UMA ANÁLISE DOS DIREITOS HUMANOS

UMA

ANÁLISE

DOS

DIREITOS

HUMANOS

À

LUZ

DO

TRANSCONSTITUCIONALISMO Cidval Santos Sousa Filho1

1 INTRODUÇÃO

A análise dos Direito Humanos à luz da moderna teoria do transconstitucionalismo imprescinde a sedimentação de uma gama de pressupostos indispensáveis ao entendimento do tema. Os direitos humanos, levando em consideração a teoria luhmanniana dos sistemas, reclamam o lançamento de suas bases teóricas, de um lado no plano estrutural, ou seja, a forma como se desenvolve e se vê em relação ao seu entorno e a sua pretensão de autonomia, e por outro, no seu plano operacional, a respeito da efetividade externa e o fechamento operacional do seu sistema. De igual sorte, nos apresenta impossível a análise dos direitos humanos à luz do transconstitucionalismo sem que, mesmo de forma sucinta, assentemos os elementos que compõem a teoria deflagrada por Marcelo Neves2. Isso sem tirar de mente que o estudo aqui proposto envolve um vasto rol de conceitos cuja aplicação sempre foi controvertida. A controvérsia de conceitos surge na doutrina, com a inexatidão de conceitos e dissensos nas suas aplicações com usual perda de contorno que se verifica muitas vezes pela falta de delimitação semântica dos termos utilizados. A racionalidade vulgar contemporânea, essa fortemente influenciada pela oferta midiática de “saberes” selecionados a partir dos interesses daqueles que detêm os meios de comunicação, ocupa posição antagônica à sedimentação exata de conceitos científicos. Conforme afirmou Neves3, a opinião pública é influenciada a ponto de apenas aceitar/conhecer o saber científico que seja determinado pelos meios de comunicação em massa. A delimitação semântica e a claridez conceitual se apresentam como elementos analíticos imprescindíveis ao desenvolvimento válido de qualquer ciência, um verdadeiro pressuposto ao estudo a que se propõe. 1

Especialista em Direito Constitucional, pós-graduando em Ciências Criminais, advogado e professor.

2

NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. WMF Martins Fontes. São Paulo. 2012.

A respeito salienta Luhmann: “Nas mensagens que os meio de massa difundem no dia a dia e de fato a fato, cristaliza-se o que, na comunicação societária, é tratado como ‘saber’.” [...] Pode-se afirmar que o próprio saber científico dominante na “opinião pública” é aquele determinado pelos meios de comunicação em massa.” 3

2

Nesse ponto passamos a estudar os pressupostos teóricos do tema proposto, iniciando pela teoria luhmanniana dos sistemas, e o consequente conceito de acoplamentos estruturais e racionalidade transversal como elementos viabilizadores de comunicação entre sistemas dentro da sociedade mundial, esta fundamental ao desenvolvimento do transconstitucionalismo e da moderna concepção de direitos humanos. Seguindo-se a isso, observaremos – sem pretensão de exaurir o tema – o transconstitucionalismo.

2 PRESSUPOSTOS TEÓRICOS

2.1 Teoria dos Sistemas de Luhmann

A teoria luhmanniana dos sistemas propõe o estudo da sociedade enquanto o conjunto das esferas de comunicação e a relação das pessoas nestes diálogos, muito embora entenda as pessoas como elemento secundário da teoria, já que sistemas são compostos de comunicação, sendo as pessoas apenas potencialidades ou meio ambiente das esferas de comunicação.45 A estas esferas de comunicação Luhmann chama “sistemas”, que constroem-se a si mesmos delimitando os seus limites baseando-se em distinções e em códigos binários dicotômicos, que diferencia-se do seu entorno por um processo autopoiéticos pertence/não pertence, afastando a ideia de sociedade como a organização política territorial.6 Importante ressaltar que não é adequada a definição de sistemas encontrada em Kant, que os caracterizava como a “unidade sob uma ideia de conhecimentos variados” ou “conjunto de conhecimentos ordenados segundo um princípio”.7 Luhmann entende a sociedade como o sistema social mais abrangente que diferencia-se funcionalmente. Propõe o estudo sistemático das sociedades enquanto sistemas sociais mediante um processo de interação deste sistema com o seu ambiente, selecionando suas potencialidades e construindo-se a si mesmo a partir dessas potencialidades e da observação de outros sistemas em um processo de comunicação entre as esferas. Conforme asseverou Villas 4

O próprio Luhmann afirmou em sua obra: As seguintes investigações arriscam a transição a um conceito de sociedade radicalmente anti-humanista, radicalmente anti-regionalista e anti-radical construtivista. MATHIS, Armin. A Sociedade na Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann. Disponível em http://www.infoamerica.org/documentos_pdf/luhmann_05.pdf. Acesso em 27/09/2014. 5 A respeito da comunicação, ver item 1.2.1 desta obra. 6 KUNZLER, Caroline de Morais. A Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann. 7 CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito. 3ª Ed. Lisboa. Gulbenkian. 2002. p 10.

3

Boas Filho, “Luhmann propõe a substituição do conceito de ação pelo de comunicação, que seria mais adequado para a descrição da forma pela qual ocorre a reprodução do sistema social.”8 Entretanto, antes de adentrar ao estudo da comunicação na teoria dos sistemas, importa definir conceitos fundamentais da obra de Luhmann. O estudo da teoria luhmanniana reclama a definição de conceitos que lhe são peculiares, dentre eles a contingência. Esta refere-se à seletividade do sistema a elementos de seu entorno e à seletividade de elementos oriundos do seu interior. A importância da contingência repousa sobre o fato de que, em Luhmann9, os sistemas são autopoiéticos, ou seja, criam a si mesmos de acordo com elementos e potencialidades selecionadas de seu entorno. A seleção de potencialidades no interior de um sistema, bem como de potencialidades e observações externas aumentam as suas comunicações internas, aumentando a sua complexidade. A complexidade é outro conceito importante em se falando de teoria dos sistemas na leitura de Niklas Luhmann, esta representa a “contingência da atuação de alheios”, é dizer, os sistemas elegem como potencialidade não apenas elementos no seu entorno, mas também outros sistemas que lhe são próximos. Essa interação ocorrerá seja pela observação de um sistema aos processos de outro sistema eu pela seleção de lugares comuns entre as esferas, ocorrendo o fenômeno do acoplamento e a consequente influenciação recíproca na medida da complexidade de cada sistema. Ressalte-se por oportuno que a complexidade de um sistema, por si só, não tem o condão de alterar a natureza de outro sistema, uma vez que, como dito acima, as esferas são autopoiéticos e apenas podem ser modificados a partir de elementos, potencialidades, que a sua congruência julgue interessantes em um determinado momento. Desta forma, a distinção da complexidade se dá quando o sistema define limites a indivíduos ou elementos que não pertençam a si, isso mediante a diferenciação binária pertence/não pertence. A existência de um sistema pressupõe um meio-ambiente, embora não se confunda com este, a rigor, um sistema apenas “existe” enquanto diferente do seu meioambiente. Dado que o sistema se desenvolve a partir da diferenciação do seu entorno o ambiente será sempre mais complexo que o sistema, pois apresenta um número maior de elementos e potencialidades. O ambiente é composto de sistemas e elementos que podem ser por este

8

VILLAS BOAS FILHO, Orlando. Teoria dos Sistemas e o Direito Brasileiro. São Paulo. Saraiva. 2009. LUHMANN, N. O conceito de sociedade. In: NEVES, C. B.; SAMIOS, E. M. B. (Org.). Niklas Luhmann: a nova teoria dos sistemas. Porto Alegre: Ed. UFRGS, 1997. 9

4

observado. Essas observações aumentam a complexidade do sistema, de forma que este precisa escolher potencialidades em detrimento de outras. O aumento da complexidade de um sistema deságua naturalmente no aumento da complexidade do seu entorno, revela-se aí um processo dialético, como asseverou Konder10, uma alteração em um dos elementos do todo alterará o todo. Quando as comunicações no interior de um sistema se tornam demasiadamente complexas o sistema precisará diminuir a sua complexidade selecionando as potencialidades que melhor lhe sirvam. É importante ressaltar que a seleção de potencialidades e o afastamento de outras no interior de um sistema muito complexo dará ensejo a novo processo de diferenciação, agora em subsistemas, menos complexos que o seu ambiente, outro sistema. A diferenciação de um sistema em subsistemas representa a evolução deste, uma vez que aumenta a sua complexidade, perdendo o risco de se desdiferenciar e se confundir com o seu entorno, o que ocasionaria a sua morte. Para ilustrar o fenômeno da diferenciação no interior de um sistema podemos pensar no Direito. O sistema Direito, com o seu processo comunicativo interno aumentou a sua complexidade a ponto de tornar-se ambiente para a diferenciação em direito público e direito privado, um representando contingência externa para o outro. Selecionando os elementos do seu entorno e a sua contingência interna o subsistema direito público foi ambiente para a diferenciação nos ramos do direito público, Direito Penal, Constitucional, Tributário, dentre outros – todos subsistemas do subsistema direito público do sistema Direito.

2.2 Acoplamentos Estruturais, Racionalidade Transversal e a Sociedade Mundial.

2.2.1 Interação Sistêmica e Comunicação.

Uma vez que os subsistemas terão em seu entorno outros subsistemas derivados de uma diferenciação originária e suas potencialidades, embora não sejam idênticas, guardam alguma espécie de relação, Luhmann recorreu à teoria biológica de Humberto Maturana e Francisco Vilela para criar o conceito sociológico de acoplamentos estruturais. Neves define os acoplamentos estruturais como filtros que excluem certas influências ao mesmo tempo em que facilita outras. Os acoplamentos estruturais funcionam como uma

10

KONDER, Leandro. O que é Dialética. São Paulo: Editora Brasiliense, 2010. p. 56.

5

ponte que, com certas limitações, facilita a troca de influências e instigações recíprocas entre os sistemas acoplados, constituindo mecanismo de interpenetração entre os sistemas. Os sistemas acoplados estruturalmente, embora ligados em relação de independência e dependência mutuas, apenas podem pôr à disposição do outro, complexidade inapreensível dos seus processos internos, de forma que é impossível uma complexidade preordenada entre ambos os sistemas, uma vez que a identidade de um sistema depende de como este se enxerga enquanto autônomo. A comunicação, neste ponto revela-se como a transmissão daquilo que um sistema pode observar acerca de si mesmo a outro sistema, esta comunicação se dá através do acoplamento estrutural “linguagem”. Comunicação, na visão de Luhmann pode ser definida como a síntese de três seleções: mensagem, informação e compreensão. A mensagem é um processo interno de um sistema que este seleciona como potencialidade interessante a outro sistema. A comunicação pode ter por objeto, também, a conclusão que essa esfera chega a partir da observação de outro sistema. A informação é o resultado da seleção daquilo que foi dito e o que não foi dito. É um processo dicotômico entre a mensagem emitida e o que deixou de ser emitido. Compreensão, por fim, é a valoração que o sistema receptor internaliza acerca da informação que lhe foi emitida.11 A comunicação, nestes termos, revela impossível uma completa compreensão dos processos internos de um sistema por outro, uma vez que a compreensão será sempre valorativa. Quando a informação chega ao sistema receptor ela se tornará uma potencialidade deste, influenciando, ou não, na construção autopoiética deste de acordo com a sua congruência. A impossibilidade de disposição de uma complexidade preordenada entre os sistemas impõe a criação de uma racionalidade transversal – mecanismos estruturais que possibilitem o diálogo das racionalidades parciais dos sistemas àqueles que lhe estejam acoplados estruturalmente – permitindo um intercâmbio de experiências de forma construtiva. Mecanismos esses necessariamente estruturais, pois, caso essa racionalidade fosse viabilizada apenas nos planos operativos ou semânticos as racionalidades parciais continuariam sendo apenas processos internos de cada sistema, não se constituindo, assim, conteúdo apreensível pelos outros sistemas a ele acoplados.

11

No processo de comunicação, comunicação produz constantemente comunicação e mantém assim o sistema social. No mesmo lado, comunicação é sempre comunicação dentro do sistema social. Ela é operação interna e, por isso, não há comunicação entre sistemas sociais e o meio, assim como o sistema não recebe informação do meio. O que existe é comunicação do sistema, tendo como referência o seu meio. Nesse caso, o sistema constrói internamente - através da observação - a sua informação sobre o seu meio. MATHIS, 2004.

6

A racionalidade transversal desta forma seria um processo dialógico racional entre dois ou mais sistemas, desafiando a ideia de um metadiscurso ou um discurso supraordenado imposto aos outros como regulador. A racionalidade transversal se desenvolve dentro de um sistema, quando este escolhe potencialidades que considera úteis a outro sistema e se põe à disposição para receber a mesma carga interativa. Esse juízo de utilidade baseia-se na observação de um sistema às operações de outro sistema. Canaris, discorrendo acerca do sistema jurídico, elenca como características comuns a todas as definições de sistema a “ordenação” e a “unidade”. O jurista alemão começava a tecer, ainda que embrionariamente, as bases da racionalidade transversal, uma vez entendia a ordenação como o elemento do sistema que objetivava “exprimir um estado de coisas intrínseco racionalmente apreensível, isto é, fundado na realidade.”12 Importante ressaltar, entretanto, que ao passo que o acoplamento estrutural e a racionalidade transversal permitem um diálogo entre os sistemas, eles também podem ocasionar a corrupção sistêmica. Esta ocorre quando o código de um sistema é invadido por outro de forma que a reprodução consciente e autônoma do sistema fica prejudicada. Como exemplo de corrupção sistêmica Neves13 cita a invasão do código “ter/não ter” relativo à economia nos processos democráticos, sabotando diretamente o código binário da política de forma que este não possa reagir conforme seus próprios critérios. A corrupção sistêmica pode ocorrer tanto no plano operativo, de forma esporádica e momentânea, como pode se dar no plano das estruturas, onde o seu reflexo é muito mais problemático. A invasão de uma esfera de comunicação transmite-lhe elementos dos processos dicotômicos do invasor, vinculando as suas decisões operacionais a potencialidades que lhe são estranhas causando, ainda que de forma moderada uma “desdiferenciação” nas estruturas. A este processo de desdiferenciação sistêmica Neves chamou alopoiese, quando um sistema é diretamente determinado por outro. Este processo vai além do simples condicionamento sistêmico operativo ocasionando na impossibilidade da autopoiése do sistema invadindo iniciando-se um paulatino processo de desdiferenciação que, em algum momento causará a morte do sistema.

2.2.2 A Sociedade Mundial.

12 13

CANARIS, 2002. P. 12. NEVES, 2012. P. 42.

7

Luhmann rejeita a definição que confunde as fronteiras da sociedade com as fronteiras dos Estados nacionais, entende que as interdependências globais e a dissolução de restrições temporais e espaciais nos meios de comunicação e transporte reduzem fortemente a plausibilidade de uma definição de sociedade territorialmente limitada, já que “o horizonte das comunicações ultrapassa as fronteiras territoriais do Estado”.14 A sociedade só se pode observar dentro do seu interior e pode ser vista como um conglomerado de autonomias auto-observáveis incapazes de, chegar a um mundo genuíno observável conjuntamente. A separação feita por Luhmann entre indivíduo e sociedade possibilita o estudo da humanidade, e consequentemente os direitos humanos enquanto sistemas componentes da sociedade mundial. Tomando por base a teoria dos sistemas, a sociedade moderna resulta da “hipercomplexificação social”, que implica no desaparecimento de uma “moral de conteúdo hierárquico”, válida para todas as conexões de comunicação, e o levante dos sistemas sociais, estes operacionalmente autônomos. Sociedade é o sistema social inteiro, diferenciado do todo pelo código binário dicotômico social/não social. Luhmann ainda define tudo que é social é identificado como comunicação. Conclui-se, portanto, que sociedade mundial é o conjunto das comunicações dos diversos sistemas sociais em âmbito global.

2.3 Transconstitucionalismo

O termo transconstitucionalismo, bem como o seu estudo, foi utilizado pela primeira vez por Marcelo Neves em obra homônima. Trata-se de proposta de revolução no estudo do constitucionalismo clássico, tomando por base a teoria dos sistemas no modo proposto por Luhmann e as suas implicações no método de estudo das interações entre os círculos de poder de uma determinada sociedade e sua constituição. Obviamente, este breve estudo não se propõe a uma análise completa da obra do mestre pernambucano, tão profunda e densa como deve ser uma tese de livre docência. Neves começa a sua obra delimitando os conceitos diretamente ligados ao transconstitucionalismo, afastando o risco de incorrer em “falácias de ambiguidade”15, tomando por base Wittgenstein, quando afirma que “o emprego incompreendido de uma palavra é NEVES, Marcelo. Entre Têmis e Leviatã: Uma relação difícil – O Estado Democrático de Direito a partir e além de Luhmann e Habermas. São Paulo; Martins Fontes. 2006. 15 Citando Copi. NEVES, 2012, p. 01. 14

8

interpretado como expressão de um processo estranho”.16 A delimitação de conceitos em Neves constitui o núcleo dos pressupostos teóricos de seu trabalho, o desvio de conceitos representa um desvirtuamento, ainda que parcial, do tema que se propõe. Sinteticamente é possível afirmar que, conceituando constitucionalismo, Neves lança mão dos ensinamentos de Luhmann, definindo constituição como o acoplamento estrutural entre os sistemas direito e política. Constitucionalismo, nesse sentido, dependerá de amplos pressupostos no nível estrutural e clareza no nível semântico, para que não seja fadado a uma ciência de exceção17, como exemplo recorremos a Ferdinand Lassalle18 e sua concepção sociológica da constituição, que entende como determinante à constituição tão somente a “soma dos fatores reais de poder”, elementos centrais da constituição real, sendo a dogmática constituição escrita apenas a exteriorização da norma presente na constituição real. A crítica a esse modelo repousa na possibilidade de, em algum momento, a constituição sucumbir em face às dinâmicas sociais, mormente quando dentre os atores da "sociedade" elenca-se o poder político, assim, a constituição irremediavelmente acabaria por ser apenas uma "legislação de exceção".19 O transconstitucionalismo representa, nesse contexto, um método de enfrentamento aos problemas de âmbito supranacional baseado na transversalidade dos conceitos do direito, desvinculando-o do estado nacional sem, contudo, julgar desnecessária a manutenção de constituição

e

legislação

interna

desses

Estados.

Podemos

afirmar

que

o

transconstitucionalismo é o entrelaçamento de ordens jurídicas diversas, tanto estatais como 16

NEVES, 2012, p. 07. A Constituição em sentido moderno depende, no plano estrutural, de amplos pressupostos e exige, no nível semântico, clareza conceitual, para que seja uma categoria apta a servir ao esclarecimento de problemas decisivos da sociedade mundial contemporânea. 17

18

Em contrapartida à concepção sociológica, a concepção jurídica que propõe a norma geral hipotética do Estado sob um ponto de vista lógico-jurídico e um "dever-ser" jurídico positivo, de igual sorte não se apresenta suficiente para resolver o problema de eficácia constitucional, uma vez que abstrai a participação dos núcleos de poder da sociedade na sua construção criando um espaço entre a normatividade e a realidade. A concepção jurídica desprovida da realidade acaba necessariamente sendo derrotada pela constituição real, assim como afirmou Hesse - a Constituição jurídica, no que tem de fundamental, isto é, nas disposições não propriamente de índole técnica, sucumbe cotidianamente em face da Constituição real - ou seja, a norma geral hipotética pressuporia uma sociedade estática. Analisando a obra de Hesse é possível concluir que a Força Normativa da Constituição consiste na possibilidade de esta representar uma força viva apta a proteger a vida do Estado contra as desmedidas investidas do arbítrio, é dizer: a força normativa da constituição representa um poder de normatização que esta apresenta em face das dinâmicas sociais e políticas, determinada pela realidade e determinante em relação a ela, no sentido de introduzir a soma dos fatores reais de poder à Constituição Jurídica. 19

Nesse sentido ver HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Tradução e Notas por Gilmar Ferreira Mendes. SAFE. São Paulo. 1991. p. 22.

9

transnacionais, internacionais e supranacionais, em torno dos mesmos problemas de natureza constitucional. Ou seja, problemas de direitos fundamentais e limitação de poder que são discutidos ao mesmo tempo por tribunais de ordens diversas.20 A análise das dinâmicas dos sistemas sociais em uma perspectiva constitucional a nível transnacional não poderia dispensar a importância das ordens constitucionais internas dos estados nacionais, pelo contrário, a efetivação do transconstitucionalismo dependerá de uma relação de cooperação entre a constituição do estado nacional com as “normas constitucionais” em nível supranacional. O leading case do transconstitucionalismo foi a ação BVerfGE 101, 361 (1999) von Hannover vs Deutschland21, no qual a princesa Caroline de Mônaco acionou o governo alemão requerendo deste indenização pelo não impedimento de que fotos suas e de sua família, tiradas por paparazzis enquanto passava férias no país, fossem divulgadas pelas revistas Frau im Spiegel e Frau Aktuell. A princesa invocara o disposto no art. 93, 4 a, da Bundesverfassung, que assegura a qualquer cidadão o direito de recorrer à Corte Constitucional das decisões dos tribunais estaduais e federais na hipótese deste se sentir lesado em seus direitos fundamentais. No original: Das Bundesverfassungsgericht entscheidet [...] über Verfassungsbeschwerden, die von jedermann mit der Behauptung erhoben werden können, durch die öffentliche Gewalt in einem seiner Grundrechte oder in einem seiner in Artikel 20 Abs. 4, 33, 38, 101, 103 und 104 enthaltenen Rechte verletzt zu sein. 22

O tribunal alemão decidiu que a publicação de fotos de pessoas públicas não gera lesão ao direito de imagem destes, entendendo que: A garantia contida no artigo 4 5 par. 1 frase 2 da Lei Fundamental da liberdade de imprensa também inclui publicações e contribuições de entretenimento, bem como a sua imagem. O princípio aplica-se também à publicação de fotos mostrando as pessoas na vida pública em situações do quotidiano ou privados.23

Irresignada contra a decisão da Corte Constitucional alemã, a princesa Caroline de Mônaco acionou a Tribunal Europeu de Direitos Humanos, que, entendendo haver violação de

20

Entrevista cedida por Marcelo Neves ao sitio na internete Consultor Jurídico (ConJur). Disponível em http://justicasuprema.blogspot.com.br/2009/07/o-que-e-transconstitucionalismo.html. 21 Bundesverfassungsgericht é o tribunal constitucional alemão, cuja competência encontra-se prevista no art. 93, da Lei Fundamental alemã. O referido artigo, no seu item 4a delega à BVerfGE a incumbência de decidir 22 O Tribunal Constitucional Federal é competente para decidir [...] sobre os recursos de inconstitucionalidade, que podem ser interpostos por todo cidadão com a alegação de ter sido prejudicado pelo poder público nos seus direitos fundamentais ou num dos direitos contidos nos artigos 20 § 4, 33, 38, 101, 103 e 104. 23 BVerfGE 101, 361 (1999), disponível em: http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv101361.html#Rn002.

10

direitos humanos por parte do governo e do Tribunal alemães, proferiu sentença favorável à princesa. Entretanto, embora o Tribunal Constitucional Federal alemão leve em conta as decisões sobre direitos humanas proferidas no âmbito do TEDH, essas não lhe são vinculantes. Esse entendimento foi firmado pelo Bundesverfassungsgericht em 2014, por ocasião do julgamento do caso Görgülü.24 A existência de um Tribunal Europeu de Direitos Humanos – e a sua ratificação nos Estados – trouxe a celeuma jurídica que ensejou a criação do transconstitucionalismo. A incerteza gira em torno da existência, ou não, de vinculação das Cortes Constitucionais internas às decisões proferidas pelo TEDH, se essa deve ser encarada como ultima ratio jurisdicional ou existe um método mais adequado que o hierárquico, amplamente difundido no constitucionalismo clássico. Neves diferencia o conceito de constituições transversais de transconstitucionalismo. Enquanto aquela trata da abertura dos textos constitucionais ao aprendizado recíproco mediante um processo de racionalidade transversal, esta – mais abrangente – objetiva delinear “as formas de relação entre ordens jurídicas diversas.”25 A multitude de ordens jurídicas se originou da diferenciação do sistema jurídico em infindáveis outros subsistemas jurídicos orientados pelos programas e critérios escolhidos por cada congruência, entretanto, igualmente orientados pelo código lícito/ilícito. Essa diferenciação, conforme afirma Neves, não se limita à “diferenciação segmentária entre ordens jurídicas estatais com âmbitos territoriais de validade delimitados.”26 Essa gama de ordens jurídicas, na visão transconstitucionalista, cria o espaço necessário ao desenvolvimento desta teoria, desde que se entenda que a evolução constitucional com o passar do tempo vem rejeitando a ideia de Constituição como uma mera limitadora do estado e garantidora de direito fundamentais. Conforme afirma Neves “os problemas dos direitos fundamentais e dos direitos humanos ultrapassaram fronteiras, de tal maneira que o direito constitucional estatal passou a ser uma instituição limitada para enfrentar esses problemas”27. Assim, rejeitada a tese de uma hierarquia entre as ordens jurídicas, os problemas dos direitos fundamentais e humanos exigem um diálogo entre essas ordens de modo a proporcionar a

24

NEVES, 2012. p. 139. NEVES, 2012. p. 115. 26 NEVES, 2012. p. 116. 27 NEVES, 2012. p. 120. 25

11

construção de convencimento acerca de um problema constitucional comum a mais de uma ordem jurídica. O transconstitucionalismo pretende criar interações entre as ordens jurídicas envolvidas na solução de determinado problema, seja em âmbito local, nacional, internacional ou transnacional sem que haja uma hierarquia entre os tribunais envolvidos no enfrentamento do problema constitucional em cada uma das ordens jurídicas. Exige-se um diálogo entre as ordens jurídicas nos mais variados níveis, como afirma Marcelo Neves, no transconstitucionalismo as ordens jurídicas “se inter-relacionam no plano reflexivo de suas estruturas.”28 As Cortes constitucionais então persuadem-se reciprocamente, não como precedente. A racionalidade transversal proporciona assim um “aprendizado construtivo” entre as ordens jurídicas de forma que os tribunais se vinculam à decisão de outro, como afirma Neves: A relevância do caso-problema para ambas as ordens não implica que os critérios internos de validade normativa de uma ou ambas as ordens sejam negados, mas sim que, à luz do problema, os conteúdos normativos se transformam no processo concretizador, possibilitando o convívio construtivo entre ordens.

O que caracteriza, desta forma, o transconstitucionalismo é que os problemas jurídicoconstitucionais que perpassam a limitação geográfica de um estado nacional e – consequentemente, a ordem jurídica que tem aquele espaço como ambiente – exigem a comunicação dialógica no modelo da racionalidade transversal entre os sistemas envolvidos para que se desenvolva soluções que interesse a ambas as ordens jurídicas, afastando a ideia de “provincianismo constitucional” e fortalecendo as bases de um constitucionalismo para além do Estado. Neves vislumbra seis facetas do transconstitucionalismo entre ordens jurídicas nos mais diversos níveis, das quais trataremos ainda que sucintamente nos itens a seguir. 2.3.1 Transconstitucionalismo entre direito internacional público e direito estatal29

Os problemas de natureza constitucional suplantam, por óbvio, os limites territoriais do estado nacional, de forma que comumente verificamos tribunais constitucionais tratando de questões cuidadas, outrossim, por tribunais internacionais.

28

NEVES, 2012. p. 118. Os subtópicos compreendidos entre 2.3.1 e 2.3.6 foram intencionalmente nomeados igualmente aos itens 2 a 7 do capítulo II da obra de Marcelo Neves. 29

12

Neste cenário apresenta-se fundamental o desenvolvimento de mecanismos de observação recíproca entre as ordens jurídicas nacionais e internacionais, vez que as decisões dos tribunais constitucionais dos Estados confrontam-se com as compreensões das cortes internacionais acerca do mesmo tema. No atual modelo constitucional uma “imposição internacionalista unilateral”30 não se apresenta como um modelo funcional adequado ao desenvolvimento de re-entries entre estas ordens sobre pena de mácula aos tradicionais princípios da soberania nacional e autodeterminação dos povos, isso sem mencionar a falta de racionalidade entre os tribunais internacionais e as constituições nacionais. Nesse sentido, Neves assevera que: [...] o crescente envolvimento dos tribunais constitucionais nessas questões, nas quais o modelo clássico de ratificação vem paulatinamente perdendo o significado, fortificalhes o caráter de problemas constitucionais referentes a direitos humanos ou fundamentais ou concernentes à questão de limitação e controle do poder, envolvendo pretensões o âmbito de validade específico da ordem interna.31

Noutro giro, quando os tribunais constitucionais dos estados procuram dar soluções jurídico-constitucionais partindo tão somente os ditames das normas constitucionais internas estes esbarram nas normas jus cogens, uma vez que na atual ordem mundial não se pode deixar em segundo plano a importância das normas internacionais de direito público, devido ao fato de que hodiernamente soberania vem sendo entendida como “uma responsabilidade política regional” em detrimento do clássico conceito autonomia territorial. Como bem anota Neves “assim como há um alcance internacional das normas constitucionais do Estado, há um alcance constitucional das normas internacionais”. Daí é possível afirmar que o transconstitucionalismo entre ordens internacionais e nacionais apresenta-se como uma racionalidade transversal apta a proporcionar uma interação entre a responsabilidade interestatal e a responsabilidade estatal, neste sentido esclarece o autor O Transconstitucionalismo específico entre ordem internacional e ordem estatal apresenta-se na forma de uma “Constituição” em que se “engatam” a responsabilidade do Estado perante o seu contexto social interno e a sua “responsabilidade interestatal”, mas também abrange o entrelaçamento dessas responsabilidades estatais com a “responsabilidade interestatais”32

Desta forma, os problemas constitucionais, por qualquer ponto de vista, passam a ter relevância simultânea, de modo que é imperiosa a criação de mecanismos de interreferência entre as ordens nacionais e internacionais. Não se deve considerar o direito internacional como ultima ratio na análise das questões afeitas aos direitos humanos como se fosse instância

30

NEVES, 2012, p. 133. Idem. 32 NEVES, 2012, p. 135. 31

13

recursal da ordem jurídico-constitucional do Estado, já que não só este, mas também aquele pode se equivocar na resolução de questões constitucionais.

2.3.2 Transconstitucionalismo entre direito supranacional e direito estatal.

Marcelo Neves discorre ainda sobre a supranacionalidade da União Europeia como a única “organização fundada em tratado que atribui, para os seus próprios órgãos, competências de natureza legislativa, administrativa e jurisdicional abrangente no âmbito pessoal, material, territorial e temporal de validade, com força vinculante”. No transconstitucionalismo entre ordens estatais e supranacionais é possível se verificar uma conversação constitucional “fundada em aprendizado recíproco”, isso devido ao fato de que, pela sua própria formação a União Europeia não se apresenta como uma estrutura hierárquica que tem um tribunal constitucional no topo, mas sim uma “conversação de vários autores”. O problema do transconstitucionalismo na experiência europeia aparece quando se verifica que tanto o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias como os tribunais constitucionais dos Estados são órgãos competentes para proceder a aplicação do direito comunitário. Noutro giro, o TJCE, é competente para interpretar o direito pátrio de cada um dos estados a fim de definir a sua compatibilidade com o direito comum da União. Nesse sentido a “conversação constitucional” no seio da União Europeia é mecanismo que objetiva reduzir e solucionar os conflitos advindos das tensões constitucionais no seio do bloco. Como afirma Marcelo Neves “cabe falar de um transconstitucionalismo europeu como transversalidade de ordens jurídicas em face de problemas jurídico-constitucionais comuns”.

2.3.3 Transconstitucionalismo entre ordens jurídicas estatais.

Vem se desenvolvendo hodiernamente e com força considerável conversações constitucionais entre ordens jurídico-constitucionais de diversos países através de referências recíprocas a decisões de tribunais de outros Estados. Isso se verifica pela transversalidade dos conceitos de direito e da evolução da doutrina. Entretanto, falar-se em transconstitucionalismo entre ordens jurídicas estatais, como assinalou Neves “não se trata apenas simplesmente de constatar que as decisões tomadas no âmbito de uma ordem estatal influenciam outras ordens”. Mais do que isso, numa perspectiva

14

transconstitucional, as decisões a respeito de questões constitucionais de um Estado serão invocadas pelas cortes constitucionais de outro Estado como ratio decidendi. Nesta modalidade de transconstitucionalismo, vislumbra-se não apenas um diálogo entre as cortes constitucionais no sentido de aplicação por um tribunal de uma decisão ou precedente derivado de uma decisão alienígena, pelo contrário essa conversação constitucional funciona como instrumento de convencimentos recíprocos em torno de determinada matéria. Neste cenário faz-se salutar tecer comentários acerca do promissor acordo assinado pelos tribunais constitucionais de Brasil e Peru. Em setembro de 2014 o presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Ricardo Lewandowski, assinou acordo de cooperação com o Tribunal Constitucional da República do Peru no intuito de promover a troca de experiências e técnicas entre as Cortes de forma a consolidar a importância dos Tribunais Constitucionais nos Estados Democráticos de Direito. A respeito desta importância Gilmar Ferreira Mendes afirma que “Não há Estado de Direito, nem democracia, onde não haja proteção efetiva de direitos e garantias fundamentais.”33 Verifica-se, assim, promissora perspectiva de sedimentação de princípios constitucionais decorrentes da racionalidade transversal entre as cortes acordantes. Neste contexto, em frente da atual perda de efetividade dos direitos fundamentais positivados na Constituição Federal e da necessidade de sua afirmação por parte do Supremo Tribunal Federal surge o questionamento: qual a possível amplitude prática da interação entre as Cortes Constitucionais de Brasil e Peru? Preenchidos os pressupostos de uma interação constitucional permanente entre as duas cortes constitucionais é possível se falar em um crescimento do raciocínio jurídico de forma transversal em ambas as cortes, mormente em se falando de jurisdição constitucional a respeito de normas materialmente constitucionais, e observar se princípios constitucionais estrangeiros e o seu tratamento alhures podem servir como parâmetro de constitucionalidade nomoestática. A ampliação de parâmetros para a declaração de inconstitucionalidade nomoestática importa necessariamente um crescimento do rol de direitos fundamentais, além de aumentar a força normativa da constituição, uma vez que, como afirmou Hesse “a Constituição jurídica, no que tem de fundamental, isto é, nas disposições não propriamente de índole técnica, sucumbe cotidianamente em face da Constituição real”34. Vencida a limitação histórica das cortes constitucionais atuando tão somente como legisladores negativos35 é possível contribuir à

33

MENDES, 2006. HESSE, 1991, p. 06, 35 KELSEN, 2002, p. 150. 34

15

efetividade dos direitos fundamentais de forma positiva na jurisprudência dos tribunais constitucionais. O transconstitucionalismo representa, nesse contexto, um método de enfrentamento aos problemas de âmbito supranacional baseado na transversalidade dos conceitos do direito, desvinculando-o do estado nacional sem, contudo, julgar desnecessária a manutenção de constituição e legislação interna desses Estados. Podemos reconhecer, desta forma, uma a interação transconstitucional entre o STF e a TCP em torno dos mesmos problemas de natureza constitucional. Ou seja, problemas de direitos fundamentais e limitação de poder que são discutidos ao mesmo tempo por tribunais de ordens diversas. A análise das dinâmicas dos sistemas sociais em uma perspectiva constitucional a nível transnacional não poderia dispensar a importância das ordens constitucionais internas dos estados nacionais, pelo contrário, a efetivação do transconstitucionalismo dependerá de uma relação de cooperação entre a constituição do estado nacional com as “normas constitucionais” em nível supranacional. Neves diferencia o conceito de constituições transversais de transconstitucionalismo. Enquanto aquela trata da abertura dos textos constitucionais ao aprendizado recíproco mediante um processo de racionalidade transversal, esta – mais abrangente – objetiva “delinear as formas de relação entre ordens jurídicas diversas”.36 A multitude de ordens jurídicas se originou da diferenciação do sistema jurídico em infindáveis outros subsistemas jurídicos orientados pelos programas e critérios escolhidos por cada congruência, entretanto, igualmente orientados pelo código lícito/ilícito. Essa diferenciação, conforme afirma Neves, não se limita à “diferenciação segmentária entre ordens jurídicas estatais com âmbitos territoriais de validade delimitados.”37 Essa gama de ordens jurídicas, na visão transconstitucionalista, cria o espaço necessário ao desenvolvimento desta teoria, desde que se entenda que a evolução constitucional com o passar do tempo vem rejeitando a ideia de Constituição como uma mera limitadora do estado e garantidora de direito fundamentais. Conforme afirma Neves “os problemas dos direitos fundamentais e dos direitos humanos ultrapassaram fronteiras, de tal maneira que o direito constitucional estatal passou a ser uma instituição limitada para enfrentar esses problemas 38.” Assim, rejeitada a tese de uma hierarquia entre as ordens jurídicas, os problemas dos direitos fundamentais e humanos exigem um diálogo entre essas ordens de modo a proporcionar a

36

NEVES, 2012. p. 115. NEVES, 2012. p. 116. 38 NEVES, 2012. p. 120. 37

16

construção de convencimento acerca de um problema constitucional comum a mais de uma ordem jurídica.

2.3.4 Transconstitucionalismo entre ordens jurídicas nacionais e transnacionais Organizações privadas de caráter “quase público” apresentam-se nos dias de hoje como verdadeiras ordens jurídicas “com pretensão de autonomia”. Instituições como OMC, FMI e Banco Mundial em decorrência do seu próprio âmbito de atuação seguem sua “própria lógica sistêmica” não se limitando a estabelecer normas econômicas. Como bem assinalou Marcelo Neves “essas ordens, que não se restringem à dimensão econômica [...], não permanecem isoladas, entrando em relação de colisão ou de cooperação com outras ordens jurídicas, inclusive com a ordem jurídica estatal”. Neste sentido, a interação transconstitucionalista vai se desenvolver entre ordens jurídicas estatais e transnacionais, muito embora estas tenham sério problema de afirmar a sua autonomia em face daquelas, no sentido de fornecer elementos conceituais e "referências empíricas" à solução de problemas jurídico-constitucionais pelo estado nacional. Dada a sua função integradora da ordem jurídica interna do estado nacional, as diversas ordens jurídicas transnacionais, em decorrência da amplitude do seu campo de atuação, dificilmente se apresentam de forma isolada. Neves afirma que “em virtude da diversidade de tipos de ordens transnacionais e, em muitos casos, do seu caráter informal, o envolvimento delas com problemas transconstitucionais ocorre, em regra, simultaneamente com uma pluralidade de ordens de tipos diferentes: estatais, internacionais, supranacionais e locais”.

2.3.5 Transconstitucionalismo entre ordens jurídicas estatais e ordens extraestatais

A rigor, o transconstitucionalismo não se verifica apenas entre ordens jurídicas formalmente reconhecidas. No seio das sociedades é possível reconhecer, ainda que de forma rústica, a existência de núcleos normativos de culturas minoritárias que, pela falta de “civilização” dos seus titulares e de pressupostos jurídico-formais da sua construção normativa, não são consideradas constituições no sentido clássico de constitucionalismo do estado. Esse fenômeno é facilmente percebido nas comunidades latino americanas, onde a grande quantidade de culturas indígenas, todas com suas próprias regras de conduta, impuseram aos constituintes a necessidade de reconhecer determinados direitos aos indivíduos integrantes dessas comunidades.

17

A título de exemplo podemos citar a constituição brasileira, que traz capítulo destinado somente à declaração de direito dos povos indígenas, trata-se do capítulo VII, cujo Art. 231 assegura que “são reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens”. Neves afirma que “ordens normativas dessa espécie [...] exigem, quando entram em colisão

com

instituições

de

ordem

jurídica

constitucional

de

um

Estado,

um

‘transconstitucionalismo unilateral’ de tolerância e, em certa medida, de aprendizado”. É dizer, o acoplamento estrutural entre a “ordem jurídica extranacional” e a ordem estatal, em situações normais assumiria a face de uma corrupção sistêmica da ordem “mais fraca” pela mais forte, ainda que esta não seja a intenção da ordem estatal, razão esta que impõe a tolerância por parte desta em relação àquela. Exemplo desta corrupção sistêmica se verifica na imposição unilateral de direitos humanos a estas culturas que, muitas vezes não os reconhece em seus processos normais. Como arremata Neves “a simples outorga unilateral dos ‘direitos humanos’ aos seus membros é contrária ao transconstitucionalismo”. No caso brasileiro verifica-se a colisão entre a realidade normativa e cultural indígena e a ordem jurídica estatal no modelo monogâmico de sociedade conjugal esculpido no art. 226, da CF, sendo, inclusive, penalmente reprovável a prática da bigamia. Em muitas sociedades indígenas localizadas no território nacional a poligamia é prática corriqueira e legítima, o que repercute negativamente nas relações previdenciárias no que se refere ao direito das mulheres (companheiras e cônjuges) à pensão por morte, prevista no art. 201, do texto constitucional. Como resposta a esta problemática os tribunais pátrios têm tomado decisões no sentido de conceder apenas um benefício e determinar a divisão do valor entre as mulheres requerentes. Essa solução transconstitucional à primeira vista se nos apresenta fomo violação à garantia constitucional de que nenhum benefício previdenciário será inferior a um salário mínimo. Entretanto, este dispositivo constitucional, forçosamente, deve sofrer uma restrição em prol da solução de um problema de natureza constitucional que extrapola a ordem jurídica estatal.

2.3.6 Transconstitucionalismo entre direito supranacional e direito internacional

Uma vez que decorre da abertura das ordens jurídico-constitucionais estatais para outras esferas jurídicas – e até não jurídicas – o transconstitucionalismo desenvolve-se, também, no direito supranacional e internacional. Nesse caso não se tratam de ordens estatais envolvidas na

18

solução de problemas de natureza constitucional, muito embora tenhamos os estados como “sujeitos primários”, são aquelas ordens jurídicas que se comunicam na busca da resolução dos problemas. Marcelo Neves discorrendo sobre o tema assinala que “o transconstitucionalismo desenvolve-se, nesse nível, na medida em que as competências constitucionais originalmente estatais passam a pertencer a órgãos supraestatais e interestatais”. Conforme já assinalado acima (item 1.3.2) a União Europeia é hoje a única ordem supranacional abrangente ao ponto de ensejar uma comunicação transconstitucionalista. As normas da União vinculam não apenas os estados que integram a comunidade, mas também os habitantes desses países. Neste sentido, a interação transconstitucional se desenvolve entre o TEDH, Tribunal Europeu de Direitos Humanos – órgão de cúpulas jurisdicional do Convenção Europeia de Direitos Humanos, instituído em 1959 – e o TJCE, Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, entidade judicial máxima da União Europeia. Estas duas cortes estabeleceram desde 1999, por ocasião do julgamento do caso matthews v. the United Kingdom, pelo TEDH, quando este reconheceu que, embora não seja membro do Convenção – formado exclusivamente por nações – as normas e atos da União Europeia são fontes de direito para resolução dos conflitos locais. Verifica-se assim, uma óbvia interação transconstitucional na troca recíproca de experiência constitucionais entre ordens jurídicas dissociadas dos limites territoriais do estado nacional. O TEDH e o TJCE desenvolvem hodiernamente uma interação criativa, muito embora se verifique que na maioria dos casos o primeiro tem se posicionado mais como “doador” do que “receptor”. Quando há casos tratados pelo TJCE que são tratados paralelamente por normas da União Europeia, o TEDH analisa-os, no sentido de “conciliar as perspectivas e evitar conflitos”, há uma interação recíproca de aprendizado e intercâmbio, não existindo uma hierarquia ou imposição unilateral de posições consolidadas em qualquer dos tribunais.

3 DIREITOS HUMANOS E TRANSCONSTITUCIONALISMO

É inolvidável que a sedimentação dos direitos humanos é, e sempre foi, uma expectativa normativa que sempre esteve à margem da sua devida efetivação. Muito disso se deve aos modelos de enfrentamento aos problemas jurídico-constitucionais nas diversas ordens jurídicas.

19

Boaventura de Souza Santos elenca um rol de tensões dialéticas que se apresentam necessárias ao correto enfrentamento das questões relativas aos direitos humanos, dando especial enfoque à questão da globalização e as formas de ingerência cultural entre países. O referido autor verifica a existência de quatro formas de globalização que interferem na construção cultural dos povos, são: (i) localismo globalizado; (ii) globalismo localizado; (iii) cosmopolitismo e; (iv) patrimônio comum da humanidade. Localismo globalizado pode ser definido como o “processo pelo qual determinado fenômeno local é globalizado com sucesso”. É o que se verifica na exportação por países desenvolvidos – detentores dos meios de comunicação e de produção – de aspectos culturais e de mercado para países com menor grau de desenvolvimento. Por sua vez, o globalismo localizado é o processo inverso, consiste no “impacto específico de práticas e imperativos transnacionais nas condições locais”. O maior exemplo de globalismo localizado encontra-se na compra de resíduos tóxicos por países pobres das grandes potências mundiais. Como anotou Boaventura de Souza Santos “A divisão internacional da produção da globalização assume o seguinte padrão: os países centrais especializam-se em localismos globalizados, enquanto aos países periféricos cabe tão só a escolha entre várias alternativas de globalismos localizados.”39 No cosmopolitismo, “conjunto muito vasto e heterogêneo de iniciativas, movimentos e organizações que partilham a luta contra a exclusão e a discriminação sociais e a destruição ambiental”40, existe uma interação entre atores mundiais no sentido de solucionar problemas relativos aos direitos humanos, mormente o impacto causado pelos localismos globalizados e globalismos localizados. Souza Santos critica a concepção de direitos humanos impositiva como forma de localismo globalizado dos países centrais para os países periféricos. Isso se deve ao fato de que a complexidade dos direitos humanos não comporta a imposição hegemônica cultural. O autor afirma que: [...] enquanto forem concebidos como direitos humanos universais, os Direitos Humanos tenderão a operar como localismo globalizado e, portanto, como forma de globalização hegemônica. Para poder operar como forma de cosmopolitismo, como globalização contra-hegemônica, os Direitos Humanos têm de ser reconceitualizados como multiculturais.41

39

SOUZA SANTOS, Boaventura de. 2009, pp. 12. Idem. 41 SOUZA SANTOS, p. 12. 40

20

Em sentido semelhante, Marcelo Neves, lançando mão dos conceitos da teoria luhmanniana, assinala a necessidade de uma redefinição dos direitos humanos a partir do atual contexto mundial, esta entendida enquanto sociedade mundial de níveis múltiplos. [...] proponho que os direitos humanos sejam definidos primariamente como expectativas normativas de inclusão jurídica de toda e qualquer pessoa na sociedade (mundial) e, portanto, de acesso universal no direito enquanto sistema social. Essa definição não impede que se sustente que os direitos humanos também reagem ao “perigo da desdiferenciação” ou servem à “manutenção de uma ordem diferenciada de comunicação” [...] Isso porque a orientação ou preferência estrutural por inclusão das pessoas nos sistemas funcionais, particularmente no direito, está intimamente ligada com a manutenção de uma ordem diferenciada de comunicação na sociedade mundial e, portanto, com a diferenciação do direito42

Desta forma se verifica que a análise transconstitucional dos direitos humanos impõe que se observe estes não como um conceito universal aplicável a qualquer sociedade ou sistema social como um modelo imutável. Não existe uma fórmula para a “aplicação” dos direitos humanos. Boaventura de Souza Santos, identificando “que todas as culturas possuem concepções de dignidade humana, mas nem todas elas a concebem em termos de Direitos Humanos”, que “todas as culturas têm versões diferentes de dignidade humana, algumas mais amplas do que outras, algumas com um círculo de reciprocidade mais largo do que outras, algumas mais abertas a outras culturas do que outras” desenvolve o seu conceito de hermenêutica diatópica dos direitos humanos43. A hermenêutica diatópica baseia-se na ideia de que os topoi de uma dada cultura, por mais fortes que sejam, são tão incompletos quanto a própria cultura a que pertencem. Tal incompletude não é visível a partir do interior dessa cultura, uma vez que a aspiração à totalidade induz a que se tome a parte pelo todo. O objetivo da hermenêutica diatópica não é, porém, atingir a completude [...] mas, pelo contrário, ampliar ao máximo a consciência de incompletude mútua, por meio de um diálogo que se desenrola, [...], com um pé numa cultura e outro, noutra. [...]

Traduzindo os conceitos da teoria de Souza Santos para os aspectos da teoria dos sistemas e do transconstitucionalismo pode-se afirmar que topoi são os processos básicos de seleção de congruência por um determinado sistema. Seria este o processo aplicador do seu código dicotômico e os diálogos em torno dos direitos humanos representam acoplamentos estruturais entre dois ou mais sistemas (sociedade/culturas). Entretanto, como afirmado acima (item 2.2.1), a interação entre dois sistemas a princípio poderá se apresentar como prejudicial a

42

NEVES, 2012, p. 253 Boaventura de Souza Santos utiliza o conceito da palavra grega topoi, utilizada para designar o ponto comum de partida de uma argumentação. Os topoi são os lugares comuns retóricos mais abrangentes de determinada cultura. Funcionam como premissas de argumentação que, por não se discutirem, dada a sua evidência, tornam possível a produção e a troca de argumentos. 43

21

um ou mais destes sistemas devido à inexistência de um supra discurso que sirva de ponte entre estas congruências. Nesse sentido, é impossível o desenvolvimento de um diálogo efetivo acerca dos direitos humanos se estes forem considerados a partir dos topoi de cada cultura ou da congruência de cada sistema social. Como afirmou Souza Santos, “o reconhecimento de incompletudes mútuas é condição sine qua non de um diálogo intercultural”. Levando em consideração a necessidade deste entendimento de incompletude, é imperioso o desenvolvimento de uma racionalidade transversal entre os sistemas acoplados no sentido de resolver as controvérsias relativas aos direitos humanos. É razoável afirmar que a proposta do transconstitucionalismo apresenta-se tentadora quando propõe o desenvolvimento de mecanismos de interação sistêmicas em diversas ordens jurídicas em busca de soluções constitucionais. Como bem afirmou Welch, citado por Neves a razão transversal “não tem o status de hiperintelecto, mas sim, precisamente, o status de razão – o status de uma faculdade não de impor decretos, senão de fazer transições”.44

4 CONCLUSÃO

Falar em direitos humanos não é falar em igualdade de todos os homens. A bem da verdade, é inócuo o princípio jurídico da igualdade se não oferece direitos que possibilitem igualdade nas diversas esferas da sociedade. O transconstitucionalismo, no sentido de criação de mecanismos de interação, nos parece uma promissora perspectiva ao enfrentamento de problemas jurídico-constitucionais cuja abrangência ou efeitos suplantem a mera territorialidade do estado nacional. No transconstitucionalismo as cortes constitucionais “citam-se reciprocamente, não como precedente, mas como autoridade persuasiva”45, deste modo temos ampliadas as possibilidades de uma correta sedimentação dos pressupostos ao reconhecimento dos direitos humanos. Nessa perspectiva, tendo em mente que “o horizonte das comunicações ultrapassa as fronteiras territoriais do Estado” e que os problemas jurídico-constitucionais seguem esta lógica, a tarefa do intérprete da Constituição é hoje o de buscar elementos integradores da ordem constitucional na jurisprudência de outros tribunais que já tenham enfrentado o problema

44 45

Neves, 2012, p. 39. NEVES, 2012, p. 119.

22

discutido no sentido de ampliar os horizontes materiais do texto constitucional, enriquecendo, assim, a função do direito de suprir expectativas normativas. O cosmopolitismo dos direitos humanos, como proposto por Boaventura de Souza Santos, a bem da verdade, só será perceptível a partir do momento que os atores responsáveis pela normatização constitucional (política e direito) entenderem a necessidade de um diálogo construtivo entre as esferas no sentido reconhecer suas incompletudes e desenvolver mecanismos de interação que possam suprir as debilidades dessas incompletudes. Citando como exemplo o caso brasileiro da assinatura do acordo de cooperação entre as cortes constitucionais de Brasil e Peru, a potencial ampliação de parâmetros para a declaração de inconstitucionalidade nomoestática importaria necessariamente um crescimento do rol de direitos fundamentais, além de aumentar a força normativa da constituição, uma vez que, como afirmou Hesse “a Constituição jurídica, no que tem de fundamental, isto é, nas disposições não propriamente de índole técnica, sucumbe cotidianamente em face da Constituição real”46. Vencida a limitação histórica das cortes constitucionais atuando tão somente como legisladores negativos47 é possível contribuir à efetividade dos direitos fundamentais de forma positiva na jurisprudência dos tribunais constitucionais. Uma interação entre as cortes representa o reconhecimento das incompletudes das ordens jurídicas envolvidas e uma relação de cooperação que poderá alterar a sistemática do enfrentamento a questões de natureza jurídico-constitucionais, e que, certamente potencializarão o reconhecimento dos direitos humanos nos dois países.

46 47

HESSE, 1991, p. 06, KELSEN, 2002, p. 150.

23

REFERÊNCIAS ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. _____________. Teoria da Argumentação Jurídica: A Teoria do Discurso Racional como Teoria da Justificação Jurídica.Trad. de Zilda Hutchinson Schild Silva. 2ª ed. Reimpressão. São Paulo: Landy, 2008. _____________. Constitucionalismo Discursivo. Trad. de Luiz Afonso Heck. 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. ATIENZA, Manuel. As Razões do Direito - Teorias da Argumentação Jurídica. Trad. de Maria Cristina Guimarães Cupertino. São Paulo, Landy, 2006. BOBBIO, Norberto. Teoria Geral do Direito. Trad. de Denise Agostinetti. São Paulo: Martins Fontes, 2008. CANNARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito. Trad. de A. Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002. CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 8.ed. Salvador: Juspodivm, 2014. HABERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional – A Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição: Contribuição para a Interpretação Pluralista e “Procedimental da Constituição”. Trad. de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002. HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Trad. de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991. HUNT, Lynn. A Invenção dos Direitos Humanos – Uma História. Trad. de Rosa Eichenberg. São Paulo: Companhia das Letras, 2009. LASSALE, Ferdinand. A Essência da Constituição. 8.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. NEVES, Marcelo. Luhmann, Habermas e o Estado de Direito. 1999. __________________. Transconstitucionalismo. WMF Martins Fontes. São Paulo. 2012. __________________. Constitucionalização Simbólica. WMF Martins Fontes. São Paulo. 2011.

24

SOUSA SANTOS, Boaventura de. Direitos Humanos: O desafio da interculturalidade. Revista Direitos Humanos. Fevereiro 2009.