Uma tipologia dos casos difíceis no Direito

Curso de Filosofia do Direito Licenciatura em Filosofia Faculdade de Ciências Sociais e Humanas (FCSH) Universidade Nova de Lisboa (UNL)



UMA TIPOLOGIA DOS CASOS DIFÍCEIS NO DIREITO



Rachel Herdy

Professora Permanente Programa de Pós-Graduação em Direito Centro de Ciências Jurídicas e Econômicas (CCJE) Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ)

O que são casos diBceis? •  Definição de Hart (1958) –  Vagueza real ou potencial das regras (borderline) •  Casos fáceis: núcleo de significado estabelecido •  Casos diTceis: penumbra de casos duvidosos –  “Situações de fato não possuem rótulos ou classificações” –  A aplicação não é deduZva; uma escolha é feita

É proibido veículo no parque.

“É proibido veículo no parque” (Hart, 1958)

Contexto da discussão em 1958 •  Hart queria defender a “tese da separação” –  Tese uZlitarista (Bentham, AusZn) –  Recohece a importância da críZca realista •  Isto implica que o critério de correção seria moral? •  Isto implica uma conexão entre direito e moral? •  Não; apenas mostra que: –  O direito é (pariclamente) incompleto –  Mesmo assim, existe um núcleo duro (contra Realistas) –  O juiz não recorre necessariamente a princípios morais

Caso diBcil Wpo 1 Regras vagas (Hart) •  Indeterminação da norma/regra em relação a uma instância parZcular –  Quais casos caem sob a sua aplicação? –  Vagueza real ou potencial (textura aberta) –  Problema de subsunção ou qualificação Estrutura da decisão judicial (silogismo jurídico): P1: Se FO, então CN P2: f foi determinado P3: f é uma instância de FO C: Logo, CN

Caso diBcil Wpo 1 Exemplos reais •  “É proibido interromper a gravidez” (Crime de aborto) –  Podemos interromper a gestação de feto anencéfalo? –  E de feto microcéfalo?

•  “Qualquer ação baseada em gênero que cause sofrimento à mulher em uma relação de afeto consZtui violência domésZca” (Lei Maria da Penha) –  A transexual pode ser classificada como mulher? –  E a mulher homossexual? –  Importa o sexo, o gênero ou a opção sexual?

Caso diBcil Wpo 2

Regras precisas, mas injustas (Schauer) •  Definição de Schauer – A regra é uma generalização – Estrutura da regra •  Letra (texto) •  JusZficação de fundo (razão de ser)

Generalização •  A generalização não acerta todas as vezes –  Queijos suíços possuem furos, mas alguns não –  Faz frio no inverno, mas há dias quentes –  Pit-bulls são perigosos, mas nem todos •  E há outras raças que são perigosas

Estrutura da regra “É proibido transitar em velocidade superior a 50 km/h” à Letra é precisa! à  Razão de ser: Estudos estacsWcos mostram que a maioria dos acidentes nesta via ocorreu quando os veículos transitavam em velocidade superior a 50 km/h.

“É proibido transitar em velocidade superior a 50 km/h” •  Aplica-se quando: –  Chove ou faz sol –  O carro é Peugeot ou Mercedes-Benz –  Quem dirige é a Rachel ou o Lewis Hamilton

Os fenômenos da sobre e sub-inclusão •  Em razão da generalidade das regras… –  Ela pode incluir mais do que deveria •  Hamilton a transitar pela via em dia de sol com sua Mercedes-Benz em velocidade acima do limite – Sobre-inclusão

–  Ela pode incluir menos do que deveria •  Rachel a transitar pela via em dia de chuva com seu Peugeot velho em velocidade abaixo do limite – Sub-inclusão

Caso diBcil Wpo 2 Exemplo real •  “São elegíveis para a Presidência da República os cidadãos eleitores portugueses de origem, maiores de 35 anos.” (Legislação Portuguesa) –  Letra: linguagem determinada –  Razão de ser: expectaZva de vida baixa e garanZa de lealdade e compromisso •  Inclui o candidato competente e leal de 32 anos que adquiriu a nacionalidade derivada •  Exclui o candidato incompetente e desleal de 50 anos que é filho de português e nasceu no país

“Great cases, like hard cases, make bad law.” -- Oliver Wendell Holmes, Jr. (1904) “Cases make bad law” -- Frederick Schauer (2005)

Lição de Shauer –  Pensar como um “advogado” (Schauer) •  Não é a facilidade maior para lidar com fatos e provas –  DeteZves, historiadores, psiquiatras também têm

•  Não é a habilidade maior para ver os dois lados –  Esperamos isto de todas as pessoas

•  Não é o talento para raciocinar analogicamente –  Isto disZngue experts e novatos em qualquer área

•  Não é rigor, análise, precisão, abertura, sensibilidade –  Esperamos isso de qualquer pensador

–  É comprometer-se com decisões ruins, injustas

Pensar como um “advogado” •  Obedecemos um limite de velocidade mesmo quando não o achamos adequado •  Aceitamos a candidatura à Presidente da República mesmo quando o candidato é desleal –  Maneiras peculiares de raciocínio (não-intuiZvas) –  Presentes mais no direito do que em qualquer outra esfera à Esta é a virtude do formalismo! Os julgadores não devem ter o poder de decidir quando a linguagem literal de uma regra deve ser afastada em nome de determinações frouxas como propósito e senso comum.

Resumo Casos diBceis Tipo 1: Regras Vagas •  Indeterminacão: Vagueza •  Real (intencional) ou potencial (textura aberta) •  Não se sabe se o caso pode ser classificado ou não sob a regra (zona de penumbra) •  A decisão de classificar ou não envolve uma escolha moral ou de outra ordem

Tipo 2: Regras Injustas •  Determinação: Precisão •  Fenômenos da sobre e subinclusão •  Sabe-se que o caso pode ser classificado sob a regra, mas achamos a decisão injusta •  A decisão de não-classificar envolve uma escolha moral ou de outra ordem

Caso dificil Wpo 3 Textos ambíguos (GuasWni) •  1a disZnção

–  Texto, disposição (interpretação em abstrato) •  IdenZficar o significado do texto –  Que norma(s) o texto expressa?

–  Norma, regra (interpretação em concreto) •  Qualificar um caso concreto

–  O caso pode ser subsumido no escopo da norma?

•  2a disZnção

–  Indeterminação do sistema jurídico

•  Quais normas foram expressas pelas fontes do direito?

–  Indeterminação da norma parZcular

•  Quais casos caem sob o escopo da norma?

Caso diBcil Wpo 3 Exemplo real •  “A República reconhece e garante os direitos invioláveis do homem” (ConsZtuição Italiana) –  Que norma podemos extrair? •  Significa que a matéria não pode ser reformada? •  Toda a matéria? •  Nem mesmo por reforma consZtucional?

Caso diBcil Wpo 3 Exemplo real •  “O Presidente ficará suspenso de suas funções nas infrações penais comuns, se recebida a denúncia ou queixa-crime pelo Supremo Tribunal Federal” (ConsZtuição Brasileira) –  Que norma podemos extrair? •  O mesmo se aplica ao Vice? •  E aos demais na linha sucessória? •  Importa a posição na linha sucessória?

Lição de GuasWni •  Qualquer tentaZva de dizer que há uma única interpretação correta é falsa •  Este é o verdadeiro fundamento do ceZcismo quanto às regras

Conclusão 1 •  3 Zpos de casos diTceis –  Normas/Regras vagas (Hart) –  Normas/Regras injustas (Schauer) –  Normas/Regras ambíguas (GuasZni)

Conclusão 2 •  No que diz respeito à decisão judicial, nem todo caso diTcil é um problema de indeterminação linguísZca; e nem toda indeterminação linguísZca é um problema de vagueza real ou potencial da norma jurídica.

•  A definição de caso diTcil não parece estar necessariamente atrelada à falta de orientação da linguagem jurídica (pois há casos em que a linguagem orienta, mas o caso é diTcil); tampouco às caracterísZcas parZculares dos casos concretos (pois há casos dificeis no direito caracterizados por uma indeterminação direcionada ao texto, a qual independe das instâncias de fato).

Bibliografia •  Hart, HLA (1958). PosiZvism and the SeparaZon of Law and Morals. Harvard Law Review, vol. 71, n. 4, pp. 593-629. •  Schauer, Frederick (2012). Thinking Like a Lawyer: A New IntroducZon to Legal Reasoning. Cambridge: Harvard University Press, cap. 1 and 2. •  GuasZni, Riccardo (2012). El escepZcismo ante las reglas planteado. Discusiones n. XI, pp. 27-57.

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