoladas, e seus argumentos estão presos a detalhes institucionais de certa forma limitados. Além disso, alguns desses argumentos são empiricamente vazios; outros, desnecessariamente complexos e outros ainda requerem sub-argumentos para suprir as discrepâncias entre suas previsões e o sistema legal em vigor. Como demonstrado aqui, as sanções extraordinárias podem ser explicadas de forma mais simples e genérica e, além disso, de uma maneira que promova um largo número de implicações comprováveis e, portanto, empiricamente significativas.

O remédio extraordinário mais estudado e tratado com o maior grau de ceticismo e hostilidade pela maior parte dos economistas e juristas, corresponde à indenização punitiva na responsabilidade civil. Para a maioria destes observadores, a tendência recente das indenizações punitivas na responsabilidade civil parece destituída de princípios e contra-producente pelo fato de sobre-compensar as vítimas / os autores e, assim, constranger ainda mais os réus engajados em atividades úteis. (n16) Este artigo mostra que as indenizações punitivas podem ser úteis justamente porque algumas atividades desenvolvidas pelos réus são absolutamente destituídas de valor social e, em verdade, impõem uma série de custos sociais sempre que iniciadas. Ao final, o artigo sustenta que esta série de custos sociais em qualquer nível de uma atividade positiva é a chave para o entendimento do alcance das sanções extraordinárias, estejam elas além ou aquém do nível ordinário. A segunda contribuição deste artigo é extender a análise das indenizações punitivas. O modelo de sanções extraordinárias que explica os indenizações punitivas pode determinar e explicar outras sanções extraordinárias [*6]. Como as indenizações punitivas, estas outras sanções extraordinárias desempenham um valioso papel no sistema legal que protege os direitos de propriedade de forma eficiente. Assim, a crítica padrão a estas sanções extraordinárias está equivocada.

As sanções extraordinárias são consideradas uma aberração somente se a lei é pensada como uma forma de forçar a composição dos danos das vítimas como uma classe ex post, ou (o que, operacionalmente é a mesma coisa) forçar a obtenção do nível ótimo de constrangimento pela compensação no montante exato das perdas (apropriadamente ajustada por uma sub-repressão ou desmesura da ofensa). Desta perspectiva, a compensação baseada nas

indenizações punitivas – ou qualquer outra sanção extraordinária é tautologicamente ineficiente. As leis eficientes buscam o nível ótimo de constrangimento. Algumas vezes, isso irá requerer que os réus sejam postos na situação anterior ao dano por uma perspectiva ex ante. Nestes casos, o sistema legal irá tentar retirar gradativamente todo e qualquer benefício que o réu esperava obter das suas ações – objetivo este que geralmente pede a aplicação de sanções extraordinárias e “punitivas”. (n17) Quando uma interação entre o réu e o autor altera o nível de riqueza acumulada na sociedade, a composição dos danos das vítimas / do autor difere da composição dos danos dos réus / retornar a vítima à situação anterior ao dano não é igual a retornar o réu à situação anterior.(n18)

Nosso argumento difere do da minoria dos estudiosos que aprovam as indenizações punitivas justamente porque sem elas os réus poderiam obter “benefícios ilícitos” (n19). Também divergimos dos modelos de “court-error”. (n 20) Nem o modelo de benefícios ilícitos, nem o modelo de “court-error” é tão genérico quanto o desenvolvido aqui. Além disso, nenhum dos dois é capaz de antever o a lei atualmente vigente.

Este artigo trabalha tanto com uma margem intensiva quanto extensiva, [*7] explicando o modelo através de um intensivo exame das indenizações punitivas antes de usá-lo para explicar um extensivo número de danos extraordinários. A parte I desenvolve o modelo básico, um “modelo de regras de propriedade” destinado a determinar as condutas que desconsideram direitos de propriedade. A análise das explicações correspondentes de indenizações punitivas em atos ilicitos – e as objeções a estes patamares de indenização – revelam uma combinação freqüentemente inapropriada em relação ao padrão das regras de responsabilidade (n21) que busca satisfazer ou indenizar as vítimas.

O modelo das regras de responsabilização foi primeiramente desenvolvido para explorar as condições marginais de otimização de uma atividade útil, porém geradora de externalidades, sendo igualmente apropriado para uma série de interações diferentes. O argumento central da parte I, contudo, é que o referido modelo falha em situações que comumente conduzem às indenizações punitivas. Em contraste, um modelo de direitos de propriedade, como o modelo apresentado aqui, irá mostrar que é mais eficiente pôr os réus de volta à situação anterior em mercados destituídos de liquidez. Em razão de que o nível ótimo de algumas atividades é zero, o modelo das sanções extraordinárias se restringe ao enfoque dos custos e benefícios totais para as partes sob regras legais alternativas e não às condições marginais sob estas mesmas regras. O modelo, assim, pode explicar as facetas punitivas da responsabilidade civil até então não explicadas ou equivocadamente criticadas por outras teorias.

O modelo de sanções extraordinárias desenvolvido na parte I se baseia em uma série de caixas de Edgeworth, atualmente uma ferramenta familiar da análise econômica do Direito. (n22) Os gráficos permitem uma maior precisão e rigorismo na análise de qualquer doutrina legal do que o permitido pelo raciocício puramente verbal. Igualmente importante para nossos propósitos, os gráficos ilustram como diferentes doutrinas aparentemente distintas podem ser tratadas como diferentes aspectos de um único modelo. A parte II aborda as margens extensivas. Este aplica o modelo de sanções extraordinárias para outros casos de sub ou sobre-compensação – cláusulas penais, indenização por caso de morte decorrente de atos ilícitos, fontes colaterais de regras e sanções penais (incluindo as leis de crimes corporativos). Como também as indenizações punitivas nos atos ilícitos, tais sanções extraordinárias são muitas vezes criticadas pelos estudiosos que analizam cada uma das sanções em separado. A parte II mostra que todas estas sanções são previstas pelo modelo desenvolvido na parte I. Em adição, este mesmo modelo ilumina uma conexão entre regras legais e eficientes e os mercados de seguros privados. Por uma questão de espaço, a discussão sobre outras formas de sanções extraordinárias será omitida, mas o conteúdo previsto pelo modelo em relação a outras sanções deve ficar evideciado. É exatamente a possibilidade de explicar inúmeras regras jurídicas com uma construção simples que claramente põe [*8] o modelo de sanções extraordinárias em lugar de destaque em relação aos seus precursores e confere o seu apelo. O que poderia ter sido “feito com menos” foi, até agora, “feito em vão, com mais.”

A MOTIVAÇÃO EFICIENTE PARA COMPOSIÇÃO DOS DANOS DO RÉU A. O modelo padrão dos remédios para responsabilidade civil A análise econômica moderna da responsabilidade civil teve início com Coase e desenvolveu-se em um “modelo de responsabilização” (standard liability model) através do trabalho de Calabresi, Brown e muitos outros. (n 23). Neste modelo, o propósito das sanções legais é internalizar os custos externos (assumidos como inequivocamente determináveis) de atividades socialmente benéficas, tais como dirigir. A eficiência e, portanto, o “nível ótimo de constrangimento”, requer que determinada pessoa leve em consideração todos os custos que uma dada atividade impõe a si própria e às outras pessoas. Sob a condição imposta por custos de transação proibitivos ex ante, diminuindo-se os benefícios marginais da atividade e, mantendo constantes ou aumentando os custos marginais, as sanções legais eficientes irão igualar os custos externos na margem. (n25)

No modelo de responsabilização, uma medida judicial compensatória que compõe os danos da vítima depois do fato – ou seja, que compense o autor na

exata medida dos custos (do dano em si) sofrido pela ação do réu – induz o réu a tomar o necessário grau de cuidado, uma vez seja ele racional e eficientemente bem informado (n 24). Quando a lei objetiva influenciar o comportamento marginal dos indivíduos, estabelecendo uma série de medidas marginais – ou seja, os custos a serem suportados pelos réus – tem-se uma situação de óbvia importância. O modelo atual implica que as sanção que sub-indenizem as vítimas também não constranja (underdeter) os réus, promovendo um excessivo número de atividades úteis – porém perigosas – como dirigir. As pessoas dirigem muito rápido, muito seguidamente e para muito longe. As sanções que sobrerecompensassem as vítimas “sobre-constrangeriam” os réus, fazendo com que estes evitem a realização de atividades que promovem uma rede de benefícios sociais. Desta forma, as pessoas dirigirão muito divagar, com pouca freqüência e a curtas distâncias. (n 25.)

O modelo de responsabilização trata os danos extraordinários como um corretivo, imposto somente para apontar duas fontes de “sub-constrangimento”. Primeiramente, se as medidas judiciais excluem algumas das perdas, surgirá uma sub-compensação sistemática, e, assim, um “sub-constrangimento”. Em segundo lugar, se algum responsável por ato ilícito [*9] não é detectado ou deixa de ser responsabilizado, a avaliação da indenização de forma ordinária contra os responsáveis cria um incentivo ex ante de realizar a atividade ínumeras vezes, pois a probabilidade de pagar o custo total do comportamento / pelo comportamento é menor do que um. Assim, a racionalidade tradicional / a motivação tradicional para as indenizações punitivas neste contexto é “que a indenização de cunho meramente compensatórios não compensa completamente e as indenizações punitivas ajudam a fechar esta lacuna”. (n 26) Embora algumas vítimas sejam “sub-indenizadas” enquanto outras são “sobre-compensadas”, a expectativa em termos estatísticos é de retornar à situação anterior ao dano. Contudo, observa-se que o mais importante para análise econômica – os réus em potencial – são, desta forma, constrangidos a nível ótimo na margem. Não há nada de extraordinário em relação à indenização de caráter corretivo (corrective damages) justo porque estes são pensados de forma a devolver as vítimas à situação anterior. (n 27)

Algumas sanções, contudo, sistematicamente sobre-indenizam ou subindenizam os autores. Estas sanções extraordinárias, como o termo é usado aqui, proposidatamente impõem perdas aos réus que se desviam dos patamares de indenização que conduziriam as vítimas à situação anterior ao dano. Alguns valores de indenização, como aquelas por difamação ou invasão, são extraordinários por “natureza”, intencionalmente excedendo aquelas que poderiam satisfazer as vítimas. Outras, como as devidas em caso de morte por atos ilícitos, são intencionalmente inferiores aos patamares comuns, falhando como exemplos de danos demonstráveis.

B. Os modelos alternativos e suas falhas O modelo de responsabilização comum antevê compensações de natureza corretiva, mas não prevê sanções superiores ou inferiores ao nível ordinário. Em face da persistência das Cortes em impor tais sanções extraordinárias, os estudiosos de law and economics têm reagido de uma destas três formas: 1. A intenção equivocada ou nefastamente destrutiva das Cortes O maior grupo dos estudiosos caracteriza as sanções extraordinárias como erros (ou coisa pior). Eles acreditam que, desde que as sanções extraordinárias promovam índices de constrangimento superiores ou inferiores, a existência de tais sanções reflete a disposição dos juízes modernos ou dos jurados de ignorar as questões de eficiência. George Priest, por exemplo, reclama “da falta de uma justificativa teórica [*10] para os julgamentos baseados em indenizações punitivas”. (n 28) Dorsey Ellis pontua que “as indenizações punitivas podem servir para promover níveis de eficiência em relação ao constrangimento das pessoas somente naqueles casos em que o nível de compensação / nível de responsabilização esperado em uma indenização de cunho compensatório é menor do que prejuízo esperado para sociedade [ou seja, quando são corretivos] ou quando o prejuízo é deliberadamente causado e a satisfação obtida pelo agente é ‘ilícita’”. Conclui o autor que “as disposições legais referente às indenizações punitivas hiperampliou estas categorias e impôs, contudo, custos adicionais à sociedade.” (n 29)

Embora William Landes e Richard Posner reconheçam um papel para indenizações além do nível ordinário baseadas nas indenizações punitivas, eles rechaçam compensações aquém do nível comum: “Embora... as regras sobre danos no sistema de responsabilidade civil mostrem um viés econômico característico, num sentido muito importante elas parecem desconectadas com a Economia, atingindo o mesmo ponto, mas em momentos e formas diferentes. Esta é a questão, por exemplo, quando se tem de valorar uma vida num caso de responsabilidade civil e a vítima morre (morte dolosa).”

A limitação da indenização pelas perdas pecuniárias dos sobreviventes é bastante peculiar. Ela acaba por assumir implicitamente – dado que nós geralmente acreditamos serem as regras sobre responsabilidade civil destinadas a internalizar os custos dos acidentes – que as pessoas comuns não derivam nenhuma utilidade em viver. (n 30)

Desta forma, o grupo dominante dos estudiosos tem sido “extremamente críticos” a muitas destas sanções extraordinárias, (n 31) freqüentemente argumentando pela abolição ou drástica limitação de compensações “super ou sub” ordinárias. (n 32) Ao menos que seja de teor corretivo, uma medida judicial que não devolve a vítima à situação inicial parece ineficiente para a maior parte dos comentadores. Já que tais medidas sistematicamente indenizam além ou aquém do nível comum, os intérpretes concluem que não se está a produzir um nível ótimo de constrangimento benéfico às atividades geradoras de externalidades. 2. O modelo “Court-error” Um pequeno grupo de estudiosos em law and economics explicam o uso das indenizações punitivas dentro do modelo de responsabilização a partir da interpretação destes vetores como compensação bruta por um inevitável erro de mensuração da Corte. (n 33) Posner, por exemplo, [*11] observa que em casos de uma apropriação, a Corte deve avaliar a devida compensação, “e seu julgamento é fadado à imperfeição”. Desta forma, ela deve impôr uma indenização extra para assegurar que a vítima / autor não seja sub-indenizada. Não obstante, o modelo “Court-error” falha em diversos pontos. Primeiramente, ele se funda na mera existência de alguns erros de mensuração /avaliação dos juízes para simplesmente justificar o uso de indenizações punitivas. Em razão do fato de que a avaliação/mensuração é custosa, contudo, as Cortes deverão mensurar o nível de indenização compensatório de forma imperfeita. Além disso, os erros de avaliação das Cortes não precisam ser sistematicamente parciais. Em outras palavras, mesmo que o valor da compensação reflita alguma variação em relação à sua análise – em termos teóricos – do que seria correto – com algumas mensurações muito maiores ou muito menores – a média daquilo a ser indenizado não é necessariamente inapropriada. Uma alta variação implica custos reais para indivíduos com aversão a riscos – vítimas e réus igualmente – mas em patamares muito baixos. Quando incorporados dentro de um modelo de responsabilização estes erros judiciais não necessariamente produzem constrangimentos “não-ótimos”, uma vez que tais erros afetem ambas às partes. Além disso, se os níveis de constrangimento são afetados, o nível de constrangimento é sistematicamente grande ou pequeno demais. Assim, mesmo se o sistema fosse se valer das sanções extraordinárias para ajustar um erro de avaliação da Corte, não se teria meios de saber quando aumentar ou a diminuir o percentual de indenização, ou ainda, se o nível de compensação incialmente estabelecido estava completamente comprometido ou não.

[*12]

O modelo baseado no erro, refletindo apenas erros de mensuração, falha em outro ponto. Como explicado pelo modelo de sanções extraordinárias apresentado abaixo, um segundo tipo de “erro” é fulcral para o entendimento das sanções extraordinárias. Este ocorre justamente porque, sob circunstâncias previsíveis, não será possível sequer saber, em qualquer sentido operacional, o que precisa ser mensurado. Sequer faz sentido mencionar a falha da Corte de saber o que não se pode saber. Em contraste, o modelo de sanções extraordinárias mostra que este segundo tipo de erro da Corte – a inabilidade de conhecer o que não se pode conhecer – implica outros tipos de custos. Custos estes que o modelo de “Court-error” não permite, de qualquer maneira, observar. Estes são os custos de comportamento oportunista, que inequivocamente credita níveis de indenização mais extraordinários do que níveis de indenização corretivos. Assim, o modelo de sanções extraordinárias produz implicações que algumas vezes diferem daqueles do modelo de “Court-error”. Desta forma, será verificado que as disposições legais existentes se ajustam melhor às previsões do modelo de sanções extraordinárias. [*12] 3. O modelo de benefícios ilícitos Ainda uma terceira construção empregrada por alguns estudiosos de law and economics utiliza o conceito de “benefícios ilícitos” para explicar sanções extraordinárias. Robert Cooter e Thomas Ulen, por exemplo, dizem que tais sanções são necessárias para combater o comportamento que seja “moralmente muito pior” do que a conduta em razão da qual os as indenizações em níveis ordinários são atribuídas. (n 34) De forma semelhante, Steven Shavell acentua que “juntamente com os custos da seguridade, ofensores podem experimentar inutilidades que não aparecem nos cálculos do bem-estar social.” (n 35) Alguns causadores de danos “irão obter utilidades das perdas [que eles próprios causaram] e estas mesmas utilidades podem ser socialmente ilícitas .... Para que os causadores de danos sejam induzidos a comportarem-se de maneira ótima, a magnitude da responsabilide deve ser igual à soma das perdas causadas e das utilidades ilícitas obtidas.” (n 36) A explicação dos “benefícios ilícitos” das indenizações punitivas não é tão inconsistente com a nossa explicação da mesma forma que é incompleta e empiricamente destituída de significado. Ela é incompleta porque o comportamento ilícito poderia explicar apenas sanções que sobre-indenizam as vítimas, deixando em aberto os casos sistemáticos de sub-indenização. A teoria dos benefícios ilícitos não consegue explicar a sub-indenização sem criar uma noção de comportamento “super/hiper” lícito. Esta não pode ser convincente na maioria dos casos nos quais as indenizações em patamar aquém do nível “ordinary” (subordinary) são comuns – como os casos de morte decorrente de ato ilícito, por exemplo. Como os outros modelos de sanções extraordinárias mostrados na introdução, o modelo de benefícios ilícitos aponta apenas uma subcategoria de regras explicadas pelo presente modelo e não tem aplicabilidade em outras regras que são amplamente reconhecidas como inconsistentes como o modelo de responsabilização.

Em segundo lugar e, o que é mais importante, o modelo é empiricamente destituído de valor, pois não explica porque alguns benefícios são ilícitos ao passo que outros não são. O único meio de saber qual a fonte de utilidades é ilícita sob este modelo é obervar se a lei prescreve sanções super-ordinárias. Tal raciocínio poderia ser usado para “explicar” qualquer configuração de regras legais e, portanto, não pode predizer nenhuma. Em verdade, tal “explanação” poderia parecer maleável o suficiente para ser enquadrada em qualquer teoria de sanções extraordinárias – como ocorre justamente com a nossa própria. Se, alternativamente, usa-se uma espécie de intuição “por-detrás do véu” para evitar o caráter tautológico do modelo de benefícios ilícitos, as previsões obtidas promovem um painel menos satisfatório da lei do que o presente modelo, conforme será observado abaixo. Atitudes disseminadas de que certo comportamento é “imoral” ou de que certa utilidade é “socialmente ilícita” são um fenômeno endógeno a ser [*13] explicado, não um fenômeno exógeno que promova esta explicação. (n 37) O alerta deste artigo explica porque tais atitudes surgem, porque certos comportamentos podem, em conseqüência, serem julgados “ilícitos” e porque surgem níveis de indenização superiores ou inferiores na lei. Em resumo, o modelo de sanções extraordinárias, que subsume o modelo de benefícios ilícitos a casos especiais, concede previsões melhores e mais nítidas.

C. Satisfazendo os réus: Indenizações punitivas e restituição 1. Direitos de Propriedade vs. Responsabilização Críticos das sanções extraordinárias erradamente argumentam que réus potenciais irão escolher por se comportar de forma eficiente, uma vez que eles devem sempre indenizar as vítimas – uma norma que exclui a aplicação de sanções extraordinárias (embora tal norma não prevaleça nas cortes). O modelo de responsabilização, do qual a norma de indenização das vítimas deriva, otimiza atividades produtoras de externalidades que possuem uma rede de valor social e não apenas um valor marginal. Algumas atividades, contudo, não têm valor social algum em quaisquer níveis: o seu nível ótimo é zero. Para dar fim a estas atividades, leis eficientes poderiam tentar “manter o réu na situação anterior ao dano”, ou seja, poderiam reduzir a zero os ganhos esperados do réu em função da atividade danosa, eliminado qualquer incentivo de retorno à atividade.

A dictomia entre satisfazer o autor ou o réu resta sob diferenças fundamentais ente as regras de responsabilidade civil e regras de propriedade – para usar a tão conhecida distinção de Calabresi-Melamed. (n 39) Certa titularidade é protegida por uma regra de propriedade se a lei permite a entrega somente a partir de trocas voluntárias. A titularidade é a menos protegida pelas

regras de responsabilização se esta pode ser licitamente perdida a qualquer pessoa disposta a pagar a indenização determinada pela Corte. Que a titularidade pode ser tomada legalmente, sujeitando-se apenas ao pagamento da indenização após a ocorrência do fato, significa que as regras de responsabilização podem ser abusadas de forma estratégica.

A caixa de Edgeworth na figura 1 ilustra a diferença entre as regras de propriedade e as regras de responsabilização. A função utilidade para algumas pessoas π é mapeada sobre as propriedades alienáveis: um bem composto (no eixo vertical [*14]) e dinheiro (no eixo horizontal), com a origem no ponto mais baixo à esquerda. A utilidade correspondente mapeando uma segunda pessoa, ∆, tem sua origem no ponto superior à direita. Para diferenciar o modelo de sanções extraordinárias do modelo de “Court-error”, assume-se que cada mapa é observável por π, ∆ e a Corte, eliminando qualquer erro desta em determinar o valor que indenize a vítima. Também se assume que ninguém pode avaliar com precisão as habilidades de negociação. As titularidades iniciais estão em E.

A proteção da propriedade é ilustrada por um mercado pequeno/ frágil ou destituído de liquidez – justo o que não gera nenhum quotação padrão de preços. (n 40) Assume-se, também, que não há custos de transação. Sob o regime de

proteção aos direitos de propriedade completo, uma troca resulta da barganha /negociação. Qualquer troca irá deixar π [*15] e ∆ na curva de contrato entre R e U, mas em nenhum dos seus pontos finais. Deixe o ponto do contrato ser o ponto C. Nenhuma das partes será indenizada por esta transação, pois cada uma está em um ponto mais alto da curva da indiferença em C do que em E. Se esta vantagem conjunta é possível, então existem ganhos da troca.

Ex ante, os resultados da barganha em mercados frágeis são indeterminados. Embora π é tido como conhecedor do mapa de utilidades do ∆ e, portanto, da curva do contrato, a localização do ponto C irá depender da habilidade e disposição de ∆ em negociar / barganhar. Isto, em contrapartida, irá depender da inteligência do ∆, bem como de sua experiência em negociar, além dos custos de oportunidade do seu tempo. Além disso, os ganhos de π irão depender das características do mapa de utilidades do ∆. Se a curva de indiferença do ∆ em E fora superior ou mais fortemente inclinada, o “rading lens”deve ter tido um formato diferente. Em verdade, deve ter sido impossível para π atingir o ponto C, ou mesmo a curva de indiferença i [1] através da negociação.

Uma decisão típica do regime de responsabilidade em sentido estrito decorrente de uma apropriação poderia ser em níveis ordinários. (n 41) Tal disposição indeniza/restitui a parte prejudicada em seu estado anterior, ou seja, leva π ao ponto de indiferença que passa através da titularidade original – aqui, a curva i [0] passa através de E. Assumindo que não há custos para as partes litigar e para a Corte efetivar seu julgamento. Também assumindo que a Corte não impõe reponsabilidade de maneira equivocada na falta de uma violação, nem falha em impor a responsabilidade quando uma violação tiver ocorrido. Sob estas condições, a apropriação (taking) em ∆ de Et unidades dos bens de pi irá conduzir a uma medida monetária tR. “Et” é o percentual de apropriação preferido de ∆ , se este espera ser forçado a indenizar pi, pois é em R que ∆ alcança o mais alto índice da curva de indiferença possível (u[2]) – sujeito à imposição legal que π deve retornar a i[0]. R está na curva de contrato entre u[0] e i[0], de forma que o movimento de E para R é pareto-eficiente. n 42

Desde que seja considerado que a lei procura indenizar o autor /vítima, a Corte irá indenizar π. Assim, apenas a função utilidade de π importa; a riqueza de ∆, a cobertura de seguro e todos os outros fatores relacionados à função utilidade de ∆ são irrelevantes para a Corte. Se a curva de indiferença de ∆ estiver por aumentar abruptamente, por exemplo, o ∆ poderia ter pego menos do que Et, mas uma medida ordinária poderia ainda determinar o retorno de π a i[0], embora em um ponto diferente.

Sob as presentes considerações – mercados frágeis, conhecimento universal dos mapas de indiferença de π e ∆, inexistência de custos de transação e litígio – os estudiosos estabelecem duas inferências do modelo da caixa de Edgeworth. Primeiramente, R,C ou qualquer outro ponto ao longo da curva de contrato dentro da “rading lens”[*16] (em verdade qualquer ponto dentro da trading lens) é pareto-superior a E, (n 43) onde ganhos das trocas permanecem inexplorados. Em segundo lugar, não há preferências de bem-estar entre equivalentes R e C sob ótica Kaldor-Hicks, (n 44) a qual reflete apenas distribuições de ativos (patrimônio) diferentes, cada um do qual a explorar todos os ganhos da troca. Assim, muitos estudiosos concluem que não há motivação de bem-estar para a proteção da propriedade que não seja a proteção estabelecida pelo regime de responsabilidade civil, ou vice-versa.

Estas duas inferências estão incorretas, contudo, porque o modelo estático de bem-estar (dada-dotação) ignora o oportunismo. Apesar da aparente equivalência de bem-estar social de R e C, π e ∆ têm preferências pessoais – π prefere C e ∆ prefere R, porque C provê um nível maior de utilidade para π e R; um maior nível de utilidade para ∆. Se ∆ espera pagar somente um valor compensatório de indenização, então DEL∆TA tem um incentivo de despender recursos para se apropriar de todos os ganhos da troca. Ao mesmo tempo, π tem um incentivo de despender recursos para impedir uma apropriação, assim, preservando alguns destes ganhos. Porque este que se apropria em um mercado destituído de liquidez extrai todo o seu ganho das trocas, as medidas de responsabilização que compensam pi em um sentido jurídico – disposições monetárias de tR – são sub-indenizatórias em um sentido mais amplo. Elas não reestabelecem as oportunidades preexistentes de pi para obter valor de troca – oportunidades de um compartilhamento de quaisquer ganhos advindos da troca. A negociação, agora, impossível poderia ter indenizado pi mais do que o necessário. A compensação total para a apropriação de Et unidades poderia pôr π em algum ponto em i[1], ou mesmo de volta para E, da onde π ainda poderia negociar para i[1] no ponto C. (n 45) Permitindo a ∆ obter de π e pagar um valor de compensação ordinário (regras de responsabilidade) ao invés de negociar com π e partilhar os ganhos da troca (regras de propriedade), diminui os incentivos de π de investir recursos escassos e únicos em ativos comercializáveis. Por exemplo, melhoras reais e efetivas no patrimônio são menos prováveis, e quando realizadas são menos valoradas, quando governos são mais propensos a exercitar o poder de desapropriar. Ao invés disso, comerciantes irão substituir o consumo atual por investimento. Além disso, investimentos substitutos menos ameaçados por apropriações oportunistas serão aumentados, mesmo onde tais investimentos sejam socialmente menos valorados, em termos marginais, do que as alternativas descartadas. Observando a caixa de Edgeworth de forma mais dinâmica, suas dimensões a qualquer tempo dependem das regras sobre trocas [*17] previamente estabelecidas – regras que investidores anteriores esperam que devam prevalecer no presente. n 46

Em um regime de responsabilização, negociantes em potencial irão encarar um dilema do prisioneiro. (n 47) Mesmo se a compensação seja requerida, a estratégia dominante de todos em mercados sem liquidez será se apropriar da titularidade dos outros de forma a concentrar os potenciais ganhos advindos da troca para um só. Mas os comerciantes como um grupo irão sofrer se indivíduos puderem estrategicamente substitutir uma indenização orientada pela Corte em favor da negociação. (n 48) As regras de responsabilidade tornam as titularidades dentro de um mercado frágil uma espécie de titularidade comum, de forma que os ganhos que poderiam de outra forma estar disponíveis em função das trocas serão dissipados pela procura e defesa de patrimônio que pode ser objeto de apropriação (n 49) e os recursos disponíveis para investimento serão desviados em direção a usos menos apropriáveis. (n 50) As sociedades irão voluntariamente suportar tais custos somente quando tais circunstâncias tornarem as regras de propriedade insustentáveis. A proteção à propriedade para tituralidades é propriamente a norma; a proteção da responsabilidade e, portanto, o modelo de responsabilização, deve ser uma resposta a circunstâncias excepcionais. 2. Uma motivação eficiente para as indenizações punitivas Como demonstrado acima, um réu (∆) está em melhores condições com uma medida de reponsabilização de danos de nível ordinário do que com o resultante de uma negociação - assumindo que se está dentro de um mercado frágil; que há um conhecimento universal dos mapas de indiferença de π e ∆ e são zero os custos de transação e litígio. (n 51) Assim, se as medidas judiciais sempre impõem níveis de indenização ordinários, como no modelo de responsabilização, poderiam existir incentivos para os réus rechaçarem trocas consensuais em favor de apropriações (socialmente custosas)– “bypass” contratual, para assim dizer. (n 52) Para desencorajar tais apropriações, o remédio jurídico deve deixar o réu que se apropria sem vantagem quando comparado com outro réu que usa da negociação. As “indenizações punitivas” disponibilizam uma forma de despir os réus dos ganhos obtidos pelo abuso das regras de reponsabilidade. Se retornar antes da apropriação da titularidade é impossível, uma tomada de Et unidades deve produzir uma medida que deixe ∆ sem mais utilidades do que um contrato poderia prover. Na figura 2, tal medida moveria os índice das alocações de “t” para “m” ou ainda para mais além. (N 53).

Mesmo quando se considera que a Corte conhece mapas de indiferença – tanto que os erros de mensuração abordados pelo modelo “Court-error” possam ser ignorados – a Corte não pode saber qual acordo as partes voluntariamente assumiram; ou seja, a Corte não pode saber C, o ponto específico ao logo da curva de contrato para qual as parte poderiam ter negociado. Assim, a Corte não pode saber u[1], o nível de utilidade que ∆ poderia ter obtido através da negociação. Uma Corte pode saber somente que ∆ poderia estar em posição melhor respeitando a proteção conferida à propriedade de π (através da negociação) se a medida adotada para a apropriação puser ∆ junto, ou à direita de P. Movendo ∆ para P faz ∆ inteiramente indenizado (ou “compensa” ∆ no sentido econômico) pela restauração do nível de utilidade de ∆ à apropriação. A compensação neste sentido requer sejam destituídos todos os ganhos de ∆ esperados ex ante da ação. (n 54) Assim, a medida apropriada [*19] para a violação de uma proteção à propriedade (violação da propriedade) é “punitiva”: ela deixa ∆ pior do que a negociação poderia deixar. (n 55) Os níveis de indenizações ordinárias são insuficientes para desencorajar as apropriações e encorajar a negociação.

Considere a publicação de uma difamação. O editor, DELTA, acreditando que a publicação de certas informações sobre π irão aumentar a circulação do seu

periódico, poderia negociar com π pelo direito de publicar tal informação. Mas ∆ não tem incentivos para negociar se o valor a ser pago a título de indenização pelo dano de π em Et são somente tR. Por outro lado, a antecipação de um valor adicional “punitivo” de R, P poderia desencorajar [*20] publicações desautorizadas e manter a proteção à propriedade para a titularidade de π. Uma expectativa similar de medidas ordinárias/comuns para invasões ou distúrbios poderiam oferecer uma oportunidade análoga – usar ou poluir a terra de π e pagar uma mera indenização –, em vez de negociar pelo uso ex ante. Desde que tais violações não têm um valor social líquido, elas reclamam a aplicação de sanções punitivas.

Efetivar as regras de propriedade requer a destituição de todos os ganhos (ou mais do que isso) de uma apropriação. Em mercados frágeis, isto requer considerações sobre evidências concernentes ao mapa de utilidades do réu. (n 56) Em um mercado frágil, uma medida que indenize (que ponha o réu na sua posição anterior ao dano) (que retire todo o ganho obtido e nada mais do que isso) raramente restabelece a vítima à exata situação anterior. (restaura todas as perdas, e nada mais). Na figura 2, é somente no ponto “e”, onde i[0] e u[0] se interseccionam, que é equivalente para ambos π e ∆ ao ponto de alocação incial junto a E, onde i[0] e u[0] também se interseccionam. Justo porque a medida (tR) que compensa a vítima freqüentemente não será a medida (tP) que poderia fazer o réu retornar a situação anterior ao dano, uma medida de responsabilização apropriada deve ser selecionada para cada disputa. Quando a violação da propriedade tiver ocorrido, reestabelece à utilidade inicial do réu é desejável, desde que isso elimine os incentivos dele em ignorar a proteção da propriedade.

A figura 2 ajuda a ilustrar e, além disso, elimina uma objeção às indenizações punitivas levantada pelo modelo de responsabilização comum. Tornar o ∆ à situação anterior ao dano seguindo a apropriação de Et unidades produz alocações em P. A realocação combinada resultante da apropriação do ∆ e das medidas corretivas das Cortes perde a curva de contrato; assim, as alocações finais não são nem Kaldor-Hicks nem pareto-ótimo se visualizadas estaticamente. Uma medida ordinária tR encontrar-se-ia na curva de contrato, embora a lei rejeite esta medida por uma alternativa que parece ineficiente. Seria fácil concluir que tal alternativa é inapropriada, ou que alguns objetivos que não só a eficiência se encontram por detrás deste corpo legislativo. Muitos estudiosos têm alcançado estas mesmas conclusões, (n 57) e em um sentido não intencional eles estão corretos: leis dinamicamente eficientes irão algumas vezes dispensar resultados estaticamente eficientes.

Em um quadro mais dinâmicos de referências, a “ineficiência” estática [*21] pode ser entendida como os custos de proteção à propriedade para titularidades. (n 58) O modelo de responsabilização mimetiza as transações inexistentes no mercado. Todavia, imitar um mercado é apropriado somente quando circunstâncias tornam-no irracional ou desnecessário para que as partes nele confiem. Em caso de violação à propriedade, leis eficientes não poderiam ajudar a mimetizar uma troca inexistente, mas ao invés disso poderia encorajar os agentes em face de outras potenciais trocas a negociar. É de pouca importância se os violadores dos direitos de propriedade podem antever suas responsabilidades – a previsão é importante somente para apropriações devidamente regidas por regras de responsabilidade civil. Antes, a expectativa importante está focada na habilidade do investidor de colher o máximo benefício futuro de investimentos presentes e socialmente úteis. Em mercados frágeis, tais expectativas de interesses são deixadas desprotegidas pelo regime de responsabilidade civil. D. A liquidez do mercado e a escolha entre indenizações “punitivas” ou “ordinárias” Se as vítimas recebem como medida judicial as alocações que poderiam ter resultado de suas negociações – “medidas de reponsabilização totais”, por assim dizer – os réus poderiam não usar as Cortes de forma oportunista. Mas tais indenizações não são factíveis em mercados frágeis, especialmente uma vez que abandonemos a pressuposição pouco crível de que as Cortes saibam como tornar os litigantes aos seus estágios iniciais, dado que elas não podem estimar os mapas de indiferença dos litigantes com precisão. Embora difícil, a tarefa de levar o π à situação anterior é arrefecida em comparação com a constatação dos resultados de uma negociação contrafactual. Determinar o resultado da negociação requer analisar todos as possíveis negociações que podem ter sido atingidas e, assim, adivinhar qual delas as partes terão escolhido manter. (n 59) Da perspectiva da Corte, [*22] a perda exata de π já é ambígua em termos teóricos e custosamente mensurável na prática. O trabalho da Corte poderia ser elevado a uma série de ordens de magnitude maior se, em adição, lhe fosse requerido estimar resultados contrafactuais de mercado. Contudo, deixando um pouco de lado a premissa de mercado frágil e pressupondo que quantidades razoáveis de bens estejam disponíveis a um preço bem definido, a proteção (concedida pelas normas) da responsabilidade civil torna-se plenamente factível. Não há papel para indenizações extraordinárias em mercados maiores. (n 60) Em mercados maiores, cada parte deve encarar uma restrição orçamentária através das dotações iniciais e possuindo declínio determinado pelo preço do bem, como mostrado na figura 3. Se ∆ toma Et unidades dos bens de π, a medida correta será reestabeler o orçamento original de π [*23] restrito em R e não a utilidade original de π em R. π ganha novamente o valor de troca disponível em E e, assim, π pode novamente negociar/trocar para C, ou retornar a E em caso de nenhuma das

trocas ter sido originariamente atrativa. (n 61) Uma regra de responsabilidade em sentido estrito e uma regra sobre propriedade convergem, mas somente porque o significado da compensação é alterado quando é simples e barato estipular uma transação em um mercado contrafactual. Com efeito, a responsabilidade estrita é responsabilidade plena em um mercado mais amplo.

Portanto, o meio adequado de “retornar a vítima à situação original” depende do grau de liquidez do mercado. Em um mercado mais amplo, a medida em C (ou mesmo em R’) é preferível a E, pois os custos de transação são mais baixos. Assim, Cortes orientadas pela eficiência irão indenizar e raramente estabelecerão medidas judiciais eqüitativas. Observe-se, contudo, que uma medida eficiente para uma apropriação de Et unidades em um mercado amplo (tR´), irá exceder os indenizações ordinárias para casos similares em um mercado frágil (tR´), refletindo os baixos custos de informação da Corte na determinação do valor total de uma titularidade objeto da apropriação indevida. Ao contrário, a medida adotada em um mercado mais amplo (tR´) não irá atingir a medida punitiva que uma Corte irá impor a um tomador oportunista em um mercado frágil (tP).

Em suma, o papel das indenizações punitivas (e das sanções extraordinárias em geral) depende da liquidez do mercado. Uma regra de

responsabilidade em sentido estrito e uma regra de propriedade convergem tão logo o mercado tenha maior liquidez e os incentivos ao oportunismo de ∆ diminuem. Ao passo que isso ocorre, a motivação para indenização extraordinárias também diminui. Em um mercado mais amplo, uma alocação em R´ torna tanto π e ∆ indenizados relativamente ao resultado do contrato em C (desconsiderando-se os custos de transação), pois cada um deles pode trocar de C para R´. Uma regra de responsabilidade em um cenário de mercado amplo requer pouco sacrifício dos benefícios da proteção à propriedade, pois o movimento para a restrição orçamentária reestabelece a totalidade dos ganhos potenciais de π advindos da troca, concedendo a π os recursos pra trocar até o ponto desejado ao longo da restrição orçamentária. (n 62)

Mesmo em mercados frágeis, a plena proteção da responsabilidade pode ter sido feita sem recorrer a indenizações punitivas quando o patrimônio apropriado continua a existir. Neste caso, a sanção é um remédio eqüitativo – extraordinário pela espécie e não pela quantidade. Se o patrimônio ainda está disponível para retornar ao seu proprietário – conforme ordem da Corte – tal medida irá destituir gradualmente ∆ de seus ganhos. Nenhuma sanção monetária é requerida para reconduzir ∆ ao nível de utilidade anterior à apropriação u[0]. Uma medida em E é obviamente preferível para uma medida em R, desde que ela salvaguarde as proteções à propriedade onde ∆ tiver escolhido assumir a negociação. Comumente, uma ordem judicial (injuction) reestabelecendo as partes a E será superior a P, desde que a Corte não precise estipular indenizações superordinárias tP necessários para pôr ∆ de volta a [*24] u[0], um processo custoso e tendente a erro. As medidas liminares que reestabelecem o ítem perdido levam ∆ de volta a u[0] sem qualquer possibilidade de erro. (n 63)

Assim, indenizações punitivas são desnecessárias para conduzir os réus à situação anterior ao dano em dois casos gerais: quando os litigantes podem ser restabelecidos ao nível inicial de restrição orçamentária em um mercado amplo, e quando os litigantes podem ser restabelecidos a E em um mercado frágil. Em verdade, sob tais circunstâncias, indenizações punitivas poderiam ser indesejáveis, como será mostrado na parte II.

E. As concorrentes explicações baseadas no erro Como mencionado acima, outras análises sugerem que as Cortes devem impor indenizações punitivas para privar os réus de seus ganhos. Mas estas explicações não se fundam no quanto é desejável tornar os réus aos pontos iniciais e anteriores ao processo. Baseado em um modelo de responsabilidade, estas análises, ao invés disso, tratam o objetivo de conduzir os autores aos níveis anteriores à ação como a melhor norma para fins de constrangimento ótimo, enquanto criam hipóteses de que os erros da Corte requerem indenizações superordinárias como uma segunda alternativa. Mas esta ênfase no erro da Corte

está desajustada. Os julgamentos imperfeitos das Cortes significam meramente que a variação das medidas esperadas é positiva. Em mercados frágeis, a variação esperada dos ganhos da negociação em falta das apropriações é também positiva. Por que esta variação em resultados legais é uma preocupação mais séria do que a variação dos resultados no mercado? Além disso, como já observado, o erro da Corte não necessariamente compromete o resultado das medidas judiciais. [*25] Outros pontos de diferença existem entre o modelo atual de sanções extraordinárias e o modelo baseado no erro da Corte (Court-error). Ao explicar as indenizações punitivas em termos de erro da Corte, por exemplo, Shavell salienta que “as Cortes estavam prontas para estabelecer a responsabilidade em igualdade ao seu melhor índice de estimativa de perdas,... o responsável pelo dano poderia então se engajar na sua atividade quando seu benefício exceder a estimativa de perdas que a Corte realizou, ou então, sob uma negociação, quando seus benefícios excederem as perdas reais.” (n 64) Mas como mostrado acima, a “perda real” das vítimas/dos autores não são definidas em termos unívocos. Embora as vítimas possam ter alcançado algum ponto ao longo da curva do contrato, é impossível determinar qual ponto a vítima poderia ter obtido. A manifestação de Shavell é ambígua misturando erros na avaliação da compensação que poderiam satisfazer os interesses das vítimas com os erros na estimativa dos resultados da negociação. As indenizações punitivas não podem corrigir os erros do primeiro tipo, exceto garantir que eles todos serão positivos; indenizações punitivas podem eliminar erros do segundo tipo no momento em que eliminarem as necessidades de estimar os resultados da negociação. Assim, o erro da Corte, embora indubitavelmente uma característica da vida judicial, provê pouca ajuda ao entendimento das indenizações punitivas. Tanto Posner quanto Shavell parecem acreditar que sempre que um réu puder ter escolhido entre tomar algo para si, ao invés de negociar (e as indenizações ordinárias são avaliadas sem erros), conduziindo as vítimas à situação anterior a nível ótimo / garantindo um nível de constrangimento ótimo, então as indenizações punitivas não são necessárias. (n 65) Esta conclusão, contudo, é incorreta. Desconsiderando os erros na condução das vítimas à fase anterior ao processo, as Cortes devem abandonar a noção de constrangimento ótimo em muitas situações em que o mercado frágil possiblite ao réu uma escolha racional entre se apoderar de algo e negociar. Nestas situações, as Cortes devem procurar erradicar e não otimizar as apropriações de forma a fortalecer a proteção da propriedade. As indenizações punitivas irão, assim, prover um incentivo melhor. A presença ou a ausência de erro no cálculo dos indenizações ordinárias é irrelevante, ou seja, é a “pluralidade assumida sem necessidade” de Ockham. (n 66)

[*26] F. As implicações do modelo

Muitos estudiosos de law and economics acreditam que indenizações punitivas civis não têm uma motivação econômica que não seja corrigir desobediências ou erros da Corte. (n 67) Ao contrário, o modelo de sanções extraordinárias aqui tem descrito situações nas quais uma expectativa de sanções punitivas poderia alavancar a eficiência. Em que medida este modelo permite antever as características observadas nas disposições legais das indenizações punitivas? (n 68)

1. Mercados frágeis e indenizações punitivas O modelo explica, de fato, diversas características das regras de indenizações punitivas. A jurisprudência tem respaldado as previsões do modelo de que as sanções punitivas aos atos ilícitos podem comumente ser observadas somente em casos envolvendo patriimônio comercializado em mercados destituídos de liquidez. Charles McCormick resume os casos: “Violações aos direitos de integridade física estão entre os mais freqüentes exemplos e tais indenizações (punitivas) são constantemente aplicadas em casos de violência, danos pessoais causados por negligência e prisão indevida. ... Indenização em dinheiro é devida para infrações de interesses da personalidade, como difamação oral ou escrita.” Menos comum, mas devidamente reconhecida é a responsabilidade [por] este tipo de medida em violação de interesses pecuniários, se em intangíveis, como em casos de omissão dolosa, interferência voluntária/dolosa em relações comerciais e infração de direitos de marca, ou direitos de propriedade tangível. Neste último caso estão as ações para conversão da propriedade pessoal e para intromissões dentro da terra, destruição árvores que fazem sombra, distúrbios, poluição das maré e interferências com direitos de passagem... O pagamento por indenizações punitivas em casos de danos às relações familiares é freqüente, como em cados de sedução, indução dolosa ao casamento e perda de afeição. (n 69) Nenhum dos patrimônios aqui discutidos na citação – integridade física, reputação, terra, capital específico, etc – vêm em unidades homogêneas comercializadas em mercados com liquidez. Elas são precisamente os tipos de propriedade que, se apropriadas ao invés de negociadas, devem persuadir as Cortes a atribuir às vítimas indenizações punitivas.

2. Levando os réus à situação anterior ao danos. O modelo de sanções extraordinárias é baseado na inaplicabilidade do modelo de responsabilização aplicado às apropriações em mercados frágeis. Nestas situações, [*27] os réus (e não as vítimas) devem ser postos na situação anterior ao itígio, ao menos que os custos de transação no mercado sejam proibitivos. As regras de indenizações punitivas implicitamente relutam em “compor os danos dos

réus”. Nenhuma “titularidade” das vítimas existe em relação às indenizações punitivas, sendo este percentual dependente de especificidades do caso que preocupam unicamente ao réu e não a ela. (n 70) A questão não é o que foi feito (claramente, se a titularidade do autor foi tomada), mas por que (ela foi tomada para evitar a negociação?): “É geralmente o estado mental do réu que é indicado para justificar uma compensação de caráter punitivo contra ele, e não sua conduta externa.” A responsabilidade em caráter punitivo é tida, em diversas maneiras, como o resultado de atos “dolosos”, “maus”, “estranhos”, “moralmente reprimíveis”, ou outras descrições similares, (n 72), embora, como mencionado acima na discussão do modelo de benefícios ilícitos, tal terminologia é mais conclusiva do que explicativa. Tal terminologia nebulosa na jurisprudência poderia facilmente confundir os intérpretes, mas a explicação é bastante simples. Para os muitos casos observados antes em que indenizações punitivas são comuns, o ato “maléfico” é justo o ato do réu de tomar para si ao invés de adquirir por acordo voluntário. Por exemplo, mesmo a mais alta mentira poderia não motivar compensação por uma difamação escrita à vítima que a tiver aceito anteriormente. O malefício legal, então, não é o conteúdo da publicação, mas o “desvio” do contrato.

Notadamente, as Cortes irão impor indenizações punitivas somente para casos de apropriações negligentes ou intencionalmente erradas. (n 73) Por exemplo, se o réu intencionalmente viola a lei, esta irá impor indenizações punitivas. (n 74) Embora possa ser mencionado que um réu, exercendo o devido cuidado, acidentalmente construiu na terra de outro, a lei irá tratar a violação como uma “apropriação legítima”, e, assim, a Corte irá atribuir somente indenizações ordinárias. (n 75) Igualmente, a violação de segredos industriais ou idéiais comerciais protegidas irão resultar em indenizações punitivas somente se feitas intencionalmente. (n 76.)

No modelo de sanções extraordinárias, os direitos de propriedade bemdefinidos são uma condição necessária para a atribuição de indenizações punitivas. Desde que a definição de titularidades é custosa, um sistema legal eficiente não irá definí-los para cada recurso potencialmente valorável; o movimento dos ativos / patrimônio para dentro e fora do domínio é um processo constante. (n 77) Como um recurso torna-se mais valioso, a probabilidade de que os querelantes irão tentar capturar previamente titularidades pouco definidas aumenta. Ao passo que pedidos inconsistentes de titularidade surjam, a adjudicação das Cortes para apaziguar estes pedidos freqüentemente se tornam necessárias. Em casos de disputa sobre titularidades não-definidas, o presente modelo indica que as Cortes não deveriam atribuir indenizações extraordinárias, desde que ninguém tenha inequivocamente cometido uma violação da propriedade. Este resultado é consistente com casos que se referem a esta questão. (n 78)

O custo da violação da propriedade e os benefícios correspondentes de composição dos danos dos réus também explicam indenizações punitivas em casos onde o ato ilícito fora cometido somente com o propósito de prejudicar o autor. Casos assim também ilustram a diferença entre o modelo de sanções extraordinárias apresentado aqui e o modelo de benefícios ilícitos das indenizações punitivas criticado acima. Suponha que ∆ quer uma maçã; suponha também que ele odeie o dono do pomar π. Ao invés de comprar uma maçã para comer, ∆ pega a maçã, esperando que seja apanhado – talvez até desejando ser apanhado para que pi se lembre do seu ódio.

Para explicar as indenizações punitivas que as Cortes freqüentemente atribuem em tais situações, comentaristas como Ellis e Cooter pontuam a satisfação que uma pessoa obtém por causar um dano ao outro por “ilegítima” ou “ilicita”. (n 79) Este benefício ilícito supostamente necessita da imposição de indenizações punitivas de forma a alcançar o nível ótimo de repressão. n 80 Os comentadores não dão explicação para a recusa da Corte de considerar o grau de utilidade do réu em tais casos; é simplesmente uma “decisão normativa”. (n 81) Com efeito, ∆ não tem direito de causar dano a π, pois ∆ não tem o direito de prejudicar π. Isto, contudo, não é explicação alguma. Em adição, indenizações extraordinárias em tais situações são inconsistentes com a suposta função de promover o nível ótimo de repressão constrangimento legal no modelo de responsabilização [*29] – no qual a repressão é obtida pela composição dos danos da vítima. (n 82) Se a vítima supostamente terá seu dano composto, o prazer de ∆ (a utilidade) obtida da apropriação é irrelevante – em verdade, tudo sobre ∆ é irrelevante. De acordo com o modelo de responsabilização, se o que é atribuído puder ser avaliado com acuidade (com os ajustes de correção necessários), então, nenhum extraordinary damages será apropriado, pois eles induziriam a um excessivo nível de cuidado dos réus em potencial. (n 83) O modelo aqui mostra que um sistema legal eficiente poderia tentar eliminar as violações à propriedade e não otimizá-los. (n 84) As condições marginais aplicadas ao nível de atividade do ∆ seriam irrelevantes. Somente as condições totais seriam importantes – os custos esperados do ∆, incluindo indenizações punitivas, teriam de exceder o benefícios esperados do ∆. Em casos de danos causados intencionalmente, a utilidade do réu é negativamente dependente da do autor, significando que o réu conta duplamente com a apropriação. O ∆ avalia a maçã de π primeiramente porque ∆ gosta de maçãs e, novamente, porque pegálas prejudica π. Para reter a proteção à propriedade, mais julgamentos contra um ∆ mal-intencionado são requeridos do que contra um ∆ bem-intencionado. Se as utilidades de π e ∆ são negativamente dependentes, pôr o ∆ na condição original do seu nível de utilidade requer a perda gradativa de ambos os valores do patrimônio tomado: da coisa em si e o prejuízo causado a π.

A distinção entre um bem ou mal- intencionado ∆ conduz à diferença da magnitude dos ganhos para o ∆ (a serem refletidos na magnitude das sanções apropriadas) e não nos níveis de “ilegitimidade”. A apropriação das maçãs pelo ∆ cria o mesmo tipo de perda, odeie ele ou não o seu vizinho. A atividade é “ilegítima” em qualquer dos casos. A obtenção da maçã meramente não acarreta benefícios ilícitos e, por hipótese, o réu bem-intencionado não visualiza outras importâncias ao se apropriar da maçã. Conseqüentemente, o modelo de benefícios ilícitos implica que nenhuma indenização extraordinária se seguiria a uma apropriação desapaixonada. O presente modelo indica, contudo, o contrário: indenizações extraordinárias são ainda apropriadas para forçar réus em pontencial a negociar com as vítimas em potencial. Contudo, a mínima eficácia das indenizações punitivas será menor quando as utilidades são independentes, porque nenhuma dupla-contagem do dano de π influencia o comportamento de ∆. No modelo de sanções extraordinárias, indenizações punitivas são moldadas à luz da preferência dos réus (mapa de utilidade) enquanto que indenizações ordinárias são moldadas à preferências das vítimas. Esta relação clarifica o longo e discutido problema – a relação apropriada entre as indenizações ordinárias e [*30] as indenizações punitivas. As Cortes têm tido dificuldade em definir esta relação; muitas mantém que não há esta relação, ou seja, que o tamanho das atribuições a título punitivo varia somente em relação aos propósitos do réu e seus motivos. (n 85) O modelo – como desenvolvido até agora – indica que nenhuma relação deveria existir, pois a magnitude das indenizações punitivas em dado caso depende somente do formato da curva de indiferença do réu. Outras Cortes têm mantido que atribuições punitivas devem manter alguma relação com indenizações ordinárias. (n 86) Como será mostrado abaixo, isto também é inconsistente com o modelo, uma vez que o requerimento é invocado somente quando os autores podem adotar precauções eficientes para reduzir a probabilidade da violação da propriedade. (n 87).

3. Medidas Liminares A distinção entre a eficiência estática e dinâmica explica a disposição das Cortes de ordenar certas medidas quando uma apropriação tiver ocorrido, mesmo que algumas ordens – como indenizações punitivas - ponham as partes de fora da linha do contrato. As indenizações punitivas requerem uma estimativa acurada das curvas de indiferença se ∆ tem os seus danos compostos; uma ordem fará isso diretamente sem a necessidade de tal estimativa. Se isso custa menos para reproduzir um ambiente negocial do que estimar a compensação apropriada, então uma ordem – que força a parte adquirente a negociar pelo bem de que se apropria – é uma forma eficiente da Corte manter as proteções à propriedade. Como notado acima, se a titularidade credita proteção à propriedade em mercados frágeis, então, o reestabelecimento das titularidades iniciais é preferível para compor os danos do autor. O ponto E na figura 3 será preferível a R, ou seja, uma vez que o patrimônio é essencialmente inalterado. De E, as partes ainda podem

negociar para C. O monopólio bilateral tolerado antes é, essencialmente, mantido. As partes poderiam não negociar para C se colocadas em R.

Além disso, não há razão para indenizações extraordinárias monetárias adicionais quando uma Corte remete as partes a E pela expedição de uma ordem judicial. Os danos podem retornar ∆ à curva de indiferença u[0] passando através de E, mas uma ordem retorna ∆ para E e , assim, a u[0] com certeza. Uma ordem é equivalente à adição de indenizações punitivas de RP a indenizações ordinárias de tR sem, em verdade, determinar R e P – um equivalente que conserva um recurso da Corte e impede conjecturas contrafactuais.

[*31]Desta forma, o modelo de sanções extraordinárias antevê que indenizações extraordinárias não estarão sujeitas à avaliação quando medidas eqüitativas sejam expedidas, independentemente da intenção ou da negligência. Embora esta tenha sido a regra, ela tem deixados os especialistas perplexos. Dan Dobbs escreve que: “Se a conduta do réu é suficiente nas Cortes para justificar uma atribuição/compensação de caráter punitivo, deve-se esperar que as cortes de Equity Law poderiam igualmente estar dispostas a atribuir o mesmo a título de indenização. Estranhamente ou não, a regra tradicional é, contudo, contrária e, assim, a maioria das Cortes que têm examinado este ponto provavelmente ainda recuse atribuir indenizações punitivas. ... As razões para regras contra as indenizações de caráter punitivo na Equity Law, são algumas vezes, difíceis de entender...” (n 88) Estas razões não são difíceis apenas para Dobbs entender, mas são também difíceis de entender sob o modelo de benefícios ilícitos. Se uma ofensa produz benefícios ilícitos, por que deveriam as Cortes deixar de retirá-los através da imposição de indenizações punitivas meramente por que a expedição de uma ordem judicial é possível ? Nosso modelo prevê e explica tal regra, enquanto que o modelo de benefícios ilícitos não. Lembrando que o modelo de sanções extraordinárias prevê que as Cortes irão expedir ordens quando um patrimônio apropriado esteja “essencialmente inalterado”, em muitos casos, uma alteração irá reduzir ou destruir o valor do bem. Todavia, em outros casos, uma alteração pode aumentar o seu valor. Nesta situação, tanto quanto na anterior, as ordens expedidas pela Corte de devolução do bem não podem restabelecer as titularidades iniciais em E. O que, então, o modelo de sanções extraordinárias prevê em tais casos?

Primeiramente, quando o réu de forma não-intencional e não-negligente toma determinado bem que é comercializado em mercados frágeis e faz um investimento nele – tal que não possa ser devolvido ao seu estado original - , a

Corte deveria atribuir somente indenizaçòes ordinárias. (n 89) Suponha que, por exemplo, trabalhando de boa-fé , mas sob a crença equivocada em relação à titularidade da terra, ∆ tenha construído algo sobre ela. Desde que a destruição do prédio possa reduzir a riqueza e ser desnecessária por desencorajar as apropriações voluntárias, uma tentativa da Corte de devolver a titularidade na sua condição incial seria desarrazoada. A Corte não pode, agora, proteger o patrimônio de ambas as partes. Se o investimento puder ser mantido, ou π deve ficar com a construção de ∆, ou ∆ deverá ter – sem culpa nenhuma – a terra de π. A Corte pode inferir que ∆ poderá, mais provavelmente, fazer uso eficiente da propriedade melhorada. Embora a Corte possa presumir que π esperava usar a terra para bons propósitos, ela não pode saber se π poderia fazer bom uso da construção de ∆. Não obstante, a Corte poderia saber pelas ações de ∆, contudo, que este esperava usar tanto a construção quanto a terra de π de forma lucrativa. Conseqüentemente, a Corte teria sancionado a apropriação, atribuindo somente indenizações ordinárias, compensatórias para π. De fato, as Cortes aplicam esta regra quando a ação de tomar posse por parte de um réu é feito em boa-fé e os investimentos são específicos àquele local. (n 90) Em segundo lugar, quando um réu tiver – de forma intencional ou negligente – tomado um patrimônio que é vendido em mercados frágeis e feito um investimento, a Corte deveria atribuir como compensação indenizações extraordinárias. Em contraste com o exemplo anterior, suponha que ∆ pegou o patrimônio de sua terra – incluindo construções, plantações e tudo que nela existe – de má-fé, e construiu sobre ela. Uma ordem judicial iria requerer que a construção fossa destruída ou fosse posta nas mãos de π, que, presumivelmente, usaria-as de forma menos benéfica. Nem o resultado é desejável, nem é necessário. O modelo prevê que ∆ deveria ser mantido na terra, mas pagar indenizações extraordinárias para π que pusesse as partes no ponto P. Mais uma vez, essa parece ser a regra jurídica. (n 91) 4. Os modelos “Court-Error” distinguidos: Nominal damages, vicarious liability e seguro. Uma série de características das regras de indenizações punitivas previstas pelo modelo de sanções extraordinárias são inconsistentes com o modelo de “Court-error”, no qual indenizações punitivas são impostas, porque é difícil valorar os danos das vítimas. Por exemplo, se o autor tiver claramente sofrido um dano que não pode ser indenizado, somente indenizações nominais são atribuíveis e a avaliação é isenta de erros. Suponha que a terra do autor tenha sido violada, mas não se tenha produzido danos. Ou suponha que uma pessoa é difamada em um local em que é desconhecido – a ponto que nenhuma perda de reputação tenha ocorrido. Sem a alegação de danos compensáveis, a existência de um erro na sua avaliação é improvável, impedindo a aplicação de indenizações punitivas. O modelo de sanções extraordinárias prevê justo o oposto: impedir os réus de “jogar” com o sistema por tomarem coisas para si ao invés de negociá-las. Desta maneira, as Cortes devem atribuir indenizações punitivas mesmo quando nenhum

indenização compensatórias seja atribuída. De fato, as Cortes geralmente atribuem indenizações punitivas em tais casos. [*33] (n 92) Em outros casos onde o presente modelo mostra que indenizações punitivas são indesejáveis, o modelo de erro gera previsões não muito óbvias. O uso de indenizações punitivas em casos de responsabilidade de terceiros são um exemplo. O modelo de sanções extraordinárias prevê que se um agente se apropria ao invés de negociar – justificando sanções de natureza punitiva contra o agente – o agente principal irá escapar da responsabilidade por indenizações extraordinárias ao menos que esta apropriação tenha sido autorizada, ou ao menos que o agente principal tenha falhado em controlar o comportamento previsível do agente de forma prudente. De fato, as regras comuns impedem a responsabilidade de terceiros para indenizações punitivas: “Nas Cortes federais e na maioria das Cortes estaduais, o agente principal não pode ser considerado “culpado” a título de “indenizações exemplares” por atos feitos por um agente a menos que seja provado que o agente principal tenha participado ou referendado a falta do outro agente.” (n 93) O modelo desenvolvido aqui, provavelmente, poderia prever que, mesmo se um órgão público (uma corporação municipal) não tenha imunidade processual atribuída em estatuto ou na Constituição, ele seria imune de indenizações punitivas pelos atos de seus agentes, sujeitos à exceções discutidas acima. Isto, também, parece ser a regra, embora poucos casos existam. (n 94) O modelo de “Court-error” não é tão inconsistente com estas doutrinas quanto é silente em relação a elas.

Nem o modelo de erros prevê corretamente o regramento jurídico do seguro. Se o objetivo de ambas as indenizações punitivas e compensatórias é compor os danos do autor, a lei deveria efetivar contratos de seguro que prevêem o pagamento de indenizações punitivas contra os réus. Em contraste, o modelo de sanções extraordinárias iria negar a efetividade de tais contratos de seguro. A cobretura de sanções punitivas frustram os efeitos buscados pelas sanções de encorajar a negociação e desencorajar as apropriações, uma vez que o réu em si não seja “punido”. (n 95) Assim, o modelo prevê que as Cortes poderiam se recusar a efetivar cláusulas de seguro que promovam o reembolso pelo pagamento de indenizações de caráter punitivo – o que, em verdade, tornou-se a regra. [*34] Notavelmente, contudo, na minoria das jurisdições que atribuem indenizações punitivas em responsabilidade de terceiro, sem inquirir se o agente principal participou ou referendou os atos do agente, o modelo prevê que os agentes principais poderiam ter feito seguro contra indenizações punitivas, uma vez que indenizações punitivas em tais jurisdições não “punem” o agente principal por brechas/ por desviar um contrato. Esta também é a regra. (n 97). Em resumo, indenizações punitivas são apropriadas para compor os danos dos réus se o seu comportamento estratégico puder, de outra forma, agregar valor. Mercados destituídos de liquidez e patrimônios heterogêneos são condições necessárias para fazer tais atribuições úteis em um sistema legal eficiente. Os erros de mensuração quanto à indenização das vítimas é desnecessário e

inadequado para explicar as regras legais existentes. Em verdade, o modelo “Court-error” pode, dificilmente, ser usado para previsões, uma vez que ele sequer tenta estabelecer quando um erro é substancial o suficiente para requerer indenizações punitivas. O modelo de sanções extraordinárias, que se funda na eliminação de certos comportamentos pelo retorno dos réus à situação anterior, é mais simples e possui maior poder de previsão. . 5 Sanções Extraordinárias estipuladas pelas partes / privativamente Finalmente, o modelo de indenizações punitivas em atos ilícitos apresentado aqui tem implicações para a recorrente questão no ramo dos contratos: devem ser efetivados os valores estabelecidos a título de indenização estipulados pelas partes contratantes (“dispositivos/cláusulas de danos já compostos). Muitos estudiosos acreditam que as Cortes estão certas em recusar aplicabilidade para tais cláusulas (chamadas de penalidades /cláusula penal) quando os valores estipulados excedam as perdas esperadas ex ante. (n 98) Tais valores supostamente poderiam somente ser, ou um erro recíproco, ou uma tentativa de um inescrupuloso promitente de levar vantagem sobre o outro (n 99) Por este raciocínio, a estipulação dos valores a serem indenizados não deveria ter efetividade sempre que excedessem as perdas esperadas do promitente. O presente modelo indica que este argumento é errado. A liquidação de danos que excedam o patamar de indenizações ordinárias meramente atribuem alguma ou todos os ganhos esperados de uma violação ao promitente e não a outra parte. [*35] (n 100) Esta solução deixa partes na curva do contrato, mas resulta em uma diferente alocação de ganhos da violação. Assim, deve ser tão eficiente no curto prazo quanto para aqueles que adquirem todos os ganhos da negociação com a outra parte.

É também mais eficiente no longo prazo para alguns promitentes que estejam provavelmente mais dispostos a descobrir as oportunidades de um redirecionamento eficiente dos bens objeto do contrato. As clásulas de liquidação de dano previstas dão às vítimas, bem como aos réus, um incentivo de encontrar situações nas quais a violação seria eficiente, recompensando-os de acordo com suas contribuições para criar os ganhos. O impacto de eficiência da habilidade de alocar ganhos de uma violação é cristalino quando um negociante mais vantajoso “phi” tenha sido encontrado. Quando as Cortes permitem a ∆ violar e, então, vender para “phi”, requerendo somente compensação para as perdas prováveis de π, elas dão todos os ganhos da violação ao violador ∆. Isto é apropriado, contudo, somente se ∆ sozinho puder encontrar “phi”. Mas algumas vezes pi estará melhor posicionado para encontrar “phi”. π e ∆ beneficiam-se se π pode esperar (através dos valores dos danos já liquidados) colher parte dos benefícios de ter permitido ∆ entregar os bens contratados para “phi”. Os valores dos danos já liquidados encorajam pi a procurar

por “phi”. Porque “phi” poderá mais facilmente ser encontrado, o preço inicial do contrato que ∆ recebe será maior. Uma vez que π incorra em custos quando procurar por um negociante mais vantajoso, somente a garantia de revenda da propriedade adquirida de ∆ induzirá um volume eficiente de procura por “phi”. Os valores a serem pagos em razão dos danos, se devidamente previstos em cláusulas contratuais, estabelecem apenas esta a proteção para a titularidade de π. Em outras palavras, π e ∆ irão dividir os ganhos de uma realocação prospectiva do patrimônio objeto do contrato de acordo com suas respectivas habilidades de alocar as oportunidades para ganhos – mas somente se a lei o permitir. Se ∆ tiver vendido a π algum ou todos os seus ganhos prospectivos, um sistema legal eficiente iria efetivar a divisão para a qual as partes tiverem negociado, ou (o que é funcionalmente o mesmo), iria impor indenizações punitivas no caso de uma violação do acordo.

Uma regra contratual contra a atribuição dos valores de danos já liquidados além das perdas reais é, assim, completamente inconsistente com a disposição das Cortes de atribuir indenizações punitivas em casos de ilícitos civis. Tanto as orientações da Corte em relação a indenizações punitivas quanto as disposições referentes aos danos estabelecidas no contrato são mecanismos para alterar a divisão, no curto prazo, dos ganhos a serem obtidos pela troca. Ambos desviamse de uma atribuição que poderia ter composto os danos das vítimas / do autor. Mas são as implicações no longo prazo dos direitos de propriedade das indenizações punitivas em atos ilícitos e cláusulas de liquidação de danos previstas no contrato que tornam cada uma destas opções desejáveis nas situações apropriadas. (n 101) Um sistema legal eficiente e consistente não imporia apenas indenizações punitivas em casos de ilícito civil, mas também daria efeito às cláusulas de liquidação de danos presentes nos contratos – mesmo quando as partes tiverem especificado valores que excedam o verdadeiro percentual a ser pago. (n 102) Assim, o modelo de sanções extraordinárias, inicialmente desenvolvido no contexto de indenizações punitivas em casos de responsabilidade civil, pode prontamente ser aplicada no contexto de cláusulas de liquidação de danos previstas em contratos. A parte II irá discutir outras regras legais eficientes que o modelo implica. II Aplicações para o modelo de sanções legais extraordinárias Os diagramas apresentados acima mostraram que se o tomador potencial ∆ espera que lhe sejam devolvidos ao nível de utilidade inicial (u[0]) por uma regra de propriedade perfeitamente efetiva, ∆ não tem incentivo de tomar a propriedade de π. Onde a propriedade de π seja protegida somente por uma regra de responsabilidade civil, ∆ irá limitar as apropriações em Et unidades em um mercado frágil ou em Et´em um mercado amplo. Conseqüentemente, ∆ irá se

apropriar mais do que Et somente se (sub-detido, ou sub-condenado), ou sanções inadequadas forem esperadas. Algumas expectativas são características daquelas partes que cometem crimes como roubo ou assassinato/homicídio. Se uma apropriação excede Et, nenhuma troca comparável poderia ter sido feita em seu lugar, uma vez que alcançar a curva de contrato a uma altura menor do que t na figura 3 poderia deixar pi pior do que na titularidade inicial em E. O problema para um sistema legal eficiente é selecionar, sempre que possível, uma resposta que irá alterar as expectativas do ∆ de ganhos oportunistas às expensas de π. Atribuições corretivas multiplicativas são apropriadas para ajustar subconstrangimentos ou sub-condenações sistemáticas. Mas bem distante destas atribuições corretivas, sanções extraordinárias serão tão apropriadas no contexto penal quanto no cível. n 103 Claramente, a dinâmica das perdas que tornou R não atrativo na figura 1 através da 3 (n 104) também tornam não-atrativo qualquer outra medida que deixe pi em pior situação [*37] do que ele estaria no ponto C. (n 105) Por exemplo, se ∆ rouba o volume ES na figura 4, mas uma indenização de SR” devolve π somente a i[0], então, π perde o valor de troca associado com ES. ∆ está, claro, em melhor condição em S do que em t, portanto, os potenciais réus tiveram seus incentivos aumentados para investir tempo e outros recursos alocando ativos comercializáveis. (n 106) Mesmo se pêgo, um ladrão setenciado poderia ainda achar R” preferível a C, porque R” está num ponto mais elevado da curva da indiferença (u[2] do que u[1]). Conseqüentemente, qualquer incentivo de evitar o roubo seria pequeno demais. Os proprietários do patrimônio irão combater pelo uso de recursos o roubo. Este impõe custos sem produzir benefícios. Não há nada para otimizar, somente para eliminar. Para evitar custos decorrentes do oportunismo do ∆, os réus de furto/roubo e não as vítimas, deveriam ser postas na situação anterior. Para os roubos menores do que Ee’, uma medida que compusesse os danos de ∆ excede aquela que comporia os danos de π. Isto parece implicar uma indenização superordinária para π, como discutido acima com respeito a indenizações punitivas em ilícitos civis. A medida apropriada para uma gama de roubos é, assim, análoga tanto para sanções extraordinárias desejáveis quando ∆ toma algo, quando ele negocia (esperando compensar π com indenizações ordinárias), ou estabelece cláusulas de composição de danos em contrato. Em tais casos, contudo, uma atribuição superordinária pode criar uma complicação – o perigoso risco moral das “vítimas sequiosas” A. As vítimas sequiosas Quanto maior seja o valor concedido a título de compensação em seguida de uma apropriação que exceda a expectativa de mercado de π, maior é o incentivo de π de se comportar de uma forma que aumente a probabilidade de que a propriedade de π seja tomada. Sempre que houver “vítimas sequiosas” em potencial, como tais autores serão chamados, as Cortes devem limitar o quantum de indenização bem como calcular a sanção-ótima contra ∆. (n 108)

[*38] As Cortes às vezes requerem que indenizações ordinárias e punitivas punitive estejam relacionadas, como discutido acima. Este entendimento pode ser um meio cruel de contabilizar os perigosos incentivos morais de π: ele reduz o problema das vítimas sequiosas. De fato, as Cortes que requerem os dois tipos de compensação como racionalmente relacionados, quase sempre reduzem as indenizações extraordinárias do júri quando as entendem muito altas. Contudo, não as elevam quando as consideram pequenas demais. (n 109) Quando uma vítima sequiosa em potencial existe, as características de π são relevantes, mesmo que o enfoque inicial da Corte deva permanecer em retirar os ganhos de ∆. (n 110) Em um sistema que componha os danos de ∆, contudo, a vantagem de π ser uma vítima sequiosa existe somente dentro de um limitado alcance de perdas potenciais. Além de Ev, na figura 4, π perde qualquer incentivo de “jogar no sistema” (encorajar o roubo), porque a medida que o modelo implica – devolver [*39] ∆ a u[0] – em verdade, reduz as utilidades de π abaixo do nível (i[1]) que ele poderia ter alcançado através da negociação. (n 111) Para apropriações que excedam Ee’, uma atribuição que faça ∆ ter seus danos compostos produz uma indenização aquém da ordinária que nem sequer reestabelece a utilidade de π ao nível de dotação inicial (i[0]). O modelo de sanções extraordinárias prevê, assim, que as Cortes raramente aplicariam um teste de “relacionamento razoável” para os valores atribuídos pelo júri para uma larga gama de perdas das vítimas. Uma expectativa de que esta atribuição irá compor os danos do ∆ é improvável de induzir as vítimas em potencial de se comportarem estrategicamente onde estas perdas sejam provavelmente maiores. (n 112)

As vítimas sequiosas também aparecem em casos de danos liquidados. Como discutido acima, um sistema legal que empregue indenizações punitivas em responsabilidade civil para savalguardar a propriedade deveria igualmente efetivar as cláusulas de liquidação de danos em contratos, mesmo quando os danos estipulados excedem as expectativas de perdas ex ante. Um problema não considerado neste ponto é a possibilidade de que os valores dos danos estipulados criem uma vítima sequiosa (promisee), que buscará induzir a violação de forma oportunista, se for possível visualizar uma recompensa excepcionalmente atraente como resultado. Em si mesmo, esta versão do problema das vítimas sequiosas não é razão para barrar a efetivação das cláusulas de danos liquidados. O risco de criar um promitente sequioso é previsível para o outro promitente; as partes explicam este risco ao estabelecer a figura do dano, ou seja, ao dividir os ganhos de uma violação. O prejuízo/risco moral (o risco de criar um promitente sequioso), junto com o pagamento por ele, tem sido voluntariamente aceito pelo outro promitente ao acordar com os termos do contrato. A transação criando o contrato é, assim, eficiente. (n 113)

Depois que um contrato tenha sido concluído, contudo, um tipo diferente de problema de vítima sequiosa se materializa se, por acaso, a perda real antecipada no caso de uma violação se torna menor do que o valor dos danos estipulado no contrato [*40]. A redução não antecipada (e, assim, não compensada) na perda potencial faz com que o promitente prefira violar do que cumprir, criando um perigo de que o outro promitente busque induzir o não cumprimento da obrigação pelo promitente. (n 114) Há menos razão para respeitar a cláusula de liquidação de danos em tais situações de oportunismo ex post do que quando a cláusula meramente reflete a divisão ex ante acordada pelas partes dos ganhos que elas podem visualizar se um “comerciante/parceiro” mais vantojaso é identificado por sorte ou esforço. (n 115) B. As vítimas relutantes A figura 4 mostrou que o modelo de sanções extraordinárias básico aplicado inicialmente às indenizações punitivas da responsabilidade civil é facilmente generalizado para cobrir roubos ou danos liquidados. Em ambas as situações, atribuições extraordinárias serão apropriadas de forma a compor os danos dos réus. Todas as sanções extraordinárias consideradas até então foram superordinárias, mas o modelo é geral o suficiente para explicar atribuições subordinárias, ou seja, atribuições/níveis de indenização que sistematicamente subcompensam as vítimas. Como antes, a chave é o quão desejado é conduzir os réus à situação anterior ao processo em certas situações. Assumindo novamente que ∆ preferiu se apoderar do que negociar e que ∆ não pretende – ou não espera – ter de indenizar π. Para apropriações maiores do que Ev na figura 5, π não pode ter fornecido o nível de utilidade anteriormente disponível através da troca (i[1]) por uma atribuição que também componha os danos do ∆. Na verdade, abaixo do ponto e’, π não pode sequer ser reestabelecido ao nível originário de utilidade (i[0]) por tal atribuição; abaixo do ponto g, π não pode ser reestabelecido a i[0] por qualquer outra atribuição que ∆ possa ter feito, porque isto iria requerer alocações fora da caixa, ou seja, em excesso da riqueza de ∆. (n 116)

Assim, para apropriações maiores – ou seja, aquelas que excedam Ev na figura 5 – as medidas que reestabelecem os réus ao seu nível inicial de utilidade poderia ter dado plena proteção à propriedade das vítimas. Embora tal medida tivesse impedido os réus de tais apropriações a nível ótimo, ela poderia forçar as vítimas em potencial a sair do sistema legal para obter proteção plena para sua titularidade. Como observado acima, muitas ações das vítimas designadas a evitar as perdas das apropriações requerem o desperdício de recursos e, assim, devem ser desencorajadas. Portanto, atribuir uma indenização de caráter punitivo ao invés de compensatório é a resposta desejável a muitos casos de violações à propriedade sob os pressupostos do modelo de sanções extraordinárias. (n 117) Esta observação sugere que um sistema legal derivado do grau da necessidade da proteção plena aos direitos de propriedade deveria trocar o enfoque da compensação dos réus para a compensação das vítimas no caso de violações extremamente sérias (quando a apropriação do ∆ excede Ev). De outra forma, π seria forçado a confiar em meios ineficientes de auto-proteção. Em outras palavras, em face de uma violação da propriedade, por que um sistema legal simplesmente não opta pela nível de compensação mais amplo dentre as duas: aquela que põe o réu na situação anterior ao dano (com o ajuste apropriado à possibilidade de vítimas sequiosas) ou aquela que compõe os danos da vítima? A primeira forma de compensação iria retirar gradativamente os

ganhos dos réus de uma pequena apropriação [*42] (uma menos do que Ev na figura 5), enquanto que permitiria ao autor ao menos algum grau de proteção à propriedade. O último sistema de composição dos danos iria devolver o autor ao seu nível de utilidade pré-apropriação no caso de uma apropriação mais ampla (uma maior do que Ev na figura 5), enquanto que retiraria mais do réus do ele teria esperado para visualizar como decorrência da apropriação. Como será mostrado, contudo, esta não é a solução mais eficiente. 1. Seguro: uma forma peculiar de auto-proteção A suposição de que leis eficientes desencorajariam todas as vítimas de investir em auto-proteção ignora uma forma peculiar de auto-proteção – o seguro. Na economia moderna, o seguro pode ser trocado contra muitas apropriações de propriedade física (por exemplo, roubou ou vandalismo) e de capital humano (morte decorrente de ato ilícito, homicídio ou ofensa física). Diversamente das formas de auto-proteção discutidas na seção I.C.1, o seguro não termina com recursos reais, exceto com os custos de administração próprios do plano – tipicamente modestos. Desta forma, o seguro transfere recursos reais ex post a alguns poucos participantes que tenham sofrido perdas daqueles muitos que não as tenham sofrido, mas não consome os recursos na tentativa de evitar as perdas. (n 119). Embora uma boa parte do percentual dos prêmios de seguro seja usada para cobrir meras transferências entre os assegurados, administração dos valores e transferências consome recursos reais. Mas também se utiliza do sistema legal. Além disso, uma vez que uma empresa/firma de seguro especialize-se em analisar e devidamente “diluir/compartilhar” os riscos, ela pode freqüentemente realizar estas funções a um custo menor dos recursos do que poderia fazê-lo em sistema legal não-especializado. No modelo de sanções extraordinárias, portanto, a regra de proteção à propriedade por reestabelecer os réus à situação anterior poderia freqüentemente persistir, mesmo quando esta regra não compensasse completamente aos autores/vítimas. A regra seria apropriada [*43] se os autores fossem aptos a trocar/negociar seguros para cobrir as quantidades a mais necessárias para capacitarem/permitirem a si uma plena proteção da propriedade. (n 120) Quando o seguro disponível no mercado oferece o menor custo de proteção quanto às perdas da propriedade, o sistema legal pode apropriadamente dispensar uma investigação cuidadosa – e custosa – sobre as perdas reais da vítima. Ao invés disso, o sistema legal poderia enfocar em um apanhado de curvas de indiferenças que definem os ganhos do réu na ótica de uma apropriação. Uma vez que, nem o mercado de seguros nem o seu potencial substituto – o sistema/Poder Judiciário – funcionam sem custos, os autores teriam de arcar com alguns dos custos atribuíveis às potenciais apropriações feitas pelos réus. A regra que conduz os réus à situação anterior ao dano, sobretudo, combinada com o recurso ao mercado de seguros, poderia – freqüentemente – garantir proteção plena ao menor custo total dos recursos. (n 121).

Ao combinar os remédios jurídicos que dão os incentivos próprios aos réus em potencial com o mercado de seguros que dão os incentivos corretos aos autores/vítimas, o modelo de sanções extraordinárias pode, agora, explicar muitas das anteriormente controversas regras jurídicas. Como mostrado a seguir [*44], a mesma motivação que explica as indenizações “sobre-compensatórias” também pode guiar as indenizações em decorrência de morte por atos ilícitos – indenização que, sistematicamente – sub-compensa as vítimas/os autores. (n 122) Primeiramente, contudo, o modelo será usado para formular uma motivação para regra de fontes paralelas/colaterais. Esta regra controversa pode agora ser mostrada em relação próxima às regras que resultam em subindenizações/compensações às vítimas/aos autores.

2. A regra das fontes de garantia Abaixo de v na figura 5, o sistema legal falha em restabelecer as perdas econômicas integrais de pi; assim, como o nível de apropriação aumenta, ao pi seria esperado recorrer cada vez mais à diversas formas de auto-proteção para complementar a sub-indenização atribuída pela Corte. Como em qualquer medida judicial, todas as formas de auto-proteção são custosas. Um sistema legal eficiente tentaria, assim, minimizar estes custos. Uma forma comum de auto-proteção é o seguro. Para um roubo de Ee’,por exemplo, uma regra que componha os danos de DELTA irá sub-compensar pi, que obteria apenas e’e. Mas se pi puder assegurar-se plenamente contra as perdas, será possível para ele manejar para o ee” adicional – necessário para reestabelecer a utilidade que poderia ter resultado da negociação (i[1]). (n 123) Indenização/Valores obtidos em ações judiciais pelas vítimas de duas fontes diferentes têm dificultado o trabalho das Cortes e dos estudiosos. A regra das fontes de garantia permite às vítimas manter tanto uma compensação plena dos réus e também benefícios colaterais – seguro, “bens”, salários, etc. A regra tem sido considerada controversa. (n 124) Como notara Dobbs, “os argumentos legais em favor da regra de fontes colaterais são comumente não-convincentes”. Destas “talvez a mais fraca ... é aquela que tem sido mencionada nas Cortes – ao réu culpado não poderia ser concedido qualquer benefício de redução do que é devido às vítimas por uma fonte colateral, uma vez que isso seria uma “loteria”. (n 125) Como a figura 5 mostra, contudo, este argumento “mais fraco” tem méritos consideráveis. Permitir a pi que, por meio colateral de indenização, “dilua” “neutralize” a obrigação do DELTA poderia acabar com os benefícios do retorno do DELTA à sua posição pré-apropriação. Além disso, se as fontes colaterais beneficiam os réus ao invés de beneficiar as vítimas, pi teria de procurar outras formas de cobrir a perda potencial em ee”. n 126 O pi [*45] busca a proteção

menos custosa da titularidade e a proibição do uso de uma alternativa eficiente deverá somente aumentar os custos. Embora haja o risco de existir uma vítima sequiosa , as companhias de seguro são especialistas em lidar com este risco. (n 127) Recorrer ao processo judicial é indesejável quando instituições mais especializadas agem adequadamente. A regra das fontes colaterais incorpora os ganhos desta especialização. O objetivo próprio de uma medida para as violações à propriedade é destituir todos os ganhos dos réus. Se o autor tem um seguro, isto é irrelevante para este objetivo. Uma vez que a lei busque compor os danos dos réus em circunstâncias apropriadas, isto não neutraliza – e não deve neutralizar – as indenizações expedidas contra os réus em razão dos pagamentos advindos das fontes de garantia: ao contrário, as proteções à propriedade das vítimas seria incompleta em alguns casos. Este mesmo raciocínio aplica-se igualmente bem à outras indenizações sub-ordinárias. 3. Medidas para os casos de morte decorrentes de atos ilícitos. Muitos comentadores têm observado que as indenizações decorrentes de morte por ato ilícito são sistematicamente sub-ordinárias. (n 128) Elas tipicamente falham em encontrar sequer um índice – por menor que seja – de estimativa das perdas dos réus. Falha que não tem sido adequadamente explicada. (n 129) O modelo de sanções extraordinárias prevê que um sistema legal eficiente irá freqüentemente falhar em compensar os familiares/descedentes em caso de morte por atos ilícitos, da mesma forma como falha em outras situações em que luta para efetivar as regras de propriedade. Ao invés disso, se a morte fora absolutamente culpável por meios que violam as proteções à propriedade, a lei deveria lutar para ‘compensar’ o réu no raciocínio dos economistas de destituir gradativamente todos os ganhos visualizados pelo réu. (n 130) Como antes, contudo, a disponibilidade geral do seguro significa que os julgamentos que meramente compõem os danos dos réus por apropriações maiores necessitam impedir que as vítimas sejam sub-indenizadas. Como discutido acima, os arranjos privados [*46] (fontes colaterais) podem compensar as vítimas plenamente em casos que não envolvem morte por atos ilícitos. Igualmente, um sistema legal eficiente poderia deixar as vítimas em potencial,ou os familiares responsáveis pelos arranjos que os indenizem – através do seguro – em caso de morte. Isto não significa, é claro, que as medidas que compõe os danos dos réus e não das vítimas irão adequadamente sancionar todos os casos de morte decorrente de atos ilícitos. Em alguns casos de morte (como os acidentes de trânsito) a regras de proteção à responsabilidade irão ainda ser apropriadas porque os custos de transação fazem a negociação ex ante custosa e, portanto, proibitiva. Em tais casos, quando negociações eficientes não puderem ser estabelecidas, não há razão para tentar enconrajar os réus a negociar por meio da aplicação de sanções extraordinárias. Mas muitas mortes ocorrem em contexto onde a negociação ex ante é factível, ou mesmo rotineira.

Os salários por ocupações perigosas, por exemplo, incluem um prêmio pelo risco negociado com antecipação. (n 131) Mesmo assim, o empregador pode subseqüentemente tentar “tomar” os direitos de negociação dos empregados pelo aumento dos riscos que os empregados suportam sem negociar com eles (os empregados). Aumento este, em patamar superior ao risco de trabalhar em condições mais arriscadas e talvez sem o conhecimento destes. Nas situações mais absurdas, o empregador pode, em verdade, interferir no fluxo de informações que, de outra forma, poderia avisar os empregados do aumento do risco. Nestas circunstâncias, a morte por ato ilícito seria tratada de forma apropriada pelas Cortes como uma violação à propriedade, uma vez que a negociação era claramente factível. O intento da Corte seria, então, impor uma medida ao réuempregador suficientemente “grande” para anular ex ante qualquer expectativa de ganhos de uma repetição do comportamento pelo empregrador ou outros em situação semelhante. Desde que a Corte enfoque nos ganhos dos réus, contudo, a medida pode deixar as vítimas sub-indenizadas. Mas em situações em que tal firmas de seguro podem prover uma cobertura mais barata do que a Corte, este será o caminho eficiente. Os empregados que for apto para ser sub-indenizados em tais situações são devidamente deixados para trocar o seu próprio nível de compensação adicional através do seguro. Há duas exceções a esta regra geral. Primeiramente, compor os danos das vítimas pela destituição de seus ganhos pode criar um “espólio sequioso” , problema análogo ao das vítimas sequiosas discutido acima, (n 132) no qual os potenciais herdeiros têm um incentivo para investir em recursos para aumentar a probabilidade de uma morte aparentemente decorrente de atos ilícitos. (n 133) A resposta eficiente a [*47] tal problema é compor os danos dos réus (colocá-los na situação anterior ao processo), mas dar parte da indenização ao Estado, a título de sanção penal, e não à vítima. (n 134) Em segundo lugar, certas vítimas em potencial (crianças, por exemplo) podem não estar aptas para contratar indenização / compensação adicional através do seguro. Neste caso, as titularidades não serão protegias pela composição dos danos dos réus. Para permitir plena proteção à propriedade, a lei deve atribuir a compensação do espólio, que componha /satisfaça estes terceiros que não podem contratar em seu benefício. Estes terceiros que puderem contratar devem arranjar para sua própria compensação através de canais privados e colaterais como seguro de vida. Admita-se que as opiniões judiciais não ajudam a elucidar a motivação de tais indenizações sub-ordinárias. Na maior parte dos casos, as indenizações são compensatórias (casos de responsabilidade em sentido estrito) ou superordinárias (em casos de violações à propriedade menos graves). Mas para os casos mais severos de violação à propriedade, as indenizações serão sistematicamente subordinárias. A manutenção das regras de propriedade requer somente que as Cortes componham os danos dos réus em seguimento às violações. O acesso das vítimas à contratos de garantias (seguros) liberta as Cortes da necessidade de investigação de todas as peculiaridades de cada perda catastrófica/ de monta superior. Uma vez que a Corte não precisa se preocupar com reestabelecimento

das perdas das vítimas, o sistema legal pode adequadamente punir as violações à propriedade depois de considerar somente uma das curvas de indiferença. Através do próprio regramento das fontes colaterais, o sistema legal fornece tanto o constrangimento à violação à propriedade através do litígio, como os menores custos para evitar as perdas das vítimas através do mercado de seguro. Se as Cortes fossem menos custosas, ou os contratos colaterais fossem mais custosos, o sistema poderia não precisar dos contratos privados. Mas (n 136) os acordos de seguro modernos, contratos de trabalho, bgdentre outros similares promovem uma cobertura mais eficiente do que as Cortes podem fornecer. As Cortes são especializadas em administrar a lei, não seguros. Além disso, uma vez que o seguro pague, direta ou indiretamente, pela cobertura privada, não há incentivo ex ante de representar equivocadamente o mapa de utilidade, dado que os contratos devem ser concluídos e pagos. Em contrapartida, esta representação equivocada é um problema real depois de um dano, quando este dano é feito e somente a compensação é posta em pauta. A indenização, quando provém apenas de uma ordem da Corte, poderia habilitar as vítimas a contornarem os contratos de seguro mesmo quando estes contratos sejam preferíveis aos litígio. C. O papel da sanções penais A discussão sobre a violação da propriedade para quais os réus esperam escapar dos indenizações meramente compensatórias nas vítimas privadas. Embora muitas apropriações sejam puníveis na esfera civil e penal, os casos de morte por ato ilícito (homicídio e homício culposo) é um exemplo. De forma semelhante, o roubo pode resultar em ações tanto de roubo propriamente dito como de apropriação indébita; pagamento por danos cíveis por um réu pode deixar inalterado as sanções penais que o réu deve suportar. Por que um sistema duplo? A figura 5 indica dois papéis para a lei penal. Primeiramente, a eficiência poderia requerer penalidades não pecuniárias para o ∆ porque penalidades monetárias /pecuniárias não são factíveis. Para uma larga gama das apropriações, depois que ∆ tiver destruído ou consumido o patrimônio, a lei não pode compor os danos do ∆ através de uma mera transferência, uma vez que tal iria requerer uma sanção que excedesse o percentual de riqueza alienável de ∆. Na figura 5, para uma apropriação maior do que Ej, uma sanção maior do que jj´s é requerida para compor os danos do ∆. Mas algo mais do que jj´s excede a riqueza de ∆. Neste caso, o ∆ está “à prova de julgamentos”. Para reduzir a nível de utilidade do ∆ para u[0], então, requer-se sejam impostas sanções destrutivas – aprisionamento, ou penas corporais ou capitais – através da qual o sistema possa ampliar seus próprios recursos para reduzir o nível disponível ao ∆. (n 137) [*49] Em segundo lugar, o uso da lei penal para punir os réus controla as vítimas sequiosas e incentivos de “espólio sequioso” a uma distância imediatamente superior ao ponto v. Se ∆ não está à prova de julgamento, as transferências são ordinariamente preferíveis a sanções penais ineficientes. Mas

as determinações do nível de perda real de π e do comportamento estratégico são custosas, de forma que algumas ofensas permitiriam um processo civil para prováveis indenizações compensatórias, com o lembrete de que existe uma sanção apropriada em local diverso – talvez revestida de uma sanção pecuniária ou destrutiva imposta pelo Estado, de caráter mais penal do que civil. (138) Portanto, os estatutos de “crimes corporativos” que põe as corporações em risco de serem processadas, são também explicadas pelo modelo de sanções extraordinárias. Se um agente comete uma violação à propriedade que é provável, mas não é controlada pela corporação, esta (ou seja, seus acionistas) devem retornar ao nível de lucratividade que poderiam ter auferido [*50] na falta das ações dos agentes. (n 139) As expectativas de tais penalidade promovem controles internos dentro das corporações que encorajam os agentes a respeitarem os direitos de propriedade das vítimas. Se as sanções punitivas requeridas conduziriam a um comportamento de vítima sequiosa quando convertida na indenização das vítimas – parte ou toda a sanção deveria ser imposta como uma multa penal. Declarar que um ente inanimado – a corporação – é uma “criminosa”, é semanticamente deselegante. São criminosos os seus acionistas, não a ficção legal que nós denominamos “corporação” que – em realidade – irá suportar a sanção. Deixando de lado a questão terminológica, contudo, a lógica da dos estatutos dos crimes corporativos (ou seja, dos acionistas) oferece um bom julgamento. As regras de propriedade requerem sanções que deixam os réus sem nenhuma vantagem em relação à violação; contudo, evitar um problema de vítima sequiosa requer a expectativa de que as vítimas sejam deixadas sem vantagens sobre o resultado no mercado. Estas demandas simultâneas ao sistema legal são às vezes mutuamente inconsistentes ao menos que um terceiro, como o Estado, reclame a si parte ou toda a indenização. CONCLUSÃO Uma medida que “componha os danos das vítimas” pode criar incentivos para que um réu contorne a negociação em favor de uma apropriação imediata. As apropriações desencorajam investimento em patrimônios comercializáveis e criam perdas, uma vez que os réus gastam recursos para encontrar patrimônios comercializáveis e as vítimas dispendem recursos para protegê-los. Conseqüentemente, um sistema legal eficiente freqüentemente irá optar por uma medida que componha os danos do réu ao invés dos danos do autor quando o réu intencionalmente se apodera, ao invés de negociar por uma titularidade protegida pelas regras de propriedade. Uma vez que isto seja devidamente compreendido, muitas regras aparentemente inexplicáveis tornam-se conscientes e unificadas, derivadas de um modelo dinâmico de sanções extraordinárias. No modelo de sanções extraordinárias, muitos aspectos aparentemente diferentes das regras sobre as medidas são vistos como logicamente relacionados. Por exemplo, as ordens são meramente uma forma de sanção

extraordinária, e a recusa da lei de atribuir indenizações punitivas adicional quando uma ordem benéfica é atribuída é justo um de seus predicados. O modelo tem sido usado aqui para explicar ainda outros aspectos dos atos ilícitos e da lei penal, a fronteira entre eles e aspectos da lei contratual. Muitas questões difíceis que concernem a perdas extremas das vítimas também foram clarificadas. Para apropriações substanciais, as indenizações que poriam as vítimas de volta à situação anterior excedem aquelas que poriam os réus nesta posição e as divergências crescem em proporção a esta apropriação. Assim, se a lei põe os réus de volta à situação anterior ao dano seguindo as violações à propriedade, deve-se conciliar o papel dos seguros privados como proteção às vítimas de perdas significativas [*51]. Esta consideração explica fenômenos controversos e, inicialmente, não-relacionados, como a regra das fontes colaterais e a sistemática sub-compensação das vítimas em casos de severos danos pessoaos ou em casos de morte decorrente de atos ilícitos. O modelo ainda indica as circunstâncias sob as quais terceiros – como o Estado – deveriam processar e punir os réus, ou usar as sanções pecuniárias das vítimas para diferentes propósitos. As regras sobre responsabilidade civil são algumas vezes apropriadas, especialmente quando o preço de mercado existe que possa prontamente estabelecer níveis de compensação (como quando os mercados têm alto índice de liquidez), ou quando o custo de efetivar as regras de propriedade seria proibitivos(como com os casos comuns de acidentes de trânsito). Circunscrever o uso de sanções extraordinárias pode inocular o respeito pelas proteções à propriedade, fazendo com que a maior parte dos casos sub judice sejam, de fato, governados pela regra de responsabilidade civil. Mas este fato significa somente que os litígios observados sejam comprometidos em favor dos casos de responsabilidade e não que o inequívoco objetivo da boa lei seja de reestabelecer as vítimas a seu estágio inicial.

O argumento aqui é justo que os juízes não são oniscientes e nem a lei é isenta de ter sua eficácia diminuída. O modelo meramente refuta argumentos semelhantes de que as indenizações não-corretivas que sistematica e intencionalmente sobre ou sub-indenizam as vítimas são ineficientes. Tais indenizações não precisam ser ineficientes; nas situações discutidas aqui, elas não são. Nem o domínio de vários aspectos da lei considerados aqui demanda um domínio de uma pletora de modelos. Para parafrasear Guilherme de Ockham, a pluralidade não precisa ser utilizada nestes casos. Com maior eficiência intelectual, o que precisa ser feito em vão com mais, agora, pode ser feito com menos.

NOTAS:

n1 Citado em 3 THE NEW PALGRAVE: A DICTIONARY OF ECONOMICS 691 (J. Eatwell,M. Milgate & P. Newman eds. 1987). n2. Este artigo trata de forma indistinta os termos “ordinário, provável e valores de indenização compensatórios” (daqui por diante apenas “indenizações ordinárias” – indenização de valor ordinário) e “valores cujo patamar intenta compor os danos das vítimas.” O regime dos atos ilícitos moderno equaciona estas duas formas de mensuração dos danos. See, e.g., Beaulieu v. Elliott, 434 P.2d 665, 670 (Alaska 1967) (nota de rodapé omitida). (“O princípio geral que subjaz a avaliação do valor a ser indenizado em caso de atos ilícitos é de que aquele que sofre o dano tem a pretensão de ser posto na posição mais próxima possível que ocupava antes do ato ilícito do réu”.) Ver as notas 59-63 e o que as acompanha (mostrando que o método adequado para compor os danos da vítima irá depender do grau de liquidez do mercado). Os economistas empregam um conceito simier com as curvas de demanda “compensadas”, as quais deixam o nível de utilidade do consumidor em no nível em que nenhuma mudança de preço teria ocorrido. Ver J. HIRSHLEIFER, PRICE THEORY AND APPLICATIONS 152-55 (4th ed. 1988); D. MCCLOSKEY, THE APPLIED THEORY OF PRICE 75-78 (2d ed. 1985).

n3 As indenizações punitivas são os valores pagos a título de indenização à vítima em percentuais acima do provável dano da vítima e que, comumente, excedem os valores pagos a título de indenizações ordinárias. Uma literatura diferente, contraditória e, freqüentemente confusa discute os indenizações punitivas. Ver Cooter, Economic Analysis of Punitive Damages, 56 S. CAL. L. REV.79 (1982)( concluindo que as indenizações punitivas são apropriadas onde o réu tenha atuado de forma intencional e tenha violado em larga margem o padrão legal de comportamento) ); Ellis, Fairness and Efficiency in the Law of Punitive Damages, 56 S. CAL. L. REV. 1 (1982) (argumentado que o uso das indenizações punitivas para fins distributivos está equivocado); Owen, Civil Punishment and the Public Good, 56 S. CAL. L. REV. 103,117-21 (1982) (argumentado pela necessidade de eqüidade / justiça e eficiência na valoração das indenizações punitivas, ao invés de aboli-las.) Owen, Crashworthiness Litigation and Punitive Damages, 4 J. PROD. LIAB. 221 (1981) (analisando as indenizações punitivas em casos de responsabilidade decorrentes do fato do produto, mas pontuando a potencial injustiça das penalidades e falta de acuidade dos valores conferidos a título de indenização) Owen, Punitive Damages in Products Liability Litigation, 74 MICH. L. REV. 1257 (1976)(sustentando que as indenizações punitivas podem ser usados com sucesso para impedir a venda / a publicidade de produtos defeituosos) Priest, Punitive Damages and Enterprise

Liability, 56 S. CAL. L. REV. 123 (1982) (sugerindo que as indenizações punitivas e responsabilização do empreendimento, em verdade, reduzem a segurança para os já reduzidos investimentos em segurança do consumidor); Schwartz, Deterrence and Punishment in the Common Law of Indenizações punitivas: A Comment, 56 S. CAL. L. REV. 133 (1982) (sustentando que o constrangimento e a punição não explicam adequadamente a prática real de avaliar as indenizações punitivas). O simpósito publicado na revista Alabama Law Review sobre indenizações punitivas fora lançado tarde demais que nós obtivéssemos plena satisfação de todas as suas pesquisas. Ver Symposium: Punitive Damages, 40 ALA. L. REV. 687 (1989). n4 Ver, e.g. Wittman, Liability for Harm or Restitution for Benefit?, 13 J. LEGAL STUD. 57 (1984) (usando teorias econômicas como estrutura de uma análise das escolhas entre as regras de responsabilidade civil e as regras de restituição); Wittman, Should Compensation Be Based on Costs or Benefits?, 5 INT'L REV. L. & ECON. 173 (1985) (mostrando que as assimetrias de informação participam na determinação de se a restituição deve ser baseada em custos ou benefícios). Ver W. KEETON, D. DOBBS, R. KEETON & D. OWEN, PROSSER AND KEETON ON THE LAW OF TORTS § 94, at 672-75 (W. Keeton 5th ed. 1984) [daqui por diante PROSSER AND KEETON] (discutindo o instituto da restituição e seu desenvolvimento histórico). n5 A regra da fonte colateral permite a vítima vencedora cumular indenizações ordinárias e, possivelmente, punitivas, pagas pelo réu ao mesmo tempo em que permite ser indenizações adicionais pagas por terceiros como o segurador, os empregadores, parentes ou amigos. Ver e.g., Fleming, The Collateral Source Rule and Loss Allocation in Tort Law, 54 CALIF. L. REV. 1478 (1966)(explorando os meis de tornar a realocação eqüitativa); Maxwell, The Collateral Source Rule in the American Law of Damages, 46 MINN. L. REV. 669 (1962) (examinando a regra da fonte colateral em termos de quatro tipos de indenizações adicionais recebidas: seguro, benefícios concedidos aos empregados, valores pagos por serviços prestados e da legislação social / previdenciária); D. Ellis, The Law and Economics of the Collateral Source Rule (draft July 7, 1983) (manuscrito não publicado em linha com os autores) (concluindo que a regra das fontes colaterais pode não alocar os recursos de forma eficiente).

N6 Ver, e.g., Ellis, nota 3, em 71-76 (argumentando que o seguro é inconsistente com a punição e os objetivos de constranger o comportamento humano na responsabilidade baseada nas indenizações punitivas); Shavell, On Liability and Insurance, 13 BELL J. ECON. 120 (1982) (análise técnica dos efeitos que o seguro de responsabilidade têm nos incentivos à redução de acidentes e alocação de riscos)

n7 A lei penal não faz esforços explícitos de equacionar as expectativas das vítimas de danos e as sanções impostas aos apenados. Além disso, estas sanções, freqüentemente, impõem perdas (prisão, punição corporal ou capital). Alternativamente, elas beneficiam, não a vitima, mas sim ao Estado (multas, confisco ou trabalho forçado), ou, mais raramente, terceiros não envolvidos no caso (trabalho compulsório em favor do bem público). A vítima pode vir a acumular indenizações ordinárias e punitivas em uma ação cível independente. Para um apanhado dos mais importantes trabalhos na análise econômica da lei penal, veja Becker, Crime and Punishment: An Economic Approach, 76 J. POL. ECON. 169(1968)(desenvolvendo uma análise econômica para alocação ótima dos recursos para constranger e punir os crimes); Posner, An Economic Theory of the Criminal Law, 85 COLUM. L. REV. 1193 (1985)(estabelecendo uma interpretação econômica da doutrina penal e sugerindo que esta doutrina promova a eficiência por impedir que as pessoas evitem o mercado); Shavell, Criminal Law and the Optimal Use of Nonmonetary Sanctions as a Deterrent, 85 COLUM. L. REV. 1232 (1985) (desenvolvendo uma teoria de sanções não pecuniárias) Stigler, The Optimum Enforcement of Laws, 78 J. POL. ECON. 526 (1970) (sugerindo um esquema para efetivação das lei de forma racional) Tullock, The Welfare Implications of Tariffs, Monopoly and Theft, 5 W. ECON. J. 224, 228-31 (1967)(considerando os custos sociais indiretos do crime). Posner, supra, faz referência a um número de trabalhos sobre esta questão. n8 As Cortes podem recusar a efetivar as cláusulas contratuais negociadas voluntaramente que estipulem um patamar definido de indenização a ser pago pelo promitente em caso de violação da outra parte. Nestes casos, as Cortes concedem à vítima-promitente somente o percentual de indenizações ordinárias. Em outros casos, contudo, as Cortes dão efetividade as cláusulas de liquidação de danos ( liquidated damages) mesmo quando o valor é, ou maior, ou menor do que o nível ordinary. Ver, e.g. Clarkson, Miller & Muris, Liquidated Damages v. Penalties: Sense or Nonsense?, 1978 WIS. L. REV. 351 (usando o conceito de eficiência econômica para justificar a distinção entre as cláusulas de liquidação de danos e as multas); Goetz & Scott, Liquidated Damages, Penalties and the Just Compensation Principle: Some Notes on an Enforcement Model and a Theory of Efficient Breach, 77 COLUM. L. REV. 554 (1977) (argumentando que a liquidação dos danos são, em muitos casos, formas eficientes de se asegurar contra perdas que de outra forma seriam não-indenizáveis.) Rea, Efficiency Implications of Penalties and Liquidated Damages, 13 J. LEGAL STUD. 147 (1984) (argumentado que a efetivação de cláusulas de multa é geralmente indesejável). n9 Ver , e.g. Harman, An Insurer's Liability for the Tort of Bad Faith, 42 MONT. L. REV. 67 (1981) (examinando o desenvolvimento do ato ilícito de “máfé”, no qual se impõe uma responsabilidade maior ao segurador do que o disposto na obrigação de cunho contratual); Sullivan, Indenizações punitivas in the Law of Contract: The Reality and the Illusion of Legal Change, 61 MINN. L. REV. 207, 244 (1977)(argumentando que a maior disponibilidade de indenizações punitivas nos contratos confundiu a distinção entre contratos e atos ilícitos) Comment, Indenizações punitivas on Ordinary Contracts, 42 MONT. L.

REV. 93, 108 (1981)(de Laura Lee) (concluindo que as Cortes devem examinar de perto as indenizações punitivas quando dispostos em contratos e permiti-los somente quando elementos dos atos ilícitos aparecerem). n10 Em casos das ações civis por mortes decorrentes de atos ilícitos, os jurados são geralmente instruídos de que o réu não é responsável pelas perdas sofridas diretamente pelo morte – ou seja, pela esperada perda de utilidade como resultado de uma morte prematura. Para receber a indenização do réu, o espólio deve provar as perdas indiretas causadas a terceiros, como a esposa ou os filhos do falecido. Em casos penais, as sanções impostas não são acumuláveis pelo patrimônio dos familiares e nem aumentadas a fim de se aproximar do nível de utilidade perdida. Para uma discussão sobre a indenização devida em caso de morte decorrente de atos ilícitos, ver W. LANDES & R. POSNER, THE ECONOMIC STRUCTURE OF TORT LAW 186-89(1987) (que não encontra motivação racional para a “inadequada” natureza das indenizações por causa de morte decorrente de atos ilícitos); Cohen, Toward an Economic Theory of the Measurement of Damages in a Wrongful Death Action, 34 EMORY L.J. 295 (1985) (argumentando que fundar o nível de indenização decorrente das mortes por atos ilícitos em função da perda gerada à família ou ao patrimônio é economicamente ineficiente por sub-avaliar as conseqüências do erro daquele que comete o ato ilícito) Friedman, What Is "Fair Compensation" for Death or Injury?, 2 INT'L REV. L. & ECON. 81 (1982) (sustentando que “plena compensação” das vítimas é economicamente ineficiente) ); Komesar, Toward a General Theory of Personal Injury Loss, 3 J. LEGAL STUD. 457 (1974) (desenvolvendo um fundamento conceitual para examinar as regras de danos pessoais e aplicando as para as indenizações por causa de morte).

n11 Para uma disussão geral, citações, literatura especializada e casos, ver D.DOBBS, HANDBOOK OF THE LAW OF REMEDIES 434-56 (1973).

n12 As indenizações ordinárias são triplicadas em casos de indenizações privadas de práticas anti-concorrenciais. Sanções adicionais, não recebidas por uma parte prejudicada, podem ser impostas em uma ação penal em separado. Ver , e.g., Breit & Elzinga, Antitrust Penalties and Attitudes Toward Risk: An Economic Analysis, 86 HARV. L. REV. 693 (1973) (usando da teoria econômica para examinar o valor de constrangimento das indenizações de danos privados por práticas anti-concorrenciais). n13 A seção 2 do Insider Trading Sanctions Act of 1984, 15 U.S.C. § 78u (d)(2)(A) (1988), permite que a SEC (Securities and Exchange Commission) cobre multas de qualquer pessoa que venda títulos / valores mobiliários conhecendo informações ou material ainda não divulgado. Estas multas são mensuradas em razão dos ganhos que o insider adquiriu, podendo ser triplicadas, e não em razão das perdas de qualquer pessoa. Ver, e.g., Haddock & Macey, Regulation on Demand: A Private Interest Model, with an Application to Insider Trading

Regulation, 30 J.L. & ECON. 311 (1987) (desenvolvendo um modelo de interesse privado do comportamento governamental para examinar regulações editadas e efetivadas pela SEC).

n14. Ver, e.g., Miller. Wykoff, 346 Mich. 24, 26-27, 77 N.W.2d 264, 264-65 (1956); Bailey v. Hayden, 65 Wash. 57, 60, 117 P. 720, 721 (1911). A figura triplicada deve aproximar os valores dos três no seu melhor uso, como parte da paisagem de um jardim, mas somente por coincidência.

n15 D. DOBBS, nota supra 11, página 346-48 n16 Ver nota infra 24-32 e o texto que a acompanha. Mas também, ver R. COOTER & T.ULEN, LAW AND ECONOMICS 338 (1988) (sustentando que indenizações punitivas têm um regramento e são producentes porque impedem e punem as más condutas e o comportamento negligente); W. LANDES & R. POSNER, nota supra 10, página 302-07 (concluindo que indenizações punitivas são economicamente eficientes em algumas circunstâncias); cf. S. SHAVELL, ECONOMIC ANALYSIS OF ACCIDENT LAW 146-51 (1987) (examinando modelos de acidentes para os quais é “desejável” que a responsabilidade exceda o nível de perdas reais); Landes & Posner, New Light on Indenizações punitivas, REGULATION, Sept.-Oct. 1986, p. 33 (concluindo que os indenizações punitivas são raramente impostos exceto em casos de danos causados intencionalmente). n17 Em outras palavras, a Corte irá “compor os danos do litigante” se ela o conduz ao nível de bem-estar inicial (“dotação” na terminologia econômica ou “titularidade” no linguajar jurídico). Na clássica situação dos atos ilícitos, o réu (que dá causa ao dano) espera estar em melhor condição depois de ter realizado o ato ilícito, enquanto que o autor (a vítima) está em pior condição depois de suportá-lo. Um sistema que compõe os danos da vítima tenta dar de volta às vítimas o que elas perderam. Mas quando o sistema conduz os réus ao seu nível inicial, ele tira o que os réu esperavam ganhar. Porque uma única medida dos danos irá raramente servir para ambos os objetivos, o sistema que se observa conduz em alguns casos a “extra-indenizações ordinárias”, ou seja, níveis de indenização que são não-compensatórios para as vítimas.

n18 Uma diferença essencial entre o presente trabalho e muitos de seus predecessores é a atenção constante à possível discrepância entre a perda de bem-estar do autor (vítima) de uma interação com o réu e o seu ganho de bemestar. Assim, compondo os danos da vítima e pôr o réu na situação anterior ao processo são objetivos inconsistentes. Nossa análise é dirigida em favor do descobrimento de como e por que as Cortes decidem em direção a um desses objetivos em um caso particular.

n19 Estes benefícios incluem o prazer que os réu obtêm de seu comportamento intencionalmente prejudicial. Os indenizações punitivas são supostamente apropriados porque o prejuízo intencional é imoral e merecedor de uma punição maior do que aquele prejuízo causado sem intenção. Ver, R. COOTER & T. ULEN, nota supre 16, p. 338; S. SHAVELL, Nota supra 16, p. 147; Cooter, nota supra 3, p. 89-91. n20 Alguns estudiosos argumentam que os indenizações punitivas corrigem a tendência da Corte de subestimar o valor dos danos das vítimas e, assim, promovem incentivos em nível ótimo para evitar tal comportamento prejudicial. Ver, e.g., Johnston, Punitive Liability: A New Paradigm of Efficiency in Tort Law, 87 COLUM. L. REV. 1385, 1388-89 (1987); Png, Optimal Subsidies and Damages in the Presence of Judicial Error, 6 INT'L REV. L. & ECON.101 (1986); cf. R. POSNER, TORT LAW: CASES AND ECONOMIC ANALYSIS 32(1982)(observando o argumento, sem defendê-lo); S. SHAVELL, nota supra 16, p. 149-50 (examinando este argumento). n21 See Brown, Toward an Economic Theory of Liability, 2 J. LEGAL STUD. 323 (1973). n22 O tratamento seminal é dado por Birmingham, Damage Measures and Economic Rationality: The Geometry of Contract Law, 1969 DUKE L.J. 49 (usando da análise econômica e da caixa de Edgeworth para examinar a mensuração do nível de indenização pela violação do contrato). Para um uso mais recente da caixa de Edgeworth na análise jurídica, ver Goetz & Scott, supra nota 8, p. 56368. n23 Ver Coase, The Problem of Social Cost, 3 J.L. & ECON. 1 (1960); G. CALABRESI, THE COSTS OF ACCIDENTS: A LEGAL AND ECONOMIC ANALYSIS (1970); Brown, nota supra 21. Para uma bibliografia extensiva, ver . GOETZ, LAW AND ECONOMICS: CASES AND MATERIALS 516-23 (1984). Para uma bibliografia mais curta, porém mais recente, ver R. COOTER & T. ULEN, nota supra 16, p. 371, 475-76. n24 Um réu informado “de forma eficiente” não é (e não deveria ser) um réu informado perfeitamente. Ver Stigler, The Economics of Information, 69 J. POL. ECON. 213, 224 (1961).

n25 Cooter, nota supra 3, p. 85. n26 R. POSNER, nota supra 20, p. 32. n27 A Lei australiana explicitamente reconhece a distinção entre os valores de indenização destinados a corrigir falhas de mensuração e aqueles destinados para

servir a propósitos punitivos. Permite-se a concessão de indenizações corretivas, ou “agravadas” em casos em que as indenizações de caráter comum não compõem os danos das vítimas por perdas intangíveis / imateriais. Decisões de caráter punitivo, “exemplary” podem ser somados às de caráter compensatório ou “agravados”. Ver H. LUNTZ, D. HAMBLY & R. HAYES, TORTS: CASES AND COMMENTARY 274-75 (1985). As conclusões do padrão que o modelo de responsabilidade apresenta são inquestionáveis quando estes pressupostos são encontrados. Os litígios decorrentes de acidentes são um exemplo típico. Em verdade, será visto abaixo que o padrão do modelo de responsabilidade civil é meramente um caso especial de um modelo de sanções extraordinárias mais geral. Ver as notas 59-63 e o respectivo texto. Os pressupostos do modelo de responsabilidade civil, contudo, são substancialmente mais fortes do que se têm reconhecido, e quando eles não são encontrados, eles modelo produz conclusões inapropriadas.

n28 Priest, nota supra 3, p. 132. n29 Ellis, nota supra 3, p. 77. A noção de satisfação “ilícita” é discutida nas notas 34-37 e no texto que lhes corresponde.

n30 W. LANDES & R. POSNER, nota supra 10, p. 186-87.

n31 Jonhston, nota supra 20, p. 1388 (citando muitos dos estudiosos citados na nota 3 como críticos severos da indenização por danos extraordinários existente. n32 Sobre casos de indenização de caráter superordinário, ver Sales & Cole, Punitive Damages: A Relic That Has Outlived Its Origins, 37 VAND. L. REV. 1117, 1154-66 (1984) (advogando a abolição ou severas limitações das indenizações punitivas). Para argumentos suportando uma limitação, ver Ellis, nota 3, p. 76-78 (encontrando somente uma motivação limitada para indenizações punitivas); Priest, nota supra 3, p. 123-25 (adotando o mesmo entendimento). Em casos de indenizações sub-ordinárias, ver W. LANDES & R. POSNER, nota supra 10, p. 187-89 (sugerindo que em casos de morte decorrente de atos ilícitos “não há relação necessária com a medida economicamente correta” dos danos); Cohen, nota supra 10, p. 339-40 (sugerindo um método de correção para sub-avaliações em casos de morte). Ver Friedman, nota supra, 10, p. 81 (argumentando que “plena compensação” por morte ou danos letais são economicamente ineficientes). n33 R. POSNER, nota supra 20, p. 34. Posner também observa que indenizações superordinárias podem compensar as vítimas de atos ilícitos por seus custos processuais. Id. Como David Friedman observa, contudo, economizar em custos processuais e outros custos do sistema judicial podem, sob algumas

condições, conduzir a indenizações a serem sub-ordinarias ao invés de punitivas. Friedman, An Economic Explanation of Punitive Damages, 40 ALA. L. REV. 1125, 1132-33 (1989). n34 R. COOTER & T. ULEN, nota supre, 16, p. 338. n35 S. SHAVELL, nota supra 16, p. 146. n36 Id. p . 147. n37 Para uma amostra das tentativas de explicar este fenômeno, ver Posner, Utilitarianism, Economics, and Legal Theory, 8 J. LEGAL STUD. 103 (1979) (argumentando que as intuições morais são baseadas na maximização da riqueza social); Cohen, A Justification of Social Wealth Maximization as a Rights-Based Ethical Theory, 10 HARV. J.L. & PUB. POL'Y 411, 412 (1987) (endossando a relação proposta por Posner entre as intuições morais e a maximização da riqueza), Johnsen, Wealth Is Value, 15 J. LEGAL STUD. 263, 264 (1986) (argumentando que a interpretação da maximização da riqueza como uma verdade moral requer uma definição mais ampla da riqueza social).

n38 Ver nota 54. n39 Ver Calabresi & Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral, 85 HARV. L. REV. 1089, 1105-06 (1972) (explicando que diferentes titularidades são protegidas por regras diferentes chamadas “propriedade”, “responsabilidade” e regras de “inalienabilidade”).

n40 A distinção entre mercados dotados de liquidez e mercados destituídos de liquidez é ocasionalmente de importância indireta na literatura especializadas nas sanções extraordinárias, mas, a nosso ver, este artigo é o primeiro a fazer a distinção central para esta análise. Os mercados como aqueles para commidities agrícolas, minerais, trabalho não-qualificado, os pacotes modestos de ações são caracterizados por um preço fixo de cada grau, tempo e localização. Estes mercados são ditos líquidos. Outros mercados, como o imobiliário, de arte, trabalho qualificado ou bloco de controle de ações de companhias, não exibem um “preço de mercado” em uma base contínua, mas sim, têm os preços das transações negociados esporadicamente por aqueles poucos compradores e vendedores que estão interessados a qualquer momento. Tais mercados são denominados “frágeis”, ou destituídos de liquidez. n41 Responsabilidade em sentido estrito, incluindo os controles de comportamento apropriados das vítimas em potencial, é tido como passível de aplicação às regras de responsabilidade civil decorrentes de apropriações, tais como aqueles discutidas em caso de domínio eminente ou nos processos por danos pessoais. O modelo de sanções extraordinárias seria similar se as regras

sobre negligência fossem aplicadas. Em verdade, muitas das implicações do modelo seria mais fortes, porque as indenizações para casos de negligência nem sequer devolvem a vítima ao nível de utilidade anterior à apropriação. n42 Uma mudança específica é pareto-eficiente se ao menos uma das partes é posta em melhor condição sem o sacrifício da outra. n43 Uma distribuição é pareto-superior para outra se ao menos uma parte é posta em melhores condições sem colocar a outra parte em condição pior. n44 Uma distribuição do patrimônio é tida por Kaldor-Hicks-equivalente para outra quando nem A ou B estariam dispostos a pagar o valor demandado pela outra para mover-se a uma distribuição alternativa. Ver W. LANDES & R. POSNER, nota supra 10, p. 16. n45 No modelo padrão de responsabilidade civil, o nível de cuidado eficiente pelos réus em potencial é induzido quando os responsáveis pelo ato ilícito esperam suportar todos os custos que suas ações impõem nas vítimas em potencial. O modelo aqui torna claro, contudo, que em um mercado “frágil”, o custo imposto às vítimas é ambíguo; a utilidade de ter e usar um determinado patrimônio (i[0]) não é geralmente a mesma do que a utilidade que seria obtida da sua troca (i[1]). Ver também notas 59-63 e o texto correspondente. n46 Ver D. Haddock & F. McChesney, Bargaining Costs, Bargaining Benefits and Compulsory Non-Bargaining Rules for Bilateral Monopoly 8-13 (Mar. 1989) (manuscrito não publicado). O modelo desenvolvido aqui deriva do trabalho original (em um contexto muito diverso) de Gordon Tullock. Ver Tullock, nota supra 7, p. 224. A substituição das regras de responsabilidade civil pelas regras de proteção à propriedade abre novas possibilidades o modelo rent seeking de Tullock-type. Para o uso do modelo aos moldes do de Tullock para analisar a lei penal intensivamente, ver Posner, nota supra 7. Mas também Buchanan & Faith, Entrepreneurship and the Internalization of Externalities, 24 J.L. & ECON. 95 (1981) (argumentado que as regras de responsabilidade civil são superiores às regras de proteção à propriedade em certas situações).

n47 O dilema do prisioneiro surge quando decisões feitas por indivíduos interdependentes mas isolados em termos de maximização de utilidades não produzem resultados ótimos para o grupo. Assim, as decisões que são racionais do ponto de vista de cada parte produzem uma situação em que todas as partes são postas em pior situação. n48 Ver genericamente Haddock & Hall, The Impact of Making Rights Inalienable:Merrion v. Jicarilla Apache Tribe, Texaco, Inc. v. Short, Fidelity FederalSavings & Loan Ass'n v. de la Cuesta, and Ridgway v. Ridgway, 2 SUP. CT. ECON.REV. 1 (1983) (discutindo os casos nos quais o valor do patrimônio é

aumentado para ambos os compradores ou vendedores quando o sistema legal dá efetividade aos acordos negociados). n49 Anderson & Hill, The Race for Property Rights, 33 J.L. & ECON. 177 (1990); Barzel, Optimal Timing of Innovations, 50 REV. ECON. & STAT. 348 (1968); cf. Gordon, The Economic Theory of a Common-Property Resource: The Fishery, 62 J. POL. ECON. 124 (1954) (concluindo que a competição dissipa a renda de recursos consumíveis em função do caráter de propriedade comum dos recursos encoraja uma super-exploração); Haddock, First Possession Versus Optimal Timing: Limiting the Dissipation of Economic Value, 64 WASH. U.L.Q. 775, 777 (1986) (a captação antecipada da renda “induz ao abandono das alternativas com produtividade positiva”, e, “na margem, ao dispêndio de valores para capturar títulos com valor igual ao do patrimônio buscado”) Hardin, The Tragedy of the Commons, 162 SCIENCE 1243 (1968) (discutindo como os direitos de propriedade a recursos tangíveis limitam a curva natural de sobre-uso). n50 D. Haddock & F. McChesney, nota supra 46, p. 17-19; ver também Haddock, Macey & McChesney, Property Rights in Assets and Resistance to Tender Offers, 73 VA. L. REV. 701, 715-17 (1987) (examinando o problema de ativos tangíveis no contexto de oferta de bens). n51 Esta possibilidade tem sido previamente reconhecida em vários contextos. Ver Haddock & Spiegel, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Edgeworth Box, in PAPERS PRESENTED AT THE FIRST MEETING OF THE EUROPEAN ASSOCIATION FOR LAW AND ECONOMICS 47, 63 (G. Skogh ed. 1984) (disponibilizado pelo Nationalekonomiska Institutionen, Lunds Universitet, Sweden) (comparando as regras de responsabilidade civil – que indiretamente atribuem todos os ganhos da troca aos réus – com a negociação – que requer aos réus a compartilhamento dos ganhos da troca com as vítimas). Rose-Ackerman, I'd Rather Be Liable Than You: A Note on Property Rules and Liability Rules, 6 INT'L REV. L. & ECON. 255, 259 (1986) (em razão de que os réus obtém todos os ganhos da troca sob as regras de responsabilidade civil, eles irão, em verdade, preferir pagar a indenização à negociação); Veljanovski, The Employment and Safety Effects of Employers' Liability, 29 SCOT. J. POL. ECON. 256, 257-58 (1982) (as regras de responsabilidade civil e as regras dos contratos produzem a mesma alocação de recursos somente no contexto de informação imperfeita); Oi, The Economics of Product Safety, 4 BELL J. ECON. & MGMT. SCI. 3, 5 (1973) (as diferentes regras de responsabilidade civil conduzem à alocações de recursos diferentes). n52 Posner, nota supra 7, p. 1195, usa o conceito semelhante de “desvio do mercado”. O “desvio contratual” é usado aqui para enfatizar que o desvio de mercados amplos (de alta liquidez) é inócuo, mas o desvio de mercados frágeis através do uso da negociação para gerar trocas contratuais, não é. Ver notas 5963 e o texto correspondente.

n53 Se a medida que somente move a alocação para m, DELTA será indiferente entre negociar ou se apropriar da titularidade de pi. Uma Corte orientada para eficiência poderia impor uma medida maior do que tm, de forma que DELTA não terá incentivos de buscar uma solução não-contratual. n54 Observe que o próprio foco está dirigido à utilidade esperada pelos réus ex ante. Por exemplo, um réu em potencial pode unilateralmente decidir impor um risco maior em uma vítima em potencial, mesmo que a vítima pudesse razoavelmente esperar que as partes iriam negociar para alocar o risco. O réu pode fazer isso embora perceba que, em alguns lugares do mundo, suas ações irão prejudicar ambas as partes. O réu está disposto a aceitar o risco do dano para si. A sua motivação é que o custo esperado do processo (a probabilidade de que ao dano da vítima seja atribuído um nível de compensação ordinária, se este dano de fato ocorrer), é menos do que o custo de obter a acordo da vítima para assumir o aumento nos riscos, dado que a vítima irá esperar negociar dentro do trading lens e não no seu ponto mais extremo. Se o réu, em última instância, é também prejudicado trata-se de uma questão não importante. O réu já obteve o prêmio pelo riso que, de outra forma, teria ido para a vítima em decorrência do fato de que o nível de indenização ordinário é menor do que o prêmio que a vítima poderia demandar. Conduzir o réu à situação anterior requer que seja verificado a diferença se, ex post, o réu também fora prejudicado – o que é uma questão inteiramente diferente.

n55 Embora W. LANDES & R. POSNER, nota supra 10, p. 160-63, alcance um resultado similar, eles o fazem pelo emprego do modelo de “Court-error”, que produz menores previsões sobre as regras legais e, além disso, são menos úteis para explicar o ambiente legal existente. Ver notas 64-66 e o texto correspondente. n56 Embora o mapa de utilidade da vítima pareça irrelevante, ele é importante, por razões que ficarão claras na discussão que acompanha as notas 108-15. Este artigo trata P como a medida exata desejada em casos de violação da propriedade, não como a medida que de menor efetividade. Embora uma medida punitiva em P seja superior a uma medida ordinária em R da perspectiva de π, ela seria inferior à medida contratual já frustrada em C. Desta forma, é incorreto presumir que um resultado extraordinariamente ruim para o ∆ necessariamente implicará um resultado extraordinariamente bom para π. Esta implicação do modelo de sanções extraordinárias se mantém em óbvio contraste com o modelo de “Court-error”. Este último visualiza as indenizações punitivas como um meio de assegurar que as vítimas são ao menos plenamente compensadas por perdas em face do erro de mensuração; o modelo de sanções extraordinárias verifica que o nível de compensação para as vítimas é um produto derivado de medidas que compõem os danos do réu. Mas ver notas 116-22 e o texto correspondente (discutindo as vítimas relutantes e o seguro). n57 Ver, e.g. Ellis, nota supra 3, p. 77; Priest, nota supra 3, p. 124.

Uma pequena ineficiência (custos) na busca por um nível de eficiência mais amplo (um benefício) é comum em um sistema legal. Por exemplo, rebocar um carro ilegalmente estacionado (num acostamento) gera uma pequena ineficiência porque o dono prefere que ele permanece onde ele está, e ninguém em especial quer que ele esteja no local para onde está indo. A ineficiência é um custo de zonas em que não é permitido estacionar as quais se atribui valor. Em verdade, o processo em si é “ineficiente” de forma semelhante: o dano que o motiva é freqüentemente feito, e a única função da lei é uma redistribuição de soma negativa, incluindo os custos do litígio. Sem tais custos, a lei não existiria de qualquer maneira, mas, sendo prevista de forma adequada a lei estimula os benefícios. Uma “ineficiência” é meramente um custo que prontamente acompanha um benefício real, porém não manifesto. n59 Em outras palavras, o esforço para compor os danos da vítima requer somente uma estimativa da curva de indiferença de pi. Mas para estimar o resultado da negociação seria necessário estimar uma porção substancial das funções de utilidade de π e do ∆. Contudo, mesmo isso seria meramente possibilitar à Corte reconhecer a infinidade de pontos ao longo da curva do contrato para o qual π e ∆ poderia ter negociado. A Corte poderia ainda ter de adivinhar qual – dentre os infinitos pontos – π e ∆, em última instância teriam concordado. Embora seja irrealista imaginar que a Corte atribua precisamente níveis de indenização que restabeleçam o nível de utilidade anterior à apropriação, é crível assumir que a indenização dada pelo júri é imparcial, sendo apenas uma pequena variação do que seria necessário para compor os danos de um dos litigantes. Os litigantes são, freqüentemente, qualquer pessoa do povo, de forma semelhante aos jurados. Portanto, a análise que os jurados fazem do patamar de indenização poderia compor os danos de um jurado em situação semelhante a do caso a ser julgado, geralmente são imparciais e indenizam a vítima corretamente. Em razão de que doze estimativas independentes estão em níveis semelhantes, aquelas que sejam mais altas ou mais baixas irão se neutralizar na avaliação do júri. Em contraste, uma avaliação dos jurados de que acordo teria resultado em um mercado frágil, seguindo uma negociação hipotética entre comerciantes que nenhum dos jurados conhece bem, conduziria a estimativas com alta variação em torno de qualquer resultado no mercado possível. Em outras palavras, se o litigante não é uma pessoa física – nem uma pessoa de condição destacada dentre os jurados – é menos provável que o júri chegue a um nível de compensação com os mesmos atributos desejados. Neste sentido, é menos provável que pessoas escolhidas ao acaso para o júri apresentam uma distribuição representativa de acionistas, empresários e outros atores sociais encontrados em uma sociedade típica. n60 As indenizações corretivas, como nós distinguimos acima, podem ser, contudo, apropriadas. Ver notas supra 26-27 e o respectivo texto.

n61 Se ∆ tiver antecipado o pagamento da indenização, ele teria pego somente Et´de forma a mover-se diretamente para C, pois ∆ deve arcar com os modestos custos de transação para atingir C partindo de R´. n62 A distinção entre mercados amplos/frágeis é ainda outro ponto de partida entre o modelo apresentado e o a construção teórica dos benefícios ilícitos. O modelo de benefícios ilícitos, descrito na nota supra 34-36, não oferece nenhuma previsão de que os benefícios derivados da apropriação serão julgados ilícitos em caso de que o bem apropriado é comercializado (se assim puder) em um mercado destituído de liquidez. n63 Para uma discussão mais profunda das ordens liminares (injunctions) ver notas 88-91 e o texto correspondente. Outro tipo de sanção extraordinária, como a restituição, é algumas vezes escolhida pelas vítimas de atos ilícitos nos raros casos em que uma evidência direta sobre a magnitude dos benefícios dos réus não está disponível a baixos custos : Onde a realização de atos ilícitos resulta no enriquecimento sem causa do réu às expensas da vítima, a vítima pode ... “renunciar” uma ação de responsabilidade civil e instaurar um procedimento baseado em contrato teórico e fictício para restituição de benefícios que o réu recebeu ... A restituição nos quase-contratos, de outra forma, aponta para o que o réu recebeu, mas que deveria pertencer à vítima, refletindo em termos mais ou menos precisos as perdas reais da vítima. PROSSER AND KEETON, supra note 4, § 94, at 672-73 (nota de rodapé omitida). Analiticamente, a restituição é uma medida revelada ao réu para as indenizações punitivas. Na prática, contudo, recorrer a ela requer a vítima produza provas da existência e da magnitude do benefício decorrente do ato ilícito, ou seja, da distância tP na figura 3. Uma vez que é difícil, em um mercado destituído de liquidez, estabelecer a extensão dos ganhos do réu, algumas Cortes não permitem processos por restituição a menos que o ´reu tenha subseqüentemente vendido o patrimônio que se apropriou e, por essa forma, revelado o quanto obtivera de benefício. Ver id. § 94, at 673-74. Em contraste, fact-finders atribuindo indenizações punitivas podem fazer estimativas melhor estruturadas sobre o patamar da medida tP na falta de evidência quantitativas. Ver nota supra 59. Assim, o ônus da prova irá recair de forma mais pesada sobre a vítima buscando a restituição do que naquela que busca as indenizações punitivas. Além disso, não é suficiente para a lei que a vítima buscando restituição mostre os benefícios em potencial dos réus conjuntamente com outras atividades semelhantes e, assim, que todos os réus têm uma expectativa de ganhos. A medida de restituição requer seja demonstrado um benefício ex post àquele réu específico perante a Corte. Em outras palavras, a restituição “não é permitida quando o réu tiver meramente causado danos à vítima em razão de negligência ou, de outra forma, sem obter benfício para si”. PROSSER AND EETON, supra note 4, § 94 at 673 (notas de rodapé omitidas). As indenizações punitivas, em contraste, continuam sendo uma possibilidade em tais circunstâncias. n64 S. SHAVELL, nota supra 16, p. 149.

n65 Id.; R. POSNER, nota supra 20, p. 34. n66 Muitas outras análises das indenizações punitivas se fundamenta no pressuposto de que o nível ótimo de constrangimento é obtido pela composição dos danos das vítimas. Sugere-se, por exemplo, que a incerteza criada pelos erros judiciais em avaliar a responsabilidade constrange os réus além do nível necessário e, assim, aumenta os padrões (diminuindo a probabilidade) de responsabilidade e impondo mais sanções punitivas. Estes dois fatores poderiam mitigar, contudo, os níveis elevados de constrangimento e permitir a obtenção de compensação ótima para as vítimas como um todo. Ver Johnston, nota supra 20, p. 1390 (usando o modelo sanções de baixa-probabilidade/alta-probabilidade para descrever o sistema legal atual; Png, nota supra 20, p. 103-04 (avaliando os níveis de “super-constrangimento” no contexto de partes inocentes responsabilizadas pelos danos). Admita-se, contudo, que a avaliação dos indenizações punitivas aumenta a probabilidade de que as vítimas sejam, ao menos, devidamente indenizadas quando os danos não puderem ser quantificados. Neste sentido, as indenizações punitivas lembram questões específicas dos contratos, que são explicadas como formas de evitar sub-indenizações das vítimas em casos de difícil quantificação dos danos. Ver, e.g., Kronman, Specific Performance, 45 U. CHI. L. REV. 351, 355 (1978); Schwartz, The Case for Specific Performance, 89 YALE L.J. 271, 272 (1979). Observa-se, contudo, que esta visão dos indenizações punitivas pressupõe que os erros das Cortes serão comprometidos / parciais, ou seja, que as Cortes sistematicamente indenizam menos do que o devido, ao invés de indenizar a mais. n67 Ver, e.g., Ellis, nota supra 3; Priest, nota supra 3. n68 É de interesse metodológico que os autores desconheciam muitas das características da lei discutidas ao longo deste artigo, bem como as implicações do modelo que buscam descobrir as regras que governam este modelo sob circunstâncias específicas. Assim, o valor prospectivo do modelo não é distorcido pelo conhecimento prévio do resultado desejado. O desenvolvimento do modelo não involve a criação de alvos para flechas já lançadas. Para uma crítica desta prática, ver Balkin, Too Good to Be True: The Positive Economic Theory of Law, 87 COLUM. L. REV. 1447, 1461 (1987) (revendo W. LANDES & R. POSNER, nota supra 10). n69 C. MCCORMICK, HANDBOOK OF THE LAW OF DAMAGES 287 (1935).

n70 Ver, e.g., Luke v. Mercantile Acceptance Corp., 111 Cal. App. 2d 431, 437-38, 244 P.2d 764, 769 (1952).

n71 D. DOBBS, nota supra 11, p. 205; ver também Grady, Indenizações punitivas and Subjective States of Mind: A Positive Economic Theory, 40 ALA. L. REV. 1197, 1219-24 (1989).

n72 Ver e.g., Santiesteban v. Goodyear Tire & Rubber Co., 306 F.2d 9, 12 (5th Cir. 1962) ("malice"); Cooperative Refinery Ass'n v. Young, 393 P.2d 537, 540 (Okla. 1964) ("evil intent"). n73 Ver W. LANDES & R. POSNER, nota supra 10, p. 149-153 (promvendo uma análise extensa de intenções alternativas e igualmente plausíveis) n74 D. DOBBS, nota supra 11, p. 347 n75 Cf. Dolske v. Gormley, 58 Cal. 2d 513, 520-21, 375 P.2d 174, 179, 25 Cal. Rptr. 270, 275 (1962)(regrando os pedidos de ordens de natureza mandamental, a Corte deve considerar a boa-fé da parte que promove a constrição) n76 Ver, e.g., Williams v. Weisser, 273 Cal. App. 2d 726, 743, 78 Cal. Rptr. 542, 551-52 (1969).

n77 Ver Demsetz, Toward a Theory of Property Rights, 77 AM. ECON. REV. 347, 350-53 (Papers and Proceedings of the American Economic Association, May 1967) (descrevendo as condições necessárias para as urgências dos direitos de propriedade); Anderson & Hill, The Evolution of Property Rights: A Study of the American West, 18 J.L. & ECON. 163 (1975) n78 Um dos exemplos mais conhecidos de limitação das indenizações feita pela Corte a patamares compensatory em uma “apropriação” em que a titularidade é discutível é o caso Spur Industries, Inc. v. Del E. Webb Development Co., 108 Ariz. 178, 494 P.2d 700 (1972), onde a Corte recusou impor a medida extraordinária (embora normal) de uma ordem (injuction) para dar fins aos “distúrbios). n79 Ver Cooter, nota supra 3, p. 90; Ellis, nota supra 3, p. 32-33

n80 Cooter, nota supra 3, p. 90; Ellis, nota supra 3, p. 32-33. n81 Ellis, nota supra 3, p. 32. Para um demonstrativo de como os estudiosos sopesam o nível de utilidade dos réus em casos de “benefícios ilícitos”, compare Landes & Posner, An Economic Theory of Intentional Torts, 1 INT'L REV. L. & ECON. 127, 136 (1981) (argumentando que as más condutas deveriam ser sancionadas sem análise dos índices de constrangimento que superem o nível normal), com Ellis, An Economic Theory of Intentional Torts: A Comment, 3 INT'L REV. L. & ECON. 45, 53-54 (1983) (argumentando que os ganhos do causador

dos danos deve ser incluído no cômputo dos custos para evitá-los). Landes e Posner discordam veementemente da caracterização feita por Ellis de seus argumentos. Ver W. LANDES & R. POSNER, nota supra 10, p. 157 n. 9. n82 Indenizações em níveis extraordinários são, ao contrário, totalmente consistentes com a função preventiva alcançada pela composição dos danos dos réus. n83 Ver o texto acima que acompanha as notas 28-29. n84 O modelo pressupõe que os custos das Cortes são zero. Na prática, é custoso desencorajar as violações à propriedade, assim, as leis eficientes não deveria buscar a sua eliminação total. Não obstante, qualquer restrição imposta seria destinada a otimizar o comportamento das Cortes e não o comportamento dos réus em potencial. Friedman, nota supra 33, observa os custos positivos das Cortes como uma motivação suficiente para a imposição de sanções extraordinárias. n85 Ver, e.g., Bucher v. Krause, 200 F.2d 576, 587 (7th Cir. 1952) (sob as lei de Illinois, as indenizações punitivas “não dependem em qualquer extensão do nível de perda pecuniária real, mas única e integralmente dos motivos, propósitos e condições da mente e do coração do responsável pelo dano, além das circunstâncias e maneiras de cometer o ilícito.”) cert. denied, 345 U.S. 997 (1953). n86 Ver, e.g., Hughes v. Babcock, 349 Pa. 475, 481, 37 A.2d 551, 554 (1944). As Cortes freqüentemente consideram o valor financeiro do réu ao definir a relação. Ver , e.g., Aland v. Pyle, 250 Pa. 1170, 106 A. 349 (1919); cf.Thomas v. E. J. Korvete, Inc., 329 F. Supp. 1163 (E.D. Pa. 1971) (discutindo a aparente inconsistência entre estas duas proposições), revista sob outros fundamentos, 476 F.2d 471 (3d Cir. 1973). n87 Ver as notas 108-15 e o texto que as acompanha. O controle eficiente das violações à propriedade, então, irão requerer sanções em adição, ou em susbtituiçao, à indenização extraordinária das vítimas e não o contrário. n88 D. DOBBS, nota supra 11, p. 211. n89 Ver nota supra 75 e o texto correspondente. n90 Ver D. DOBBS, nota supra 11, p. 205 (“Qualquer coisa neutralize um mau estado de espírito irá provavelmente impedir a atribuição de uma indenização de caráter punitivo, como por exemplo, onde o réu tiver agido em boa-fé ou sob ordens de um consultor.” n91 Ver Boomer v. Atlantic Cement Co., 26 N.Y.2d 219, 257 N.E.2d 870, 309 N.Y.S.2d 312 (1970). Boomer é um dos casos mais estudados de apropriação intencional. Embora seja comum discuti-lo como um caso de compensatory

damages, pesquisas recentes indicam que sua caracterização não é precisa. Os arquivos indicam que nas decisões anteriores da citada decisão, “o julgamento está de acordo com a vítima de que os danos não seriam limitados ao decréscimo no justo valor de mercado” e que “os danos, em última instância, a serem indenizados excedem o declínio no justo valor de mercado da terra.” D. Farber, Reassessing Boomer: Justice, Efficiency, and Nuisance Law (Working Paper No. 37, John M. Olin Program in Law and Economics, Stanford Law School, Oct. 1987). O caso Boomer envolvia somente algumas poucas partes, mas o réu preferiu brigar do que negociar com eles. Farber cogita que isso foi somente “o tamanho do investimento do réu, o uso do melhor método de controle de poluição e o tamanho da sua força de trabalho “que induziram a Corte a atribuir às vítimas indenizações extraordinárias ao invés de uma liminar (injuction). Id. p. 7-8.

Ver também Orchard View Farms, Inc. v. Martin Marietta Aluminum, Inc., 500 F. Supp. 984, 1025 (D. Or. 1980) ("Porque o réu [a companhia] não cooperou ... em arranjar meios de prevenção deste dano ou meios de neutralizá-lo através de arranjos voluntários de compensação, a companhia é responsável perante às vítimas pelo pagamento de indenizações punitivas.”). n92 Ver C. MCCORMICK, nota supra 69, p. 293 (“Enquanto algumas poucas Cortes mantiveram que, para sustentar uma indenização a título exemplary deve haver danos reais e substanciais, a maior parte dos pontos de vista entende que basta visualizar a existência de má-fé na conduta que dá causa ao processo para atribuir indenizações nominais.) n93 Id. p. 282. Alguns casos, de fato, impõe indenizações punitivas aos agentes principais sob a doutrina da responsabilidade do superior. Ver id.; D.DOBBS, nota supra 11, p. 214. O modelo de sanções extraordinárias implica que as indenizações punitivas serão impostas somente nos agentes principais que intencionalmente falharam na instrução ou no controle da atividade provável de seus agentes. n94 D.DOBBS, nota supra 11, p. 217. Uma regra geral é difícil de formular porque as Cortes não têm certeza de que possam impor as indenizações punitivas às entidades públicas sem a devida previsão no estatutos. O “Federal Tort Claims Act” especificamente a sua aplicação contra o governo federal. 28 U.S.C. § 2674 (1988).

n95 Dada a possibilidade de dano/ risco moral, uma questão preliminar é se as companhias de seguro estariam dispostas a subscrever tal cobertura. Com efeito, muitos processos tem considerado esta questão. “Antes de 1962, os casos que versavam sobre a responsabilidade do segurador por indenizações punitivas em função da sua má-fé consideravam a questão do contrato: a apólice previa tal cobertura?”. D. DOBBS, nota supra 11, p. 216.

n96 O caso mais paradigmático é o “Northwestern Nat'l Casualty Co. v. McNulty, 307 F.2d 432, 433-34 (5th Cir. 1962).”

n97 Dobbs trata este argumento em termos não econômicos: Enquanto as políticas públicas podem impedir os indivíduos mal intencionados de esquivarem-se de sua punição em razão de um seguro, é muito provável que estas políticas não possam impedir esta transferência de responsabilidade quando a responsabilidade por indenizações punitivas decorre de atos de terceiros (vicariously). Assim, em casos de um empregador que é considerado responsável por indenizações punitivas pela conduta dolosa de seu empregado, o seguro parece ser uma solução inteiramente razoável – tendo, inclusive recebido a aprovação de consistente com a regra de McNulty. D. DOBBS, nota supra 11, p. 216 (nota de rodapé omitida) n98 Ver, e.g. Rea, nota supra 8, p. 167(“Não há fortes argumentos econômicos para efetivar as indenizações que sejam, desarrazoadamente, grandes ex ante e a doutrina poderia se justificada como um método de identificação dos casos de erro ou desmesura.”) n99 Ver id. n100 Este resultado de nosso modelo geral é consistente com a análise dos danos já liquidados em Goetz & Scott, nota supra 8, p. 593-94. n101 Como tem sido reconhecido por outros autores, a disponibilidde de indenizações extraordinárias pode conduzir a comportamentos oportunistas por vítimas em potencial. Ver Clarkson, Miller & Muris, nota supra 8, p. 368-71 (liquidated damages); S.SHAVELL, nota supra 16, p. 194-97 (indenizações punitivas); Cooter, nota supra 3, p. 96-97 (indenizações punitivas). Este problema é tratado nas notas 108-15 e no texto correspondente.

n102 De acordo com M. MCCORMICK, nota supra 69, p. 290. O modelo de sanções extraordinárias prevê que as Cortes irão avaliar as indenizações punitivas nos contratos com menos freqüência do o fazem em casos de atos ilícitos, pois as partes do contrato tem a oportunidade de negociar ex ante pelo patamar de indenização – como acontece em muitas vezes. Em verdade, contudo, as indenizações punitivas por quebras de contrato, embora legalmente possíveis, são raros. D. DOBBS, nota supra 11, p. 818. Nosso modelo prevê, contudo, que quando as Cortes recusam a efetivar as cláusulas de liquidação de danos previstas nos contratos, elas estarão mais dispostas a impor as indenizações de caráter punitivo (indenizações punitivas) de forma apropriada.

n103 Becker, supra note 7, at 177-79, argues that intentional underdetection coupled with corrective multiplicative awards constitutes efficient law enforcement. But see Stigler, supra note 7, at 526-28 (discussing circumstances in which Becker's argument fails because it ignores appropriate marginal deterrence). Becker, nota supra 7, p. 177-79, argumenta que a “sub-repressão” somada à indenizações corretivas múltiplas constituem a efetivação de leis eficientes. Ver Stigler, nota supra 7, p. 526-28 (discutindo as circunstâncias nas quais o argumento de Becker falha porque ignora o constrangimento marginal apropriado). n104 Ver nota supra 45-50 e o texto correspondente.

n105. O ponto C na figura 3 é determinável somente em mercados que tenham liquidez. Ver nota supra 59-63 e o texto correspondente.

n106 Tullock, nota supra 7, p. 229-30. n107 Tanto Posner, nota supra 7, p. 1195 e Shavell, nota supra 7, p. 1242, implicitamente reconhecem que pôr o réu na situação anterior ao dano é resposta desejável para os crimes porque promove o constrangimento. Nenhum deles, contudo, observa ou analisa os contrastes entre as indenizações deste tipo e as indenização que visam compor os danos das vítimas. n108 Cooter, nota supra 3, p. 96-97, e S.Shavell, nota supra 16, p. 194-97, discute as vítimas sequiosas, mas somente no contexto do seguro e do problema do risco / dano moral. Não obstante, o problema da vítima sequiosa surge sempre as indenizações extraordinárias esperadas deixariam as vítimas em melhor situação do que a negociação deixaria. As indenizações que excedam o resultado dos contratos subsidiam o comportamento que, em realidade, aumentam a probabilidade do crime. As vítimas sequiosas podem explicitamente usar recursos para aumentar a probabilidade de perda da propriedade – por exemplo, andar vagarosamente por uma vizinhança perigosa mesmo quando há caminhos melhores disponíveis. De forma alternativa, elas podem implicitamente usar os recursos de forma indevida para evitar atividades que poderiam impedir uma apropriação de forma eficiente – por exemplo, por não estacionar seus carros na garagem. Tanto o uso indevido dos recursos de forma explícita ou implícita por vítimas sequiosas são formas de “culpa concorrente/responsabilidade concorrente da vítima”, (contributory negligence). Se esta doutrina pode barrar ou reduzir os valores pagos a título de recovery, o problema poderia ser controlado diretamente. Ver Brown, nota supra 21, p. 340 (argumentando que o benefício social ótimo é atingido por se impedir o recovery em casos de culpa concorrente). Os exemplos desta nota mostram as dificuldades em se identificar de forma conclusiva as muitas situações envolvendo as vítimas sequiosas. Embora sua culpa concorrente torne o pi uma vítima

desmerecedora, isto não iria reduzir a sanção-ótima contra ∆. Levanta-se a questão, a ser explorada nas notas 137-39 e o texto que acompanha, da parcela de qualquer sanção que deveria ser atribuída a π em contraposição à parcela a ser imposta como multa ou sanção de natureza corpórea / destrutiva.

n109 D.DOBBS, nota supra 11, p. 210-11 e n. 42 (observando que a regra de relacionamento ajuda as Cortes a controlar “as excessivas indenizações a título punitivo”). n110 Ver nota supra 70-87 e o texto que as acompanha. n111 Isto pressupõe que π e ∆ poderia ter negociado para C. Em um mercado sem liquidez, o resultado contratual preciso poderia ser impossível de determinar. Apesar disso, não faz diferença onde C é localizado na curva do contrato. O alcance de uma vítima sequiosa pode exceder o limite que o texto implica. Stigler, nota supra 7, p. 527-28, argumenta que o nível de constrangimento marginal apropriado – que desencoraja os réus de aumentar a severidade do dano da vítima, por exemplo, pela morte de um sequestrado – requer uma nível menor do índice no qual as sanções aumentam em conformidade com a gravidade das violações. Se para algumas violações, os réus são postos na situação anterior ao processo – a menor sanção que seja eficaz contra violações à propriedade – quanto mais séria for a ofensa, menos os réus serão postos neste estado (anterior ao dano) de forma a que se mantenha o nível marginal de constrangimento. Mas se o nível de constrangimento marginal implica uma sanção que exceda o patamar necessário para pôr o réu na situação anterior ao dano, concedê-la à vítima poderia criar uma vítima sequiosa para apropriações que excedem Ev.

n112 Por exemplo, parece improvável que alguém seja convencida a entrar em um prédio protegido por detector de metais meramente porque o dono do prédio terá de pagar uma indenização igual ao benefício dos donos das armas em deixarem-nas lá. O benefício do dono é modesto se comparado com o dano esperado daquele que sejam atingidos por uma das armas. Ver Katko v. Briney, 183 N.W.2d 657 (Iowa 1971) (mantendo a decisão em fundamentos procedimentais uma indenização de caráter punitivo em tal caso.)

n113 Ver Shavell, nota supra 6, p. 120 (discutindo o problema do risco moral aplicado aos contratos de seguro). n114 Clarkson, Miller & Muris, nota supra 8, p. 368-72.

n115 As cláusulas penais em contratos tem uma imagem refletida em casos de tomadas de controle hostis. Através das estipulações do contrato, o promitente troca a proteção à propriedade do outro contratante, que, então, tenha convertê-la em proteção à responsabilidade pela vendo a um terceiro que apresente maior valor. No contexto de uma toma da de controle, não mais do que isso é implicado pelo estatuto da sociedade e pela legislação que governa o tipo societário. Em pelo menos alguns casos, o adquirente pode tentar converter as proteções aos acionistas em proteções à responsabilidade (direitos de exame em decorrência de um isolamento) de forma a vender a um terceiro que apresente maior valor. Ver genericamente Haddock, Macey & McChesney, nota supra 50.

n116 Abaixo da curva do contrato, uma apropriação move-se dentro de um espaço onde o valor marginal para ∆ dos bens perdidos, embora positivo, é menor do que o valor para π. Becker, nota supra 7, p. 173, reconhece o contraste entre o valor de uma titularidade para o réu e seu valor para vítima, mas seu modelo não concebe qualquer distinção legal entre as apropriações em casos onde as regras de responsabilidade são inevitáveis (como os acidentes) e apropriações em casos onde a negociação bilateral pode razoavelmente ter lugar. Stigler, nota supra 7, p. 527, argumenta que a lei não prevê genericamente questões referentes ao valor que uma apropriação tem para um criminoso. Stigler sustenta implicitamente, mas não investiga, as distinções aos direitos de propriedade que são centrais aqui. n117 Ver nota supra 38-50 e o texto que a acompanha. n118 Os custos de administração compreendem uma proporção relativamente modesta do prêmio do seguro para aquelas formas de seguro que subsistem no mercado. INSURANCE INFORMATION INST., INSURANCE FACTS: 1988-89 PROPERTY/CASUALTY FACT BOOK 21 (1988).

n119.As companhias de seguro, com efeito, dispendem recursos para evitar alguns tipos de perdas, requerendo, igualmente, que o segurado dispense recursos para o mesmo propósito. Estes gastos, contudo, são feitos com vistas a impedir que segurado venha a causar ou contribuir para ocorrência de danos compensáveis que seriam julgados sob as regras de responsabilidade civil. Neste sentido, são gastos eficientes sob o padrão do modelo de responsabilidade civil como explicitado por Brown, nota supra 21. De forma alternativa, os gastos podem visar impedir que segura cometa uma violação à propriedade. Todos estes gastos serão apropriados independentemente do sistema legal funcionar de maneira ideal. As despesas dirigidas ao fim de evitar uma violação à propriedade da vítima, contudo, aumentam somente porque o sistema legal falha em impedir sem custos todas as violações à propriedade. Em outras palavras, elas se materializam porque um sistema legal ótimo, mas custoso irá (infelizmente) ser imperfeito.

n120 Observe-se, contudo, que mesmo se um mercado de seguro para um tipo específico de perda seja factível, as vítimas podem não estar dispostas a participar dele. As vítimas poderiam utilizar um seguro específico somente se este fosse menos custoso para elas do que uma forma alternativa de consumo de recursos de auto-proteção seria. n121 A discussão não deveria ser levada a implicar que o corpo de regras como um todo – que permita indenizações civil por apropriações – poderia ser abolido e ser substituído por seguros privados. O nível ótimo de constrangimento para violações à propriedade ainda requer que os réus sejam gradativamente destituídos de todos os ganhos de tais violações. Portanto, as Cortes serão necessariamente requeridas a avaliar, da melhor forma que puderem, as curvas de indiferença dos réus. Do ponto de vista da sociedade, pgar para a vítima o volume acumulado pelo réu poderia parecer uma proposta livre de custos, deixando de lado as situações de vítimas sequiosas. Não obstante, nestas situações nas quais o seguro privado pode acumular os riscos sobre as vítimas em potencial a custos menores do que o sistema legal pode (e nas quais o seguro é menos custoso do que as formas de usar os recursos de auto-proteção), o sistema legal não deveria aceitar a tarefa adicional de avaliar a curva de indiferença das vítimas. Uma implicação do modelo, então, é de que as Cortes venham a assumir o papel de um “quase-segurador” em mercados amplos (com liquidez) do que em mercados frágeis (sem liquidez), pois o custos de determinar o valor da indenização de componha os danos das vítimas é menor quando se pode analisar os preços de mercado e não as curvas de indiferença. Mesmo assim, o intuito de conduzir o réu à situação inicial não parece requerer que a sanção a ser aplicada seja concedida à vítima. Assim, por que não concedê-la ao Estado? Como será discutido nas notas 137-39 e no texto que a acompanha, esta é a política correta em alguns casos. Em muitas situações, contudo, é eficiente atribuir somas substanciais às vítimas, mesmo se o nível dado fique muito aquém do necessário para sanar os danos em relação aos incentivos que as vítimas têm para processar os réus – que são relativamente maiores. Em outras palavras, com a possilibilidade de alguma indenização, as vítimas irão ajudar as Cortes na condução dos réus à situação anterior ao processo.

Como vítima, o autor logo aprende, automaticamente, uma série de coisas sobre apropriações, embora custas, senão impossíveis, para que o promotor público possa adquirir tais informações. Por exemplo, a vítima sabe que teve o maxilar quebrado como resultado de um soco deferido pelo réu. O promotor público, de outra parte, saberá a mesma coisa se alguém, como a vítima, contar a ele, ou se o promotor dispender custos substanciais para descobrir a informação que não lhe foi dada voluntariamente. Uma vez que alguns tipos de danos – por serem sutis – sejam difíceis de provar, as ações contra alguns tipos de violação raramente poderiam ser propostas a menos que a vítima esperasse compensação suficiente por meio de uma indenização do réu – a ponto de ser interessante à

vítima. Em razão de que o interesse da sociedade determina que tais casos sejam efetivamente processados, segue-se que, sob determinadas circunstâncias, as vítimas devem esperar receber indenizações, mesmo que estas sejam insuficientes para lhes compor os danos.

n122 Ver notas 128-36 e o texto correspondente. n123 É provável que em muitas situações, as vítimas irão se insurgir apenas parcialmente contra as perdas em potencial, mesmo em falta de um risco/dano moral para os seguradores. Ver Friedman, nota supra 10, p. 83-85. Esta complicação, contudo, não afeta a presente análise e é ignorada para simplificar. n124 Ver D. Ellis, nota supra 5, p. 2 (nota de rodapé omitida) (“A maior parte dos acadêmicos têm criticado a regra das fontes colaterais ... As Cortes tem sido mais receptivas às regras e têm continuado a expandir seu âmbito de aplicação.”); Fleming, nota supra 5, p. 1484 (criticando a regra); cf. Maxwell, nota supra 5, p. 695 (concluindo que a regra, enquanto de benefícios duvidosos em um sistema legal ideal é, contudo, necessária). n125 D.DOBBS, nota supra, 11, p. 584, 586.

n126 Algumas poucas Cortes tratam presentes dos amigos e parentes diferentemente dos benefícios decorrentes de contratos, pois aqueles não são certos e, assim, não afetam a procura das vítimas por substitutos. Ver id. p. 58283. Não obstante, mesmo os presentes são acréscimos inesperados (pressuposto este problemático em si mesmo), que apenas sugere que a vítima deveria devolver um presente à sua fonte no limite que ele duplica o valor recebido do réu. Uma regra que requeira que os presentem reduzam a obrigação do réu diminuem o nível de proteção à propriedade, pois o volume que o réu deve pagar – e não o que a vítima recebe – afetam o incentivo do réu de tomar a propriedade da vítima. Sob cláusulas de “subrogação” em contratos de seguro, alguns benefícios colaterais são, em verdade, devolvidos à fonte. Estas cláusulas capacitam o segurador e não a parte prejudicada para processar o réu, permitindo que a parte prejudicada acumule todos os benefícios decorrentes do contrato da companhia de seguro independentemente do resultado da ação. S. SHAVELL, nota supra 16, p. 143. Estas cláusulas não apenas reduzem os prêmios do seguro e aumentam a

certeza das vítimas, mas mantém incentivos para que os réus em potencial não negligenciem as regras de propriedade.

n128 Ver, e.g., W. LANDES & R. POSNER, nota supra 10, p. 186-89; Cohen, nota supra 10, p. 339-40; Komesar, nota supra 10, p. 475-76.

n129 Ver W. LANDES & R. POSNER, nota supra 10, p. 314-15.