Uma análise econômica do Direito à Moradia

ISSN 2238-2569

Revista Internacional de

Direito Ambiental

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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) R454

Revista Internacional de Direito Ambiental - Ano IV, n.11 (maio/ago. 2015). - Caxias do Sul, RS : Plenum, 2015. 336p.; 23cm. N. 11 (2015) Quadrimestral ISSN 2238-2569 1. Direito ambiental internacional. 2. Direito internacional CDU : 349.6:341 Índice para o catálogo sistemático:

1. Direito ambiental internacional 2. Direito internacional Catalogação na fonte elaborada pelo Bibliotecário Marcos Leandro Freitas Hübner - CRB 10/1253

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349.6:341 341

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Direito Ambiental Ano IV - número 11 - maio-agosto de 2015

EDITORES Alvaro A. Sánchez Bravo - Universidade de Sevilla, US, Sevilla, Espanha Sérgio Augustin - Universidade de Caxias do Sul, UCS, RS, Brasil CONSELHO EDITORIAL Alexandre Kehrig Veronese Aguiar - Universidade de Brasília, UNB, DF, Brasil Alvaro A. Sánchez Bravo - Universidade de Sevilla, US, Sevilla, Espanha Antônio Carlos Wolkmer - Universidade Federal de Santa Catarina, UFSC, SC, Brasil Belinda Pereira Cunha - Universidade Federal da Paraíba, UFPB, PB, Brasil Hugo Echeverría - Pontifícia Universidade Católica de Quito, PUC-Quito, Quito, Equador Jacson Roberto Cervi - Universidade de Santa Cruz do Sul, UNISC, RS, Brasil José Rubens Morato Leite - Universidade Federal de Santa Catarina, UFSC, SC, Brasil Luiz Fernando Scheibe - Universidade Federal de Santa Catarina, UFSC, SC, Brasil Sérgio Augustin - Universidade de Caxias do Sul, UCS, RS, Brasil Susana Borràs Pentinat - Universidade Rovira I Virgili, Catalunha, Espanha Vincenzo Durante - Universidade de Padova, Padova, Itália

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CONSELHO CONSULTIVO (AVALIADORES AD HOC) Aguinaldo Alemar - Universidade Federal de Uberlândia, UFU, MG, Brasil Alexandre Kehrig Veronese Aguiar - Universidade de Brasília, UNB, DF, Brasil Alvaro A. Sánchez Bravo - Universidade de Sevilla, US, Sevilla, Espanha Ana Maria D’Ávila Lopes - Universidade de Fortaleza, UNIFOR, CE, Brasil Antônio Carlos Wolkmer - Universidade Federal de Santa Catarina, UFSC, SC, Brasil Aquino Vázquez García - Universidad Tecnológica del Centro de México, UTEC, Celaya/

Guanajuato, México

Beatriz Souza Costa - Escola Superior Dom Helder Câmara, ESDHC, MG, Brasil Belinda Pereira Cunha - Universidade Federal da Paraíba, UFPB, PB, Brasil Bruno Heringer Júnior - Fundação Escola Superior do Ministério Público, FMP, RS, Brasil Carlos Eduardo Peralta Montero - Universidade do Estado do Rio de Janeiro, UERJ, RJ, Brasil Celso Antônio Pacheco Fiorillo - Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, PUCSP, SP, Brasil Cesar Augusto Baldi - Tribunal Regional Federal da 4ª Região, TRF4, RS, Brasil Charlise Paula Colet Gimenez - Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e das Missões,

URI, RS, Brasil

Eduardo Manuel Val - Universidade Federal Fluminense, UFF, RJ, Brasil Élcio Nacur Rezende - Escola Superior Dom Helder Câmara, ESDHC, MG, Brasil Enzo Bello - Universidade Federal Fluminense e Universidade de Caxias do Sul, UFF/UCS, RJ/RS, Brasil Fabianne Manhães Maciel - Universidade Estadual do Rio de Janeiro, UERJ, RJ, Brasil Felipe Chiarello de Souza Pinto - Universidade Presbiteriana Mackenzie, MACKENZIE, SP, Brasil Flávia da Costa Limmer - Universidade Estadual do Rio de Janeiro, UERJ, RJ, Brasil Hugo Echeverría - Pontifícia Universidade Católica de Quito, PUC-Quito, Quito, Equador Jacson Roberto Cervi - Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e das Missões, URI, RS, Brasil

Jeferson Dytz Marin - Universidade de Caxias do Sul, UCS, RS, Brasil Jesus Jordano Fraga - Universidade de Sevilla, US, Sevilla, Espanha Jorge Luís Mialhe - Universidade Estadual de São Paulo, UNESP e Universidade Metodista de Piracicaba, UNIMEP, SP, Brasil José Filomeno de Moraes Filho - Universidade de Fortaleza, UNIFOR, CE, Brasil José Gustavo de Oliveira Franco - Pontifícia Universidade Católica do Paraná, PUCPR, PR, Brasil

Letícia Gonçalves Dias Lima - Faculdades FTEC, FTEC, RS, Brasil Liton Lanes Pilau Sobrinho - Universidade de Passo Fundo, UPF, RS, Brasil Luiz Fernando Scheibe - Universidade Federal de Santa Catarina, UFSC, SC, Brasil Marcelo Dias Varella - Centro Universitário de Brasília, UniCEUB, DF, Brasil Marciano Seabra de Godoi - Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, PUC-MG, MG, Brasil Maria de Fátima Schumacher Wolkmer - Universidade de Caxias do Sul, UCS, RS, Brasil Maria Fernanda Salcedo Repolês - Universidade Federal de Minas Gerais, UFMG, MG, Brasil Maria Luíza Alencar Mayer Feitosa - Universidade Federal da Paraíba, UFPB, PB, Brasil Mário Lúcio Quintão Soares - Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, PUC-MG, MG, Brasil Martonio Mont’Alverne Barreto Lima - Universidade de Fortaleza, UNIFOR, CE, Brasil Milena Petters Melo - Universidade de Blumenau, FURB, SC, Brasil Nilton Cesar da Silva Flores - Universidade Estácio de Sá, UNESA, RJ, Brasil Oscar Correas Vázquez - Universidad Nacional Autónoma de México, UNAM, Cidade do México, México Othon Enry Leonardos - Centro de Desenvolvimento Sustentável da Universidade de Brasília, CDS-UnB, DF, Brasil

Patrícia Nunes Lima Bianchi - Centro Universitário Salesiano de São Paulo, UNISAL, SP, Brasil Patryck de Araujo Ayala - Universidade Federal de Mato Grosso, UFMT, MT, Brasil Paulo Affonso Leme Machado - Universidade Metodista de Piracicaba, UNIMEP, SP, Brasil Pedro Curvello Saavedra Avzaradel - Universidade Estadual do Rio de Janeiro, UERJ, RJ, Brasil Ricardo Nery Falbo - Universidade Federal do RJ e Universidade Estadual do RJ, UFRJ/UERJ, RJ, Brasil Roberta Lopes Augustin - Faculdade Murialdo, FAMUR, RS, Brasil Sérgio Augustin - Universidade de Caxias do Sul, UCS, RS, Brasil Silvana Raquel Brendler Colombo - Universidade do Oeste de Santa Catarina, UNOESC, SC, Brasil. Sirlane de Fátima Melo - Universidade do Planalto Catarinense, UNIPLAC, SC, Brasil Solange Teles da Silva - Universidade Presbiteriana Mackenzie, Mackenzie, SP, Brasil Taciana Marconatto Damo Cervi - Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e das Missões, URI, RS, Brasil

Tereza Rodrigues Vieira - Universidade Paranaense, UNIPAR, PR, Brasil Tiago Antunes - Faculdade de Direito de Lisboa, FDL, Lisboa, Portugal Thami Covatti Piaia - Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e das Missões, URI, RS, Brasil

Vincenzo Durante - Universidade de Padova, UP, Padova, Itália

SUMÁRIO PRESENTACIÓN................................................................................................... 9 DOUTRINA Princípios ambientais justificadores da responsabilidade pós-consumo ANTÔNIO CARLOS MARQUES CARDOSO, OSMAR VERONESE............. 11 Aspectos técnicos e jurídicos acerca do gerenciamento ambiental no Brasil EDUARDO SANBERG, NARA RAQUEL ALVES GÖCKS, SÉRGIO AUGUSTIN ....................................................................................................................... 35 Uma análise econômica do direito à moradia EMERSON GABARDO, LÍGIA MARIA SILVA MELO DE CASIMIRO............. 53 Autorizaciones sectoriales y disciplina urbanística EVA GAMERO RUIZ, GEMA MACÍAS SAÑUDO........................................... 75 Cadastramento ambiental rural e averbação da reserva legal no novo Código Florestal brasileiro: uma análise crítica FABIANO LIRA FERRE, WILSON STEINMETZ........................................... 121 A responsabilidade internacional ambiental na Corte Internacional de Justiça: a proteção ambiental transfronteiriça como diligência devida GABRIELA G. B. LIMA, MATEO SCUDELER............................................... 135 Meio ambiente cultural como direito fundamental: direitos fundamentais à memória e à identidade de um povo JACKELLINE FRAGA PESSANHA............................................................... 155 Previsão constitucional em prol da proteção do meio ambiente: princípio da proibição do retrocesso ambiental MARIA CLÁUDIA DA SILVA ANTUNES DE SOUZA, FRANCINE BASTOS DIAS ...................................................................................................................... 183 As inter-relações entre a sociedade e o meio ambiente: a reconfiguração do Estado pela incorporação do ecológico PAULA GALBIATTI SILVEIRA....................................................................... 193

Transporte aéreo x poluição: futuro e desenvolvimento PAULO SERGIO DUBENA............................................................................ 209 Entre a semente e o solo, muito mais do que a vã filosofia: a importância ecológica e econômica da proteção do conhecimento tradicional dos agricultores familiares PRISCILA GONÇALVES DE OLIVEIRA........................................................ 223 Gestão integrada de resíduos sólidos por meio das PPPs: garantia do direito fundamental ao meio ambiente equilibrado ROMEU THOMÉ, VINICIUS DINIZ E ALMEIDA RAMOS............................. 261 O direito ao bin vivir: do antropocentrismo ao biocentrismo. Uma nova narrativa constitucional do sul pós-colonial a partir da Pachamama e a natureza como sujeito de direitos SAULO TARSO RODRIGUES, NURIA BELLOSO MARTÍN, ALEXANDRE FERNANDES DA SILVA................................................................................ 285 La crisis de gestión hídrica y sus factores inductores VIVIANE PASSOS GOMES.......................................................................... 309 DIRETRIZES PARA SUBMISSÃO DE ARTIGOS............................................... 333

PRESENTACIÓN Es con enorme satisfacción que presentamos a nuestras/os lectoras/es, este decimoprimer volumen de la Revista Internacional de Direito Ambiental (RIDA), consolidada ya como uno de los referentes, por su calidad, diversidad y rigor científico, de la discusión y debate acerca de las cuestiones ambientales, lo que le ha merecido la consideración como Qualis A2. Continuando con la apuesta por la interdisciplinariedad en el estudio de las cuestiones ambientales, se recogen relevantes aportaciones, de uno y otro lado del Atlántico, de reconocidos profesores e investigadores, aunados en una comunidad de intereses en torno a la defensa de los valores ambientales y el compromiso con la democracia y los derechos humanos. Igualmente, agradecer a nuestro Comité Editorial y al Consejo Consultivo, por su esfuerzo y compromiso en la evaluación de los trabajos sometidos a su consideración, manteniendo así la calidad y el rigor en la edición de esta Revista. A la Editora Plenum, por su compromiso en la calidad y divulgación editorial de nuestra Revista. Y gracias a ti querida/o lectora/lector, que esperamos te interese esta nueva entrega, y podamos contribuir a crear nuevos cauces de reflexión, encuentro y colaboración.

Prof. Dr. Álvaro Sánchez Bravo Prof. Dr. Sérgio Augustin Coeditores da Revista Internacional de Direito Ambiental (RIDA)

UMA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO À MORADIA1 AN ECONOMIC ANALYSIS OF RIGHT TO HOUSING EMERSON GABARDO2 LÍGIA MARIA SILVA MELO DE CASIMIRO3 SUMÁRIO: Introdução - 1. A proteção jurídica do direito à moradia adequada - 2. Reflexões sobre a análise econômica do direito - 3. Direito à moradia e os postulados da análise econômica do direito - Considerações finais - Referências. SUMMARY: Introduction - 1. Legal protection of the right to adequate housing 2. Reflections on the economic analysis of law - 3. Housing rights and the principles of economic analysis of law - Final considerations - References.

RESUMO: O artigo propõe a reflexão sobre a efetividade do direito à moradia, à luz da análise econômica do Direito. O texto apresentado perpassa pela compreensão da proteção jurídica de tal direito fundamental social, utilizando a análise econômica do Direito como método de investigação a partir das ideias de necessidade e escassez, custo social e externalidades, buscando a eficiência pela possibilidade de escolhas. Aborda a proteção jurídica em torno da moradia demonstrando o arcabouço estruturado que enlaça tal bem, indicativo para a atuação positiva do poder público. Analisa o direito à moradia como um valor significativo para permitir o desenvolvimento sustentável, a manutenção do bem-estar social e o equilíbrio das relações sociais, ainda que inserido em uma categoria de bens escassos. Conclui, elaborando ainda uma reflexão a respeito 1

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Data de recebimento do artigo: 30.03.2015. Datas de pareceres de aprovação: 11.04.2015 e 19.04.2015. Data de aprovação pelo Conselho Editorial: 10.05.2015. Professor do Programa de Pós-graduação em Direito (Mestrado e Doutorado) da Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Professor de Direito Administrativo da Universidade Federal do Paraná. Pós-doutor em Direito Público Comparado pela Fordham University. Doutor em Direito do Estado pela UFPR. Professora de Graduação e Pós-Graduação em Direito da Faculdade Paraíso do Ceará. Professora do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Regional do Cariri - URCA. Mestre em Direito do Estado pela PUC/SP. Doutoranda em Direito Econômico e Social no DINTER PUC/PR-URCA. Advogada. E-mail: [email protected].

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do papel da análise econômica do Direito a partir das externalidades negativas geradas pela ausência de políticas públicas de promoção do acesso à moradia. PALAVRAS-CHAVE: análise econômica do direito; direito à moradia; eficiência; desenvolvimento; políticas públicas. ABSTRACT: The article proposes a reflection on the effectiveness of the right to housing in the light of the economic analysis of law. Text set goes through the understanding of the legal protection of such a fundamental social right, using the economic analysis of law as a research method based on need and scarcity of ideas, social costs and externalities, seeking efficiency by the possibility of choices. Addresses the legal protection around the house showing the structured framework that links this well, indicative of the positive performance of the government. This is a significant value to allow sustainable development with the maintenance of social welfare and the balance of social relations, even if inserted in a category of scarce resources. It also proposes a discussion of the role of economic analysis of law from the negative externalities generated by the absence of public policies to promote access to housing. KEYWORDS: economic analysis of law; right to housing; efficiency; development; public policies. INTRODUÇÃO Na concepção atual do Estado brasileiro, os direitos e garantias fundamentais receberam uma dimensão constitucional de forte impacto no exercício das funções administrativas, legislativas ou judiciais. Dimensão constitucional esta de relevância ímpar em um contexto de eficácia jurídica plena dos princípios constitucionais (uma conquista relativamente recente no Brasil, mas que está inserida em um progresso geométrico de intensificação).4 Valores como dignidade da pessoa humana, cidadania, segurança, bem-estar, proteção ao meio ambiente, desenvolvimento, igualdade e justiça social cada vez mais adquirem juridicidade e tornam-se elementos determinantes da hermenêutica do Direito público. E não poderia ser diferente, haja vista a alteração de uma concepção “atomicista” para uma “molecular” da relação entre direitos e interesses.5 De forma peculiar (e até mesmo paradoxal), o Brasil possui um conjunto de direitos fundamentais (inclusive sociais) em seu texto constitucional desde a Constituição do império - uma “Constituição híbrida” entre liberalismo e absolutismo.6 Há tradição brasileira no assunto, ao menos no plano do “dever ser”. Mas sem dúvida, o passo dado com a Constituição de 1988 foi determinante para um forte rompimento com o passado. Trata-se de texto analítico, interventor, 4

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BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. passim. MOREIRA, João Batista Gomes. Direito administrativo: da rigidez autoritária à flexibilidade democrática. Belo Horizonte: Fórum, 2005. p. 112. BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. História constitucional do Brasil. 9. ed. Brasília: Editora da OAB, 2008. p. 104 e ss.

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típico do modelo que passou a ser denominado de Estado social (ainda que configure uma estrutura jurídica sem equivalente entre seus pares - não segue nem o modelo do Welfare State norte-americano; nem segue o modelo europeu, seja o intermediário alemão ou o radical português da década de 1970).7 Trata-se do Estado social à moda brasileira (eclético, capitalista, profundamente social, e voltado de forma radical à materialidade dos direitos fundamentais, inclusive mediante o reconhecimento de mecanismos formais de sua realização jurídica individual). Os direitos fundamentais sociais devem ser providos pelo Estado mediante prestações positivas que envolvem a escolha e elaboração de políticas públicas compromissadas com uma perspectiva cada vez mais ambiciosa, notadamente com o advento de demandas inerentes ao desenvolvimento sustentável.8 Nessa perspectiva, o Estado tem sido o principal responsável pela efetivação dos direitos e concretização do pleno desenvolvimento (para além de sustentável, humano), a ser viabilizado especialmente por meio da garantia do acesso aos direitos sociais, ainda que elementos políticos, históricos e econômicos sejam também definidores da presença e do alcance de sua atuação, por vezes omissa, por vezes pouco eficiente, por vezes ativa e violadora de tais direitos.9 O fato é que a exclusiva positivação jurídica dos direitos sociais é um passo importante mas não definitivo no caminho rumo à sua efetivação. Cada vez mais a doutrina nacional tem se voltado para a realização de pesquisas relativas aos problemas da aplicação e efetividade dos dispositivos constitucionais, e não somente sua natureza ou eficácia normativa (notadamente aqueles relativos à prestações diretas e fornecimentos de bens). Neste contexto, e muito recentemente, tornou-se frequente a utilização de abordagens inerentes ao “Direito e Economia” (comumente utilizando-se a expressão em inglês “Law and Economics”).10 Cf.: ROSANVALLON, Pierre. A crise do estado providência. Tradução Joel Pimentel de Ulhoa. Goiânia: Editora da UnB, 1997; OFFE, Claus. Contradicciones en el estado del bienestar. Tradução Antonio Escohotado. Madrid: Alianza, 1990; BERNARDINELLI, Sergio (Org.). Welfare community e sussidiarietà. Milano: Egea, 2005; NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do estado de direito. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2006; SILVA, Filipe Carreira da. O futuro do estado social. Lisboa: FFMS, 2013; KATZ, Michael B. In the shadow of the poorhouse: a social history of welfare in America. 20. ed. New York: Basic Books, 1996. 8 CASIMIRO, Lígia Maria Silva Melo de. A política urbana e o acesso à moradia por meio da regularização fundiária. São Paulo: PUC, 2009. 262 f. Dissertação (Mestrado em Direito do Estado) - Programa de Pós-Graduação em Direito, Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2009. p. 26. 9 CASTELAR, Armando. O Brasil precisa de uma estratégia de desenvolvimento? SICSÚ, João; CASTELAR, Armando (Org.). Sociedade e economia: estratégias de crescimento e desenvolvimento. Brasília: Ipea, 2009. p. 12. 10 Conforme esclarece Rafael Zanata, não há recepção homogênea da disciplina no Brasil na medida em que existem diferentes formas de seu entendimento na literatura jurídica. Law and Economics, trata-se de uma expressão que pode conduzir a diferentes interpretações e certa dubiedade, mas serve para implicar uma abordagem incomum e realista ao estudo tipicamente jurídico - a partir de uma outra ciência que lhe é de importância óbvia: a economia. ZANATA, Rafael A. F. Desmitificando a law & economics: a receptividade da disciplina direito e economia no Brasil. Revista dos Estudantes de Direito da UnB, n. 10, 2012. 7

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Dentro deste contexto, surge ainda de forma mais específica, a possibilidade de análise da promoção dos direitos sociais por parte do Estado por intermédio da análise econômica do Direito (AED). Não é a única forma, mas certamente uma das mais controvertidas e polêmicas dentro desta linha interdisciplinar e pragmática de investigação. A proposta da AED tem como escopo a realização de previsões jurídicas sob uma perspectiva da relação entre necessidades e escassez. Em tese, mediante tal abordagem, seria possível obter melhor compreensão do que acontece com as normas jurídicas e, notadamente, as diferentes consequências possíveis de sua aplicação, auxiliando na escolha de uma alternativa mais eficiente.11 Utilizando-se dessa abordagem, propõe-se a reflexão sobre o direito à moradia, inserido no rol dos direitos sociais e econômicos a partir do Pacto Internacional pelos Direitos Humanos Econômicos, Sociais e Culturais,12 que é uma declaração de Direitos de significativa relevância no avanço das conquistas jurídicas para garantir o desenvolvimento e o bem-estar social. Reconhecer os direitos, definir o papel do Estado na sua promoção, e alcançar eficácia e efetividade no seu acesso impõem a análise dos custos dos mesmos para a sociedade como um todo. Daí a pertinência de um diálogo do Direito com postulados econômicos, relacionando os direitos fundamentais protegidos juridicamente à noção de Estado democrático de Direito e à de autodeterminação do povo por meio da emancipação socioeconômica. 1. A PROTEÇÃO JURÍDICA DO DIREITO À MORADIA ADEQUADA A autonomia dos cidadãos está vinculada à consagração do acesso aos direitos fundamentais. Conforme já asseverado, o Estado social brasileiro emite comandos para a viabilização dos direitos conquistados formalmente,13 por meio de um conjunto de ações materializadas na atividade administrativa que exigem uma atuação ótima.14 A acepção do termo “direitos fundamentais” é utilizada como designativo dos direitos humanos incorporados à ordem constitucional do país, ou seja, que possuem uma Segundo Ivo Gico Junior, a análise econômica do Direito se apresenta como “o campo do conhecimento humano que tem por objetivo empregar os variados ferramentais teóricos e empíricos econômicos e das ciências afins, para expandir a compreensão e o alcance do direito e aperfeiçoar o desenvolvimento, a aplicação e a avaliação de normas jurídicas, principalmente com relação às suas consequências”. GICO JÚNIOR, Ivo T. Metodologia e epistemologia da análise econômica do direito. Economic Analysis of Law Review, Brasília, v. 1, p. 7-32, jan./jun. 2010. p. 21. Disponível em: . Acesso em: 10 de ago. 2014. 12 PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 8. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 138-139. 13 LEAL, Rogério Gesta. Perspectivas hermenêuticas dos direitos humanos e fundamentais no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 74. 14 GABARDO, Emerson. Princípio constitucional da eficiência administrativa. São Paulo: Dialética, 2002. p. 128 e ss. 11

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repercussão dupla (formal e material) no ordenamento jurídico.15 Todavia, a mudança necessária no cenário de desigualdades e injustiças sociais não é feita somente pelo reconhecimento dos direitos (ainda que em sua dupla manifestação), mas por meio do compromisso ético entre o Direito e o Estado,16 deflagrando a proteção aos grupos vulneráveis.17 A solicitação de um papel mais ativo do Estado em diversos segmentos da sociedade busca garantir a efetividade dos direitos fundamentais e objetiva equilibrar as relações sociais, como bem comanda o texto constitucional que os reconhece. Desse modo, o Estado-administração precisa reconhecer a aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos fundamentais, bem como o Direito precisa reconhecer a dimensão tanto objetiva como subjetiva de tais direitos, para que seja possível realizar aquilo que Daniel Wunder Hachem chama de implementação espontânea, integral e igualitária dos direitos fundamentais sociais.18 Os direitos fundamentais ocupam, já faz algum tempo, significativa presença na pauta de debates da função estatal, com destaque para as exigências quanto à materialidade das garantias consagradas formalmente, que não se realizam sem que se criem condições reais de estabelecimento. Isso significa relevar os direitos e garantias em dimensões que se somam de maneira indivisível, levando ao entendimento de que sua efetividade é o maior objetivo a ser alcançado.19 A realização deste significativo conjunto normativo está vinculada à previsão, à manutenção e ao acesso do Direito à igualdade de oportunidades que a lei deve propiciar por meio de comandos que possibilitem o alcance e o exercício da cidadania para todos, em especial para as minorias desprovidas de condições de se autodeterminar sem a participação do poder público. “[...] direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos (dimensão jusnaturalista-universalista); direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espaço-temporalmente. Os direitos do homem arrancariam da própria natureza humana e daí o seu caráter inviolável, intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objectivamente vigentes numa ordem jurídica concreta”. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002. p. 391. A mesma é a perspectiva de Ingo Sarlet: SARLET, Ingo Wolfgang. O direito fundamental à moradia na Constituição: algumas anotações a respeito de seu contexto, conteúdo e possível eficácia. In: SAMPAIO, José Adércio Leite. (Org.). Crise e desafios da Constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 416. 16 COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 279. 17 O tema da “vulnerabilidade” vem substituindo a típica pauta dos “Estados subdesenvolvidos” do final do século passado, focada em uma ideia unificadora de “desfavorecimento social”. As demandas nesta seara multiplicam-se e se tornam cada vez mais complexas (derivando de causas subjetivas, sociais, culturais e éticas, entre outras). Sobre o assunto, ver: PEREIRA, Tânia da Silva; OLIVEIRA, Guilherme de. (Coord.). Cuidado & vulnerabilidade. São Paulo: Atlas, 2009. passim. 18 HACHEM, Daniel Wunder. Tutela administrativa efetiva dos direitos fundamentais sociais: por uma implementação espontânea, integral e igualitária. Tese (Doutorado em Direito) - Universidade Federal do Paraná, Setor de Ciências Jurídicas, Programa de Pós-Graduação em Direito. Curitiba, 2014. p. 9. 19 Importante salientar a leitura crítica que faz Daniel W. Hachem, em sua tese de doutoramento, do debate teórico tendo por foco as nomenclaturas sobre direitos fundamentais. Cf.: HACHEM, op. cit., p. 13-14. 15

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Não que a igualdade de oportunidades seja um elemento definitivo no momento de interpretação legislativa ou de eleição dos diferentes mecanismos de intervenção administrativa - mas já é um primeiro passo (e que de um ponto de vista geral pode auxiliar na generalidade das questões).20 De qualquer modo, o debate sobre os direitos sociais é, na verdade, um debate sobre a promoção da igualdade material humana independentemente da perspectiva que se adote. Cabe ao Estado dar relevância à garantia, no mínimo, da equivalência real de acesso aos recursos básicos para todos,21 o que envolve inclusive os bens socioambientais, ultrapassando o discurso jurídico-formal para viabilizar a aquisição desses direitos. Dessa maneira, reforça-se a íntima relação da dignidade da pessoa com o rol dos direitos fundamentais,22 mais especialmente com os sociais (ainda que este não seja o único elemento legitimatório da atuação estatal).23 O valor da dignidade passa a ser um dos sentidos mais importantes do Estado, sendo sua atuação fundamental para garantir o acesso aos direitos por parte de todos e, especialmente, por parte de grupos de vulneráveis que ainda não conseguem materializar o status de cidadão.24 A Constituição de 1988 passou a prever expressamente como direito fundamental social o direito à moradia, inserindo-o no rol de direitos a partir da emenda O importante é sempre ter em vista a complexidade do assunto “recursos e capacidades”. Assunto que, no mais das vezes, é tratado de forma simplista. Para uma visão cientificamente séria da questão é interessante a leitura do diálogo entre Sen e Dworkin: SEN, Amartya. A ideia de justiça. Tradução Denise Bottmann e Ricardo Doninelli Mendes. São Paulo: Companhia das Letras, 2011. p. 285 e ss; DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e a prática da igualdade. Tradução Jussara Simões. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 420 e ss. 21 A ideia é de Celso Antônio Bandeira de Mello: “O princípio da igualdade interdita tratamento desuniforme às pessoas. Sem embargo, consoante se observou, o próprio da lei, sua função precípua, reside exata e precisamente em dispensar tratamentos desiguais”. O jurista nos fala da igualdade material a que objetiva a lei, quando prevê a condição de iguais a todos que se submetam ao seu comando, considerando as diferenças ou desigualdades existentes na pluralidade social. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 12. 22 “[...] por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos”. SARLET, Ingo Wolfgang. O princípio da dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 62. 23 Neste artigo, não parece ser necessário um aprofundamento do assunto, pois o ambiente jurídico brasileiro, aceita com certa tranquilidade a ideia de dignidade como centro hermenêutico da Constituição. Todavia, outras podem ser as interpretações, inclusive superando a ideia de dignidade ou denunciando as insuficiências e equívocos em sua eleição quase “alquimista” no cenário nacional. Sobre a superação da ideia de dignidade rumo à de felicidade no contexto desenvolvimentista nacional, ver: GABARDO, Emerson. Interesse público e subsidiariedade. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 325 e ss. 24 ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. O princípio da dignidade da pessoa humana e a exclusão social. Revista Interesse Público, Porto Alegre: Nota Dez, n. 4, p. 23-48, 1999. 20

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constitucional nº 26, datada de 14 de fevereiro de 2000.25 A dimensão jurídica dada ao direito fundamental social à moradia dá conteúdo e acentua as condições subjetivas às quais todos devem ter acesso, individualmente ou em grupo, podendo ser encaradas sob a forma de prestações positivas proporcionadas pelo Estado, direta ou indiretamente.26 O não reconhecimento efetivo do direito fundamental social à moradia compromete inequivocamente o direito à vida digna e ao bem-estar social, quando sua ausência age como meio propulsor e agravante do desrespeito aos demais direitos, envolvendo também o aumento da exclusão social no país, da ausência de saúde, degradação ambiental, aumento da violência urbana, desemprego, abalando boa parte dos demais bens juridicamente protegidos, para não falar no abalo da própria democracia.27 Tais situações, como a violência urbana, o desemprego e a ausência de saúde, podem ser também objeto da análise econômica do Direito dado os custos que geram para a sociedade. Ao abrigar o direito social à moradia digna, a Constituição imputa uma orientação para uma postura ativa do Estado, mediante ações substantivas que protejam e concretizem tal direito em benefício do bem-estar social de toda a coletividade. Sendo assim, é fato que não se pode olvidar, sob pena de tratar o tema superficialmente, que o exercício dos poderes públicos para promover tal direito passa pelo campo das disputas e decisões políticas, em que a promoção dos direitos fundamentais sociais decorre também de uma visão mais evoluída da sociedade, já que envolve e envolverá sempre questões sobre distribuição e redistribuição de riquezas.28 A discussão sobre o tema das políticas públicas como objeto dos direitos fundamentais sociais, tal seja o direito à moradia, resulta do debate maior sobre a eficácia e efetividade desse direito que, seja qual a teoria aceita, envolverá também a disponibilidade de recursos e o planejamento para a implantação de políticas públicas para os direitos fundamentais como um todo, dada a sua característica de interdependência e indivisibilidade. Para Nelson Saule Júnior, “o direito à moradia como integrante dos direitos sociais, para ter eficácia jurídica e social, pressupõe a ação positiva do Estado Fala-se em reconhecimento expresso, mas o direito à moradia já era reconhecido constitucionalmente como direito no artigo 7º, que trata dos direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, estabelecendo que o salário mínimo deve garantir condições de atendimento às necessidades vitais básicas suas e de suas famílias como a moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, transporte e previdência social. SAULE JÚNIOR, Nelson. A proteção jurídica da moradia nos assentamentos irregulares. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2004. p. 167. 26 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 187. 27 SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos fundamentais sociais na Constituição de 1988. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, v. 1, n. 1, p. 8, 2001. Disponível em: . Acesso em: 20 jul. 2014. 28 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002. p. 426-427. 25

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por meio da execução de políticas públicas, no caso, em especial, da promoção da política urbana e habitacional”.29 A moradia adequada foi reconhecida como direito humano em 1948, com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, tornando-se um direito humano universal. Em 16 de dezembro de 1966 foi aprovado, por um número considerável de países, dentre eles França e Espanha, o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais que apenas entrou em vigor em 1976, devido à necessidade de um número mínimo de ratificações para alcançar vigência. No artigo 11 do Pacto ficou estabelecido que “os Estados-Partes reconhecem o direito de toda pessoa a um nível de vida adequado para si próprio e sua família, inclusive à alimentação, vestimenta e moradia adequada, assim como uma melhoria contínua de suas condições de vida”.30 A moradia adequada foi declarada um direito diretamente vinculado ao desenvolvimento. Por outro lado, a Agenda Habitat, um relevante documento internacional produzido na Conferência das Nações Unidas sobre Assentamentos Humanos - Habitat II, em Istambul em 1996, teve como tema a Adequada Habitação para Todos e o Desenvolvimento de Assentamentos Humanos Sustentáveis em um Mundo em Urbanização. Nesse documento foram estabelecidos princípios, metas, compromissos e um plano de dimensão global orientando as atuações nacionais e internacionais sobre as melhorias dos assentamentos humanos, em especial dos grupos mais vulneráveis, nas duas primeiras décadas do século XXI. Tal agenda foi aprovada, em consenso, pelos países participantes da Conferência, entre eles o Brasil, os quais se comprometeram a programar, monitorar e avaliar os resultados do seu Plano Global de Ação.31 No Brasil, como já exposto, o direito à moradia adequada foi reconhecido expressamente como um direito fundamental social no texto constitucional em 14 de fevereiro de 2000, por meio da emenda nº 26. A legislação brasileira trata da proteção ao direito à moradia de maneira significativa em vários textos normativos, especialmente no Estatuto da Cidade (Lei federal nº 10.257, de 10 de julho de 2001); na Medida Provisória nº 2.220, de 04 de setembro de 2001, que trata da Concessão Especial de Uso para fins de Moradia; Lei nº 11.124, de 16 de junho de 2005, que trata do Sistema Nacional de Habitação de Interesse Social. A mais significativa delas é a Lei nº 11.977/2009, alterada parcialmente pela Lei 12.424, de 16 de junho de 2011, ambas tratando do Programa Minha Casa, Minha Vida, incluindo a viabilização do acesso à moradia por meio de subvenções e da regularização fundiária plena de assentamentos irregulares localizados em áreas urbanas, com forte caráter de uma política pública de indução ao desenvolvimento socioeconômico. O Brasil tem um firme arcabouço jurídico construído em torno do direito fundamental à moradia, envolvendo, inclusive, a participação dos setores públicos e privados SAULE JÚNIOR, op. cit., p. 152. PIOVESAN, op. cit., p. 360 e ss. 31 SAULE JÚNIOR, op. cit., p. 121-122. 29 30

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no atendimento de tal demanda. A segurança jurídica e a participação compartilhada de ações promotoras de acesso a direitos são características de um Estado Democrático de Direito, fundamentais para a estabilidade das relações socioeconômicas. A participação de todos legitima e fortalece a ação do poder estatal, o que faz das previsões legais em torno do direito à moradia conquistas inalienáveis. É nessa perspectiva que se entende útil uma possível abordagem a partir dos postulados da AED na avaliação dos comportamentos institucionais e na escolha das políticas públicas para promoção do acesso à moradia, demonstrando que é possível fortalecer seu valor e importância fundamentais para o bem-estar coletivo. Trata-se apenas de uma sugestão preliminar e não de uma análise pormenorizada. Ou seja, uma tentativa de um diferente olhar a respeito do objetivo de estudo. E no outro lado da moeda, como bem descreve Sonia N. de Carvalho, a moradia é um dos elementos que possibilitam desenvolver a “análise econômica” do município, sendo altamente necessária uma análise de contexto para se falar em moradia. Torna-se imperioso considerar uma verificação por um lado “demográfica”, por outro de “condições sociais”, além da análise “econômica” propriamente dita. Por exemplo, são complexos (e meta-jurídicos, porém altamente relevantes ao Direito) indicadores tais como o crescimento populacional urbano e a ocupação periférica, a fim de ser melhor compreendida a distribuição populacional no território. Ademais, questões como sub-habitação, ocupação irregular, distribuição de renda familiar, ou disponibilidade e acesso a equipamentos sociais são indispensáveis na criação de qualquer política pública pelo sistema jurídico-administrativo do Estado. E, finalmente, a autora adverte que o “espaço econômico não corresponde ao espaço do território municipal”. Sendo assim, a análise a ser efetivada é sempre “a da economia local na escala da região, considerando-se inclusive as decisões econômicas nacionais e, mesmo, as de ordem internacional, dado o modelo atual de desenvolvimento”.32 2. REFLEXÕES SOBRE A ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO A análise econômica do Direito se configura como a aplicação da teoria econômica e dos métodos econométricos no exame da formação,33 estrutura e efeitos das leis e instituições jurídicas. Sua compreensão atrela as previsões normativas à ciência das escolhas guiadas por uma racionalidade parametrizada pela maximização da utilidade tendo os custos da transação e as relações contratuais como premissas básicas.34 CARVALHO, Sonia Nahas de. O Estatuto da Cidade: aspectos políticos e técnicos do plano diretor. São Paulo em Perspectiva, São Paulo, v. 15, n. 4, out./dez. 2001. 33 A econometria seria um método para desenvolver modelos de previsões econômicas baseado na unificação de teorias e estatísticas econômicas, técnicas matemáticas e até tecnologia computacional. WONNACOTT, Ronald J. Econometria. Tradução Maria C. Silva. Rio de Janeiro: Livros Técnicos e Científicos, 1978. p. 3-5. 34 RIBEIRO, Márcia Carla Pereira; AGUSTINHO, Eduardo Oliveira. Economia institucional e nova economia institucional. In: RIBEIRO, Márcia Carla Pereira; KLEIN, Vinícius (Coord.). O que é análise econômica do direito: uma introdução. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 121-125. 32

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A origem da atual “análise econômica do Direito” encontra uma significativa referência na obra de Ronald H. Coase intitulada The problem of social cost e, mais adiante, de Richard Posner na Economic analysis of law.35 No entanto, foi com os trabalhos de uma série de economistas vinculados a Universidade de Chicago e liderados por Aaron Director que o tema exsurge como uma alternativa de diálogo entre a Economia e o Direito.36 Mais recentemente, merecem destaque os escritos de Ejan Mackaay e Stéphane Rousseau, propagando para a Europa a teorização norte-americana, notadamente em sua aplicação ao Direito privado.37 Os autores citados produziram trabalhos que orientam a aplicação da AED no estudo da legislação antitruste e, posteriormente, até outras áreas do Direito, resultando na aplicabilidade deste instrumental na análise dos mercados, incluindo o direito a propriedade e a teoria dos contratos.38 Seu objetivo seria explicar o direito a partir da aplicação de elementos da teoria econômica, trazendo mais segurança e previsibilidade ao ordenamento jurídico. Sendo apresentada como um método para compreender a ciência jurídica, a AED tem por característica principal utilizar-se de alguns instrumentais da Economia na avaliação concreta de previsões normativas. Sua contribuição é trazer para o âmbito formal do fenômeno jurídico a possibilidade de diálogo com outra ciência provocando uma nova forma de conceber sua materialização. Segundo as ideias de seus defensores, a AED trata de avaliar as consequências econômicas oriundas de previsões jurídicas, ligadas ou não ao sistema econômico, a partir de um método que se propõe consistente em fazer a análise sob a ótica das escolhas racionais, buscando alocar de maneira eficiente recursos necessários para garantir o bem-estar social. Trata-se de uma interessante união entre Direito e Ciência Econômica (e não, obviamente, do Direito Econômico, que nada mais é do que um ramo da própria Ciência Jurídica).39 A análise econômica do Direito utiliza-se de elementos tomados da economia tais como a noção de bens e recursos escassos, a eficiência do sistema jurídico, a noção de justiça, os custos de transações, a noção de mercado equilibrado, as externalidades, bem como a ideia da conduta racional maximizadora dos indivíduos no que toca às escolhas a serem feitas.40 Cabe apontar explicação sobre alguns dos elementos KLEIN, Vinícius. Posner é a única opção? In: RIBEIRO, Márcia Carla Pereira; KLEIN, Vinícius (Coord.). O que é análise econômica do direito: uma introdução. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 172. 36 PIMENTA, Eduardo Goulart; LANA, Henrique Avelino R. P. Análise econômica do direito e sua relação com o direito civil brasileiro. Revista da Faculdade de Direito da UFMG, n. 57, p. 85-138, jul./dez. 2010. p. 91. 37 MACKAAY, Ejan; ROUSSEAU, Stéphane. Análise econômica do direito. Tradução Rachel Sztajn. São Paulo: Atlas, 2015. 38 AGUILERA, Emilio Congregado Ramírez de; HERNÁNDEZ, Ignacio J. Pomares; MATÍAS, Elena Rama. Análisis económico del derecho: una revisión selectiva de la literatura reciente. Derecho y conocimiento. Facultad de Derecho: Universidad de Huelva, v. 1. p. 333. 39 MACKAAY; ROUSSEAU, op. cit., p. 6 e ss. 40 KLEIN, op. cit., p. 174-176. 35

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com a finalidade de traçar um panorama que permita visualizar a compreensão da metodologia posta à disposição do estudioso do Direito. Começando pela análise do comportamento humano, a escolha racional é um dos postulados da economia a ser utilizado na AED, constituindo-se na análise da racionalidade dos indivíduos, a partir da premissa de que os mesmos efetuam suas escolhas sempre com vistas a maximizar o seu próprio interesse, avaliando custos e benefícios a cada transação feita.41 Sob tal perspectiva, as escolhas também são pautadas por reações a determinados incentivos, o que pode gerar uma variação da conduta, modificando assim o resultado de suas escolhas. Essa compreensão é de significativa importância para a AED, já que o Direito, que tem por função influenciar o comportamento das pessoas na sociedade pode, a partir de tal premissa, ser encarado como uma grande estrutura de incentivos.42 Ainda que as escolhas humanas sejam embasadas em preferências, e à AED não tenha cabido fazer o juízo de valor das mesmas, é preciso ressaltar que nem sempre os indivíduos fazem escolhas de maneira puramente racional, tendo em vista uma série de condicionantes que podem atingi-lo como fatores culturais, religiosos, afetivos.43 Sobre a escassez, abordá-la retoma a questão das necessidades humanas (que são por natureza, infinitas). Falar de necessidades é uma tarefa difícil, já que provavelmente envolverá estudos de ordem filosófica, sociológica ou, até mesmo, psicológica. Por necessidade, obviamente não se está a propor algo “realmente essencial” ao sujeito, mas sim, tudo aquilo que pode ser considerado objeto de desejo de um ser humano.44 A necessidade, portanto, poderá estar ligada a um mero capricho ou a algo que seja indiscutivelmente inerente à manutenção da vida. Em sentido radicalmente contrário estão os recursos de satisfação.45 A escassez de bens e recursos, e o comportamento dos indivíduos diante da mesma são os pontos nucleares do método da AED, apontando que é tal escassez que impõe a presença da economia e do Direito, e que para atender suas necessidades, o indivíduo faz, em tese, escolhas racionais por opções mais satisfatórias, envolvendo CARVALHO, Cristiano. A análise econômica do direito tributário. São Paulo; Porto Alegre: CMTED, 2008. p. 4. Disponível em: . Acesso em: 30 jul. 2014. 42 GICO JÚNIOR, Ivo. Metodologia e epistemologia da análise econômica do direito. Economic Analysis of Law Review, Brasília, v. 1, p. 7-32, jan./jun. 2010. p. 21-22. Disponível em: . Acesso em: 10 ago. 2014. 43 RIBEIRO, Marcia Carla Pereira; CAMPOS, Diego Caetano da Silva. Análise econômica do direito e a concretização dos direitos. Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 11, n. 11, p. 304-329, jan./jun. 2012. p. 316. Disponível em: . Acesso em: 16 ago. 2014. 44 E só será uma “necessidade econômica” quando puder ser satisfeita por um “bem econômico”. Cf.: CORTES, Alberto Baltra. Teoría económica. Santiago do Chile: Andres Nello, 1968. p. 31 e ss. 45 NUSDEO, Fábio. Curso de economia: introdução ao direito econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 27. 41

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o contentamento pelo menor custo possível. 46 Assim como o Direito teria pouca utilidade se não houvesse resposta a essa estrutura de benefícios, uma das funções da jus economia é também identificar esses efeitos indesejáveis ou não que a alteração das regras pode acarretar.47 Outro elemento para compreender o comportamento dos agentes é saber o contexto no qual a ação será tomada, já que há uma diversidade de comportamentos que pode variar entre racionais, quase racionais, bem como pragmáticos e irracionais.48 A depender do contexto, que pode ser hierárquico, em que as regras de comandos podem variar, ou mercadológico em que há livre interação entre eles pela barganha, sem necessariamente tratar de valor pecuniário, ou mesmo um direcionamento vazio de valor ético,49 as decisões poderão ser totalmente diferentes. Em uma situação de mercado, a conduta racional poderá levar os indivíduos a barganhar até que os custos daquela relação se igualem aos benefícios, momento em que deverão cessar as trocas.50 Para a AED, se chegaria ao equilíbrio, à segurança pretendida. Como o equilíbrio ocorre quando trocas benéficas se esgotam, significa dizer que o equilíbrio eliminou os desperdícios e isto é ser eficiente. Em geral, a eficiência é um termo técnico empregado tanto no sentido identificado como Pareto-Eficiente, quando não há outra alocação de recursos tal que se consiga melhorar a situação de alguém sem prejudicar a situação de outrem, quanto na análise de Kaldor-Hicks, em que uma situação pode ser considerada eficiente quando o prejuízo causado a uma das partes é menor do que o proveito de todo o grupo social, permitindo que as perdas possam ser compensadas pelos ganhos, o que gera a maximização da riqueza social.51 Os elementos citados propõem concepções relacionadas a escolhas provocadas pela busca em satisfazer determinadas necessidades de recursos materiais escassos na sociedade. São recursos que têm o poder de garantir, concreta ou abstratamente, uma condição de bem-estar. Sendo assim, está-se diante de escolhas a serem feitas com base em concepção utilitarista e de avaliação do custo, que pode ser conduzida de maneira racional ou não. NUSDEO, op. cit., p. 31. GICO JÚNIOR, Ivo T. Introdução à analise econômica do direito. In: RIBEIRO, Márcia Carla Pereira; KLEIN, Vinícius (Coord.). O que é a análise econômica do direito: uma introdução. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 23-24. 48 COSTA, Fernando Nogueira da. Comportamentos dos investidores: do homo economicus ao homo pragmaticus. Texto para discussão, IE/UNICAMP, n. 165, p. 31-33, ago. 2009. 49 SANDEL, Michael J. O que o dinheiro não compra: os limites morais do mercado. Tradução Clóvis Marques. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2013. p. 18-20. 50 BAROSSI FILHO, Milton. As assembleias de credores e plano de recuperação de empresas: Uma visão em teoria dos jogos. Revista de direito mercantil, industrial, econômico e financeiro, ano LXIV, n. 137, p. 233-238, jan./mar., 2005. 51 RIBEIRO; CAMPOS, op. cit., p. 318. 46 47

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No tocante a eficiência econômica há o entendimento de que seus postulados estariam dissociados da noção de equidade propugnada pelo Estado social e democrático de Direito, como é o caso do Brasil.52 Por outro lado, autores como Márcia Carla Pereira Ribeiro e Diego Caetano da Silva Campos entendem que não necessariamente há apartado entre eficiência e equidade, já que a eficiência pode ser buscada a partir de valores morais e éticos, bem como condicionantes sociais, políticas e econômicas, por meio de medidas que os considerem.53 Ainda, é preciso ressaltar que há esta abordagem econômica por intermédio de duas espécies de método científico: a AED positiva e a AED normativa. A primeira tem como objeto o “ser”, a segunda o “dever ser” - o que poderia implicar em limitações ao escopo da AED, haja vista que o ordenamento positivo situa-se em apenas uma das searas (a do “dever ser”).54 Todavia, este problema não ocorre, pois não é objeto da análise econômica apenas o ordenamento positivo, mas também (e principalmente) as relações que sofreram sua interferência ou que podem vir a sofrer. Deste modo, a AED descritiva auxilia na compreensão das consequências de determinada norma jurídica e a normativa auxilia na escolha da solução jurídica mais adequada.55 Nestes termos, a AED teria como premissa propor maior segurança às escolhas jurídicas pela possibilidade de previsibilidade, agregando maximização, equilíbrio e eficiência ao estudo do Direito. Neste sentido é a explicação de Richard Posner ao asseverar que a análise econômica do Direito possui “tanto aspectos positivos (isto é descritivos) quanto aspectos normativos. Seu objetivo é tentar explicar e prever o comportamento dos grupos que participam do sistema jurídico, além de explicar a estrutura doutrinal, procedimental e institucional do sistema”.56 Sendo a AED uma maneira de analisar o fenômeno jurídico e suas consequências para o indivíduo, toda decisão que tenha por finalidade obter acesso a determinados recursos escassos de forma eficiente poderá ser objeto de análise econômica, o que inclui avaliar a promoção do acesso aos direitos fundamentais. Neste raciocínio, seria possível falar em análise de políticas públicas direcionadas de maneira eficiente para a concretização do direito fundamental social à moradia, observando os postulados gerais da economia em diálogo com as instituições jurídicas. Uma análise mais aprofundada sobre este assunto foi publicada em obra anterior: GABARDO, Emerson. A compatibilidade entre estado eficiente e estado social. In: GABARDO, Emerson. Eficiência e legitimidade do estado. São Paulo: Manole, 2003. p. 157 e ss. 53 RIBEIRO; CAMPOS, op. cit., p. 319. 54 Divisão esta, que nada mais é do que uma decorrência da clássica classificação entre a economia positiva e a economia normativa. Sobre o assunto, entre vários, ver: SOLA, Juan Vicente. Metolodogía de la economía positiva: los limites de la predicción. Revista Libertas, XIII. n. 45, out. 2006. 55 GICO JÚNIOR, op. cit., p. 20. 56 POSNER, Richard A. Fronteiras da teoria do direito. Tradução Evandro Ferreira e Silva, Jefferson L. Camargo, Paulo Salles e Pedro Sette-Câmara. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. p. 8. 52

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3. DIREITO À MORADIA E OS POSTULADOS DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO

Diante dos apontamentos feitos sobre a proteção jurídica do direito fundamental à moradia e sobre os elementos da análise econômica do Direito, passa-se agora a construir uma ponte entre a previsão do direito à moradia e a análise econômica do Direito, tendo por referência seus principais postulados, quais sejam: a necessidade e escassez, comportamento dos tomadores de decisões, custo social, externalidades e resultado eficiente. É possível dizer que a busca por moradia e a ocupação desordenada para esse fim, que adensam os centros urbanos no Brasil, estão ligadas às questões socioeconômicas, desigualdade social, desequilíbrio da distribuição de renda, acelerada industrialização que promove a migração do campo para a cidade, presença insuficiente de políticas de planejamento territorial urbano, parco ou nenhum controle, regulação e fiscalização pelo Poder Público, entre outros fatores.57 A ocupação desordenada ocorre sem racionalidade, levada pela necessidade de um local para morar, sendo causa e resultado da degradação urbana que prejudica toda a sociedade gerando custos sociais relevantes. A questão econômica e sua influência na política de acesso a tal direito é promotora deste mecanismo verificado no Brasil desde o século XIX. A partir da década de 1930, quando o Estado passa a investir em infraestrutura para o desenvolvimento industrial tem-se um processo de urbanização precário, influenciado por uma série de variáveis negativas, ainda que tenha havido uma razoável melhora de vida daqueles que abandonaram o campo para viver na cidade.58 Sendo escassos os recursos com os quais conta a sociedade para satisfazer suas necessidades, no que se refere à moradia não é diferente. Segundo a Fundação João Pinheiro em estudo feito para o Ministério das Cidades, entre 2011 e 2012, o déficit habitacional em 2012 correspondeu a 5,792 milhões de domicílios,59 demonstrando o quão escassa é a unidade habitacional adequada para satisfazer necessidade de morar dignamente.60 Ressalta-se que a moradia digna inclui habitar em condições que FERNANDES, Edésio. Direito urbanístico e política urbana no Brasil: uma introdução. In: Direito urbanístico e política urbana do Brasil. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 26-28. 58 MARICATO, Ermínia. Brasil, cidades. Rio de Janeiro: Vozes, 2001. p. 19-20. 59 FUNDAÇÃO JOÃO PINHEIRO. Brasil. Ministério das Cidades. Secretaria Nacional de Habitação. Nota Técnica. Déficit habitacional no Brasil. Anos 2011 e 2012. Belo Horizonte: Fundação João Pinheiro, 2014. p. 6. Disponível em: http://www.fjp.mg.gov.br/index.php/docman/cei/deficit-habitacional/360-notatecnica-deficit-habitacional-no-brasil-anos-2011-e2012/file. Acesso em: 14 ago. 2014. 60 Em relatório apresentado pelo Comentário Geral nº 159 do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada - IPEA, em outubro de 2013, o percentual de pessoas que tiveram acesso simultaneamente a energia elétrica, coleta de lixo direta e indireta, esgotamento sanitário adequado e acesso a rede geral de água em 2012 atingiu 59,2% da população de baixa renda. O que implica em uma melhora das condições de habitabilidade, na composição do que se intitula moradia adequada. IPEA. Comunicado geral nº 159. p. 7. Disponível em: http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/comunicado/131001_ comunicadoipea159.pdf. Acesso em: 21 ago. 2014. 57

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não agridam o meio ambiente, como é o caso das habitações construídas à beira de córregos e rios, ou em beiras de encostas. Tal precariedade maltrata a vida humana ao maltratar diretamente o meio ambiente. Diante de tal informação pode-se dizer que a moradia compõe a lista de bens que não estão disponíveis a todos que dele necessitam, daí o conflito que exige uma melhor organização para enfrentá-lo, incluindo a previsão normativa e o estabelecimento de regras e comportamentos específicos para tentar atenuar tal escassez. Entenda-se que a escassez de tal bem aflige a um grupo em especial, o dos hipossuficientes economicamente, mas gera custos para toda a sociedade. O dever de agir em atendimento a tal necessidade humana e social impõe ao Estado a tomada de decisões difíceis. Para a AED, as escolhas devem ser racionais e adequadas, capazes de instituir instrumentos jurídicos e técnicos seguros e eficientes voltados a sanar o descompasso entre a previsão jurídica e sua materialização. 61 O comportamento estatal pode caracterizar também a indução de comportamentos individuais a partir de incentivos para evitar a ocupação irregular para fins de moradia. Sendo assim, diante do déficit habitacional, é preciso decidir por uma política pública que se destine a determinados segmentos sociais que não possuem suficiência de recursos para adquirir ou pagar por uma habitação adequada às suas necessidades. O que pode ser tratado a partir do estabelecimento de subsídios para aquisição ou aluguel de imóvel, envolvendo iniciativa privada, poder público e destinatários das políticas. Em parte, tal preocupação já está em pauta, mediante ações tais como: programas habitacionais federais; estabelecimento escalonado do acesso a bens de entidades públicas, vazios e sem previsão de utilização; a limitação do uso e ocupação por meio de tributos a quem optasse por deixar vazios determinados tipos imóveis diante do déficit; destinação de bens que seriam levados a leilão para atendimento aos déficits habitacionais; estabelecimento de programas de aluguel social, bem como a simplificação da legislação de parcelamento, uso e ocupação do solo e das normas edilícias, com vistas a permitir a redução dos custos e o aumento da oferta dos lotes e unidades habitacionais, dentre outras possibilidades. A análise a ser feita envolve a ponderação de custos e benefícios, o que seria economicamente possível, com vistas a adotar a posição que melhor promova bem estar social, mas deve envolver também a compreensão sobre o custo de uma não tomada de posição pró-moradia. Quais as implicações de uma política pública de promoção ao acesso à moradia e quais as implicações da ausência de políticas públicas nessa área? A metodologia da AED não deve ser a única ou ter a pretensão de dizer a resposta “verdadeira”, mas certamente pode auxiliar na demonstração do quão caro pode custar à sociedade a ausência de investimentos na área da habitação, tendo em vista as externalidades negativas geradas a partir de tal postura estatal. Entende-se 61

RIBEIRO; CAMPOS, op. cit., p. 321.

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por externalidade negativa os efeitos negativos indiretos (não desejados como objetivo da atividade realizada) que podem vir a ser partilhados por todos, ocorridos com ou sem previsão e em consequência de determinada tomada de posição.62 Ao Estado, por suas características constitucionais, cabe promover o bem-estar social (o que pode ser gerado pelo equilíbrio nas relações sociais), e não se posicionar de forma distante e isolada dos fenômenos econômicos que caracterizam a situação do país.63 Tal qual para o mercado e para a economia, o equilíbrio é uma situação a ser buscada, em que a conduta racional maximizadora levará agentes a procederem com comportamentos até que os custos se igualem aos benefícios, momento em que, em tese, poderão cessar os investimentos públicos mais significativos.64 Voltando às externalidades, a ocupação para fins de moradia no Brasil tem se dado, significativamente, de maneira desordenada e precária dada a condição socioeconômica de milhares de pessoas.65 Tal segmento social tem investido seus parcos recursos em ocupações inseguras, sujeitos a desocupação forçada, seja por medida judicial ou por ações materiais de supostos proprietários, o que também gera custo social.66 Os locais utilizados para exercer a moradia são habitações precárias, favelas, cortiços, loteamentos irregulares e clandestinos sem nenhuma infraestrutura de serviços, prejudiciais ao meio ambiente natural, além da insegurança da posse que assola moradores submetidos a situações degradantes, sendo explorados por quem detém a propriedade ou administra os cortiços, uma das alternativas de moradia precária das mais indignas.67 Daqui resultam problemas que atingem toda a sociedade, como poluição ambiental na contaminação de lençóis de água, violência urbana, problemas de saúde pública, degradação do ambiente urbano.68 A análise econômica do Direito avalia que a eficiência, que deve ser buscada pelos agentes em suas transações, será aferida quando a eliminação de desperdícios NUSDEO, op. cit., p. 155. LEAL, Rogério Gesta. Estado, administração pública e sociedade: novos paradigmas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 91. 64 GICO JÚNIOR, op. cit., p. 21-24. 65 THISSE, Jacques-François. Geografia econômica. In: CRUZ, Bruno de Oliveira et al. (Org.). Economia regional e urbana: teorias e métodos com ênfase no Brasil. Brasília: Ipea, 2011. p. 17-21. 66 NALIN, Nilene Maria. O trabalho do assistente social na política de habitação de interesse social: o direito à moradia em debate. Tese apresentada à Faculdade de Serviço Social do Programa de Serviço Social da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul - PUCRS. Porto Alegre, 2013. p. 33-35. 67 SAULE JÚNIOR, Nelson. Formas de proteção do direito à moradia e de combate aos despejos forçados no Brasil. In: FERNANDES, Edésio (Org.). Direito urbanístico e política urbana no brasil. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 116-117. 68 RIBEIRO, Luiz Cesar de Queiroz. A metrópole: entre a coesão e a fragmentação, a cooperação e o conflito. In: RIBEIRO, Luiz Cesar de Queiroz (Org.). Metrópoles: entre a coesão e a fragmentação, a cooperação e o conflito. São Paulo: Fundação Perseu Abramo; Rio de Janeiro: FASE, 2004. p. 17-18. 62 63

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dos custos de transações for alcançada.69 Para o poder público a eficiência é um princípio balizador da atividade estatal, valorado não apenas pelo atendimento da demanda pelo menor custo em termos quantitativos, mas em termos qualitativos também, o que implica em analisar a omissão pública nessa área como uma negativa à busca pela redução dos custos nas relações sociais. Segundo Richard Posner “um economista diria que, para quantificar um dano incerto, é preciso multiplicar esse dano possível pela probabilidade, maior de sua ocorrência”.70 Leia-se, na reflexão provocada, o dano como uma externalidade negativa gerada para a sociedade. Em se tratando da análise sobre o quanto de dano pode haver ou se haveria dano no não investimento em uma política habitacional adequada às necessidades da população, poderia ser questionado qual o custo social da presença de bairros inteiros ocupados irregularmente para os recursos ambientais (pessoas vivendo nas ruas, em baixo de viadutos e elevados ou na beira de rios e lagos). Com tal análise focada na responsabilidade do Estado, não se desconsidera o alerta de alguns autores, de que a promoção do acesso à moradia esteja vinculada a uma série de condicionantes fincada na teoria da reserva do financeiramente possível.71 Todavia, em um país como o Brasil, com fartos recursos financeiros sendo mal direcionados, esta não passa de uma teoria de fraca capacidade argumentativa. Em tese, como já asseverado, as necessidades são ilimitadas e os recursos limitados. Em uma análise pragmática, todavia, há uma imensa distância entre a “inexistência” de recursos e sua “má distribuição”. Sem ser vencido, categoricamente, o argumento da má distribuição, não faz sentido o fundamento da inexistência de recursos. Raciocínio este que é embasado justamente por uma análise econômica do fenômeno jurídico denominado “orçamento público” - entretanto, é inexplicável como as análises a respeito do assunto são reducionistas, sempre se limitando à ideia geral (de nível meramente teórico), o que reflete uma inexplicável contradição. Desse modo, entende-se que a demonstração do dever de agir e quais os custos da ação ou omissão se soma ao alerta para o dever de planejar de forma eficiente, evitando que a postura do Estado contribua para um processo mais acelerado de piora da inacessibilidade dos direitos fundamentais, não somente no tocante à questão da moradia, mas também aquela inerente à deterioração do meio ambiente.72 BITTENCOURT, Maurício Vaz Lobo. Princípio da eficiência. In: RIBEIRO, Márcia Carla Pereira; KLEIN, Vinícius (Coord.). O que é a análise econômica do direito: uma introdução. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 27-30. 70 POSNER, op. cit., p. 10. 69

RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Educação e cultura: direito ou contrato? Revista Direito GV, v. 2, n. 2. p. 117-138, jul./dez. 2006. p. 127. 72 GORCZEVSKI, Clovis; BALDO JUNIOR, Iumar. El desarrollo sustentable de la ciudad y la estigmatización de las “favelas”. In BRAVO, Alvaro Sanchez (Org.). Sostenibilidad ambiental urbana. Sevilha: Arcibel, 2012. p. 244. 71

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CONSIDERAÇÕES FINAIS Pelo que foi abordado destacam-se algumas questões a serem consideradas que podem contribuir para a utilização da análise econômica do Direito na promoção do acesso ao direito fundamental à moradia: a) O investimento para o acesso à moradia adequada é uma decisão política de fazer ou não fazer, que comporta o auxílio da análise econômica do Direito a partir de postulados como a necessidade e escassez, a tomada de decisões racionais, o custo e as externalidades, a busca pela eficiência e o equilíbrio nas relações com vistas à promoção do bem-estar social; b) As possibilidades de agir envolvendo a atuação do Estado em parceria com a iniciativa privada e com os segmentos destinatários de tais ações necessita ser promovida e a análise econômica do Direito poder servir como metodologia para se chegar a um ponto eficiente de promoção do acesso à moradia para um maior número de pessoas, seja na escolha por uma única postura ou na combinação de várias delas; c) A AED pode ser utilizada para auxiliar no planejamento e nas decisões que gerem a redução do déficit habitacional, bem como o aumento da oferta do bem, o que reduziria o custo social; d) A análise das externalidades negativas, bem como das positivas, é importante para auxiliar no processo de tomada de decisões pelas autoridades públicas. Implica em avaliar o peso das omissões públicas sobre a promoção do acesso à moradia adequada, bem como o peso das decisões que afastam a acessibilidade do bem pelas populações menos abastadas; e) Com uma política de incentivos para fins de moradia adequada seria possível, aos poucos, reduzir custos ambientais, custos com saúde, custos de urbanização desnecessários, o que geraria para o Estado mais eficiência na aplicação e retorno de seus investimentos e, para a sociedade, mais equilíbrio nas relações sociais. REFERÊNCIAS AGUILERA, Emilio Congregado Ramírez de; HERNÁNDEZ, Ignacio J. Pomares; MATÍAS, Elena Rama. Análisis económico del derecho: una revisión selectiva de la literatura reciente. Derecho y conocimiento. Facultad de Derecho: Universidad de Huelva, v. 1. p. 331-339. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. BAROSSI FILHO, Milton. As assembleias de credores e plano de recuperação de empresas: Uma visão em teoria dos jogos. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, ano LXIV, n. 137, p. 233-238, jan./mar. 2005.

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