UNIVERSIDAD MICHOACANA DE SAN NICOLÁS DE HIDALGO

UNIVERSIDAD MICHOACANA DE SAN NICOLÁS DE HIDALGO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

GUÍA DIDÁCTICA DE DERECHO CIVIL III

MTRA. LETICIA CRUZ GONZÁLEZ

SEPTIEMBRE DEL 2009

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INTRODUCCIÓN

El presente curso de Derecho Civil III pretende sentar las bases para que el alumno en la modalidad de Educación a Distancia aprenda a conocer el Derecho de las Obligaciones en nuestro sistema normativo mexicano, aprenderá la Teoría de las Obligaciones, presentando para ello la actualización legislativa de todo lo concerniente a este curso; así como Tesis Jurisprudenciales y ejecutorias de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Es importante que el alumno que identifique primeramente en qué consiste el “Derecho de las Obligaciones”, cuáles son los tipos de obligaciones existentes en nuestro sistema normativo, para ya de ahí partir a un estudio y análisis más profundo de las mismas.

Posteriormente el alumno conocerá los distintos tipos de legislación (Alemana, Italiana, Francesa, Argentina, Española) en materia de obligaciones, para después encontrar similitudes y diferencias entre éstos y nuestro Código Civil.

De igual manera es fundamental que cada alumno conozca y ubique cada uno de los tipos de obligaciones y/ o contratos, los elementos esenciales para conformarla.

En este curso se abordarán las últimas reformas al Código Civil del Distrito Federal en materia común y para toda la República Mexicana en Materia

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Federal, publicadas en el Diario Oficial de la Federación del 29 de Mayo de 2000 y que combinan con las exigencias de la modernidad, reglamentando y reconociendo los contratos y convenios que se celebran por medios electrónicos, ópticos o de cualesquier otra tecnología, así como la de los sistemas de redes electrónicas, Internet u otro paquete de datos para diseñar o pactar convenios por computadora

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ESTRATEGIAS DIDÁCTICAS

Didáctica significa enseñar, se le define como “ el conjunto sistemático de principio, normas, recurso y procedimientos específicos que todo profesor debe conocer y aplicar para orientar con seguridad a sus alumnos en el aprendizaje de la materia, de los programas teniendo en vista sus objetivos educativos…”1

A partir de la década de los 90 aparece a nivel mundial una nueva modalidad educativa abierta y a distancia misma

que es tomada como proceso

transformador de la realidad.

La forma en que se lleva a efecto esta nueva modalidad educativa es mediante material impreso

y electrónico para llegar a un objetivo primordial. La

tecnología ha venido a transformar al texto no solo en su formato, sino también en el diseño y manejo. El alumno se preguntará ¿ para qué estudio? Para lograr un buen resultado en esta etapa se deberá contar:



Un proyecto individual



Un proyecto social



Conjugar razón y emoción en las conductas humanas, el fundamento emocional de lo racional en una condición de posibilidad.

1

De Matteos, Didáctica. Editorial Porrúa. México 1963.

4



La conservación de un modo.

Contando con los anteriores elementos se puede pasar a las llamadas estrátegias didácticas que será el instrumento medular para que el estudiante logre alcanzar nuestro objetivo.

Dichas estrategias serán los instrumentos que nos posibiliten un mejor aprendizaje de la materia que nos ocupa.

La enseñanza se orienta esencialmente, por no decir de manera exclusiva, hacia el aprender a conocer y, en menor medida, el aprender a hacer, una nueva concepción más amplia de la educación debería de llevar a cada persona a descubrir, despertar e incrementar sus posibilidades creativas, actualizando el tesoro escondido en cada uno de nosotros, lo cual supone trascender una visión puramente instrumental de la educación, percibida como la vía obligada para obtener determinados resultados (experiencia práctica, adquisición de capacidades diversas, fines de carácter económico), para considerar su función en toda su plenitud, a saber, la realización de la persona que, toda ella, aprende a ser.

El aprender a conocer es un aprendizaje que tiende menos a la adquisición de conocimientos clasificados y codificados que al dominio de los instrumentos mismos del saber, puede considerarse a la vez medio y finalidad de la vida humana.

5

En cuanto medio, consiste para cada persona en aprender a comprende5r el mundo que la rodea, desarrollar sus capacidades profesionales y comunicarse con los demás.

Aprender para conocer supone, en primer término, aprender a prender, ejercitando la atención, la memoria y el pensamiento. El ejercicio de la memoria; por otra parte, es un antídoto necesario contra la invasión de las informaciones instantáneas que difunden los medios de comunicación.

Las estrategias didácticas que se proponen para el presente curso son las siguientes:



La lectura comentada



La investigación



La discusión grupal



El interrogatorio

Para intentar cumplir con éxito es necesaria la utilización de textos didácticos que deberán contener los siguientes objetivos:



Favorecer la autonomía de los estudiantes



Motivar el estudio y mantener la atención



Relacionar los conocimientos previos y los nuevos con la experiencia



Facilitar el logro de los objetivos

6



Presentar la información de manera que permita esclarecer los conceptos complejos



Insertar actividades que permitan al estudiante ser creativo e innovador, evitando aquellas que estimulen sólo la retención y la repetición.

En función de la modalidad que nos ocupa la materia, es decir, la utilización de la tecnología en la educación, no es otra cosa que la reingeniería de la información.

La materia es presencial y sólo utiliza lo siguiente:



Hipertextos



Multimedia



Simuladores



Asesoría tutorial



Juegos



Avisos



Textos en línea



Internet

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METODOLOGÍA SUGERIDA

La metodología sugerida para este curso en función de su dinámica será:

MÉTODO DEDUCTIVO-INDUCTIVO MÉTODO ANALÍTICO-CRÍTICO

EVALUACIÓN DEL CURSO:

Examen teórico-----------40% Participación activa en clase--------30% Control de lecturas seleccionadas----30% La asistencia a la clase será de 70% para obtener derecho a examen final.

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GUÍA DIDÁCTICA PARA LA MATERIA DE DERECHO CIVIL III

PRIMERA PARTE

I.

CONCEPTO Y UBICACIÓN DEL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES TANTO A NIVEL INTERNACIONAL COMO NACIONAL.

II.

DE LAS OBLIGACIONES

III. CONCEPTOS DE LAS OBLIGACIONES IV.

ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES

V.

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

VI.

EL CONTRATO COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES

VII. EL OBJETO COMO ELEMENTO DE ESENCIA DEL CONTRATOS VIII. LA CAPACIDAD DE LOS CONTRATANTES IX.

VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

X.

LA FORMA

XI.

LA LESIÓN EN LOS CONTRATOS

XII. LA CAUSA

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OBJETIVOS GENERALES:

1.1

El alumno conocerá las raíces del derecho de las obligaciones a nivel mundial, así como la ubicación en el derecho positivo mexicano.

1.2

El alumno conocerá los distintos conceptos de las obligaciones.

1.3

El alumno reconocerá los elementos de los contratos.

1.4

El alumno ubicará la importancia de los contratos en el Derecho Positivo Mexicano.

TEMARIO:

DE LAS OBLIGACIONES

1.1

Concepto de las Obligaciones

1.2

Elementos de las Obligaciones

1.3

Diferencias entre Derechos Reales y Personales.

1.4

Obligaciones Naturales

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES 1.2.1 Hechos, Actos y Negocios Jurídicos 1.2.2 Nociones Generales Previas 1.2.3 Concepto de Negocio Jurídico. 1.2.4 Clasificación de los hechos jurídicos.

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EL CONTRATO COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES 1.3.1 EL contrato como fuente de las obligaciones 1.3.2 El contrato, convenio, concepto y efectos que producen 1.3.3 Clasificación de los contratos

ELEMENTOS Y PRESUPUESTOS DEL CONTRATO

1.4.1

Elementos de los contratos en algunas Legislaciones extranjeras

1.4.2

Elementos de esencia y validez

1.4.3

El consentimiento como elemento de esencia del contrato

1.4.4

Elementos del consentimiento

1.4.5

Falta de consentimiento

1.4.6

Formación del contrato entre presentes y entre ausentes

1.4.7

Presupuestos del contrato

EL OBJETO COMO ELEMENTO DE ESENCIA DEL CONTRATO

1.5.1 Objeto Directo del Contrato 1.5.2 Objeto Indirecto del Contrato 1.5.3 Objeto Indirecto de la Obligación 1.5.4 Objeto cosa, Objeto Hecho

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LA CAPACIDAD DE LOS CONTRATANTES

1.6.1 Capacidad Jurídica 1.6.2 Capacidad de Obrar y capacidad de Contratar 1.6.3 Incapacidad de Goce, prohibiciones, legitimación, incapacidad de ejercicio, incapacidad natural y legal. 1.6.4 La Representación: La Legal, la oficiosa y la voluntaria. 1.6.5 Naturaleza jurídica de la Representación 1.6.6. Teoría de la ficción 1.6.7. Distintas teorías : Duguit, Nuncio, teoría de la cooperación, 1.6.8.Teoría del Pilón o de la substitución de la voluntad, Teoría de Madray 1.6.9. Contrato consigo mismo.

VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

1.7.1 Nociones preliminares 1.7.2. Error, Dolo y Mala Fe. 1.7.3 Violencia y Temor 1.7.4 La naturaleza de la nulidad Producida por los vicios de la voluntad

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LA FORMA

1.8.1 Concepto 1.8.2. Consentimiento expreso y tácito, silencio 1.8.3. Evolución histórica y clasificaciones de las principales legislaciones en materia contractual. a) Antiguo Derecho Romano b) Código de Napoleón c) Proyecto del Código Español d) Códigos Civiles de 1870,1884 e) Código Civil vigente 1.8.4. Contratos consensuales, formales, reales, y solemnes 1.8.5 Consecuencias Jurídicas de la inobservancia de la forma 1.8.6 La Acción de otorgamiento de escritura y la de nulidad. 1.8.7 Documentos Privados, Escrituras Públicas 1.8.8 El protocolo del Notario-

LA LESIÓN EN LOS CONTRATOS

1.9.1 Nociones preliminares y concepto 1.9.2 Teoría subjetiva, Teoría objetiva, Teoría Mixta 1.9.3 Legislaciones que no toman en cuenta la Lesión 1.9.4 La Lesión en el Derecho Mercantil Mexicano.

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LA CAUSA

1.10.1 Teoría Clásica o Causalista 1.10.2 Teoría anticausalista 1.10.3 Teoría neoclásica basada en Jurisprudencia Francesa 1.10.4. El Código civil vigente 1.10.5 La Ilictud

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BIBLIOGRAFÍA BÁSICA

QUINTANILLA Garcia, Miguel Ángel. Derecho de la Obligaciones. cuarta edición. Cárdenas Editor, México 2000.

DE LA PEZA MUÑOZ CANO, José Luís De Las Obligaciones, Primera edición, editorial MCGraw-Hill, México 1997.

FUENTES JURÍDICAS

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL CÓDIGO CIVIL PARA EL ESTADO DE MICHOACÁN DE OCAMPO

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TEMA 1.1

DE LAS OBLIGACIONES

1.5

Concepto de las Obligaciones

1.6

Elementos de las Obligaciones

1.7

Diferencias entre Derechos Reales y Personales.

1.8

Obligaciones Naturales

TÓPICOS A REVISAR:

El alumno deberá conocer primeramente el concepto de OBLIGACIÓN a partir de las distintas teorías del mismo, es decir, ubicar los orígenes de este concepto que van desde la antiguedad a la época moderna, pasando por las distintas corrientes jurídicas: Isnaturalismo, Racionalismo Jurídico y Positivismo Jurídico.

El alumno evaluará la importancia

que tiene conocer los elementos de los

contratos, así como la importancia de que cada contrato cuente con dichos elementos.

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ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE:



El alumno hará las lecturas recomendadas para este tema específico y elaborará una lista de los principales conceptos de obligación.



El alumno ubicará los elementos de las obligaciones.



El alumno reconocerá las fuentes de las obligaciones



Reconocerá los actos jurídicos que son fuente de las obligaciones

OBJETIVO

ESPECÍFICO: El alumno conocerá los diversos conceptos y

acepciones

de las obligaciones, incluyendo las legislaciones Alemanas,

Argentina, Italiana, Española y especialmente la Mexicana.

Así mismo reconocerá las diferencias entre Derechos Personales y Derechos Reales, ubicará también los distintos tipos de obligaciones existentes en nuestra legislación.

El alumno reconocerá las clasificaciones de las obligaciones, así como elementos y presupuestos de los contratos, la capacidad de los contratantes.

Los alumnos conocerán los vicios del consentimiento en el Código Civil para el Distrito Federal, y su aplicación en el Código Civil para el Estado de Michoacán deOcampo.

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ACTIVIDAD INTEGRADORA:

El alumno deberá elaborar un ensayo que constará de 15 quince

a 25

veinticinco cuartillas en el que ubicará todos los objetivos de esta primera parte del curso de Derecho Civil III.

Además estructurará su propio concepto de lo que son Las Obligaciones

Dicho ensayo contendrá todos los elementos metodológicos de estilo, como son:

     

Portada Índice Introducción Contenido Conclusiones Bibliografía.

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BIBLIOGRAFÍA SUGERIDA

QUINTANILLA GARCIA, Miguel Ángel. Derecho de las Obligaciones. 4ª. Edición. Cárdenas Editor Distribuidor. México 2000. DE LA PEZA MUÑOZ CANO, José Luis . De las Obligaciones. Primera edición, Mc. Graw Hill. México Abril de 1999.

TEXTOS LEGALES Código Civil para el Distrito Federal Código Civil para el Estado de Michoacán.

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ANTOLOGÍA DE DERECHO CIVIL III

LIC. LETICIA CRUZ GONZÁLEZ.

LAS OBLIGACIONES

Entre los diferentes tipos de obligaciones encontramos las siguientes:

1. Diversos conceptos de obligación. 2. Elementos de las obligaciones. 3. Diferencias entre derechos personales y derechos reales. 4. Obligaciones propter rem. 5. Obligaciones naturales.

Diversos Conceptos de Obligación

Los romanos dieron de la obligación una definición que sigue siendo válida en la actualidad: “La obligación es un lazo de derecho que nos constriñe en la necesidad de pagar alguna cosa conforme al derecho de nuestra ciudad”2. Del Derecho Alemán tomamos el concepto que da Enneccerus: “La obligación o derecho de crédito es el que compete a una persona, el acreedor, contra otra persona determinada, el deudor, para la satisfacción de un interés digno de protección que tiene el primero”. 3

2

Intitulas del Emperador Justiniano, Libro II, título 13, extraída del “ Tratado Elemental de Derecho Romano”, Eugene Peti, pag.313. 3

Enneccerus Kipp y Walff,”Derecho de Obligaciones,tomo II, Vol.I, pag. 1.

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En el Derecho Francés, Josserand la conceptúa: “La obligación, o derecho personal, es una relación jurídica que asigna a una o varias personas la posición de deudores frente a otra u otras que desempeñan el papel de acreedores, y respecto de las cuales están obligadas a una prestación, ya positiva (obligación de dar o de hacer), ya negativa (obligación de no hacer)”.4

Del Derecho Español tomamos el concepto que nos proporciona De Diego: “Las obligaciones son relaciones jurídicas constituidas a virtud de ciertos hechos entre dos o más personas, por las que una, denominada acreedor, puede exigir de otra, llamada deudor, una determinada prestación”.5

En el Derecho Italiano, Messineo la define: “Por obligación, o relación obligatoria, debe entenderse, en efecto, una relación entre dos sujetos (al menos), en virtud de la cual uno de ellos (deudor, llamado, a veces, promitente) queda obligado, esto es, sometido a un deber, o comprometido frente al otro (acreedor, llamado a veces, estipulante) a cumplir una prestación, o sea, a desarrollar una actividad determinada (comportamiento) patrimonialmente valorable y se atribuye al acreedor un correspondiente poder, que consiste en la pretensión a la prestación “.6

Por nuestra parte, a continuación proponemos el siguiente concepto que consideramos contiene los elementos de la obligación: La obligación es un vínculo de derecho o relación jurídica por el cual las personas (una o varias) como acreedores, constriñen o exigen una determinada conducta positiva o negativa, de dar, hacer o no hacer a otras personas (una o varias) denominadas deudores. Nuestro Código Civil para el Distrito Federal no define a la obligación.

4 5

Josserand, Tomo II, Vol I, Núm 2 (edic, Bosch, Buenos Aires 1950)

Tomado de los comentarios que hacen Blas Pérez González y José Alguer al “Derecho de Obligaciones” de Enneccerus Kipp y Wolf, Tomo II, Vol, pag. 6. 6

Francesco Messineo, “ Manual de Derecho Civil y comercial”, Traducción de Santiago Sentís Melendo. Tomo IV, Edic. Jurídicas. Europa América, pag. 3 y 4.

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Elementos de las Obligaciones

En realidad no existe un criterio definido entre los juristas nacionales y extranjeros, respecto a la consideración de los requisitos o elementos constitutivos de las obligaciones. Sin embargo, creemos que se pueden establecer tres elementos:

a) Los sujetos, tanto activo como pasivo; b) El vínculo de derecho o relación, jurídica; c) El objeto o prestación que debe cumplir el obligado o deudor. A) Sujetos de la obligación. (Sujeto activo y sujeto pasivo). El problema que

de inmediato se nos plantea, se refiere a la determinación de los sujetos; es decir ¿quiénes pueden ser sujetos activos y quiénes sujetos pasivos? Del lado activo pueden existir una o varias personas, como lo dijimos en el propio concepto que formulamos acerca de la obligación, y por el lado pasivo, también pensamos que pueden ser uno o varios sujetos como deudores. Pero además, sea uno o varios por el lado pasivo, el acreedor o acreedores y el deudor o deudores si es que no se encuentran determinados al momento del nacimiento de la obligación, es indispensable que sean susceptibles de determinarse y que esa determinación se lleve a cabo al momento en que la obligación se hace exigible.

Para ilustrar lo anterior, ofrecemos a continuación dos ejemplos, uno en donde encontramos un acreedor todavía no determinado al momento del nacimiento de la obligación. Del primero, sacado de la declaración unilateral de voluntad, tenemos a la promesa de recompensa, en donde el promitente queda obligado por su sola emisión de voluntad y desconoce en el momento del nacimiento de la obligación quién o quiénes serán sus acreedores. Del segundo, extraído del hecho ilícito extracontractual imaginemos el caso de una persona que al salir de su oficina se encuentra con su automóvil chocado, dicha persona ya es acreedora y desconoce por el momento quién va a ser su deudor, desde luego al

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final de las investigaciones tendrá que encontrarse a la persona que le chocó su automóvil y en ese momento aparecerá el deudor.

b) Vínculo de Derecho o Relación Jurídica (Schuld y Haftung). De nuestro concepto desprendemos que en toda obligación existe un vínculo de derecho o relación jurídica, por la cual, el acreedor constriñe o exige a su deudor una determinada conducta, pues bien, ahora nos toca estudiar brevemente ese vínculo de derecho, o lazo jurídico o relación jurídica que constriñe al deudor con el acreedor y mediante el cual el acreedor tiene el derecho de exigirle la prestación a su deudor.

Para explicar este tema, seguiremos algunas de las ideas expuestas por Enneccerus, pues pensamos que por un lado existe un poder de exigir correlativo a un deber de prestar y que se denomina “Schuld” (débito) y por el otro, si el deudor no cumple con su prestación, tiene derecho el acreedor a dirigirse contra el patrimonio del deudor mediante el auxilio de la acción en juicio; a esta sujeción o mejor dicho derecho o posibilidad de realizar coactivamente y por conducto del proceso jurisdiccional el cumplimiento de la prestación, se le ha denominado “Haftung” (responsabilidad o sujeción). Más adelante explicaremos qué connotación tienen las obligaciones que carecen de acción.

c) Objeto de la Obligación. Al exponer el concepto de obligación dijimos

que el acreedor le exige al deudor una determinada conducta o comportamiento y que podía ser positiva o negativa y de dar, hacer o no hacer. Vamos a ver en qué consiste este último elemento de la obligación, sus formas, y algunas otras cuestiones que hemos considerado necesarias para el entendimiento de este elemento.

Como primera afirmación, cabe decir que el objeto de una obligación puede no ser o no estar determinado al momento del nacimiento de la obligación, con la aclaración, de que dicho objeto finalmente tendrá que ser determinado.

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La prestación, es decir, la conducta que puede exigirle el acreedor al deudor puede ser de dar, de hacer o de no hacer. Daremos un ejemplo de cada una de ellas.

De obligación de dar: La generada al celebrarse un contrato de compraventa,

en virtud del cual, el vendedor se obliga por un precio a transferirle al comprador la propiedad de una cosa.

De obligación de hacer: El caso típico del contrato de prestación de servicios

profesionales que realiza un abogado, mediante el cual, el profesionista se obliga frente a su cliente a seguir un determinado juicio mediante el pago de sus correspondientes honorarios.

De obligación de no hacer: Las obligaciones derivadas de la celebración del

contrato de arrendamiento, en virtud del cual, el arrendador se obliga a no estorbar el uso y goce de la cosa que ha arrendado frente a su arrendatario. No requiere de mayor explicación, la afirmación que hicimos, en el sentido de que la prestación puede en un momento, dado ser de contenido positivo o bien de contenido negativo, pues esta última la encontramos en todas las obligaciones de no hacer, en donde claramente existe una abstención por parte del que ha quedado obligado a ello. Muy importante con relación al objeto, es el problema tan discutido de si la prestación debe o no ser apreciable en dinero.

En contra de los principios clásicos, pensamos que en nuestro Derecho Civil sí existen obligaciones de carácter moral, que más adelante explicaremos; por el momento, conviene aclarar que nos afiliamos a las teorías que siguen los autores modernos, especialmente en nuestro Derecho Mexicano, Gutiérrez y González, pues consideramos que el patrimonio está formado no sólo por derechos y obligaciones de carácter económico, sino también por derechos y obligaciones de carácter moral, pues ya sabemos que los bienes morales se encuentran jurídicamente tutelados y son importantísimos, tales como la propia vida, la libertad, la integridad física, el nombre, el honor, la dignidad, la honestidad, la imagen o como los llama el autor mencionado, derechos de la personalidad.7

7

Consultar la obra de Ernesto Gutiérrez y González “El patrimonio pecuniario y Moral o Derechos de la Personalidad”. Editorial José M. Cajica, Núm. 520, pág. 683.

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Efectivamente en nuestro Derecho, en varios de los preceptos encontramos especial referencia a derechos y obligaciones de tipo moral, es así como en el artículo 143 dentro del capítulo de los esponsales, el Legislador claramente estableció una indemnización para la víctima del incumplimiento hacia el compromiso de matrimonio, siendo el motivo el aspecto moral de la propia víctima. En el mismo precepto, el Legislador habla de reparación moral, debiendo el responsable indemnizar a la víctima en la medida en que prudencialmente lo determine el juez. En el capítulo que habla de las obligaciones que nacen de los actos ilícitos concretamente en el artículo 1916, se conceptúa al daño moral de la siguiente manera:

Por daño moral se entiende la afectación que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, configuración y aspecto físico o bien en la consideración que de sí misma tienen los demás. Otra obligación moral la establece el artículo 411 para los hijos, quienes deben honrar y respetar a sus padres.

Diferencias entre Derechos Personales y Derechos Reales

Sólo nos concretaremos a confrontar el Derecho Real con el Derecho de Crédito en cuanto a sus diferencias, pero de ninguna manera analizaremos las teorías que se han elaborado para distinguirlos, pues estas teorías y doctrinas pertenecen al estudio de otra parte del Derecho Civil.

Con la aclaración anterior, expondremos las características más relevantes que han servido a la doctrina para distinguir a los derechos reales de los personales.

a) El Derecho de Crédito como derecho personal corresponde a una persona y se da precisamente frente a otra. Así pues, en el Derecho de Crédito falta la inherencia del poder a la cosa, que en cambio, es

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característica fundamental del Derecho Real, pues en éste se actúa sobre la cosa. b) Se dice que en los derechos personales el sujeto pasivo está determinado, y en los derechos reales el sujeto pasivo es múltiple o universal. c) En el Derecho Personal se generan obligaciones de dar, hacer o no hacer y en el Derecho Real sólo se generan obligaciones de no hacer. d) El Derecho Real es absoluto porque se impone a todos, y el Personal es relativo porque sólo obliga a efectuar la prestación a determinada persona (el obligado). Por esta razón el Derecho Real confiere los derechos de persecución y de preferencia. e) Se dice también que entre varios derechos de crédito, alegados ante un mismo deudor, hay de ordinario concurso, o sea participación, mientras que en el Derecho Real hay exclusividad, en el sentido de que el mismo no tolera derechos iguales o concurrencia. f) También se dice que en los derechos reales se disciplinan relaciones de exclusión y en los derechos personales relaciones de colaboración y cooperación.

De las anteriores diferencias, podemos emitir nuestra opinión en el sentido de que el titular del Derecho Real tiende al ejercicio de un poder directo e inmediato sobre un bien, y que el titular del Derecho de Crédito por el contrario, tiende a obtener una determinada conducta o comportamiento y en última instancia la ejecución forzada. Es verdad, por otra parte, que desde el punto de vista pasivo, o sea, con referencia al deber que se tiene en el Derecho de Crédito, encontramos que este deber es particular, porque incumbe a un solo sujeto (varios), y por lo que se refiere al Derecho Real existe un deber general y negativo.

De acuerdo con el maestro Oscar Morineau, creemos que el principal elemento de distinción entre el Derecho Real y el Personal, estriba en que en el primero

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existe un facultamiento de conducta propia del titular, y en cambio, en el Derecho Personal, existe el importante facultamiento a la conducta ajena. Efectiva mente, en su monografía sobre los derechos reales y el subsuelo de México, hace el maestro un análisis profundo y crítico de las principales teorías, llegando a las siguientes conclusiones definitivas: Todo derecho implica regulación de la conducta exterior del hombre y esta conducta sólo tiene como posibilidades un derecho subjetivo frente a un deber jurídico, es decir, siempre encontraremos una persona facultada para exigir un determinado comporta miento y otra para cumplirlo. Es así que en los derechos reales o absolutos encontramos el facultamiento de la propia conducta o sea el derecho a la propia conducta, con la facultad de exigir, quien tiene ese derecho, un respeto absoluto de todo el mundo y que viene siendo el deber de abstención. En el derecho de crédito que es relativo, el acreedor tiene derecho a la conducta ajena, que es la del sujeto pasivo deudor o dicho en otras palabras, tiene el acreedor el derecho de exigirle al deudor que le preste su conducta, que podrá ser de dar, de hacer o de no hacer y a cargo del propio sujeto pasivo determinado, quien es el obligado. Por lo que, siguiendo la doctrina expuesta, podemos inferir que el derecho relativo destina al titular la conducta ajena y lo faculta a exigirla, y que por su parte el derecho absoluto faculta la propia conducta del titular y destina la abstención de los demás, facultando a exigirla.

Obligaciones propter rem A estas obligaciones se les conoce con el nombre de obligaciones reales en nuestro Derecho, sin embargo, pensamos que de llamarlas obligaciones reales, este lenguaje induciría al error de pensar que la obligación real viene siendo la contrapartida del Derecho Real y que por lo tanto se identifica con él, lo que resulta equívoco, pues las obligaciones propter rem aun cuando siempre van inherentes o adheridas a un Derecho Real, no se confunden con él y tampoco se confunden con el Derecho Personal, pensamos pues, denominarlas como ha quedado establecido, obligaciones propter rem.

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En la obligación propter rem se observa siempre a un Derecho Real, supuesto que la obligación propter rem está adherida al mismo, pudiendo afirmarse que dicha obligación grava a la persona, pero no en cuanto a tal, sino en cuanto a que dicha persona es titular de un Derecho Real.

Concepto.

La obligación propter rem se encuentra injertada a un Derecho Real e impone a su deudor así como a los posibles y sucesivos detentadores de la cosa, un hacer positivo del cual se puede liberar el deudor por su sola voluntad, ejercitando la facultad del abandono. Diferencias entre la obligación propter rem, el Derecho de Crédito y el Derecho Real. Aun cuando evidentemente esta obligación tiene un carácter accesorio, pues como dijimos, se encuentra unida en un Derecho Real, no se confunde con el Derecho Real ni tampoco con el Derecho de Crédito, sino que guarda con respecto de los mismos un carácter autónomo. Pensamos que la principal diferencia de la obligación propter rem con el Derecho Real, estriba en que el sujeto de la obligación propter rem está obligado a la ejecución de un acto positivo, y en el Derecho Real, el sujeto pasivo universal tiene una obligación de carácter negativo. Por lo que se refiere a su principal diferencia con respecto al Derecho de Crédito, podemos reducirla a dos aspectos, uno por el carácter de la prestación, pues en el Derecho de Crédito la prestación puede ser de dar, de hacer o de no hacer y en la propter rem la prestación es de hacer, además las obligaciones propter rem se, transmiten junto con la posesión o dominio del bien sin que sea necesaria la voluntad del acreedor y en los derechos de crédito para que opere la sustitución del deudor se requiere el consentimiento del acreedor. Por lo que se refiere a la extinción de la obligación, la propter rem se extingue por el abandono y el Derecho de Crédito por su parte se extingue única y exclusivamente por las formas especiales en que se extinguen las obligaciones y dentro de las que no se encuentra la institución del abandono.

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Conviene despejar la incógnita sobre si nuestra ley reconoce las obligaciones propter rem. Pensamos, siguiendo al maestro Leopoldo Aguilar Carvajal8 y en contra de Gutiérrez y González, que nuestro Derecho Positivo sí reglamenta las obligaciones propter rem, debido a que nuestro Código Civil ha tenido como una de sus principales fuentes al Código de Napoleón que contempla plenamente delineadas las mencionadas obligaciones.

Los artículos de la copropiedad: 944, 960 y 961 se refieren, el primero de los citados, a la obligación de los copropietarios para contribuir a los gastos de conservación de la cosa común y termina diciendo dicho precepto, que sólo se extinguirá tal obligación al que renuncie a la parte que le pertenece en el dominio, o sea, con este precepto, se establece la obligación propter rem que pesa sobre los partícipes y que se extingue siempre y cuando renuncien éstos a la parte que les corresponde dentro de la copropiedad; el segundo se refiere a las reparaciones de las paredes comuneras y que se costearán en partes iguales; y el tercero establece la facultad de librarse de las obligaciones de reparación y reconstrucción renunciando a la copropiedad, es decir, ejerciendo la institución del abandono. El artículo 1006 se refiere a la obligación del usufructuario de afianzar su manejo y hacer el inventario de los bienes.

Obligaciones Naturales. Doctrinas alemana y argentina. Como ya quedó establecido en los elementos de la obligación, en la relación jurídica o vínculo de Derecho encontramos por un lado ese poder exigir la prestación (que los alemanes denominan “Schuld”) y por el otro, la responsabilidad o sujeción mediante la protección coercitiva denominada acción que los alemanes han llamado “Haftung”), agregando, que la obligación perfecta es aquella que tiene esos dos elementos, es decir, aquella que además del poder de exigir, tiene la acción y la ejecución forzosa como medios protectores y que por tal razón se han denominado obligaciones completas o perfectas.

8

“Segundo Curso de Derecho Civil”, Editorial Porrúa, México 1967, pág. 52.

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No desconocemos que para el nacimiento de la obligación basta ese poder exigir o “Schuld”, pero si ese derecho o facultad de exigir no estuviese protegido por la acción que es coerción y efectividad para el complemento de la propia obligación, ésta sería incompleta o imperfecta. Por eso pensamos que la obligación es perfecta, cuando el acreedor tiene acción para demandar la ejecución de su derecho, y que la obligación será imperfecta cuando el acreedor esté imposibilitado para demandar judicialmente la ejecución de su derecho, denominándole en este caso, obligación natural.

Por la diversa protección que el Derecho le otorga, afirmamos que la obligación perfecta, completa o normal goza de una protección jurídica total; y que la obligación imperfecta, incompleta, anormal, degenerada o abortada por su grado de imperfección, goza de una protección jurídica parcial.

Conviene recalcar que la obligación natural, imperfecta, degenerada, abortada u obligación civil castrada en sus efectos, cualquiera que sea la denominación que se adopte, encuentra una protección en la propia ley, como más adelante lo demostramos.

Concepto. Son aquellas que no confieren acción para exigir su cumplimiento y

que una vez que son cumplidas por el deudor, facultan para retener lo que se ha dado por razón de las mismas. Nuestro Código no da un concepto de obligación natural, pero sí lo reglamenta como enseguida lo comprobaremos:

a) Apuesta, cuando ésta excede de la vigésima parte de su fortuna. De la lectura de los artículos 2764, 2765, 2766 y 2768 se desprende que la persona que pierde en juego o apuesta lícita más de la vigésima parte de su fortuna, no está obligada civilmente, es decir, su contraparte no tendrá derecho para exigirle el cumplimiento coactivo de su obligación, sin embargo, si el perdedor cumple con su obligación, no ha pagado lo indebido y no tendrá el derecho de repetir.

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b) Otro caso lo encontramos en las obligaciones que principian por ser perfectas pero que se extinguen por la prescripción, declarada ésta por sentencia ejecutoriada y que en doctrina los autores llaman degeneradas, por haber nacido perfectas y posteriormente degenerar en imperfectas. En este tipo de obligaciones, el deudor que paga aun después de que la sentencia pasó en autoridad de cosa juzgada, no paga lo indebido y por lo tanto no tiene derecho de repetir. Es así como nuestro artículo 1894 en su parte conducente, ha establecido que el que paga una deuda prescrita no tiene derecho de repetir. c) Existen otras muchas obligaciones imperfectas, entre las que encontramos algunas referidas al Derecho de Familia y en las que por disposición expresa del artículo 1894 tampoco se puede repetir, éstas se encuentran a mitad del camino entre el deber moral y la obligación civil, ejemplo, deberes de asistencia entre parientes próximos y a los que no alcance el régimen de alimentos de ley. d) Algunos autores clásicos como Planiol y Ripert, Salvat, Josserand; han clasificado en grupos a las obligaciones naturales y catalogado en casillero especial a las contraídas por personas que teniendo discernimiento, son incapaces para obligarse, y citan como ejemplos: un demente en intervalo lúcido o inclusive, la celebración de un acto jurídico al que le falta la forma requerida por la ley.

A pesar de que en realidad se trata en los casos mencionados de la afectación del acto jurídico de un elemento de validez, nada impide que el incapacitado o inhabilitado pague y entonces no tendrá el derecho de repetir.

e) A pesar de la opinión de los procesalistas, creemos que por convenio entre las partes, se puede privar a un crédito de la vía coactiva. Tal contrato sería exigible, pues las obligaciones son perfectamente realizables, sólo que carecería de acción frente a los tribunales.

Además, siempre existe la posibilidad de pactar un arbitraje para dirimir las controversias, e inclusive, una amigable composición, en los términos del

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artículo 628 del Código de Procedimientos Civiles. Para estos casos y para la ejecución del laudo, los jueces ordinarios están obligados a impartir el auxilio de su jurisdicción a los árbitros, tal y como lo establece el artículo 634 del C.P.C.

CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES.

Existen en la doctrina diversas maneras de clasificar las obligaciones y, en mi opinión, a veces se abusa de ello. Creo que solamente se justifica recurrir a aquellas que nos muestran diferencias, en el orden práctico, entre distintas especies de obligaciones. Con este propósito optamos por tres criterios de clasificación, a saber:

1) Por su sanción; 2) Por sus elementos y 3) Por sus fuentes.

POR SU SANCIÓN

Las obligaciones se clasifican en civiles y naturales. Para estos efectos hemos de entender por sanción el respaldo, apoyo o autorización que otorga la ley; en este sentido podemos decir:

a) Obligaciones civiles son las que están respaldadas por una acción, de tal manera que el acreedor puede, en caso de incumplimiento, llevar a juicio al deudor mediante el ejercicio de la acción correspondiente. En el derecho clásico romano estas relaciones, respaldadas por una acción del derecho civil, eran las únicas que recibían la denominación de obligationes.

b) Obligaciones naturales son las que toma en cuenta el derecho, para ciertos efectos, pero no están, o han dejado de estar, respaldadas por una acción, y por tanto su cumplimiento depende de la voluntad del deudor y en consecuencia está totalmente supeditado a su conciencia.

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Son ejemplos de obligaciones naturales las contraídas por un incapaz y las que se han extinguido civilmente por prescripción.9 Es importante no confundir la ausencia de obligación con una obligación natural, pues en el caso de esta última, como se expresa anteriormente, el derecho la toma en cuenta, es decir, reconoce su existencia para ciertos efectos. Así, el que paga por error lo que no debe, puede exigir la restitución de lo pagado; en tanto que el que paga una obligación natural, no puede exigir restitución alguna (art. 1894). Una obligación natural puede ser garantizada con una fianza (art. 2797). Conforme a la doctrina más generalmente aceptada y por una interpretación del artículo 2768, las obligaciones naturales pueden ser objeto de compensación y de novación. POR SUS ELEMENTOS

Las obligaciones se clasifican en simples y complejas Son obligaciones simples las que tienen un acreedor, un deudor y un objeto. Complejas son las que tienen pluralidad de acreedores, pluralidad de deudores o pluralidad de objetos. Por los sujetos

La obligaciones complejas por pluralidad de sujetos, a su vez, pueden ser:

a) mancomunadas; b) solidarias o c) propter rem, llamadas también ambulatorias. Son complejas por su objeto a) las conjuntivas; b) las alternativas, c) las facultativas.

Obligaciones mancomunadas Cuando en una misma obligación hay pluralidad de acreedores o pluralidad de deudores se da la mancomunidad (art. 1984). En el primer caso, se trata de una mancomunidad activa y, en el segundo, de una mancomunidad pasiva; obviamente 9

Consultar Rojina Villegas, derecho Civil vol. I, Tomo V, pp.61.

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puede darse también el caso de que en una misma obligación haya mancomunidad tanto activa como pasiva. La simple mancomunidad solamente es posible cuando el objeto de la prestación debida es divisible. En este caso, si es activa, cada uno de los acreedores sólo puede exigir el pago de la parte que le corresponde y, si es pasiva, cada uno de los deudores debe únicamente su parte. Según el Código Civil, en este supuesto el crédito o la deuda se entienden divididos en tantas partes como acreedores o deudores haya, y cada parte constituye un crédito o una deuda que son distintos unos de otros (art. 1985). Las partes pueden ser iguales o desiguales, de acuerdo con lo que resulte del negocio que haya dado origen a la mancomunidad, aunque el mismo Código dispone (art;1986) que se presume que las partes son iguales a no ser que se pacte otra cosa o la ley disponga lo contrario.

Obligaciones solidarias En su origen, las obligaciones son solidarias cuando su objeto es indivisible in solidum, y hay varios acreedores o varios deudores; como no puede dividirse la prestación, cualquiera de los acreedores está legitimado para exigir el pago por el todo, o bien, se puede exigir esto de cualquiera de los deudores, en el entendimiento de que el pago, hecho a uno de los acreedores, extingue la obligación respecto de todos y, asimismo, el pago que efectúe uno de los deudores libera a los demás. Después se admitió la posibilidad de que se estableciera la solidaridad en cualquier obligación, con pluralidad de sujetos activos o pasivos, aun de objeto divisible, ya sea por la voluntad de las partes o por disposición de la ley.

En nuestra ley positiva, las obligaciones son divisibles cuando tienen por objetos por objeto prestaciones susceptibles de cumplirse parcialmente. Son indivisibles si las prestaciones no pudiesen cumplirse sino por entero (art. 2003). Por otra parte, el mismo Código dispone que la solidaridad estipulada no da a la obligación el carácter de indivisible, ni la indivisibilidad de la obligación la hace solidaria (art. 2004). Sin embargo, esta afirmación está contradicha implícitamente, por lo menos en parte, en el primer párrafo del artículo 2006, que literalmente dispone: “Cada uno de los que han contraído conjuntamente

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una deuda indivisible, está obligado por el todo, aunque no se haya estipulado solidaridad.” Ciertos códigos, como el Código Civil del Distrito Federal, y algunos autores tratan de dar ciertas reglas generales sobre los efectos jurídicos que produce el pago hecho a uno de los acreedores o por uno de los deudores, respecto de los demás y, como parecería lógico en una relación abstracta, caen en la tentación de establecer la división entre ellos, de tal manera que el acreedor que recibió el pago debe dar su parte a cada uno de los demás y el deudor que pagó puede exigir de cada uno de los demás deudores el reembolso de la parte que le corresponde (arts. 1992 y 1999).

Resulta ocioso y en ocasiones basta peligroso tratar de establecer estas reglas, porque en nuestro sistema la solidaridad nunca resulta una figura abstracta, sino que se deriva de un negocio en concreto y por tanto la única regla válida consiste en remitir al negocio que dio origen a la solidaridad, la regulación de las relaciones entre coacreedores o codeudores solidarios.

Algunos ejemplos nos pueden permitir apreciar la validez de esta conclusión: un acreedor puede hacer aparecer a su mandatario como acreedor solidario para legitimarlo suficientemente para reclamar el pago; los socios en un negocio, participantes en distintas proporciones, pueden tener créditos o deudas derivados del mismo y aparecer, en consecuencia, como acreedores o deudores solidarios; el garante del deudor, en una relación de obligación, en lugar de usar la fianza, para obligarse, puede aparecer como deudor solidario, etcétera. En cada uno de estos casos, los resultados serán diferentes y sólo podrán definirse los efectos del pago hecho a uno de los acreedores o por uno de los deudores, remitiendo el caso al negocio que dio origen a la solidaridad. Los efectos de la solidaridad no sólo se manifiestan en la legitimación para exigir el pago por cualquiera de los acreedores o a cualquiera de los deudores, sino en otros casos. En efecto, la novación, compensación,confusión o remisión de deuda por cualquiera de los acreedores solidarios o de los deudores solidarios extingue la obligación (art. 1991).

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En caso de fallecimiento de uno de los acreedores solidarios o de uno de los deudores de la misma clase, el conjunto de los herederos del difunto se considerará como un acreedor o un deudor solidario, respectivamente, pero entre ellos se divide el crédito o la deuda en la proporción de su haber hereditario (arts. 1993 y 1998). En estos casos, si la obligación es indivisible, el heredero del acreedor que reciba el pago deberá a sus coherederos el valor estimado de su parte y el heredero del deudor que haga el pago, podrá exigir de los coherederos el valor estimado de su parte, en el límite en que la herencia le haya beneficiado. Estas conclusiones resultan de la interpretación jurídica de los artículos 2007 y 2009 en relación con el 1284.

Obligaciones propter rem (ambulatorias) Una obligación puede estar vinculada de tal manera a una cosa, que la transmisión de ésta implica la de aquélla, lo cual se explica en razón de que esa obligación se generó o tiene la explicación de su origen en la cosa misma, de allí la expresión latina de propter rem y la figura retórica de ambulatoria, pues la obligación, en sentido figurado, ambula, porque va de un sujeto pasivo a otro. Hay varios ejemplos de esta clase de obligaciones, no sólo en derecho civil sino también en derecho del trabajo y en derecho fiscal. Por ejemplo, el artículo 1931 impone al propietario de un edificio la obligación de responder de los daños que resulten de la ruina del mismo, independientemente de que haya sido o no motivada por su culpa; obviamente, si enajena el inmueble, es el nuevo propietario el que tiene esta responsabilidad, conforme al artículo 41 de la Ley Federal del Trabajo10, el adquirente de una empresa o establecimiento, como patrón sustituto, es responsable por las obligaciones derivadas de las relaciones de trabajo y de la ley nacidas antes de la sustitución y, finalmente, de acuerdo con el artículo 26 fracción IV del Código Fiscal de la Federación 11, el adquirente de una negociación es responsable del pago de las contribuciones que se hubiesen causado en relación con las actividades realizadas en la negociación, sin que la responsabilidad exceda del valor de ésta. A este respecto, es interesante la explicación contenida en la tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que se transcribe a continuación:

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Publicada en el Diario Oficial de la Federación del 1º. De Abril de 1970. publicada en el Diario Oficial de la Federación del 31 de Diciembre de 1981.

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OBLIGACIONES PROPTER REM COSAS.

O

RESPONSABILIDAD POR HECHOS DE LAS

(LEGISLACIÓN DEL DISTRITO Y TERRITORIOS FEDERALES). De acuerdo con la doctrina y aun con textos expresos de nuestra ley (artículos 1929, 1931 y 1932 del Código Civil) son responsables de los daños los propietarios de las cosas. Luego lo serán también los propietarios de los edificios (cosas que por su construcción, hundimiento o excavación causen daño a otro u Otros). Esta responsabilidad es en razón de la cosa del que se es dueño o se detenta. Por tanto, no es autónoma en el sentido de que no depende de la existencia de una cosa, sin que se presente siempre con relación a ésta. El sujeto pasivo de esa obligación permanece obligado por la posesión o propiedad de la cosa y de ahí que si se transmite esa cosa a un tercero, éste será quien reporte la obligación y ya no aquél, puesto que lo estuvo sólo en tanto que era propietario o poseedor y no personalmente. Finalmente, en caso de cambio del deudor (en el caso, por venta, donación o por cualquier otro título traslativo de dominio de la casa dañante) no se requiere el consentimiento tácito o expreso del acreedor, sino que se produce por la simple transmisión del dominio de la posesión de la cosa. Si, pues, todas éstas son las características que la doctrina señala para las obligaciones propter rem es concluyente que esta distinción no se establece en cuanto al constructor de la casa dañante, sino sólo en tanto que ya hecha la construcción la propiedad dañada siga perdiendo su sostén necesario. Además de que en estos casos se está en presencia de una limitación a la propiedad que atiende al interés privado y que es impuesto por el derecho de la buena vecindad como una obligación inherente a la cosa e inseparable de ella. En efecto, las características de las limitaciones por razón de vecindad son, como lo expone Francisco Messineo, reciprocidad o bilateralidad. Las limitaciones las sufren los que son vecinos y tienen el mismo contenido como efecto de la reciprocidad. La limitación no importa ninguna indemnización o recompensa, porque compensa el sacrificio parcial de un lado con la ventaja que a su vez ese lado recibe, y viceversa. Aunque hay responsabilidad, no puede considerarse ésta como la de los contratos bilaterales, llamado por los tratadistas sinalagmáticos, donde siendo las cargas recíprocas, Su incumplimiento puede originar la oposición de la regla “inadimplenti non esi adimplendum” que rige en los contratos; siendo las relaciones independientes puede reclamar el vecino que por su parte violó antes la regla de la buena vecindad. Estas limitaciones son inherentes al derecho de propiedad porque son facultades desde el punto de vista pasivo; por ende son autónomas, no requieren declaración judicial y por lo tanto no son prescriptibles por prescripción extintiva; facullativís non datar praescriptio. Bajo el aspecto pasivo, son obligaciones propter rem, inherentes a la posesión de la cosa, inseparables de ella. Los derechos y obligaciones que crean esas limitaciones de vecindad no son por razones de servidumbre, Sino por razón de propiedad. En consecuencia, los derechos que nacen de estas relaciones de vecindad son reales como poderes o facultades que constituyen una parte del haz de facultades que contienen el derecho de propiedad. Amparo directo 2576/56. Concepción Ruiz y Coag, 12 de junio de 1957. Cinco votos. Ponente: Gabriel García Rojas; Semanario Judicial de la Federación. Tercera Sala. 5a. época, t. CXXXII, p. 356.

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POR EL OBJETO

Obligaciones conjuntivas

Es frecuente que una relación de obligación tenga pluralidad de objetos y el deudor solamente quede liberado al satisfacer todos ellos; estas obligaciones, llamadas conjuntivas, suelen definirse diciendo que hay plures res sunt in obligatione et plures in solutione, pluralidad de objetos en la obligación y pluralidad en el pago. Este tipo de relaciones se da frecuentemente en las derivadas de un contrato; por ejemplo, en virtud del contrato de depósito surge una relación de obligación en la que el deudor es el depositario y el acreedor el depositante y esta obligación tiene pluralidad de objetos puesto que el deudor debe guardar la cosa, no usar de ella, responder de su pérdida o deterioro imputable por dolo o culpa del deudor y restituir la cosa cuando lo requiera el depositante, estamos frente a una relación de obligación con varios objetos que son de dar, de hacer y de no hacer, y el depositario solamente se verá liberado del vínculo de obligación si satisface todos ellos (art. 1961).

Obligaciones alternativas Estas obligaciones también tienen pluralidad de objetos, pero el deudor se libera satisfaciendo solamente uno de ellos: duae res, vel plures, sunt in obligatione, una autem in solutione, pluralidad de objetos en la obligación pero solamente uno en el pago (art. 1962). En este supuesto, el deudor se libera cumpliendo uno de los objetos de la obligación. Por regla general, la elección corresponde al deudor; sin embargo, por excepción, la elección puede corresponder al acreedor cuando así lo disponga la ley o se derive de la voluntad de las partes (arts. 1963 y 1421). En el caso de que uno de los objetos de la obligación alternativa se volviera de imposible realización, la obligación subsiste, puesto que puede cumplirse con el otro, o uno de los otros objetos.

Obligaciones facultativas Esta figura consiste en que la obligación tiene un solo objeto, pero el deudor puede liberarse con un objeto diverso. Una res est in obligatione sed altera in facultate solutionis. Un ejemplo de esta figura es el caso del legado de cosa ajena; en este supuesto el heredero es deudor de la cosa legada y tendrá que

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adquirirla para cumplir con el legado, pero tiene la posibilidad de liberarse de su obligación pagando el valor estimado de la cosa legada (art. 1432). Tratándose de obligaciones facultativas, si el objeto debido se vuelve imposible, la obligación se extingue sin responsabilidad para el deudor, aunque siguiera siendo posible el objeto con el cual el deudor tuviera la facultad de liberarse. Esta es la importante diferencia con las obligaciones alternativas. Por ultimo, es importante no confundir el caso de la obligación facultativa con el supuesto de la dación en pago. La posible confusión se deriva de que en ambos casos el deudor se libera de la obligación satisfaciendo un objeto diverso al que lo es de la obligación, pero la diferencia estriba en que, en la obligación facultativa, como su mismo nombre lo indica, el deudor puede pagar con un objeto diverso, porque tiene la facultad de hacerlo, le guste o no al acreedor, en tanto que en la dación en pago, el deudor sólo podrá liberarse de su obligación con un objeto diverso, si el acreedor consiente en la sustitución.

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

HECHOS, ACTOS Y NEGOCIOS JURÍDICOS

Nociones Generales Previas

Es comúnmente aceptable por la doctrina, que por regla general toda norma jurídica se descomponga en los siguientes elementos: El primero de ellos que viene a ser el enunciado de la propia norma, denominado supuesto jurídico o hipótesis de Derecho, o bien, situación jurídica abstracta o enunciado general; el segundo se encuentra constituido por la realización de ese supuesto jurídico o hipótesis de Derecho o acomodamiento al tipo y que se denomina hechos jurídicos; y un tercer elemento, constituido por las consecuencias jurídicas, efectos de Derecho o situaciones jurídicas nuevas o finales que bien pueden consistir en la creación, transmisión, modificación o extinción de deberes jurídicos y derechos subjetivos.

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El artículo 2248 dispone. “Habrá compraventa cuando uno de los contratantes se obliga a transferir la propiedad de una cosa o de un derecho, y el otro a su vez se obliga a pagar por ellos un precio cierto y en dinero”. El primer elemento lo constituye el enunciado del precepto, el segundo, o sea, el hecho jurídico se presenta cuando Juan le vende a Pedro su automóvil, y el tercer elemento lo constituye el efecto jurídico, entiéndase, la transmisión de la propiedad del automóvil. También la mayoría de la doctrina está de acuerdo en que entre el supuesto jurídico ya realizado (hechos jurídicos), y las consecuencias o efectos de Derecho, no existe una relación natural de causa a efecto, sino una relación de condicionalidad lógica o enlace normativo, pues las situaciones jurídicas que reaccionan frente a la realidad social, son creaciones del espíritu. Por lo que se refiere al supuesto jurídico o hipótesis normativa y su realización (hechos jurídicos), existe también una relación no de causa a efecto, no regida por las leyes de la naturaleza, sino una relación normativa (mundo del deber ser), que además se presenta como contingente y de ninguna manera necesaria, igual sucede entre las consecuencias jurídicas y su realización.

Hechos, Actos y Negocios Jurídicos

Conviene dejar aclarado que en nuestro Código Civil del Distrito Federal, no existe una parte general ni una disciplina de los hechos jurídicos, que comprenda y contemple a todos sus tipos, convenios, contratos, testamentos y negocios jurídicos, como lo hacen los Códigos de Morelos, artículos 22 al 34, y Sonora artículos del 23 al 37, aunque éstos no contemplen específicamente al negocio jurídico. Al no existir ni una parte general de los actos, ni tampoco de los negocios jurídicos, pensamos que para un futuro, será de vital importancia la creación para efectos científicos, didácticos y prácticos, de una teoría general del negocio jurídico, que sin desconocer las diferencias de naturaleza entre las varias categorías de negocios de la vida privada, trate de proporcionar criterios y puntos de orientación dignos de ser tomados en cuenta para resolver las controversias que sobre los negocios se presenten.

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A los hechos jurídicos como fuente de las obligaciones en un sentido general, podemos conceptuarlos como los acontecimientos naturales y humanos involuntarios o voluntarios que provocan la realización de los supuestos jurídicos y producen consecuencias de Derecho, que bien pueden ser: creación, transmisión, modificación o extinción de derechos y obligaciones y que puedan consistir en atribuciones o calificaciones a personas (estado civil), cosas o actos (comerciabilidad de las cosas o validez de los actos), disciplinándolos. Por acto jurídico se ha entendido desde tiempo inmemorial a la manifestación externa de la voluntad unilateral, bilateral o plurilateral de una o más personas, que también provoca la realización de los supuestos jurídicos y la producción de las consecuencias de derecho o situaciones jurídicas con la finalidad de crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones. Siguiendo los cánones tradicionales, la distinción fundamental entre los hechos y los actos jurídicos estriba en considerar a los primeros como voluntarios o involuntarios, pero sin la intención de producir consecuencias de Derecho y considerar a los segundos, como manifestaciones de voluntad con la intención de producir consecuencias de Derecho (ver Código del Estado de Sonora, artículo 36 y Código del Estado de Morelos, artículo 32). Efectivamente, sí juega un papel importante la voluntad, pero sobre todo, la valoración que el Derecho hace frente a una determinada conducta. La teoría voluntarista sólo contempla e aspecto de la voluntad, sin tomar en cuenta que lo más importante es el reconocimiento y valoración que el Derecho haga del hecho. La interrogante es ¿cómo reacciona el Derecho frente al hecho?, si el orden jurídico toma en consideración frente a un hecho que se produzca el comportamiento del hombre en sí mismo y, al atribuirle consecuencias de Derecho está valorando la conciencia que lo acompaña y la voluntad que normalmente lo determina, este hecho deberá ser calificado como acto jurídico, que si aprueba el Derecho será lícito y si reprueba será ilícito, según la valoración positiva o negativa que el Derecho haga frente a un determinado hecho. Si por otra parte el orden jurídico frente a un hecho toma en cuenta el acontecer de la naturaleza como tal, prescindiendo de una voluntad humana que puede ser eventualmente concurrente al hecho, o inclusive, sin desconocer la acción del hombre sobre la naturaleza, pero valorando no al acto humano en sí

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mismo, sino al resultado del hecho que se ha producido, estaremos en presencia de un hecho jurídico.

Podemos concluir que en los hechos jurídicos no se valora por el Derecho tanto a la acción humana, y en cambio, en los actos jurídicos el Derecho está valorando precisamente la conciencia que regularmente acompaña al acto y la voluntad que normalmente lo determina.

Concepto de Negocio Jurídico

Es importante dar un concepto más o menos aceptable del negocio jurídico, puesto que algunas legislaciones, principalmente la alemana y la italiana hablan de los negocios jurídicos como la principal fuente de las obligaciones. Sin embargo, nosotros hemos seguido la tesis tradicional francesa o bipartita, que cataloga como fuentes de las obligaciones a los hechos y a los actos jurídicos y no hablamos de negocios jurídicos. Algunos autores piensan que en realidad la distinción carece de interés práctico, ya que para los que siguen la tesis francesa, las fuentes de las obligaciones serán los hechos y los actos jurídicos, y para los que siguen la tradición alemana o italiana, serán los hechos jurídicos y los negocios jurídicos, pero los que así piensan parten de un falso supuesto, pues no toman en cuenta que los italianos han considerado al negocio jurídico como un acto jurídico y también estudian y reconocen a los actos jurídicos, inclusive se le ha denominado a su teoría, la tripartita. En términos generales, podemos decir que el negocio jurídico es un acto jurídico especialísimo, según Betti12: “Es el acto con el cual el individuo regula por sí los intereses propios en las relaciones con otros (acto de autonomía privada), y al que el Derecho enlaza los efectos más conformes a la función económico-social que caracteriza su tipo (típica en este sentido)”.

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“Teoría General del Negocio Jurídico”, Traducción de A. Martín Pérez, Edit. Revista de Derecho Privado, Madrid, págs. 51 y 52.

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El concepto anterior quizá resulte un tanto obscuro, motivo por el cual veremos qué características tiene y si lo podemos equiparar al acto jurídico, o bien por el contrario, es un concepto más amplio. Los negocios jurídicos tienen su origen en la vida de relación, es decir, nacen de la autonomía privada y del reconocimiento jurídico que la ley brinda a esa autonomía privada o vida de relación, lo que supone que los particulares al vincularse unos con otros desean satisfacer variadas exigencias y cuando la ley o el Derecho reconocen esas necesidades, esos vínculos, surge el negocio, pero surge no tomando única r exclusivamente en cuenta la voluntad de las personas, sino las relaciones que se establezcan entre ellas mismas a propósito de una determinada exigencia vital, que en un momento dado se desee realizar y que el Derecho debe de reconocer, de tal manera, que la manifestación suprema de esa autonomía privada, de esa interrelación a la cual el Derecho atribuye bien el nacimiento, la modificación o la extinción de relaciones jurídicas entre particulares, constituye la manifestación suprema que viene siendo el negocio jurídico. Así pues, el dogma de la voluntad, la facultad de querer no es la base para la consideración del negocio jurídico, sino que, precisamente esa vida de relación se dirija a un interés digno de tutela, apareciendo así el negocio jurídico. El negocio jurídico es la categoría más importante de los actos jurídicos lícitos y puede ser no sólo declaración de voluntad, sino comportamiento. En el Derecho Mexicano, el maestro Dr. Raúl Ortiz Urquidi13 inspirado en el famoso dogma de la voluntad ha escrito: “Hemos pensado que para distinguir pulcramente entre hechos, actos y negocios jurídicos, no hay sino tomar en cuenta la intervención de la voluntad, presencia o ausencia de ella en estos dos momentos: a) en la realización del acontecimiento en que el hecho, el acto o el negocio pueden consistir, y b) en la producción de las consecuencias jurídicas. En cambio, en el negocio, la voluntad interviene en los dos citados momentos: en la realización del acontecimiento y en la producción de las consecuencias jurídicas”

Conclusión. Al carecer de una teoría general de los actos jurídicos y del negocio jurídico, como parte general de nuestro Código, sí podemos hablar de un 13

“Derecho Civil” Parte General, págs. 239 y 141, Editorial Porrúa, 1977.

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reconocimiento tácito que hace nuestro Código Civil al negocio jurídico, nos referimos a los artículos 1858 y 1859 en los cuales se dispone: “Los contratos que no están especialmente reglamentados en este Código, se regirán por las reglas generales de los contratos, por las estipulaciones de las partes y en lo que fueren omisas, por las disposiciones del contrato con el que tengan más analogía de los reglamentados en este ordenamiento”; y el segundo: “Las disposiciones legales sobre contratos serán aplicables a todos los convenios y a otros actos jurídicos en lo que no se opongan a la naturaleza de éste, o a disposiciones especiales de la ley sobre los mismos” Recordemos que los italianos tampoco tienen una parte general de los actos y negocios jurídicos y que sin embargo, son los que han elaborado una doctrina general del negocio jurídico, consecuentemente, sería conveniente que al igual que los italianos, construyésemos sobre los artículos 1858 y 1859 una teoría o doctrina general del negocio jurídico. Clasificación de los Hechos Jurídicos

En el presente inciso, sólo analizaremos un cuadro de clasificación que se aplique lo más exactamente posible, a las fuentes de las obligaciones que reconoce nuestro Código Civil de manera expresa, pues pensamos que dentro de esta clasificación, en forma tácita, debemos admitir a los negocios jurídicos. El estudio pormenorizado de las fuentes de las obligaciones, denominadas hechos jurídicos en su aspecto general, sus antecedentes históricos, nacimiento, formación, evolución, corresponden a un estudio especial dentro de una teoría general del acto jurídico o del hecho jurídico, por esta razón nos limitaremos a describir un cuadro que se apegue a cada una de las fuentes que nuestro Código Civil reconoce y que desde luego, son objeto y lo serán, del presente estudio.

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FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

En el derecho romano clásico, la única referencia a las fuentes de las obligaciones la encontramos en Gayo, quien en sus Instituciones (3. 88) afirma: omnis enim obligatio ve! ex conctractu nascitur vel ex delictu, esto es, que toda obligación nace de contrato o de delito y, en otra obra: res cottidianae, según fragmento en el Digesto (44,7,1), complementa su referencia a las fuentes con la expresión: aut proprio quodam iure ex variis causarum figuris, con lo que, por una parte, to ma conciencia de que la clasificación primera es insuficiente y, por otra parte, muestra el poco interés que tenían los clásicos en las clasificaciones y definiciones abstractas. En el derecho posclásico, encontramos que en la Instituciones de Justiniano (3,13), fuertemente influida por la retórica bizantina, se enmienda la clasificación de Gayo cambiando la referencia de ésta a otras figuras por causas varias, por un tercer grupo de cuasicontratos y un cuarto de cuasidelitos, con lo que se trata de encontrar, con más buena voluntad que suerte, analogías de unas figuras con los contratos y de otras con los delitos. A pesar de que este cuadro justinianeo de las fuentes de las obligaciones, pulcramente simétrico, es notoriamente insuficiente y carece de validez en sus analogías, ha persistido hasta nuestros días, seguramente por el prestigio del Corpus Juiris Civilis de Justiniano.

LAS FUENTES EN NUESTRO DERECHO.

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Ante todo, es importante hacer notar que la obligación constituye una limitación a la libertad natural y jurídica de la persona, en tanto impone al deudor la necesidad de observar una determinada conducta en favor del acreedor. Por esta razón, la obligación debe considerarse un estado de excepción que debe justificarse por una razón suficientemente válida a la luz de la justicia y, por tanto, del derecho. En otras palabras, no puede darse una obligación sin una causa legítima. Sin embargo, la anterior consideración no debe llevarnos a la conclusión de que la única fuente de las obligaciones sea la ley, puesto que una obligación nace sólo cuando ocurre un evento que actualiza el presupuesto de la norma jurídica que la reconoce y sanciona. Ahora bien, los eventos mencionados, actualizadores del presupuesto de una norma jurídica, pueden clasificarse en actos y hechos jurídicos, conforme a la muy conocida teoría que tuvo su origen en la escuela clásica francesa y que suele explicarse en los cursos de introducción al estudio del derecho, teoría que conviene recordar aunque sea en forma sucinta.

HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS

Entendemos por hecho jurídico todo acontecimiento que produce efectos en el campo del derecho, independientemente de que en su realización intervenga o no la voluntad de la persona o personas que resulten afectadas por sus consecuencias jurídicas. En este sentido amplio del concepto, puede caber en él el acto jurídico, que, por tanto, resulta ser una de sus especies. Sin embargo, la diferencia específica muy importante, es que el acto jurídico siempre es voluntario y la persona o personas que lo realizan se proponen obtener como resultado precisamente los efectos jurídicos que de ese acto resultan.

Tomando en cuenta lo anterior, se puede entender el hecho jurídico en una acepción amplia, como se define al principio de este párrafo, o en un sentido restringido para designar los acontecimientos o eventos que no revisten las características del acto jurídico.

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Los hechos jurídicos, en sentido restringido, pueden ser producidos por la voluntad o sin la voluntad de la o las personas que resultan afectadas por sus consecuencias. Ejemplos de hechos jurídicos involuntarios son el nacimiento o la muerte natural de una persona, un acto de autoridad que afecta a personas determinadas, un terremoto o cualquier evento de la naturaleza que afecta los intereses particulares de las personas, etcétera. Pero también hay hechos jurídicos voluntarios que no se identifican con los actos jurídicos, como la comisión de un delito. La diferencia de estos hechos con los actos jurídicos consiste en que el agente del hecho busca los efectos naturales de su actividad, pero no los efectos jurídicos que incluso trata de evitar. Así, el que comete un homicidio quiere privar de la vida a su víctima (efecto material) pero no quiere la pena que merece por su conducta (efecto jurídico). El acto jurídico es el que realizan las personas voluntariamente, con el deliberado propósito de obtener los efectos jurídicos que de dicho acto se derivan, por ejemplo, hacer un testamento, comprar una casa, etcétera. Los actos jurídicos pueden ser unilaterales o bilaterales; esta clasificación se deriva de que en la realización del acto intervenga la voluntad de una sola persona o que para su conclusión se requiera la concurrencia de voluntades de dos o más personas. En la terminología moderna suele introducirse el concepto de negocio jurídico, para designar el acto jurídico que produce efectos en el ámbito de lo patrimonial y así distinguirlo de los actos que producen efectos jurídicos extrapatrimoniales. Para los efectos del estudio de las fuentes de las obligaciones se puede afirmar que todas ellas se pueden ubicar en el ámbito de los actos o de los hechos jurídicos quedando, bien entendido que tanto unos como otros tienen un campo de aplicación más amplio que aquéllas; dicho de otra manera, todas las fuentes de las obligaciones son actos o hechos jurídicos, pero no puede sostenerse lo inverso, esto es, no todos los actos y hechos jurídicos son fuente de obligaciones, porque los hay que producen efectos jurídicos que no tienen relación alguna con lo patrimonial, y los hay que, teniendo efectos patrimoniales, no conciernen a las obligaciones.

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EL CONTRATO COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES.

Contrato y convenio, concepto y efectos que producen.-

El convenio y el contrato, ambos son una especie del acto jurídico o bien del negocio jurídico y consisten, el primero de ellos en el acuerdo de dos o más personas para crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones, según lo dispone el artículo 1792; y el contrato, es el acuerdo de voluntades que produce o transfiere derechos y obligaciones, según el artículo 1793. En consecuencia, el convenio es el género y el contrato es la especie, pero ambos productores o generadores de derechos y obligaciones. Con relación al doble efecto del contrato, podemos afirmar que nuestro Código Civil ha seguido la tradición francesa, considerando al contrato como una especie del convenio. Sin embargo no todas las legislaciones han seguido este sistema tradicional, por ejemplo, en la Legislación y Doctrina Italianas encontramos : “El

contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o disolver entre ellas una relación jurídica patrimonial”14. Esto supone que el Contenido

del contrato se encuentra integrado no sólo por aspectos constitutivos como en nuestro sistema, sino que le dan al contrato una acepción mayor y no lo consideran como una especie del convenio, sino como un negocio jurídico creador de obligaciones con los efectos que ya vimos, por lo que para la Legislación Italiana lo mismo es hablar de convenio que de contrato, ya que el contrato tiene el efecto de modificar o de extinguir una relación obligatoria. Para el Derecho Alemán los contratos tienen un con tenido muy similar al del Derecho Italiano. Efectivamente, los contratos son considerados también como negocios jurídicos y en virtud de ello: “Una relación obligatoria puede

constituirse (contrato obligatorio), extinguirse (con trato liberatorio) o modificarse (contrato de modificación), cederse un crédito o asumirse una deuda”.

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Francesco Messineo. “Doctrina General del Contrato” traduc. De Fontanarrosa. Sentis Melendo y Volterra Ediciones Jurídicas Europa América, Tomo I, Págs. 40 y 41.

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CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS. Muchos son los criterios utilizados para clasificar a los contratos, nosotros seguiremos los más usuales y sencillos para su correcta aplicación:

a) Por sus Prestaciones. Con relación a las prestaciones, el contrato lo vamos a clasificar como bilateral o sinalagmático perfecto cuando existan prestaciones recíprocas para las partes y unilateral, cuando existan sólo prestaciones a cargo de una sola de las partes y derechos a favor de la otra. Este criterio tiene como base un nexo lógico al que denominaremos reciprocidad y que consiste en la interdependencia entre las prestaciones, es decir, cada parte al mismo tiempo que es deudora es acreedora, ejemplo, en la compraventa el vendedor es acreedor del precio y deudor de la cosa y por su parte, en relación de reciprocidad el comprador es acreedor de la cosa y deudor del precio, así pues, esa reciprocidad entre las prestaciones constituye el aspecto medular de esta clasificación.

La clasificación anterior tiene como importancia práctica entre otras cuestiones, los efectos de la cesión del contrato, si se trata de uno bilateral, como por ejemplo, la compraventa, si el vendedor desea ceder el contrato, como dicho vendedor es acreedor y también deudor, tendrá que recabar el consentimiento del cedido, ya que la cesión de deudas requiere del consentimiento del acreedor; en cambio, si estamos frente a un contrato con prestaciones sólo a cargo de una de las partes, su contraparte podrá ceder su derecho sin consentimiento del acreedor.

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También es importante esta clasificación para la rescisión por incumplimiento, pues opera de la siguiente manera: en todos los contratos, el que incumple con sus obligaciones se encuentra amenazado por la resolución que su contraparte podrá efectuar en cualquier momento, en tratándose de un contrato con prestaciones recíprocas, cualesquiera de las dos partes podrá demandar a su contraria por incumplimiento la rescisión del contrato, pero cuando el contrato es con prestaciones a cargo de una sola de las partes, solamente puede demandar la rescisión la que no se obligó a nada, y que sí tiene el derecho de exigir a su contraparte (que sí se obligó el cumplimiento de su conducta), o en su caso, la rescisión del contrato, cosa que no podrá hacer su contraparte al no tener derecho de exigirle ninguna conducta. De la misma manera se explica la excepción de contrato no cumplido.

b) Por su Sacrificio Patrimonial y su Ventaja. Desde este punto de vista, el contrato se clasifica en oneroso y gratuito, será oneroso cuando cada una de las partes sufre un sacrificio patrimonial al cual le está correspondiendo una ventaja.

En la anterior clasificación se habló de la reciprocidad de las prestaciones, aquí en los onerosos, vamos a encontrar una relación de equivalencias entre el sacrificio patrimonial y la ventaja, o sea, que el contrato oneroso implicará siempre un equilibrio habido entre el sacrificio patrimonial que realiza una de las partes al cual le está correspondiendo una ventaja, y a su contraparte también le corresponde una ventaja y sufre un sacrificio patrimonial, pero no significa interdependencia entre las prestaciones, sino relaciones de equivalencia o equilibrio contractual. El contrato será gratuito cuando una de las partes recibe la ventaja patrimonial y la otra sufre un sacrificio patrimonial. La importancia práctica de esta clasificación en términos generales es la siguiente: Desde luego, el legislador otorga una mayor protección a los contratos onerosos que a los gratuitos en muchos casos, como por ejemplo, en la acción revocatoria por fraude de acreedores, el acreedor que intente la acción de nulidad del acto jurídico que celebró su deudor, propiciando su insolvencia, si ese acto jurídico celebrado con el tercero resulta ser gratuito,

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queda al acreedor el solicitar la nulidad eximido de probar la mala fe de su deudor o del tercero; pero si el acto que realizó su deudor para caer en la insolvencia fuese oneroso, el acreedor para que prospere su acción de nulidad tendrá que probar que hubo mala fe, tanto por parte de su deudor como del tercero que contrató con él. Otra importancia práctica la encontramos en ciertas limitaciones que ha establecido el legislador para algunos representantes legales, como el caso de los que ejercen la patria potestad, los tutores y los albaceas, pues ninguno de ellos puede hacer donaciones de los bienes a su cuidado. Otro aspecto importante para esta clasificación, es que los contratos gratuitos son intuitu personae por regla general, y los onerosos no lo son. Antes de pasar a otro criterio de clasificación, conviene señalar que éste, en muchas ocasiones, coincide con el anterior, es decir, los contratos onerosos son con prestaciones recíprocas y los gratuitos con prestaciones a cargo de una sola de las partes. Sin embargo, lo cierto es que existen muchas excepciones y nos vamos a encontrar con algunos contratos que siendo con prestaciones recíprocas son gratuitos, ejemplo: el comodato, el mutuo, cuando es simple; y también contratos con prestaciones a cargo de una sola de las partes que pueden ser onerosos, ejemplo: la donación onerosa o con cargas, que a pesar de ser con prestaciones a cargo de una sola de las partes, existen sacrificios patrimoniales y ventajas para ambas; ello independientemente de que sostengamos en contra de algunos autores, que la donación siempre es unilateral y aun teniendo cargas, no por este hecho se convertirá en bilateral, pero sí en oneroso, quizá aceptaríamos que se tratase de un sinalagmático imperfecto.

c) Por la Indeterminación de las Prestaciones.

Desde este punto de vista los contratos se clasifican en conmutativos y aleatorios, con la aclaración de que esta clasificación es una subespecie de los contratos onerosos, por lo que, sólo los contratos con sacrificio y ventajas para ambas partes pueden ser catalogados como conmutativos o aleatorios.

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Los contratos onerosos conmutativos son aquéllos en donde, al momento de su celebración, las prestaciones se encuentran perfectamente determinadas y saben las partes de antemano a cargo de quién serán dichas prestaciones. Por el contrario, en los aleatorios, las prestaciones o bien pueden estar indeterminadas, pero susceptibles de determinación para el futuro, o bien estando perfectamente determinadas, no se sepa a cargo de quién será dicha prestación. Los contratos más comunes dentro de esta especie son: el juego, la apuesta, la compra de esperanza, la compra de cosa futura. Cabe aclarar que todos los aleatorios son puros y simples y no sujetos a modalidad, por lo que no se deberá confundir con los sujetos a condición, pues el álea es un elemento intrínseco de formación del contrato y la condición, una modalidad que se le agrega al mismo. Con relación a esta clasificación, el legislador, en el artículo 1838 principió con una buena redacción, pero en la parte final confundió los términos, puesto que dicho precepto en su parte primera establece: “el contrato oneroso es

conmutativo cuando las prestaciones que se deben las partes son ciertas desde que se celebra el contrato”; esto coincide con nuestro punto de vista, pero

cuando agrega: “de tal suerte que ellos pueden apreciar inmediatamente el beneficio o la pérdida que les cause éste”; cambia completamente el criterio, pues este último agregado, es meramente de carácter económico y al Derecho en realidad, no le interesa a cargo de quién será la ganancia o pérdida, cosa que sí les interesaría a los economistas, conformándonos los abogados con la determinación de las prestaciones y el monto de las mismas y también a cargo de quién deban ser. Del criterio antes expuesto, podemos concluir, que en los aleatorios la prestación o prestaciones pueden contener las siguientes facetas: que se encuentren indeterminadas, pero susceptibles de determinación por un acontecimiento incierto, o bien, que la prestación o prestaciones estén perfectamente determinadas, pero que no se sepa a cargo de quién van a ser, o también, que se corra con el riesgo de que no exista dicha prestación. Como importancia práctica, debemos resaltar el hecho, de que la lesión sólo se aplica para los contratos conmutativos y nunca para los aleatorios, aun cuando en éstos resulte una notoria desproporción entre las prestaciones.

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d) Por su Duración. Contratos de ejecución instantánea o única, contratos de ejecución diferida, de tracto sucesivo y de duración indeterminada.

Los contratos de ejecución instantánea, inmediata o única los podemos conceptuar como aquellos en los que al nacer la obligación, se ejecuta, se cumple y se extingue de inmediato; como ejemplo típico, podemos señalar al con trato de compraventa de contado. Por lo que se refiere a los contratos de ejecución diferida y de tracto sucesivo, queremos aclarar que la mayoría de los autores los tratan como sinónimos, sin embargo, para efectos didácticos, vamos a separar y a conceptuar de manera distinta a los contratos de ejecución diferida de los contratos de tracto sucesivo. Los contratos de ejecución diferida, son aquellos en los que nace la obligación en un primer momento y se prolonga en el tiempo su ejecución o ejecuciones porque así lo han convenido o pactado las partes, ejemplo: una compraventa a la que las partes le han fijado un término, por el cual, el vendedor que ya recibió el precio se obliga a entregar la cosa tres meses después, de tal manera que al llegar el plazo, la obligación se extinguirá llevándose a cabo la ejecución mencionada; o bien podríamos imaginar el caso no sólo de una ejecución, sino de varias ejecuciones, así en la misma compraventa, el vendedor que ya entregó la cosa, pactó recibir periódicamente durante el plazo estipulado y en diferentes mensualidades el precio convenido, encontrándose aquí varias ejecuciones. Nos reservamos la denominación de contratos de tracto sucesivo para aquéllos en virtud de los cuales, su propia naturaleza y utilidad se concibe única y exclusivamente como prolongándose y durando en el tiempo, es decir, la utilidad que se obtiene es proporcional a su duración. El caso típico lo constituye el contrato de arrendamiento, pues sólo es posible concebir a éste por su duración en el tiempo y más que tolerada, dicha duración es querida y necesitada por las partes. Así también, podemos imaginar otros muchos contratos que por su naturaleza son de tracto sucesivo, tales como el mandato, el contrato de prestación de servicios profesionales, el contrato obra a precio alzado, etc.

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Los contratos de duración indeterminada, son aquellos en los que no se ha fijado el momento de su extinción o sea el término final, de modo que pueden continuar en vigor hasta que un hecho nuevo (muerte de uno de los padres, por aviso previo, imposibilidad de cumplimiento y otros análogos) les ponga fin. De este tipo son: el arrendamiento voluntario, el comodato, la apertura de crédito en cuenta corriente, etc. La importancia práctica de esta clasificación la consideramos con relación a los contratos que denominamos de tracto sucesivo, siendo lo más relevante el famoso principio de la irretroactividad de la ejecución ya realizada o prestaciones que ya quedaron efectuadas, es decir, estaremos frente a algo que se nos presenta como definitivo o irrevocable, pues los actos de ejecución en estos casos, son autónomos uno con respecto del otro, cada uno con su propio vencimiento y sin que ninguno pueda influir en el otro y además, si se presenta el incumplimiento, y ya en la acción de rescisión, resultaría imposible (a lo imposible nadie está obligado) devolver por ejemplo, el uso de la cosa en el contrato de arrendamiento, o bien los actos que se realizaron en los contratos de prestación de servicios profesionales, de obra e inclusive en el propio mandato. Ante esta dificultad, concluimos que algunos de los efectos de estos contratos se convierten en intocables.

e) Por sus Efectos. De Conformidad con este criterio, podemos clasificar a los contratos, según que generen derechos reales (prenda, hipoteca, usufructo, servidumbre) o derechos personales, (arrendamiento, comodato) concediendo que los derechos reales pueden nacer por contrato. No se requiere recalcar la importancia práctica de esta clasificación pues salta a la vista, que el que adquiere un Derecho Real por contrato, gozará de toda la protección jurídica que la ley otorga a los derechos de esta naturaleza.

e) Por su Dependencia. Principales y accesorios. Los primeros subsisten

por sí mismos y los segundos dependen lógica y jurídicamente de otro. Como ejemplos de accesorios tenemos a la fianza, prenda, hipoteca. No sólo los de garantía pueden ser accesorios, imaginemos un contrato de liquidación dependiente de un contrato anterior de cuenta corriente, o también dentro del moderno contrato de factoraje financiero, está permitido celebrar contratos dependientes del principal con los

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deudores y también promesas de factoraje, según lo establece el artículo 45 C de la L.G.O.A.A.C.

La importancia práctica radica en los principios de accesoriedad que en términos generales se explican de la siguiente forma: la inexistencia, nulidad, rescisión, o extinción del principal, acarrea la del accesorio.

f) Por su Perfeccionamiento. En consensuales por oposición a formales y consensuales por oposición real.

Los consensuales por oposición a formales son aquellos que para su perfeccionamiento no requieren de ninguna formalidad, en cambio los formales tendrán que llenar el requisito que la ley le exija para su manifestación. Es importante esta clasificación, dado que, si la ley exige alguna formalidad para la manifestación y ésta no se cumple, el contrato no será plenamente eficaz. Los consensuales por oposición a reales, son todos aquellos que para su perfeccionamiento la ley no exige la entrega de la cosa, y son reales aquéllos a los cuales a ley les exige la entrega de la cosa. Solamente existen en nuestro Derecho dos contratos reales: la prenda y la compraventa cuando ésta recaiga sobre bienes determinados en género. Tiene una gran importancia esta clasificación, porque si no se ha llevado a cabo la entrega, exigiéndolo la ley, el contrato no sólo es ineficaz sino que no existirá hasta que sobrevenga la entrega.

g) Por la Calidad de los Intereses que se Tutelan. Contratos individuales

o contratos colectivos. El contrato individual surte efectos entre las partes que lo celebran y el colectivo, normativo o contrato tipo, fija por anticipado cláusulas de futuros contratos individuales, de tal manera, que ciertas cláusulas habrán de observarse e incluirse forzosamente para los contratos futuros. En pocas palabras, los contratos normativos, colectivos o tipo son Derecho Positivo para futuras partes, ejemplo: contratos de obra.

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Su importancia práctica es fundamental, pues las cláusulas del contrato normativo al aplicarse a contratos venideros, constituyen verdadero Derecho positivo para los futuros contratantes.

h) El Contenido Contractual. Libre o de adhesión, libres cuando se apeguen

a la libertad contractual y las partes pacten de común acuerdo su clausulado; y de adhesión cuando una sola de las partes violando la libertad contractual le impone unilateralmente a su contraparte todo el contenido del contrato.

El contrato de adhesión supone una situación de monopolio legal o de hecho en la que el monopolista (productor del bien o del servicio) impone su esquema contractual al consumidor. Se encuentra definido por el artículo 4o. de la L.F.P.C., como el documento elaborado unilateralmente por el proveedor, para establecer en formatos uniformes los términos y condiciones aplicables a la adquisición de un producto o a la prestación de un servicio, aun cuando dicho documento no contenga todas las cláusulas ordinarias de un contrato. Todo contrato de adhesión celebrado en territorio nacional, para su validez, deberá estar escrito en idioma español y sus caracteres tendrán que ser legibles a simple vista. Importancia práctica: Actualmente cada día es mayor el número de los contratos de adhesión y aunque atentan a libertad contractual, el Derecho los tolera porque resuelven problemas de seguridad jurídica y facilitan la rápida circulación de los bienes o de los servicios.

j) Por su Reglamentación. Nominados e innominados. Los primeros son aquellos

que se encuentran reglamentados por cualquier ley; los segundos carecen de reglamentación específica. Su importancia práctica es indudable, pues cada día es mayor el número de contratos innominados, inclusive podemos afirmar, que actualmente estamos presenciando el desquebrajamiento de los contratos nominados o típicos y el fortalecimiento de los innominados.

k) Por la Presunción de la Culpa. De medios o de resultados. En los contratos de medios el deudor promete únicamente su diligencia para tratar de conseguir

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un resultado, el resultado es deseado por el acreedor y el deudor se esforzará por conseguirlo, pero es aleatorio porque no sólo depende de la exclusiva diligencia del deudor Como ejemplo de este tipo de contratos, tenemos al de prestación de servicios profesionales que se celebra con el médico o el abogado, que de ninguna manera se compromete el primero a curar al enfermo y el segundo a ganar el juicio. En los contratos con obligaciones de medios, la frustración del resultado no permite presumir una culpa del deudor. Con los contratos de resultado, como el mandato, el transporte y el de obra, se presume la culpa del mandatario, del porteador, del empresario y del gestor por los daños y perjuicios que ocasionen. En estos casos, el deudor promete un resultado, un acto u obligación determinado, se le impone la realización del objeto planeado y por ende se presupone su culpa.

ELEMENTOS DEL CONTRATO.

Introducción

En todos los contratos encontraremos al examinarlos, elementos de formación que podemos afirmar son idénticos para todos ellos en cuanto que son necesarios para su vida y cuyas reglas también son iguales y tendientes hacia la uniformidad, estos elementos constitutivos, intrínsecos o de formación del contrato, que tienden a la homogeneidad, se conocen en las legislaciones como elementos de esencia y elementos de validez, o bien como elementos de formación de los contratos.

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Es decir, este ser vital (contrato) con todos sus elementos de formación, constituye la vida interna del contrato pero junto a los elementos intrínsecos y al final del estudio que hagamos de los mismos, someramente trataremos otros elementos, que se han denominado en doctrina, presupuestos del contrato y que no forman el aspecto vital interno o intrínseco del contrato, sino que se refieren a la faceta extrínseca, exterior, con función integradora hacia el contrato y que desde luego no son necesarios para la vida de los contratos, es más, son pocos contratos los que requieren de presupuestos y sus reglas se aplican sólo a ellos, habrá que analizar a cada contrato para ver si requiere de algún presupuesto de validez, este ámbito que se refiere al aspecto integrador o protector del contrato, podríamos denominarlo, como la envoltura o la capa protectora del propio contrato o como la membrana del mismo. Así pues, vamos a principiar con el estudio de los elementos de los contratos y dejaremos para el final el breve esbozo de los mencionados presupuestos.

ELEMENTOS DE EXTRANJERAS.

LOS

CONTRATOS

EN

ALGUNAS

LEGISLACIONES

Para el Código Civil Francés, cuatro son los requisitos esenciales para la validez de las convenciones: “El consentimiento de la parte que se obliga; su capacidad

para contratar; un objeto cierto que forme la materia del compromiso, y una causa lícita en la obligación”15

Para el Código Civil Italiano cuatro son también los requisitos del contrato, el artículo 1325 expresamente establece: “Son requisitos del contrato: 1. El

acuerdo de las partes; 2. La causa; 3. El objeto; 4. La forma, cuando resulta prescrita por la ley bajo pena de nulidad”.16 15

“Código Civil Francés”, Art. 1108, del Título III de los Contratos o de las Obligaciones Convencionales en general. 16 “Código Civil Italiano”, aprobado por real decreto de 16 de Marzo de 1942.

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El proyecto del Código Civil Español (García Goyena) establece en el artículo 985: “Para la validez de los contratos son indispensables los requisitos siguientes: 1. Capacidad de los contrayentes; 2. Su consentimiento; 3. Objeto

cierto que sirva de materia a la obligación; 4. Causa lícita de la obligación; 5. Forma o solemnidad requerida por la ley” 17

Para el Derecho Civil Argentino su Código Civil en el artículo 1181 dispone: “Elementos esenciales son: 1. El consentimiento; 2. La capacidad de los

contratantes; 3. El objeto; 4. La forma, cuando está prescrita por la ley una forma determinada, como en el caso de las donaciones a que se refiere el artículo 1810 o la compraventa de inmuebles (artículo 1181), etc.”18 .

Nuestros Códigos anteriores reglamentaron como elementos de los contratos los siguientes: El Código Civil de 1870 en su artículo 1395 establecía como elementos para que el contrato fuese válido: la capacidad de los contrayentes; el consentimiento y el objeto lícito. Por su parte el Código de 1884 casi reprodujo los mismos elementos y en su artículo 1279 estableció que el contrato para ser válido debería de reunir las siguientes condiciones:

Capacidad de los contrayentes; mutuo consentimiento; objeto materia del contrato que fuese lícito, que se hubiese celebrado con las formalidades externas que exigía la ley.

Nuestro Código Civil vigente, establece expresamente en su artículo 1794: “Para la existencia del contrato se requiere: I) Consentimiento; II) Objeto que

pueda ser materia del contrato”. Y en el siguiente precepto se establece: “El contrato puede ser Invalidado: I) Por incapacidad legal de las partes o de una de ellas; II) Por vicios del consentimiento; III) Porque su objeto, su motivo o su fin, sea ilícito; IV) Porque el consentimiento no se haya manifestado en la forma que la ley establece”

ELEMENTOS DE ESENCIA Y DE VALIDEZ.

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Citado por Borja Soriano, “Teoría General de las Obligaciones”, Tomo I, editorial Porrúa, México 1971, pág. 139. 18 Luz María Rezzónico “Estudio de las Obligaciones”, Novena Edición, Vol, Ediciones Desalma, Buenos Aires, 1966, pag. 54.

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Como acabamos de señalar, nuestro Código Civil vigente distingue claramente cuáles son los elementos de esencia y los elementos de validez. Desde luego el estudio de las consecuencias que plantea la inexistencia y la invalidez, salen del programa de este trabajo para ser estudiados en la teoría general del acto jurídico, sin embargo, es importante dejar bien sentado, que la falta de los elementos de esencia produce como sanción la inexistencia del contrato y que la falta de los elementos de validez puede producir o bien la nulidad absoluta, si es que el objeto, motivo o fin es ilícito, o bien la nulidad relativa, si el consentimiento se encuentra viciado por error, dolo, violencia, lesión, etc. Dicho en otras palabras, la falta de los elementos constitutivos del contrato bien de esencia o de validez producen diversos grados de ineficacia que van desde un grado menor como es la nulidad relativa hasta un grado más intenso, que es la inexistencia jurídica. Vamos a estudiar en el siguiente inciso el primero de los elementos de esencia o existencia del contrato y así sucesivamente, todos y cada uno de los elementos constitutivos para terminar con el estudio breve, acerca de los presupuestos del propio contrato. Para la Suprema Corte de Justicia de la Nación la sanción es igual, tratándose de la inexistencia, de la nulidad absoluta y de la nulidad relativa, pues en pocas palabras aniquila a la teoría de las nulidades, sólo porque en un caso aislado, el legislador se confundió y en lugar de de inexistencia habló de nulidad, este caso es el indicado por el artículo 2279 para la renta vitalicia, los otros diez casos o preceptos que menciona la jurisprudencia no se refieren a confusión alguna entre inexistencia y nulidad. A continuación se transcribe la citada tesis jurisprudencial esperando que los Tribunales Colegiados de Circuito se sirvan suprimirla, ofreciendo los conceptos exactos de la teoría de las nulidades contemplada en nuestro Código Civil Vigente. NULIDAD E INEXISTENCIA. SUS DIFERENCIAS SON MERAMENTE TEORICAS. Aun cuando el artículo 2224 del Código Civil para el Distrito y Territorios Federales emplea la expresión “acto jurídico inexistente” en la que pretende basarse la división tripartita de la invalidez de los actos jurídicos, según la cual se les agrupa en inexistentes, nulos y anulables tal distinción tiene meros efectos teóricos, porque el tratamiento que el propio código da a las inexistencias, es el de las nulidades, según puede verse en las situaciones

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previstas por los artículos 1427, 1433, 1434, 1826, en relación con el 2950 fracción III, 2042,2270 y 2779, en las que, teóricamente, se trata de inexistencias por falta de objeto, no obstante, el código las trata como nulidades, y en los casos de los artículos 1802, 2182 y 2183, en los que, la falta de consentimiento originaría la inexistencia, pero también el código los trata como nulidades. Jurisprudencia 251, página 788, Cuarta Época, Tercera Sala. Apéndice al Semanario Judicial de la Federación de 1917-1975.

CONSENTIMIENTO COMO ELEMENTO DE ESENCIA DEL CONTRATO

Etimológicamente el consentimiento significa acuerdo o coincidencia de dos o más voluntades sobre un mismo punto y viene del latín consensus. Así pues, el consentimiento supone la presencia de dos distintas declaraciones de voluntad que emanan de dos diversos centros de intereses, que son precisamente las partes en el contrato. Tal consentimiento tiene dos elementos fundamentales, a saber: la oferta o policitación, que viene siendo la primera declaración de voluntad del primer centro de intereses o parte, y la aceptación, que viene siendo la otra declaración de voluntad de la parte o del otro centro de intereses.

ELEMENTOS DEL CONSENTIMIENTO.

La oferta o policitación que puede ser expresa o tácita, es la propuesta de celebrar un determinado contrato, propuesta que le dirige una de las parte a la otra, misma que tendrá que ser aceptada, formándose así el consentimiento. Es interesante analizar cuándo no existe consentimiento, y cuándo el consentimiento se encuentra perfectamente formado.

FALTA DE CONSENTIMIENTO.

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Por lo que se refiere a esta ausencia, tres podemos decir, son los casos en que aparentemente pudiese existir el contrato, pero que desgraciadamente no resiste el análisis y tienen que caer por falta de consentimiento; dos en realidad son casos de error, tan graves que aniquilan al propio consentimiento, estos errores gravísimos o crasos, se presentan en los siguientes casos:

a) Error sobre la naturaleza del contrato.- Cuando las partes sufren un

error tan grande que es imposible determinar la presentación del consentimiento, es más, podemos afirmar, que en realidad no hubo consentimiento, el ejemplo típico lo constituye el caso de que una persona piense que el objeto que está recibiendo es en donación, cuando en realidad la contraparte que se lo está entregando piensa que va a recibir un determinado precio. En este ejemplo no es posible encontrar al consentimiento, porque una de las partes cree estar celebrando un contrato de compraventa y la otra lo supone de donación, como el error es tan grande, recae sobre la propia naturaleza del contrato, no existe consentimiento y ese acto jurídico que celebraron las partes resultará inexistente. En realidad faltó la causa que era el motivo determinante para contratar.

b) Error sobre la identidad misma del objeto material del contrato. El

ejemplo típico lo encontramos en el supuesto de que una persona piense que está adquiriendo la casa número 3 de la Avenida Madero en pleno centro de la ciudad, y la otra le está vendiendo la casa número 3 de la Avenida Madero, pero en Coyoacán. En este caso, el error es tan grande que en realidad no existe el consentimiento, supuesto que una de las partes está pensando adquirir un objeto, cuando en realidad la otra está pensando en vender otro diferente. También falta la causa.

c) El tercer caso de ausencia del consentimiento, se presenta en los contratos simulados en forma absoluta, cuando las partes falsamente declaran lo que en realidad nunca han convenido. Como ejemplo, podríamos citar el caso de la celebración de un contrato de compraventa, cuando en realidad las partes no han celebrado absolutamente ningún contrato, sino que desean aparentar para los terceros que ha habido compraventa, cuando en realidad no existió ni la transferencia de propiedad de la cosa, ni la transferencia de propiedad del precio, aquí tampoco encontramos al consentimiento. FORMACIÓN DEL CONTRATO ENTRE PRESENTES Y ENTRE AUSENTES

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Ya sabemos que para la existencia o perfeccionamiento del contrato, además de la oferta o policitación, necesitamos la aceptación. a) Si el contrato se celebra estando presentes las dos partes, en realidad no existe problema porque al momento de que una de las partes realice la oferta, la otra de las partes inmediatamente aceptará dicha oferta y se perfeccionará lisa y llanamente el contrato, según lo dispone nuestro artículo 1805, que por cierto fue reformado para ponerlo de acuerdo a los avances de las técnicas modernas, especialmente la computación. Cabe aclarar que el artículo 1803 también fue reformado para incluir en el consentimiento expreso a los medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, y desde luego por signos inequívocos, actualizándose así la legislación para quedar acorde con los adelantos de la tecnología moderna, específicamente en lo tocante a la computación, y con la aclaración de que estas normas son de carácter federal, pues así lo dijo el legislador, aunque no estamos de acuerdo porque la forma de expresar el consentimiento pertenece a la materia local. A continuación se transcribe el nuevo artículo 1803 que ahora reviste indebida mente un carácter federal: „El consentimiento puede ser expreso o tácito, para ello se estará a lo siguiente: I). Será expreso cuando la voluntad se manifiesta verbalmente, por escrito, por medios electrónicos, ópticos o por cualquier otra tecnología, o por signos inequívocos, y II). El tácito resultará de hechos o de acuerdos que lo presupongan que autoricen a presumirlo, excepto los casos en que por ley o por convenio la voluntad deba manifestarse expresamente. Sin embargo, la oferta siendo entre presentes puede hacerse por una de las partes fijándole a la otra un determinado plazo para que manifieste si acepta o no, en este caso, no existe mayor problema, supuesto que el oferente queda ligado por todo el plazo, es decir, no podrá retirar su oferta o retractarse mientras dure el plazo. Sin embargo, si esto así expuesto es bien sencillo, puede resultar que el oferente antes de terminar el plazo se retracte o retire su oferta y deje al aceptante sin la oportunidad de manifestar su aceptación. para este caso el legislador ha establecido como principio general, según se desprende del artículo 1804, que dicho oferente quedará ligado por todo el tiempo que dure el

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plazo, lo que supone que aunque exista la retractación, ésta no tiene ningún valor y se debe de tener por no hecha. Nosotros pensamos, que su contraparte podrá exigirle para el caso de la retractación con base en el precepto mencionado, el cumplimiento del contrato, toda vez que su retracción carece de valor y desde luego, también podría en lugar de exigirle el cumplimiento, la rescisión, más el pago de los daños y perjuicios ocasionados. b) Cuando el oferente y el aceptante se encuentren en lugares distintos, el contrato se puede celebrar por correspondencia, mismo que se ha denominado contrato entre ausentes. Es interesante conocer el problema que se plantea respecto a su perfeccionamiento, pues el oferente por correspondencia le indica al aceptante el contrato que desea celebrar y sus características, y el aceptante cuando recibe la misiva, enviará su aceptación y... ¿cuándo se entenderá perfeccionado el consentimiento? a este respecto, existen en la doctrina y legislaciones cuatro momentos que corresponden a cuatro sistemas diferentes, adoptados para el perfeccionamiento del consentimiento. Al primero de ellos se le conoce con el nombre de declaración y consiste, en el simple hecho de declarar el aceptante su conformidad con el otro, o dicho en otras palabras, bastará que el aceptante escriba una misiva de contestación diciendo “sí acepto” y la deje en su escritorio. Otro sistema es el de la expedición, que se refiere como su mismo nombre lo indica, al hecho no sólo de dejar en el escritorio la conformidad, sino enviarla por correo. Otro sistema es el de la recepción, implicando un tercer momento, que equivale al hecho de que el oferente reciba la misiva de aceptación, basta pues que el oferente haya recibido la misiva aunque todavía no la abra ni la recoja del buzón de su casa. Un último sistema es el de la información del propio oferente, es decir, cuando el oferente recoge la misiva, la abre y se entera de la voluntad de su aceptante.

De los sistemas anteriormente expuestos, podemos afirmar que nuestro Código Civil se apega al sistema de la recepción, el contrato se perfeccionará cuando el oferente recibe la aceptación por parte del otro sujeto, esta regla que expresamente establece el artículo 1807, implica que el contrato estará

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perfeccionado, cuando el oferente materialmente tenga en su poder la misiva que contiene la aceptación, aun cuando físicamente no la haya abierto ni se haya enterado del contenido. Este es el sistema generalmente aceptado por nuestro Código Civil para el perfeccionamiento del consentimiento, sin embargo, existen algunos preceptos que para el perfeccionamiento del con sentimiento en forma aislada se apegan a otros sistemas, por tal razón, vamos a tratar de encontrar esos preceptos y mencionar el sistema al que se apegan. En materia de donaciones el artículo 2340 dispone: “La donación es perfecta desde que el donatario la acepta y hace saber la aceptación al donador”. De la lectura de este precepto, desprendemos que ese hacer saber al donador la aceptación, implica desde luego que el donador o donante se haya informado de la famosa aceptación y por lo tanto, en este contrato se sigue el sistema de la información. En el contrato de mandato el artículo 2547 primer párrafo, a la letra dice: “El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario”, lo que quiere decir, que bastará la sola declaración de la aceptación y por ende, el acatamiento al primer sistema. En la estipulación a favor de tercero, también encontramos el perfecto apego al sistema de la declaración, pues el artículo 1870 y 1871 expresamente disponen: “El derecho de tercero nace en el momento de perfeccionarse el contrato...” y el siguiente precepto dispone, que la estipulación podrá ser revocada siempre y cuando el tercero no haya manifestado su voluntad de quererse aprovechar de dicha estipulación, cosa que implica el acogimiento al primer sistema. En materia comercial, el artículo 80 del Código de Comercio reformado mediante Diario Oficial del 29 de mayo de 2000, y expresamente dispone: “Los convenios y contratos mercantiles que se celebren por correspondencia, telégrafo, o mediante el uso de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, quedarán perfeccionados desde que se reciba la aceptación de la propuesta o las condiciones con que ésta fuere modificada.”; lo que quiere decir, que en materia comercial se perfeccionará el contrato por correspondencia, telégrafo, o medios electrónicos desde que se emita o expida

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la famosa aceptación, lo que supone acogimiento al sistema de la expedición que implica la contestación afirmativa enviando la correspondiente misiva. Por último, vamos a estudiar el caso en que el oferente muriese antes de recibir la aceptación de su contraparte. El oferente aunque no haya recibido todavía la aceptación, ésta se encuentra en camino y antes de llegar fallece el oferente, la solución la encontramos en el texto legal, pues el artículo 1809 dispone: “Si al tiempo de la aceptación hubiere fallecido el proponente, sin que el aceptante fuere sabedor de su muerte, quedarán los herederos de aquél, obligados a sostener el contrato”. Así pues, de acuerdo con el texto legal, aun cuando el contrato se ha formado, porque ya falleció el oferente, sus herederos al responder de sus obligaciones, y toda vez que existió la oferta y al mismo tiempo la aceptación, deben mantener legalmente la oferta hecha por el de cujus. La propuesta y aceptación hecha por telégrafo, produce efectos siempre y cuando los contratantes así lo hubieren estipulado, que los originales de los respectivos telegramas contengan las firmas de los contratantes y los signos convencionales establecidos por ellos, según lo dispone el artículo 1811. Pensamos que este precepto se puede aplicar al nuevo sistema del “Telex” y del “Fax”, pero sin el requisito de la firma de los contratantes y sí con el de los signos convencionales, que en el “Fax” se reflejan en los datos que aparecen en la parte superior de los documentos. Por la reforma de 29 de mayo de 2000, se le agregó un último párrafo que dice: “Tratándose de la propuesta de aceptación hecha a través de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología no se requerirá de estipulación previa entre los contratantes para que produzca efectos.” PRESUPUESTOS DEL CONTRATO

Junto a los elementos de esencia y validez de los contratos, existen los presupuestos, que son de naturaleza extrínseca y no intrínseca como los primeros, aquéllos tienen una función integradora del contrato. Los presupuestos son:

a) el poder de disposición y b) la legitimación para contratar.

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Los presupuestos del contrato si faltan, la sanción no es la inexistencia ni la nulidad, sino un grado de ineficacia al que se le denomina inoponibilidad. El poder de disposición consiste en que el contratante esté habilitado por la ley para poder privarse del bien, materia del contrato. Si se piensa en el apoderado para poderse privar del bien, necesita estar facultado por su mandante para realizar actos de dominio. El poder de disposición es objetivo, puesto que depende de la condición del bien que es materia del contrato. La legitimación para contratar consiste en el hecho de encontrarse el sujeto en una determinada posición, esto es, en un modo de ser del sujeto respecto de otros sujetos o con relación al bien o a los intereses que son materia del contrato. Cuando falta la legitimación, aun cuando los contratantes sean capaces, por su ausencia el contrato no producirá los efectos deseados. Otro caso de falta de legitimación se encuentra en la venta de cosa ajena, que el artículo 2270 sanciona con la nulidad. Sin embargo, el precepto siguiente dice que quedará revalidado, si antes de que tenga lugar la evicción adquiere el vendedor por cualquier título legítimo, la propiedad de la cosa vendida. Lo que acontece, es que al vendedor le faltaba la legitimación para contratar, puesto que, al principio no es propietario de la cosa y no puede enajenarla en contra de la voluntad de su verdadero dueño, por lo que se dice que al dueño le es inoponible dicha venta, sin embargo, si posteriormente el vendedor que carecía de la legitimación para contratar la obtiene por cualquier medio, se legitima dicha venta y ya le es oponible al verdadero propietario y entonces el contrato surtirá plenos efectos jurídicos.

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EL OBJETO COMO ELEMENTO DE ESENCIA DEL CONTRATO

1. Objeto Directo del Contrato

Se ha dicho por autores corno Planiol,19 que el objeto directo del contrato estriba en la creación o en la transmisión de los derechos y de las obligaciones Nosotros pensamos, que el objeto directo del contrato es precisamente la operación que se celebre y que en realidad en su número es ilimitada, pues lo

19

“Tratado Práctico de Derecho Civil Francés” Plianol y Ripert, Traducción del Dr. Marco Díaz Cruz, Tomo VI, Cultral 1940, Habana, pag. 299

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mismo podría ser de compraventa, de permuta, de arrendamiento o bien de cualquier otro contrato, inclusive un innominado. 2. Objeto Indirecto del Contrato Podemos afirmar que el objeto indirecto del contrato coincide con el objeto directo de la obligación y consiste en la prestación, que significa la actuación, o el comportamiento del deudor o de los deudores sobre el cual confía el acreedor y que puede considerarse como una exigencia (le la relación obligatoria. Así pues. la prestación o conducta del deudor puede consistir, en un dar, en un hacer o en un no hacer y de carácter positivo o negativo. Este objeto indirecto del contrato, viene a identificarse con el objeto directo de la obligación. 3. Objeto Indirecto de la Obligación Sólo nos falta por mencionar, cuál es el objeto indirecto de la obligación, éste viene siendo el aspecto más concreto de ésta, pues aquí tendremos que referirnos, o bien a la cosa o bien al hecho. Nuestro Código Civil en el libro cuarto “De las obligaciones”, artículo 1794, reconoce expresamente en su fracción II al objeto que pueda ser materia del contrato como elemento de existencia del propio contrato. Más adelante el Código al detallar el objeto de los contratos, descuidé hablar del objeto directo y también del indirecto refiriéndose única y exclusivamente al objeto indirecto de la obligación y que es, como ya quedó explicado, la cosa o el hecho. Efectivamente el artículo 1824 expresamente establece: “Son objeto de los contratos: 1. La cosa que el obligado debe dar; II. El hecho que el obligado debe hacer o no hacer”. Enseguida vamos a referirnos a la cosa y al hecho en forma breve, analizando sus requisitos esenciales.

4. Objeto Cosa

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Sus requisitos de esencia. A grandes rasgos podemos afirmar, que los requisitos de esencia de la cosa son, la posibilidad física y la posibilidad jurídica. Analizaremos en primer término, la posibilidad física, que supone la existencia de la cosa en la naturaleza, o bien podría suceder que todavía no existiere la cosa, pero que sea susceptible de existir para el futuro. Es decir, la cosa si no está en la naturaleza debe al menos existir para el futuro. Con relación a la posibilidad física cabe mencionar, que en algunas ocasiones la cosa llega a existir en la naturaleza, pero posteriormente desaparece, bien porque se hubiera destruido materialmente, bien porque haya desaparecido, o bien porque aun sabiéndolo alguna de las partes sea de imposible recuperación. En todos estos casos, si al momento de celebrarse el contrato no existe en la naturaleza el objeto, el contrato será inexistente. Para ilustrar esta imposibilidad física, pondremos el siguiente ejemplo: las partes han celebrado un contrato sobre una cosecha, pero al momento de celebrar el contrato ignoraban que a dicha cosecha le cayó una helada y que por lo tanto desapareció de la naturaleza el objeto materia del contrato, lógicamente ese contrato de compraventa es inexistente. Con el deseo de ejemplificar el caso común de cosa futura, que aún no existe en la naturaleza al momento de celebrarse el contrato, pero que es susceptible de existir para el futuro, imaginemos un contrato que celebra una empresa de muebles con una fábrica de placas, mediante el cual, la primera le encarga a la segunda la elaboración de X número de placas con una determinada leyenda, el contrato es perfectamente eficaz, pues al momento de celebrarse aun cuando la cosa no existía en la naturaleza, si era susceptible de existir, porque el fabricante industrial tendrá que elaborar las placas que le han encargado. La posibilidad jurídica de la cosa implica que el bien esté dentro del comercio, además de estar determinado, o por lo menos, ser susceptible de determinación. Con relación a este último problema, debemos aclarar que existen dos grandes formas de determinación, una denominada de cuerpo cierto o en su individualidad y otra denominada por género o especie, la primera determinación en su individualidad, se presenta, cuando desde el momento de celebrarse el contrato, se habla de un objeto especialmente aislado de todos los demás, cuyas características lo distinguen de cualquier

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otro, por ser la identificación de cuerpo cierto y se encuentra totalmente individualizado, ejemplo: Un contrato de compraventa sobre un automóvil de tal color, marca, modelo, con número de registro de motor, de chasis, etc. A no dudarlo esta determinación es absolutamente individualizada, sin embargo, pudiera suceder que al momento de celebrarse el contrato, la cosa se encuentra determinada sólo en cuanto a su género o especie, es decir, vamos a imaginar que se celebre un contrato de compraventa sobre diez toneladas de trigo, en este tipo de contratos hay que dar otros elementos para la debida identificación y determinación del género, habrá que decir en el propio contrato la calidad, cantidad, especie, para su efectiva determinación, con objeto de que la entrega o su devolución sea en la misma especie, cantidad y calidad. La importancia de la anterior distinción, deriva fundamentalmente del hecho de que las cosas determinadas en su individualidad, el dominio de las mismas se transfiere por la sola celebración del contrato, en cambio cuando las cosas se encuentran determinadas en género, tendrá que transferirse el dominio hasta que se hagan determinadas con conocimiento del acreedor, es decir, hasta que se lleve a cabo la entrega de las mismas. Por último, se debe indicar que la determinación de la cosa, en algunas ocasiones la realiza un tercero, ejemplo, en la compraventa cuando el objeto precio es fijado no por las partes, sino por un tercero, que puede tener el carácter de árbitro, perito o mandatario. Con relación a los bienes dentro del comercio, señalaremos que se encuentran fuera del mismo, por su naturaleza, o bien, por disposición de la ley. Por su naturaleza podemos citar como ejemplo la mar, el aire, que desde luego no pueden ser poseídos exclusivamente por un individuo, y por disposición de la ley, todos aquellos que en un momento dado son declarados irreductibles a propiedad privada, tales como los del dominio del poder público. 5. Objeto Hecho Sus requisitos de esencia, tiene como requisitos indispensables al igual que la cosa, la posibilidad física y la posibilidad jurídica. La posibilidad física se refiere, a que no exista una ley de la naturaleza que impida la realización del hecho, por ejemplo, nadie podrá contratar con otro, el hecho de obligarse a tocar el cielo con un dedo o a adquirir la inmortalidad.

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Lo posibilidad jurídica se refiere, a que no exista entre el hecho y una norma jurídica, una incompatibilidad, pues esto acarrearía la inexistencia del contrato. Un caso de imposibilidad jurídica lo podemos imaginar, cuando una persona se obliga en su carácter de mandatario a no actuar por cuenta del mandante, pues necesariamente los mandatarios cualesquiera que sean, tienen que actuar, si no en representación del mandante sí por lo menos por cuenta del mismo.

LA CAPACIDAD DE LOS CONTRATANTES

1. Capacidad Jurídica La capacidad para intervenir en los negocios jurídicos, está constituida por la aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones y hacerlos valer, tiene pues dos aspectos: un aspecto en cierta forma pasiva, por cuanto recibe derechos, y un aspecto activo o dinámico por cuanto se ejercitan o hacen valer esos derechos. De aquí desprendemos dos clases de incapacidad, la de goce: Para ser sujeto de derechos y la de ejercicio: Para disponer de sus derechos y contraer obligaciones. La incapacidad jurídica como más adelante veremos, puede ser limitada por el ordenamiento legal, limitaciones que no llegan nunca a aniquilar la personalidad, la muerte civil ha sido desterrada. Atendiendo al grado de capacidad para los negocios jurídicos, se debe distinguir a grandes rasgos, tres clases de personas físicas: sujetos plenamente incapaces, sujetos con capacidad restringida y sujetos capaces sin restricción alguna. La ley se ocupa por separado únicamente de las dos primeras clases de personas, todo el que no pertenece a alguna de las dos, es capaz para la

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celebración de los actos jurídicos. Ello se debe a que lo excepcional, lo que necesita regulación, no es la capacidad, sino su falta. La capacidad es la regla y la incapacidad la excepción, por consiguiente todo sujeto es capaz, en tanto no haya disposición legal que ordene lo contrario, artículo 1656: “Son hábiles para contratar todas las personas no exceptuadas por la ley”. 2. Capacidad de Obrar y Capacidad de Contratar La capacidad jurídica se adquiere plena (salvo algunas excepciones que después veremos) por el hecho del nacimiento. Distinta de ella es la capacidad de contratar, que lleva consigo la capacidad de cada uno de los sujetos de estipular por sí el contrato, sin necesidad de sustitución o ser asistido por otras personas, y es una subespecie de la capacidad de obrar, que es un presupuesto de alcance mucho más extenso, que trasciende la materia contractual. La capacidad de obrar no es un concepto abstracto, sino relativo a actos determinados (capacidad de efectuar una venta, capacidad de hacer una donación, etc. ...). Sin la capacidad de goce no creemos que exista personalidad jurídica, porque se le está privando a la persona física o moral de la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. Se puede ser como persona más o menos capaz, pero no se puede ser más o menos persona. En nuestro Derecho, existen los siguientes casos especiales de incapacidad de goce: a) Incapacidad de goce de las corporaciones religiosas: Antes de las reformas constitucionales a los artículos 27 y 130, publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 28 de enero de 1992, las asociaciones religiosas (denominadas Iglesias) constituidas en los términos del artículo 130 y de su ley reglamentaria, no tenían capacidad para adquirir, poseer o administrar bienes inmuebles, razón por la cual, existía al no reconocerles tampoco personalidad, una incapacidad de goce.

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Pero actualmente y en virtud de las reformas constitucionales citadas, dichas asociaciones religiosas ya tienen capacidad para adquirir, poseer o administrar, exclusivamente, los bienes que sean indispensables para su objeto, con los requisitos y limitaciones que establezca la propia Ley Fundamental y su Ley Reglamentaria. La Ley presupone que el que tiene capacidad de obrar, tiene capacidad de contratar, siendo la regla general la capacidad de obrar, en los contratos quiere la ley que sea también la regla la capacidad de contratar, pero para celebrar algunos contratos, se requieren de vez en cuando capacidades especiales, capacidad más intensa que la normal y que propiamente ya no es capacidad sino otra cosa distinta, de la que hablaremos más adelante.

3 Incapacidad de Goce

Con fecha 15 de julio de 1992, se publicó en el Diario Oficial de la Federación, la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público, reglamentaria de las disposiciones constitucionales que se mencionan en los párrafos que anteceden. En dicha ley, se estableció en el artículo 6o. que las iglesias y las agrupaciones religiosas tendrían personalidad jurídica como asociaciones religiosas, una vez que obtuvieran su correspondiente registro ante la Secretaría de Gobernación en los términos de ley, que se regirán por sus propios estatutos y que además dichas agrupaciones eran iguales ante la ley en derechos y obligaciones. Por su parte, el artículo 16 expresamente les concedió la facultad de tener un patrimonio propio que les permita cumplir con su objetivo y que desde luego sería para adquirir, poseer o administrar exclusivamente los bienes indispensables para cubrir con el fin o fines propuestos para su objeto, en el artículo siguiente se estableció que la Secretaría de Gobernación resolvería sobre el carácter de los bienes inmuebles que prentendiesen adquirir las asociaciones religiosas. Así pues, y siendo que las asociaciones mencionadas tienen personalidad jurídica, podemos afirmar que gozan de capacidad de goce y que por razones de orden público, existen algunas prohibiciones para adquirir o poseer algunos

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otros bienes que no tengan relación con el objeto para el cual fueron constituidas, es decir, que su capacidad de ejercicio se encuentra restringida. b) Aparente incapacidad de goce de los ministros de los cultos: Al respecto, sigue vigente la incapacidad o prohibición para los ministros de los cultos que establece el artículo 130 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para ser herederos por testamento de los ministros del mismo culto o de un particular con quien no tuvieren parentesco dentro del cuarto grado. Esta prohibición también se estableció para las asociaciones religiosas a quienes en la actualidad se les reconoce personería. Textualmente el nuevo artículo 130 expresamente dispone: “Los ministros de los cultos, sus ascendientes, descendientes, hermanos o cónyuges, así como las asociaciones religiosas a que aquéllos pertenezcan, serán incapaces de heredar por testamento de las personas a quienes los propios ministros hayan dirigido o auxiliado espiritualmente y no tengan parentesco dentro del cuarto grado.” Por otra parte, y a raíz de las reformas constitucionales referidas, los ministros de los cultos, como ciudadanos, ya tienen el derecho a votar, pero no a ser votados. Así pues, los ministros de los cultos siguen siendo considerados como personas que ejercen una profesión y que en algún caso su capacidad jurídica puede ser disminuida o limitada por razones de orden público, tales como las prohibiciones constitucionales aludidas. c) Aparente incapacidad de goce de instituciones de beneficencia. El artículo 27 Constitucional ya mencionado, establece también una aparente incapacidad de goce para estas corporaciones, en la fracción III: “Las instituciones de beneficencia, pública o privada.., no podrán adquirir más bienes raíces que los indispensables para su objetivo inmediato o directamente destinados a él...” Se les marca una incapacidad relativa de goce, pues sí pueden adquirir inmuebles, pero sólo los necesarios para su fin y no ilimitadamente como las demás personas.

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Tampoco creemos que se trate de una incapacidad de goce, sino de una prohibición legal de orden público. d) Aparente incapacidad de goce de sociedades comerciales, por acciones: Antes de la reforma constitucional de 1992, la fracción IV del artículo 27 establecía una aparente incapacidad de goce, pues no se les permitía adquirir fincas rústicas, pero a partir de la reforma constitucional las sociedades comerciales, por acciones, pueden ser propietarias de terrenos rústicos, pero únicamente en la extensión que sea necesaria para el cumplimiento de su objeto. Estamos en presencia de otra limitación de orden público. e) Incapacidad de goce a los extranjeros. Nuestra Carta Magna también en su artículo 27, fracción I, establece una incapacidad de goce a los extranjeros respecto de tierras y aguas en territorio nacional. “Sólo los mexicanos por nacimiento o por naturalización y las sociedades mexicanas tiene derecho para adquirir el dominio de las tierras, aguas y sus accesiones, o para obtener concesiones de explotación de minas o aguas. El Estado podrá conceder el mismo derecho a los extranjeros, siempre que convengan ante la Secretaría de Relaciones Exteriores en considerarse como nacionales respecto de dichos bienes y en no invocar por lo mismo la protección de sus gobiernos por lo que se refiere a aquéllos, bajo la pena, en caso de faltar al convenio, de perder en beneficio de la Nación, los bienes que hubieran adquirido en virtud de lo mismo”. Es conveniente estudiar esta primera hipótesis, con el objeto de establecer el fundamento de dicha prohibición, aparentemente, las mal llamadas incapacidades especiales de goce tienen su aplicación en disposiciones de orden público, cuya violación trae como consecuencia la sanción de la nulidad absoluta. Sin embargo, en el supuesto caso de que el extranjero se posesionara de las tierras y aguas dentro del territorio nacional, en virtud de algún acto jurídico, éste sería nulo, con nulidad absoluta por haberse violado normas prohibitivas. Los actos jurídicos afectados con nulidad absoluta son inconfirmables, entonces cómo explicar, que el extranjero (después de haber sido decretada la

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nulidad) obtiene la autorización de la Secretaría de Relaciones Exteriores, convirtiendo así, el acto nulo en uno perfectamente válido. La otra incapacidad de goce para los extranjeros, es verdaderamente imposible de salvar, en virtud de que la misma Constitución dice: “En una faja de 100 kms. a lo largo de las fronteras y de 50 en las playas, por ningún motivo podrán los extranjeros adquirir el dominio directo sobre las tierras y aguas”. Se elude la anterior prohibición, celebrando el extranjero un contrato de fideicomiso mediante el cual la propietaria será la fiduciaria y como fideicomisario o beneficiario el propio extranjero. La solución nos la da el maestro Leopoldo Aguilar Carvajal al decir: “Lo que acontece es que el extranjero al adquirir inmuebles sin el permiso de la Secretaría de Relaciones Exteriores, el contrato que celebró es inoponible, no nulo, ya que no estaba legitimado para celebrar dicho contrato, pero legitimado posteriormente por el permiso de la Secretaría de Relaciones Exteriores, el contrato queda perfecto”20. En la doctrina y con relación a la violación de la norma constitucional existen dos opiniones: La primera nos dice, que el contrato es inexistente por carecer de objeto desde el punto de vista jurídico, ya que la norma excluye del comercio dichos bienes la segunda, más acorde con la teoría de las nulidades, nos dice, que el contrato sería nulo absolutamente por haberse viciado normas prohibitivas y de interés público.

4. Incapacidad de Goce, Prohibiciones y Legitimación Hay otras prohibiciones legales que algunos autores se empeñan en incluir dentro de la incapacidad de goce, otros hablan de incompatibilidades de orden público. Lo que sucede, es que el concepto de la legitimación se trata por el legislador como un caso de prohibición, que necesariamente tiene que sancionar con la nulidad.

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“Contratos Civiles”, Editorial Hagtam, 1964, pág. 80.

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Los hermanos Mazeaudi21 nos dicen: “La incapacidad de goce se refiere no sólo al ejercicio del Derecho, sino al Derecho en sí mismo. Priva a una persona del derecho de contratar incluso por medio de su representante. La incapacidad de goce se funda unas veces sobre el orden público y otras veces sobre la protección de intereses particulares. Es importante averiguar ese fundamento a propósito de cada incapacidad, porque de ella depende la naturaleza de la sanción (nulidad absoluta o nulidad relativa). El menor incapaz de obrar, puede celebrar por conducto de su tutor, actos válidos, pero no puede porque se trata de una incapacidad de goce consentir por medio alguno en la donación”. Esto mismo lo encontramos en nuestro Código Civil Federal en el artículo 576 que a letra dice: el tutor no puede hacer donaciones a nombre del incapacitado”. Es conveniente hacer hincapié en que esta prohibición legal, no es una incapacidad de goce, supuesto que el menor tiene plena su aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, luego entonces, la base de la prohibición s una medida de protección para el patrimonio del menor. Otra incapacidad de goce estudiada por los autores citados, es la compraventa entre cónyuges. En nuestro Derecho de la lectura del artículo 176 que tiene como antecedentes el artículo 48 de la ley de Relaciones Familiares y el artículo 2840 del Código Civil de 1884, interpretado a contrario sensu, establece la prohibición insalvable para celebrar el contrato de compraventa entre cónyuges casados bajo el régimen de sociedad conyugal. En este caso creemos que tampoco se trata de una incapacidad de goce, sino que, estando casados bajo el régimen de mancomunidad, no es posible el contrato, porque los conyugues sólo tienen derecho sobre los bienes de la comunidad pero no su propiedad antes de su liquidación, responden del pasivo en forma proporcional, porque en otras palabras, son propietarios en mancomún en el sentido de responder del pasivo. Además la prohibición se explicó desde el Código de 84, porque el marido comúnmente abusaba de su autoridad sobre la mujer y la obligaba a venderle con el consecuente detrimento de su patrimonio, además también prevenir el

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“Lecciones de Derecho Civil”, Parte Segunda, Vol. 1, Ediciones Jurídicas, Europa-América, pág. 259.

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fraude que se pudiera cometer por los consortes simulando la venta a uno de ellos en favor del otro, a fin de sustraer los bienes de la acción de sus acreedores. Final e independientemente de la opinión del maestro Don Leopoldo Aguilar, nosotros pensamos que la norma imperativa del 176 se estableció porque el orden público debe evitar una contratación por influjo de una persona hacia la otra, no obstante su igualdad ante la ley.

Existen otras prohibiciones legales que los tratadistas (en particular Messineo) llaman incompatibilidades de orden público para ciertas personas, por lo que se les prohíbe comprar o hacerse cesionarios de créditos litigiosos, o donar a determinadas personas, o recibir en donación de determinadas personas, porque a ello se opone el orden público. La sanción, es la invalidez del contrato. En nuestro Código Civil Federal encontramos muchos ejemplos de este tipo de prohibiciones: Artículo 2276: “Los magistrados, los jueces, el Ministerio Público, los defensores oficiales, los abogados, los procuradores y los peritos no pueden comprar los bienes que son objeto de los juicios en que intervengan. Tampoco podrán ser cesionarios de los derechos que se tengan sobre los citados bienes”. El artículo 2280 establece: “No pueden comprar los bienes de cuya venta o administración se hallen encargados: I. Los tutores y curadores; II. Los mandatarios; III. Los ejecutores testamentarios y los que fueren nombrados en caso de intestado; IV. Los interventores nombrados por el testador o por los herederos; V. Lo empleados públicos”. El artículo 2404 dice: “Se prohíbe a los magistrados, a los jueces y a cualesquiera otros empleados públicos tomar en arrendamiento, por sí o por interpósita persona, los bienes que deben arrendarse en los negocios en que intervengan” El artículo 2405: “Se prohíbe a los encargados de los establecimientos públicos y a los funcionarios y empleados públicos tomar en arrendamiento los bienes que con los expresados caracteres administren”.

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El artículo 569 establece: “Ni con licencia judicial ni en almoneda o fuera de ella, puede el tutor comprar o arrendar los bienes del incapacitado, ni hacer contrato alguno respecto de ellos para sí, sus ascendientes, su mujer, hijos y hermanos por consanguinidad o afinidad. Si lo hiciere, además de la nulidad del contrato, el acto será suficiente para que se le remueva”. Todas estas personas tienen capacidad jurídica, pero con respecto a actos judiciales señalados en los artículos precedentes, se levantan prohibiciones que suprimen la legitimación. Si se celebran, la ley considera al contrato nulo, pero en realidad es inoponible. De acuerdo a la nueva reforma del artículo 23 del Código Civil Federal publicada en el Diario Oficial de la Federación del 23 de julio de 1992, se acepta y perfecciona la idea que hemos ofrecido desde la edición anterior, consistente en el hecho de que la minoría de edad, el estado de interdicción y todas las demás incapacidades establecidas por la ley sólo con restricciones a la personalidad jurídica que no deben menoscabar la dignidad de la persona, ni atentar contra la integridad de la familia, y que los incapaces pueden ejercitar sus derechos y contraer obligaciones por medio de sus representantes.

5. Incapacidad de Ejercicio: Ya dijimos que por el hecho de ser persona se es titular de derechos y obligaciones, pero no siempre se pueden ejercitar los derechos ni cumplir con las obligaciones que se tienen. La capacidad jurídica puede ser limitada por el orden legal, limitaciones que por extensas o intensas que sean, no llegan nunca a aniquilar la capacidad destruyendo la personalidad. La incapacidad de ejercicio sí puede ser general o parcial. Las incapacidades generales, se encuentran todas señaladas en el nuevo artículo 450 de nuestro Código Civil Federal, que a la letra dice: “Tienen, incapacidad natural y legal:

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I. Los menores de edad; II. Esta fracción se reformó en la Gaceta del 26 de mayo de 2000, para quedar de la siguiente manera: “Los mayores de edad que por causa de enfermedad reversible o irreversible, oque por su estado particular de discapacidad, ya sea de carácter físico, sensorial, intelectual, emocional, mental o varias de ellas a la vez, no puedan gobernarse, obligarse o manifestar su voluntad, por sí mismos o por algún medio que la supla”. A pesar de la reforma se mantiene el concepto de ingobernabilidad. Las fracciones III y IV fueron derogadas por decreto del 23 de julio de 1992, publicado en el Diario Oficial. Creemos que la demencia senil encuadra en la fracción II y está reglamentada en el artículo 904 y siguientes del C.P.C. Las incapacidades parciales de ejercicio las encontramos en los siguientes artículos: Por lo que respecta a la emancipación el artículo 641 nos dice: “El matrimonio del menor de dieciocho años produce de derecho la emancipación. Aunque el matrimonio se disuelva, el cónyuge emancipado, que sea menor, no recaerá en la patria potestad”. El artículo 643 nos dice: “El emancipado tiene la libre administración de sus bienes, pero siempre necesita durante su menor edad: I De la autorización judicial para la enajenación, gravamen o hipoteca de bienes raíces; II. De un tutor para negocios judiciales”. Los artículos 174 y 175 del Código Civil, fueron derogados el 6 de 4 enero de 1994. De acuerdo con el artículo 450 los menores de edad tienen incapacidad total de ejercicio, sin embargo, nos encontramos en materia de sucesión testamentaria con algunas disposiciones muy interesantes a propósito de la capacidad para testar. Como todo acto jurídico, el testamento debe ser otorgado por una persona capaz para que sea válido. Siguiendo los principios de la capacidad en el acto

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jurídico en general, se puede afirmar que la regla es la capacidad, pero ésta tiene dos excepciones: La incapacidad por falta de edad, artículo 1306, fracción I que a la letra dice: “Están incapacitados para testar: Los menores que no han cumplido 16 años de edad, ya sean hombres o mujeres”. Esto quiere decir que un menor de edad, pongamos por caso uno de 17 años, es plenamente capaz para testar siendo que la capacidad para el otorgamiento de un acto en general se obtiene a los 18 años. Consideramos que se trata verdaderamente de una excepción a la incapacidad total de ejercicio por minoridad. Esto se debe a que el testamento es un acto jurídico sui generis, en el que encontramos muchas derogaciones a las reglas generales, tanto a la teoría general de acto jurídico como a la teoría de las obligaciones. La otra excepción de la incapacidad para testar que también es excepción a la regla de incapacidad por demencia, está contenida en la fracción II del ya citado artículo 1306 que a la letra dice: “Están incapacitados para testar: Los que habitual o accidentalmente no disfrutan de su cabal juicio”

De la lectura del artículo 1307 desprendemos que es válido el testamento hecho por un demente en un intervalo de lucidez. A pesar de que la capacidad es sólo elemento de validez, en el testamento su falta produce nulidad absoluta por las siguientes razones: La ley no señala plazo de prescripción para la acción de nulidad de un testamento, la nulidad de un testamento por incapacidad, no se convalida por el hecho de haber vivido hasta después de los dieciséis años y, como tampoco puede empezar a correr el plazo de prescripción, porque no existe término que señale la ley para su ejercicio, tendremos que concluir que en el testamento la capacidad produce una nulidad absoluta. 6. Incapacidad Natural y Legal “Por regla general todo el que tiene una determinada capacidad de derecho puede actuarla por sí, excepcionalmente algunas personas no pueden realizar ciertos actos relativos a la capacidad de derecho de que gozan. Sucede esto

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último siempre que faltan los requisitos naturales que son supuesto de la realización de aquel acto (si por ejemplo falta el desarrollo intelectual necesario, no se pueden realizar aquellos actos que exigen un maduro discernimiento) y entonces se puede hablar de incapacidad natural, o cuando faltan los requisitos establecidos por la ley y entonces se habla de incapacidad legal”22 La incapacidad natural no está prevista por la ley, aun cuando por la reforma del 23 de julio de 1992, se pudiera considerar que se ha aceptado a la incapacidad natural (y que tampoco se reformó en el Decreto del 25 de mayo de 2000), pues el enunciado del artículo 450 decía y sigue diciendo: tienen incapacidad natural y legal, los menores de edad (fracción I); lo cierto es que todos los casos mencionados en dicho precepto se refieren a la incapacidad de ejercicio, pero la incapacidad natural no está prevista por la ley. La incapacidad natural, siguiendo una terminología que se ha afirmado antes en el campo del Derecho Penal, y que equivale a la incapacidad de entender y de querer, produciendo tal estado psíquico (si bien transitorio, que disminuye o paraliza la aptitud para comprender el valor del acto que se realiza), o más aún las facultades, de determinarse. A las varias incapacidades totales o parciales declaradas por la ley, no corresponde siempre una capacidad natural de la persona, es decir, una condición subjetiva psíquica que por inmadurez del juicio, debilidad o enfermedad mental, aminore o suprima completamente la conciencia y la voluntad. Quien es declarado incapaz por la ley, no es por necesidad naturalmente incapaz. ¿Qué debe decirse en el caso de que la ley declare capaz a quien es incapaz naturalmente? Una incapacidad natural puede existir también en las personas que la ley considera capaces, como ocurre en el caso del que sufre enfermedad mental más o menos grave, la cual no haya dado lugar a que se dicte sentencia de interdicción, o bien en el caso de que por embriaguez, sonambulismo, “Curso Elemental de Derecho Civil” por Ambrosio Colín y H. Capitant, Tomo I, pág. 216. 22

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perturbación pasional, hipnosis o por otra causa transitoria no se halle en posesión plena de su conciencia y de sus facultades mentales. Surge así un problema grave y discutido: si debe tenerse en cuenta y en qué medida esta incapacidad natural. La disputa gira en torno al valor que debe atribuirse al silencio que guardaba el Código sobre la incapacidad natural, pues a pesar de la reforma a la fracción II del artículo 450, del Decreto publicado el 25 de mayo de 2000, los mayores de edad que no puedan gobernarse u obligarse por sí mismos por cualquier medio, no pueden equipararse a la incapacidad natural, puesto que en los claros términos del artículo 902 del C.P.C. también reformado en la misma fecha, toda declaración de incapacidad por las causas a que se refiere la fracción II del artículo 450 del Código Civil, deben declararse por el juez, constituyendo así un estado de interdicción, aspecto este totalmente diferente a la incapacidad natural. Los Códigos Suizo y Alemán prevén la incapacidad natural derivada no de estados permanentes, sino de los que se hallen en un estado de inconsciencia o transitoria perturbación mental. El artículo 18 del Código Suizo dice: “Los actos de quienes son incapaces de discernimiento no producen efectos jurídicos”. El artículo 17 del mismo Código señala: “Las personas incapaces de discernimiento, los menores y los sujetos a interdicción, se hallan privados del ejercicio de los derechos civiles”. Siguiendo a Ruggiero23 consideramos que todo estado de perturbación de las facultades mentales, con tal de que sea grave y se demuestre su existencia en el momento en que el consentimiento fue prestado y, por consiguiente, además de la locura, la imbecilidad, la demencia, otras causas transitorias que obscurezcan o supriman la conciencia y el uso de la razón, pueden legítimamente invocarse para negar eficacia y hacer declarar nulo un contrato y, en general, un negocio jurídico. La capacidad natural implicando la capacidad de querer, es un supuesto de toda declaración de voluntad y un requisito esencial del consentimiento, porque es necesario que la voluntad tenga un

“Instituciones de Derecho Civil”, Traducción de la 4a. Edicion Italiana, anotada y concordado con la Legislación Española por Ramón Serrano Suñer y Santa Cruz Teijeiro, Vol. 1, pág. 338. 23

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substrato interno, que entre el hecho de decir sí o de firmar y el proceso interno exista una simetría. La doctrina que se niega a aceptar la capacidad natural de goce se fundamenta en la dificultad y el rigor de la prueba, así como en el peligro inminente que representaría la excesiva impugnación de los actos jurídicos. No obstante lo anterior, se debe admitir como influyente en la existencia del contrato, al lado de la incapacidad legal, una incapacidad natural, siendo diversas las consecuencias que una y otra producen: Cuando se trata de incapacidad legal, el contrato no es radicalmente nulo, sino simplemente anulable. La anulación puede ser alegada sea como acción, sea como excepción, por el mismo incapacitado o por sus representantes, según se desprende de la lectura del artículo 637. Por tanto las personas capaces no podrán alegar la incapacidad de aquellos con quienes contrataron, quedando plenamente vinculados. Todo esto tiene como base el remedio ofrecido a favor y en protección de los incapaces, creernos que basta la comprobación del estado legal de incapacidad (documentos acreditativos de la minoridad, producción de la sentencia de interdicción, etc.), para que la acción de anulación deba admitirse sin más. Cosa que en la práctica no sucede así, puesto que habrá que seguir todo un juicio. Por el contrario la incapacidad natural da lugar a la inexistencia del contrato, puesto que falta a éste su fundamento que es el consentimiento, la inexistencia puede ser invocada por cualquier interesado, probando claro está, el estado de perturbación de la conciencia en el momento en que se supone se prestó el consentimiento, aspecto este muy difícil de probar. 7. La Representación: La Legal, la Oficiosa y la Voluntaria a) La legal. Son casos de representación necesaria, porque el sujeto se encuentra imposibilitado jurídicamente para declarar su voluntad y estipular personalmente un contrato. Es así como en los casos del artículo 450, los sujetos pueden contratar, por intermedio de su respectivo representante legal (persona que ejerza la patria potestad, tutor). A esta representación se le

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denomina legal, porque los poderes del representante nacen y son fijados por la ley. Otros casos de representación legal se dan en los síndicos de las quiebras, en las personas morales que requieren de un representante, sean públicas o privadas y en los casos de ausencia. b) La voluntaria. Implica la formación de relaciones jurídicas entre el representado (que es una persona capaz) y otra u otras personas que ejecutarán por cuenta del representado o en nombre de él, los actos jurídicos que se les encomiende. La representación voluntaria se realiza por conducto del mandato, que puede ser representativo y no representativo, general o especial y cuyo estudio corresponde al curso de contratos, motivo por el cual no abordaremos dicho tema. Para los efectos de la representación, conviene aclarar, que existen negocios jurídicos que no la admiten, por ejemplo: el testamento, el propio artículo 1295 dice: “Testamento es un acto personalísimo...” En materia procesal, el artículo 310 del Código de Procedimientos Civiles dispone: “la parte está obligada a absolver personalmente las posiciones cuando así lo exija el que las articula... y existan hechos concretos en la demanda o en la contestación que lo justifiquen.” Esto quiere decir, que si el que articula posiciones solicita que se hagan en forma personal, no podrá ser asistido de ningún apoderado. Igual sucede con el artículo 678 del ordenamiento citado: “Los cónyuges no pueden hacerse representar por procurador en las juntas a que se refieren los artículos 675 y 676, sino que deben comparecer personalmente y, en su caso, acompañados del tutor especial”. La declaración de un testigo sólo puede ser personal, según la correcta interpretación del artículo 356 del C.P.C. aunque sea citado como representante legal de una empresa. 8. Naturaleza Jurídica de la Representación No debemos creer, que el problema técnico de la representación ha sido explicado satisfactoria y definitivamente por la doctrina moderna. Aunque admitida por la legislación positiva de todos los pueblos, la posibilidad de

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constituir una relación jurídica eficaz en favor o en contra de una o de varias personas extrañas al acto por la actuación de otra persona, representante legal o mandatario. A este respecto no se ponen de acuerdo la mayoría de los tratadistas sobre la verdadera naturaleza de esta institución. En el estado actual de la doctrina, a continuación se ofrecen cinco concepciones distintas con objeto de explicar este problema.

9. Teoría de la Ficción del Derecho Tradicional Francés La representación es una ficción, enseña la escuela tradicional francesa. En virtud de esta ficción se reputa que el representado ha manifestado su voluntad por mediación del representante. Este no es sino el vehículo de la voluntad del representado. La teoría de la ficción del mandato es la que inspiró a los redactores del Código de Napoleón. Los juristas modernos rechazan esta concepción de la representación, porque ella no se concilia bien con la institución de la gestión de negocios, ajena por definición a la voluntad de su dueño. La idea de la ficción no explica tampoco por qué la manifestación de voluntad del representante vincula al representado con el tercero. 10. Teoría Negativa de Duguit La representación es una noción inútil, enseña Duguit,24 el jefe de la Escuela Realista del Derecho. Ella no es sino la consecuencia de un análisis inexacto de la función de la voluntad en la celebración del acto jurídico. En efecto, si la relación de Derecho es creada, modificada, transferida, conservada o aniquilada por la actuación de la voluntad libre y sana del hombre, no se comprende que este resultado pueda obtenerse mediante un acto del cual se haya ausente la voluntad de la persona a quien favorece o perjudica la relación 24

“Tratado de Derecho Constitucional I”, Tomo 1, págs. 475 y siguientes. y Tomo II, pág. 258.

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jurídica de que se trata. Véase pues, que la representación es una noción artificial y como la ciencia del Derecho recusa todo lo que no es real, ella debe ser rechazada. Encuentra Duguit más aceptable explicar los efectos de la representación del siguiente modo: “Cuando un sujeto, ejerciendo la competencia que le da el Derecho Objetivo celebra un acto de orden jurídico que, por su objeto y por su fin, corresponde a los intereses morales o materiales de un individuo desprovisto de razón, prodúcense efectos de Derecho correspondientes a esos intereses, porque éstos se hayan protegidos por la ley y porque el Derecho Objetivo atribuye ciertas consecuencias a la declaración de voluntad hecha en esas condiciones, con el objeto y el fin antes indicados”.

11. Teoría del Nuncio.

Explica Messineo25: “La actividad del nuncio es el caso más simple de colaboración: el nuncio se limita a llevar al destinatario un documento que contiene la declaración de voluntad del contratante, o bien (y constituye la figura más propia) comunica verbalmente al destinatario, esto es, reproduce la declaración de voluntad que el contratante le ha comunicado para que él a su vez dé cuenta de la misma al destinatario (mensaje o embajada). En ambos casos, él es un instrumento material, un vehículo de la declaración ajena desde que desarrolla una actividad puramente de hecho (siempre con efectos jurídicos)”. 25

23 “Doctrina General del Contrato”, Tomo I, pág. 236.

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12. Teoría de la cooperación. Esta teoría es la de Mitteis, citado por Borja Soriano26,24 según la cual: “Hay que admitir que el representante no contrata solo y que el representado no contrata de manera exclusiva, sino que ambos contratan jurídicamente y los dos producen el acto jurídico. No hay que hacer caso de la voluntad del representante, sino en la medida en que la ha manifestado psicológicamente, hay que tomar en consideración, por consiguiente, las instrucciones que ha recibido del representado. En la medida de estas instrucciones, es este último el que quiere; en cuanto a lo demás, es el representante”. Popesco Ramniceano critica la teoría, al decir de Borja Soriano, “porque produce complicaciones sin número y con ellas se llega a tantas distinciones y subdistinciones que no hacen sino hacer obtuso el problema”.

13. La Teoría de Pilon o de la Substitución de la Voluntad del Representado por la del Representante.

El primero que se adelantó a esbozar esta nueva teoría fue Pilon, en su tesis de doctorado intitulada “Ensayo de una teoría de la representación en las obligaciones”. Según este escritor, redúcese la representación a la substitución completa y real de la personalidad del representado por la del representante, en otros términos, es la voluntad del representante, substituida a la del representado, la que, directa y realmente, participa en la celebración del contrato cuyos efectos se producirán en el patrimonio del representado. La obligación no sería así un vínculo entre dos personas, sino entre dos patrimonios. Separados éstos del sujeto de Derecho, pueden verse comprometidos por una voluntad distinta de la de su titular. La relación de representación exigiría para su creación el concurso de tres voluntades: la del 26

Op. Cit. Tomo I, pág. 284.

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representante; la del representado, y la del tercero. En suma, el problema quedaría resuelto por la función creadora de la voluntad en la constitución del acto. Criticase esta concepción por insuficiente para explicar por la teoría de la autonomía de la voluntad numerosos casos de representación, especialmente los de representación legal o necesaria, en los que la voluntad del representado no actúa de hecho para nada. Esta teoría según la opinión de Borja Soriano es la más aceptable desde el punto de vista doctrinal, aún cuando nuestro Código siga la tradición francesa de la teoría de la ficción. 14. Teoria de Madray Gilert Madray publicó en 1931 su monografía sobre “La representación en Derecho Privado”, en la que menciona otra concepción del fenómeno de la representación. Inspirado en las investigaciones psicológicas de Baudin y los estudios de Bonnecasse sobre el acto jurídico, sostiene Madray, contra la teoría volitiva, que la voluntad sólo puede dirigir de una manera inmediata nuestras ideas, pero no el mecanismo psicológico y fisiológico de su ejecución. De esta suerte, la voluntad sería solamente la “condición” de aplicación de las reglas de Derecho pero impotente para desempeñar la función creadora que el dogma contractual le atribuye. La intervención de esta voluntad es necesaria para que la regla de Derecho pueda ser aplicada a la situación jurídica concreta de que se trata. La aplicación de la ley mediante la actuación de la voluntad, es la que produce el efecto de modificar o extinguir la relación de derecho existente entre dos personas. Hay hechos como el nacimiento, la filiación, la muerte, que provocan la aplicación de un conjunto de normas jurídicas sin necesidad de una manifestación libre de la voluntad. Otros, por el contrario, piden esta manifestación de voluntad para que la regla de Derecho pueda actuar, como, por ejemplo, la adopción, cuyos efectos no son una creación de voluntad, sino el resultado de la actuación de la regla de Derecho. Lo mismo pasa en el campo contractual. El efecto de Derecho Consecutivo a la conclusión del contrato no

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es obra directa de la voluntad, sino de la ley. La voluntad obra en condiciones que le han sido señaladas por anticipado. La ley atribuye fuerza obligatoria a la actuación de la voluntad si el contrato reúne todos los elementos prescritos por ella. Si por el contrario, la voluntad se extralimita, la situación jurídica de los individuos queda invariable. La voluntad debe mantenerse siempre sumisa a la ley. No basta expresar un querer conforme con el de otro sujeto de derecho para que el objeto de ese querer sea realizado jurídicamente, esto evidencia que la voluntad no ejerce sino un poder indirecto sobre el efecto del Derecho. Cuando la ley dispone que “las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”, se refiere a las convenciones “legalmente” celebradas. Sólo a favor de esta concepción del acto jurídico y de la función de la voluntad, concibe Madray, una explicación de la técnica de la representación. En la representación, la regla de Derecho sería puesta en acción por el concurso de la voluntad del representante y del tercero. Cumplidas las condiciones para la aplicación de la ley, la regla de Derecho atribuiría fuerza obligatoria al objeto del acuerdo de las dos voluntades, obligando al representado respecto del tercero. Por nuestra parte, estamos de acuerdo con la teoría de Madray, porque su fórmula se puede aplicar tanto a la representación voluntaria como a la legal. 15. Contrato Consigo Mismo Se ha dicho que el contrato consigo mismo tiene dos variantes, una cuando el representante de dos personas celebra un contrato a nombre de ambas, que no es propiamente un Contrato consigo mismo, que se conoce con el nombre de doble representación; y otro, cuando el representante contrata en nombre propio y en nombre del representado. El contrato consigo mismo debe verse como una institución excepcional. En la representación legal no debe permitirse el contrato consigo mismo, por el indudable conflicto u oposición de intereses ya que, en definitiva, el contrato beneficiaría al representante, porque es lógico que él prefiera su propio interés al del representado.

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La única excepción admisible en la representación legal, pensamos que debe ser únicamente para el caso de doble representación, mas no para la segunda variante, pues en ésta como ya se dijo, el representante contrata en nombre propio y en nombre del representado por existir en este caso el indudable conflicto de intereses, por ser legítima la sospecha de que el representante no sienta en la misma medida el interés propio y el del representado y sea llevado instintivamente a dejarse guiar tan sólo o prevalecientemente por su propio interés. En el caso de doble representación, cuando el representante de dos personas celebra un contrato a nombre de ambas, aunque tengan intereses contrapuestos, no hay razón para pensar que el propio representante sacrifique los intereses de una de las partes en aras de la otra. En consecuencia, se debe aceptar como válido el contrato celebrado a nombre de las dos, pero deja de ser contrato consigo mismo. Pensamos que cuando la ley no lo prohíba en la representación convencional resulta procedente el contrato consigo mismo, ejemplos: un mandatario sí puede tener el carácter de arrendatario de la casa de su mandante. Igualmente un mandatario del mutuante puede tomar para sí el mutuo, etc. VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

1. Nociones Preliminares Hasta el momento ya sabemos que el contrato para su nacimiento requiere como elementos esenciales, del consentimiento y del objeto, y en lo tocante al consentimiento expreso y tácito las normas son de aplicación federal, de acuerdo a la multicitada reforma de 2000; ... que además, necesita de una causa lícita que más adelante estudiaremos, y en el presente capítulo, analizaremos otros requisitos que son indispensables al contrato para su plena validez y que sanciona el artículo 1795, fracción II, que dice: “El contrato puede ser invalidado por vicios del consentimiento”. Se debe aclarar que de acuerdo a las reformas del 2000, dichos vicios sí son materia local y cada Estado podrá reglamentarlos libremente.

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La Doctrina, a lo largo de todo el Derecho Comparado y desde Roma, ha considerado principalmente como vicios del consentimiento a los siguientes: error, dolo, miedo, temor, mala fe, violencia, lesión, etc. Nuestro Código Civil Federal en su artículo 1812 reconoce como vicios del consentimiento, al error, a la violencia y al dolo; en el 1816 a la mala fe; en el 1820 al temor; en el 17 y 2228 a la lesión.

En el Código Civil del Estado de Michoacán de los artículos 1670 al 1681 menciona estos vicios el consentimiento. 2. Error, Dolo y Mala Fe En un lenguaje común entenderemos por error, al falso concepto que se tiene de la realidad. En materia jurídica contractual, el error será un falso concepto sobre algún aspecto del contenido de la relación contractual. A continuación, nos referiremos a los diferentes grados o especies de error que son tomados en cuenta por nuestro Código Civil, especialmente para la materia contractual:

a) Error por su Origen. Este error es espontáneo. Cuando una o ambas partes contratantes por sí lo sufren y sin ninguna intervención, y que puede ser determinado por la propia ignorancia, inexperiencia o negligencia del sujeto. Por otra parte, el error es procurado cuando la otra parte o un tercero han motivado el vicio que sufre el contratante, bien con maquinaciones o artificios para inducirlo (dolo), bien con disimulo una vez conocido el error (mala fe). Pensamos que el dolo y la mala fe son medios muy importantes o causas para producir el fin o la consecuencia: el error.

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El dolo es activo: sugestiones, persuasiones, maquinaciones y artificios. La mala fe es pasiva: disimulación del error. La simple exageración y algunas consideraciones sobre buenas cualidades de las cosas objeto del contrato, constituye lo que en doctrina se denomina Dolos bonus, no siendo productoras del error vicio y consecuentemente, insuficientes para producir la nulidad (ver artículo 1821). En Doctrina se suele clasificar el dolo en incidental y principal, siendo el primero insuficiente para producir el error nulidad, pero suficiente para reducir el precio o modificar alguna cláusula accidental del contrato de que se trate el segundo al ser determinante para contratar, anula dicho contrato (ver artículo 1816). Por último, cuando hay dolo o mala fe de ambos contratantes, ninguno de ellos puede reclamar la nulidad o indemnización alguna (ver artículo 1817). La solución de este precepto nos parece atinada, pues implica la aceptación del principio: Nemo auditur propriam causa turpitudinem allegans.

b) Error por sus Efectos. Este error puede ser leve, es decir, insuficiente para producir la nulidad del contrato y es el que recae sobre cuestiones accidentales, que de ninguna manera se refieren o afectan al motivo determinante de la voluntad para contratar y que dan lugar a rectificaciones sin importancia. Podíamos citar a manera de ejemplo, el error sufrido respecto al lugar de guarda de la cosa, mientras se lleva a cabo su entrega, o bien el error de cálculo establecido en el artículo 1814. El error puede ser suficiente para producir la nulidad del contrato o error vicio. Este se presenta cuando recae sobre el motivo determinante de la voluntad de cualesquiera de los que contratan, según se dispone en el artículo 1813, con la exigencia por parte del legislador, de que ese motivo determinante se declare en el momento de la celebración del contrato, o bien que se pruebe por las circunstancias del propio contrato que se celebró precisamente por ese falso supuesto que lo motivó y no por otra causa.

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Pensamos que el error nulidad, puede recaer sobre el objeto del contrato o las partes contratantes. Como ejemplo de error sobre el objeto del contrato (objeto-cosa), podemos citar el caso del comprador, cuyo motivo determinante de su voluntad para contratar haya sido el obtener una perla natural y no cultivada. Como ejemplo del error sobre las personas, el caso de un contrato de prestación de servicios profesionales celebrado por quien se creía consultor famoso y en realidad era un homónimo, es decir cuando la consideración de una persona sea la causa principal del contrato. El error puede ser obstáculo e impidiente. Este error es tan grave que impide que nazca el contrato, por ausencia de consentimiento y puede recaer sobre la naturaleza del contrato o sobre la identidad del objeto27.

c) Error por el Concepto sobre el que Recae. Tomando en cuenta este criterio, se clasifica en error de hecho y de derecho y está reconocido por el texto legal en el artículo 1813. Error de hecho: Este error es el más común y recae sobre aspectos o características materiales como pueden ser: los casos de autenticidad de una pintura o antigüedad de un conjunto de muebles. Error de derecho: Este error recae sobre conceptos jurídicos y puede ser sobre la existencia, contenido o significado de una norma jurídica. Debemos aclarar que no se debe confundir este error con el principio establecido en el artículo 21, referente, a que la ignorancia de las leyes no excusa su cumplimiento, pues éste es un principio general de Derecho, que implica el hecho de que nadie puede, so pretexto de ignorancia, eludir las disposiciones legales generales, de lo contrario, nos encontraríamos con leyes inaplicables especiales, en cambio, en el error de Derecho como vicio del consentimiento se supone en forma concreta, que un contratante al prestar su consentimiento lo hizo en forma errada, con ignorancia de la ley o malinterpretándola y que definitivamente ve afectada su voluntad, pues si hubiera tenido plena conciencia de la norma, no hubiese celebrado el contrato.

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Supra, Capítulo IV, Número 6.

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A continuación ofrecemos el siguiente ejemplo: el que compra una cosecha de vino, creyendo que el precio se encontraba tarifado en la ley o en algún reglamento. Este error al igual que el de hecho, para que se sancionen con la nulidad, deben llenar los requisitos establecidos en el artículo 1813. En un contrato, una de las partes puede asumir el riesgo del error en cuanto a la cosa o servicios prestados. A partir de que el error es conocido, la acción prescribe a los 60 días, según lo establece el artículo 2236. 3. Violencia y Temor Al abordar este tema, vamos a distinguir: a) La violencia física absoluta o insuperable. b) La violencia física relativa anulable. c) Intimidación, fuerza moral o vis compulsiva, miedo, temor o dolor moral. a) La primera no es propiamente un vicio de la voluntad, ya que “un elemento sicológico como lo es la voluntad no puede ser viciada por un hecho físico: la violencia, sin caer en una ficción jurídica no sólo es innecesario sino perjudicial”, según lo ha expresado el maestro Manuel Bejarano Sánchez 28 Tratándose pues de la fuerza física insuperable, adoptamos el pensamiento de Castán Tobeñas29: “Que la violencia o fuerza material excluye totalmente la voluntad, en cuanto priva al violentado de toda posibilidad de querer”. También con relación a este punto de vista, conviene citar a los Mazeaud30: 28

Tesis Profesional intitulada: “El error, vicio de la voluntad, lnotLvo de invalidez de los actos jurídicos”, México, 1953, pág. 13. 29

“Derecho Civil, Español, Común y Foral”, Sexta Edición, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1943, Tomo

II, pág. 614. 30

Op. cit., Segunda Parte, Vol. I, pág. 207.

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“La violencia física destruye el consentimiento, por consiguiente, el contrato es nulo con nulidad absoluta. Por el contrario, la violencia moral vida el consentimiento, la nulidad es entonces relativa”. De la violencia física insuperable, a continuación ofrecemos un ejemplo: Una persona tomando el brazo de otra con violencia física imprime la huella digital en un documento, obviamente que falta radicalmente la voluntad en este ejemplo y ese acto jurídico tiene que ser inexistente por falta de consentimiento. Pudiera pensarse que el Código Civil en su artículo 1819 al decir: “Hay violencia cuando se emplea fuerza física o amenazas que importen peligro de perder la vida...”, considera a la fuerza física como vicio de la voluntad, por lo que debemos dejar aclarado, que la violencia física como vicio a que el citado precepto se refiere, no es el caso de la violencia insuperable en estudio, sino la violencia que analizaremos en el párrafo siguiente: b) Violencia física relativa anulable. La sola violencia física no es un vicio del consentimiento, sino sólo en cuanto es productora de dolor. Cuando la violencia física es relativa y produce dolor, permite que se forme el consentimiento que desde luego queda viciado, ejemplo: una persona produce en otra un dolor físico tan grande que la obligue a suscribir un documento. Sin dejar de reconocer que la víctima pudo optar por soportar el dolor que se le produjo, antes que suscribir dicho documento. El dolor físico podemos afirmar, es una causa sicológica que vicia la voluntad contractual, siempre y cuando otra persona aproveche esa situación dolorosa y la obligue a celebrar el acto jurídico. Por último y con relación a este vicio cabe preguntarnos ¿cualquier dolor físico será vicio de la voluntad? desde luego que no, sólo lo será aquel dolor intenso, irresistible o insuperable que sufra una persona normal y el aprovechamiento de la otra (aunque no haya sido la causante del dolor) de la situación dolorosa en que la víctima se encontraba.

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Si el tercero causa el dolor, se puede hablar de violencia física del tercero. Estas dos circunstancias son esenciales para catalogar a la violencia física relativa anulable. Nuestro Código Civil no reconoce como vicio de la voluntad a la fuerza física relativa que hemos denominado dolor, pues cuando en el artículo 1819 se habla de fuerza física, se refiere a la productora de intimidación y no a la fuerza física productora de dolor, como lo veremos en el siguiente numeral. e) Intimidación, fuerza moral, vis compulsiva, dolor moral, miedo, temor o violencia física que produce temor, conviene señalar que nuestro Código Civil expresamente reconoce en su artículo 1819 a este vicio del consentimiento, al que nosotros denominaremos temor y puesto que no dice en lo que consiste, nos haremos la misma pregunta que nos hicimos al explicar el anterior vicio, ¿cualquier temor será vicio de la voluntad? desde luego que no, sólo será el que sea grave y fundado de un mal injusto y notable y debe ser de tal naturaleza, que impresione a una persona sensata, o como dijera Stolfi: “A quien no sea ni héroe ni pusilánime”. Así pues, quedan desterrados como vicios del consentimiento el temor leve o ligero y el reverencial. Para calificar al temor habrá que tomar en cuenta la edad, sexo, condiciones de la persona, su posición social, su grado de cultura y educación, dejando desde luego al prudente arbitrio del juez las circunstancias que motivaron el contrato, para saber sí éste fue celebrado bajo el imperio del temor. La nulidad resultante de una voluntad viciada por temor será relativa, pues se establece en beneficio de quien ha sufrido tal vicio, garantizándose de esta manera la seguridad y la certeza en las relaciones jurídicas. La acción para pedir la nulidad por violencia, prescribe a los 6 meses, tal y como lo establece el artículo 2237. 4. La Naturaleza de la Nulidad Producida por los Vicios de la Voluntad Con las aclaraciones que aparecen en el estudio de todos y cada uno de los vicios del consentimiento, su presencia en el contrato, produce la nulidad relativa del mismo, y por lo tanto no impide que el acto produzca

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provisionalmente sus efectos, hasta que no haya declaración judicial al respecto.

LA FORMA

1. CONCEPTO.Es la manera como se manifiestan exteriormente los contratos. Para que el contrato sea plenamente eficaz se requiere que contenga además de sus elementos de esencia y validez, que el propio consentimiento se manifieste exteriormente con la forma que la ley le indique. 2.- Consentimiento Expreso y Tácito (Materia Federal a partir de 2000) De acuerdo al nuevo artículo 1803 será expreso cuando la voluntad se manifiesta verbalmente, por escrito, por medios electrónicos, ópticos o por cualquier otra tecnología, o por signos inequívocos. Será tácito cuando se manifieste por hechos o actos que lo presupongan. Para ejemplificar este último, supongamos un contrato de arrendamiento que ha llegado a su fin por el

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término impuesto, pero que se prorroga por el hecho de que el arrendatario siga en el uso o goce del bien y el arrendador siga percibiendo las rentas (tácita reconducción). 3. Silencio Con relación al consentimiento tácito, se plantea el interesante problema de si el silencio será una forma de manifestación de la voluntad en uno u otro sentido, es decir, los adagios de “el que calla otorga” o “el que calla niega”, ¿serán relevantes para interpretar la manifestación de la voluntad? La respuesta no se hace esperar, en algunos casos, la ley le reconoce efectos jurídicos en uno u otro sentido. Como ejemplo podemos citar, entre los abogados, el caso muy común de aceptación del mandato por el solo hecho de guardar silencio, el artículo 2547 segundo párrafo dispone: “El mandato que implica el ejercicio de una profesión se presume aceptado cuando es conferido a personas que ofrecen al público el ejercicio de su profesión, por el solo hecho de que no lo rehúsen dentro de los tres días siguientes”. En otros casos, la ley presume lo contrario, según se dispone en el artículo 2054, cuando el acreedor nada dice respecto de la substitución que le ha planteado su deudor y que transcurrido el plazo fijado, la ley presume que rehusó la substitución. De lo anterior, concluimos: el silencio unas veces es tomado en cuenta por la ley para que produzca efectos en sentido afirmativo, otras en sentido negativo, o bien, no produce ningún efecto jurídico. 4. Evolución Histórica y Clasificación de las Principales Legislaciones por el Diverso Tratamiento de las Formalidades en Materia Contractual. Opinamos que no existe el consensualismo puro. Sin embargo, no dejamos de reconocer que algunas legislaciones en la evolución histórica se han inclinado por la preponderancia del consensualismo y otras por la del formalismo. En el presente capítulo estudiaremos brevemente el tratamiento que le han dado a las formalidades de los contratos, el antiguo Derecho Romano, el Código de Napoleón, el Proyecto de Código Español de García Goyena, la Legislación anterior al Código de 1870, el Código de1884 y nuestro Cígo Civil vigente.

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Para la exteriorización del consentimiento se exigía no sólo el empleo de ciertas formalidades, sino el de fórmulas sacramentales, tales como

spondesme, spondeo.

Después en el propio Derecho Romano con los pretores, la admisión de los pactos y de los contratos innominados se otorgó importancia al consentimiento sin la forma, pero sólo como excepción. 6. Código de Napoleón Aunque la forma no es una condición esencial para la validez de los convenios, en la reglamentación de los contratos en particular, principalmente en los traslativos de dominio se exigía la forma escrita y en la donación como una solemnidad.

7. Proyecto de Código Español de García Goyena Se conserva el consentimiento como base, pero se enumera entre los requisitos indispensables para la validez de los contratos, la forma o solemnidad requerida por la ley, y se impone la forma en varios contratos.31

8. Legislación Anterior al Código de 1870 Hasta antes del mencionado Código, se observaron las disposiciones del ordenamiento de Alcalá y de la Novísima Recopilación, que contemplaron el máximo de consensualismo. 9. Código Civil de 1870 Por el influjo de la Legislación Española, se estableció como principio general el consensualismo al disponer el artículo 1392: “Los contratos se perfeccionan por 31

Tomado de Borja Soriano, Op. Cit., Tomo I, Pag. 216.

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el mero consentimiento, y desde entonces obligan no sólo al cumplimiento de lo expresadamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, son conforme a la buena fe, al uso o a la ley”. No menciona a la forma como elemento de validez, sin embargo al reglamentar los contratos en particular les impuso una forma. En efecto la compraventa sobre inmuebles era formal (escrito privado o escritura pública según el valor de la cosa), la permuta sobre inmuebles también era formal, igual la hipoteca y la sociedad. 10. Código Civil de 1884 Se suprimieron los artículos generales del consensualismo y se estableció en el artículo 1276 que: “Los contratos legalmente celebrados obligan...”, y se exigió la forma como un elemento de validez, artículo 1279 fracción IV. Además se estableció en el artículo 1322 que todo contrato a plazo por más de 6 meses y cuyo interés excede de $200.00 necesitaba para ser válido constar por escrito. Se adoptó un sistema preponderantemente formalista y para los contratos en particular se estatuyeron las mismas formalidades que las exigidas por el Código de 1870. 11. Código Civil Vigente El artículo 1795 fracción IV dispone: “el contrato puede ser invalidado: I. Porque el consentimiento no se haya manifestado el la forma que la ley establece”. El artículo 1796 establece: “Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, excepto aquellos que deben revestir una forma establecida por la ley...” También son importantes los siguientes preceptos: Artículo 1832 En los contratos civiles cada uno se obliga en la manera y términos que aparezca que quiso obligarse, sin que para la validez del contrato se requieran formalidades determinadas, fuera de los casos expresamente designados por la ley”. Artículo 1833. “Cuando la ley exija determinada forma para un contrato mientras que éste no revista esa forma no será valido, salvo disposición en contrario, pero si la voluntad de las partes para celebrarlo consta de manera

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fehaciente, cualesquiera de ellas puede exigir que se dé al contrato la forma legal”.

Artículo 1834: “Cuando se exija la forma escrita para el contrato, los documentos relativos deben ser firmados por todas las personas a las cuales se imponga esa obligación. Si alguna de ellas no puede o no sabe firmar, lo hará otra a su ruego y en el documento se imprimirá la huella digital del interesado que no firmó”. De la lectura de los artículos anteriores, se concluye que nuestro Código Civil sigue un sistema consensualista mezclado con formalismo, que bien podemos afirmar, ni es un consensualismo contradictorio, ni un formalismo general.

12. Contratos Consensuales, Formales, Reales y Solemnes Para este inciso nos remitimos a la clasificación de los contratos por su perfeccionamiento.32 Solamente agregaremos, que el contrato solemne es aquel en que la forma es elevada a rango de elementos de esencia y si no se observa dicha forma, el contrato será inexistente. Como único ejemplo en nuestra legislación, tenemos al contrato de matrimonio, que nosotros pensamos que más que un contrato es una institución, que en la nueva legislación de 2000, se conceptúa en el artículo 146, de acuerdo a nuestro punto de vista, o sea, de la siguiente manera: “Matrimonio es la unión libre de un hombre y una mujer para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua con la posibilidad de procrear hijos de manera libre, responsable e informada. Debe celebrarse ante el Juez del Registro Civil y con las formalidades que esta ley exige”.

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Supra, Cápitulo II,inciso 2, letra G.

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13. Consecuencias Jurídicas de la Inobservancia de la Forma El legislador erróneamente en el artículo 2228 trata a la forma junto con los vicios del consentimiento y establece que la falta de ella, si no se trata de actos solemnes, produce la nulidad relativa del mismo. Nosotros pensamos que no se trata de un vicio del consentimiento ni de un elemento intrínseco del contrato, sino de un elemento externo o extrínseco, de tal manera que la falta de forma produce no la nulidad relativa del acto jurídico, sino un grado de ineficacia que desde luego susceptible de convalidarse, una vez que se le dé al acto la forma omitida, tal y como lo indica el artículo 2231 que ala letra dice: “La nulidad de un acto jurídico por falta de forma establecida por la ley se extingue por la confirmación de ese acto hecho en la forma omitida”. Como el legislador trata a la falta de forma como un caso de nulidad relativa, el propio legislador en el artículo 2229 estableció que la acción y la excepción de nulidad competen a todos los interesados, porque debemos recordar que en los términos del artículo 2227, la nulidad es relativa, cuando no reúna TODOS los caracteres del artículo 2226, y en el caso a estudio no los reúne todos, por la convalidación y la producción de efectos. 14. La Acción de Otorgamiento de Escritura y la Nulidad Como ya dijimos el legislador sanciona la falta de forma con la nulidad relativa; independientemente de la acción o excepción de nulidad, el legislador ha permitido la acción de otorgamiento deforma o de escritura, según lo establece el artículo 2232 que dice: “Cuando la falta de forma produzca nulidad del acto, si la voluntad de las partes ha quedado constante de una manera indubitable y no se trata de un acto revocable, cualesquiera de los interesados puede exigir que el acto se otorgue en la forma prescrita por la ley”. Para nosotros la forma al ser un elemento de carácter extrínseco al contrato, éste en su contenido es plenamente válido y solo será ineficaz mientras no se llene la formalidad que la ley exija, pero una vez cumplida dicha formalidad el contrato se convierte en plenamente eficaz.

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Resulta importante recalcar que todos los contratos traslativos de dominio sobre bienes inmuebles o derechos reales sobre los mismos, deberán constar en escritura pública, siempre y cuando el avalúo bancario del inmueble sea mayor del equivalente a 365 veces el salario mínimo general diario vigente en el Distrito Federal, en el momento de la operación, tal y como lo establecen los artículos 102 último párrafo de la nueva Ley del Notariado para el Distrito Federal, publicada en la Gaceta Oficial del 28 de marzo de 2000, en relación con el artículo 2320 del Código Civil. 15. Documentos Privados Dice el artículo 334 del C.P.C.: “Son documentos privados los vales, pagarés, libros de cuentas, cartas y demás escritos firmados o formados por las partes o de su orden y que no estén autorizados por escribanos o funcionario competente”. Respecto al valor probatorio de los documentos privados, habrá que estar a lo dispuesto por el artículo 402 del C.P.C., pues dichos documentos deberán ser valorados en su conjunto por el juzgador, atendiendo a las reglas de la lógica y de la experiencia. También con referencia a su valor probatorio, es importante tornar en cuenta lo establecido en el artículo 335 del ordenamiento citado, que dice: “Los documentos privados y la correspondencia procedentes de uno de los interesados, presentados en juicio por vía de prueba y no objetados por la parte contraria se tendrán por admitidos y surtirán sus efectos como si hubieren sido reconocidos expresamente”. 16. Escrituras Públicas Las escrituras públicas son documentos públicos según lo establece el artículo 327 fracción I del C.P.C, que a la letra dice: Son documentos públicos: I. Las escrituras públicas, pólizas y actas otorgadas ante notario o corredor publico y los testimonios y copias certificadas de dichos documentos”. Esta fracción fue reformada por decreto de 24 de mayo de 1996.

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Los instrumentos públicos de acuerdo con el artículo 333 del ordenamiento invocado, se tendrán por legítimos y eficaces, salvo que se impugnare expresamente su autenticidad o exactitud por la parte a quien perjudiquen. El artículo 100 de la nueva Ley del Notariado publicada en la Gaceta Oficial del 28 de marzo de 2000, establece: Escritura es cualquiera de los instrumentos públicos siguientes: I. El original que el notario asienta en folios, para hacer constar uno o más actos jurídicos y que firmado por los comparecientes, el notario autoriza con su sello y con su firma. II. El original integrado por lo siguiente: a) Por los documentos en el que el notario consigna uno o más actos jurídicos y que deberá llenar las formalidades que este capítulo establece: ser firmado en cada una de sus hojas y al final por los comparecientes y el notario; llevar el sello de éste en los expresados lugares y agregarse al apéndice con sus anexos. Hará mención de la escritura de la que forma parte y el o los folios en los que se contiene la síntesis a la que se refiere el inciso siguiente y, b) Por la síntesis asentada por el notario en los folios que correspondan, en la que se señalen los elementos personales y materiales del o de los actos consignados. Dicha síntesis contendrá el número de hojas de que se compone así como una relación completa de sus anexos, y una vez firmada por los comparecientes será autorizada por el notario con su sello y firma. 17. Protocolo del Notario El artículo 76 de la Nueva Ley del Notariado, explica que: “Protocolo es el conjunto de libros formados por folios numerados y sellados en los que el notario, observando las formalidades que establece la presente ley, asienta y autoriza las escrituras y actas que se otorguen ante su fe, con sus respectivos apéndices; así como por los libros de registro de cotejos en sus apéndices.

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En sentido amplio es la expresión que se refiere a todos los documentos que obran en el haber de cada notaría. El protocolo es abierto, por cuanto lo forman folios encuadernables con número progresivo de instrumentos y de libros. En sentido estricto es tanto el conjunto de instrumentos públicos fuente original o matriz en los que se hace constar las relaciones jurídicas constituidas por los interesados, bajo la fe notarial; como la colección ordenada cronológicamente de escrituras y actas autorizadas por el notario y aquellas que no pasaron, y de sus respectivos apéndices, conforme a una periodicidad, procedimiento y formalidades reglados en esta ley; y que adquiridos a costa del notario respectivo son conservados permanentemente por él o por su substituto en términos de esta ley afectos exclusivamente al fin encomendado y, posteriormente, destinados permanentemente al servicio y matricidad notarial del documento en el archivo como propiedad del Estado, a partir de la entrega de los mismos a dicha oficina, en uno o más libros, observando para su redacción y conformación de actos y hechos las formalidades y solemnidades previstas por esta ley, todo lo que constituye materia de garantía institucional de origen constitucional regulada por esta ley. Los folios que forman el protocolo son aquellas hojas que constituyen la papelería oficial que el notario usa para ejercerla función notarial. Son el sustracto o base material del instrumento público notarial, en términos de esta ley. El notario no podrá autorizar acto alguno sin que lo haga constar en los folios que forman el protocolo, salvo los que deban constar en los libros de registro de cotejos, tal y como lo establece el artículo 78 de la nueva Ley del Notariado. El Colegio de Notarios, bajo su responsabilidad proveerá a cada notario y a su costa, los folios necesarios, los cuales irán numerados progresivamente. Si el notario no se encuentra al corriente en el pago de sus cuotas el Colegio podrá abstenerse de proveer de folios a dicho notario, de acuerdo a lo establecido en el artículo 82 de la nueva Ley del Notariado.

18.Apéndice

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El artículo 98 de la citada ley establece que el notario llevará un apéndice de los libros de registro de cotejos, que se formará con una copia cotejada de cada uno de los documentos que serán ordenados en forma progresiva conforme su número de registro, debiendo el notario encuadernar el apéndice procurando que cada libro no exceda de siete centímetros de grosor. En los términos del Decreto que promulgó la adhesión de México a la Convención por la que se suprime el requisito de legalización de los documentos públicos extranjeros, y al haberse derogado el artículo 91 de la Ley del Notariado, no es necesaria la legalización de los instrumentos públicos otorgados en el extranjero como son los poderes, sino que basta en términos de los artículos 1o., 2o. y 3o. de la Convención, lo que se ha denominado apostillamiento, es decir, que se colocará sobre el documento o sobre una prolongación del mismo la certificación de autenticidad de la firma, la calidad en que el signatario del documento haya actuado y, en su caso la identidad del sello o timbre que el documento ostente, lo que deberá hacerse por las autoridades que el Estado designe para tal efecto, como en el caso de México la autoridad encargada de elaborar la apostilla de los documentos públicos que se dirijan al extranjero se ha habilitado a la Secretaría de Relaciones Exteriores para tal efecto. Se debe aclarar que los Poderes otorgados directamente ante el Cónsul mexicano en el extranjero no requieren de ningún apostillamiento, pues como se sabe el Cónsul tiene facultades notario público.

LA LESIÓN EN LOS CONTRATOS

En doctrina existen cuatro sistemas o teorías a las que, a lo largo del devenir histórico, se han afiliado las diferentes legislaciones del mundo. Por la razón anterior, al mismo tiempo que vayamos analizando las teorías, mencionaremos los países más importantes que las han adoptado. Antes de entrar en materia, consideramos conveniente ofrecer un concepto más o menos aceptable que contenga los elementos que hemos considerado indispensables para la lesión. 2. Concepto

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La lesión se presenta cuando en un contrato, alguien explotando el estado de necesidad, la ligereza, la inexperiencia o penuria de otro (elemento subjetivo), obtiene un lucro tan enormemente desproporcionado al que él por su parte se obligó (elemento objetivo). 3. Teoría Subjetiva Sólo enfoca a uno de los elementos de la lesión, el subjetivo, consistente en la explotación de la necesidad, ligereza, inexperiencia o penuria que uno de los contratantes hace al otro. Las diferentes legislaciones que han seguido este sistema y que son principalmente las de los países anglosajones, la tratan como un vicio del consentimiento, conjuntamente con los que analizamos en el Capítulo VII; llegando a la conclusión de que así como el error, la violencia y el temor son vicios del consentimiento, también lo es la lesión, pues la voluntad se encontrará viciada, cuando un contratante explote a otro, que se encuentre atravesando por un estado de necesidad, en extrema miseria, suma ignorancia o notoria inexperiencia, otorgándole como sanción la nulidad relativa y sin tomar en cuenta para nada la desproporción en las prestaciones.

4. Teoría Objetiva Por contra a la teoría anterior, ésta sólo atiende al elemento objetivo de la lesión, la notoria o enorme desproporción entre las prestaciones. De tal manera, que la lesión consiste en un perjuicio patrimonial que experimenta un contratante por el hecho de recibir a cambio de una prestación, otra de valor inferior (falta de equivalencia entre las prestaciones).

Las legislaciones que han seguido este sistema son:

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El Derecho Romano, el Derecho Francés (comprendiendo la etapa de formación del Código de Napoleón), la Italiana, la Belga y nuestros Códigos de 1870 y 1884. En el Código de Napoleón se concedía al vendedor de inmuebles (más no al comprador) lesionado en más de los 7/12 del precio, el derecho de pedir la rescisión por lesión. En nuestros códigos anteriores también se tarifó la lesión (para ambas partes), sólo en los casos en que la parte que adquiría daba dos tantos más o la que enajenaba recibía 2/3 menos del justo precio o estimación de la cosa. Las legislaciones que aceptan sólo como causa de lesión al elemento objetivo, le otorgan a la víctima la acción de rescisión, por considerar al contrato plenamente válido y sin ningún vicio, sólo que por equidad buscan restablecer las cosas al estado que guardaban antes de su celebración. En el Derecho Romano se le designó como in integrum restitutio de creación pretoria. 5. Teoría Mixta Comprende debidamente integrados a los elementos de la lesión, el objetivo y el subjetivo. A continuación analizaremos las principales legislaciones que han adoptado este sistema o teoría, con la aclaración previa, de que, cada legislación, por sus características jurídicas propias, destacará como preporderante a uno de los dos elementos, sin desnaturalizar como presupuesto básico, la conjunción de ambos. a) Código Civil Alemán. El artículo 138 del mencionado Código dispone: “Un negocio jurídico que atenta contra las buenas costumbres es nulo. Es en especial nulo un negocio jurídico por el cual alguien, explotando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de otro, se haga prometer o se procure para sí o para un tercero, a cambio de una prestación, unas ventajas patrimoniales que sobrepasen de tal forma el valor de la prestación, que según las circunstancias estén en manifiesta desproporción con dicha prestación”. Es importante hacer notar, que el Código Civil Alemán considera expresamente que la lesión ataca a las buenas costumbres y por lo tanto, origina la nulidad,

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que es de pleno Derecho y que no requiere de impugnación, igualmente hay que resaltar que en este Código, tiene preponderancia el elemento subjetivo sobre el objetivo. b) Código Suizo de las Obligaciones. El artículo 21 del mencionado ordenamiento establece: “En caso de evidente desproporción entre la prestación prometida de una parte y la contraprestacíón de la otra, la parte perjudicada puede, en el término de un año, declarar que rescinde el contrato y reclamar lo que hubiese pagado si la lesión hubiera sido determinada por el abuso de su penuria, de su ligereza o de su inexperiencia. El término del año empieza a contarse desde la conclusión del contrato”. Obsérvese que en este ordenamiento, al igual que en el alemán, se contemplan integrados a los dos elementos de la lesión el objetivo y el subjetivo, sólo que en la Legislación Alemana se le da preferencia al elemento subjetivo y se impone como sanción la nulidad de pleno Derecho. En cambio, en la Legislación Suiza se da preponderancia al elemento objetivo. En efecto, el precepto principia con la evidente desproporción entre las prestaciones y concluye otorgando como sanción, la rescisión. c) Nuestro Código Civil Vigente. En esta materia, el legislador se inspiró en el Código Alemán y en el suizo de las Obligaciones, adoptando el sistema mixto, que como ya vimos, consiste en integrar el concepto de lesión tornando en cuenta, tanto al elemento objetivo como al subjetivo. Nuestra legislación positiva había sido criticada por la casi totalidad de los tratadistas mexicanos por la existencia de una contradicción en los artículos 17 y 2228, pues el primero de ellos establecía como sanción la rescisión y el segundo establecía la nulidad relativa. Como lo dijimos en la edición anterior, el único autor mexicano que no vió ninguna contradicción, fue el Lic. Leopoldo Aguilar Carvajal, pues él en forma atinada, expresaba, que si preponderaba el elemento objetivo sobre el subjetivo, la sanción era la rescisión, pero que si el elemento preponderante era el subjetivo, la sanción era la nulidad. Lo cierto es, que a pesar de la habilidosa solución planteada por el maestro Aguilar Carvajal; el legislador prefirió reformar el citado artículo 17, mediante

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publicación hecha en el Diario Oficial del 27 de diciembre de 1983, que por su importancia a continuación reproducimos: “ART. 17. Cuando alguno, explotando la suma ignorancia, notoria inexperiencia o extrema miseria de otro; obtiene un lucro excesivo que sea evidentemente desproporcionado a lo que él por su parte se obliga, el perjudicado tiene derecho a elegir entre pedir la nulidad del contrato o la reducción equitativa de su obligación, mas el pago de los correspondientes daños y perjuicios. El derecho concedido en este artículo dura un año”. Como se podrá observar el perjudicado puede elegir entre la nulidad o la reducción de la obligación, aspecto este que pone término a la citada contradicción. Desde luego el plazo de prescripción es de un año. 6. Legislaciones que no Toman en Cuenta la Lesión Las Legislaciones: Argentina, Brasileña y Portuguesa, consideran que aunque la lesión exista en los contratos, este es un dato intrascendente e inocuo, que no origina ningún grado de ineficacia del contrato. 7. La Lesión en el Derecho Mercantil Mexicano En 1889 se promulgó en la República Mexicana un Código de Comercio que entró en vigor el 1o. de Enero de 1890 y que hasta la presente fecha se encuentra vigente. En dicho ordenamiento, para la reglamentación de la lesión se tomó en cuenta el antecedente legislativo en materia civil, es decir, los Códigos de 70 y 84, que como ya se dijo, reconocieron al elemento objetivo y se le sancionó con la rescisión, pero única y exclusivamente por lo que se refería a la compraventa. Por las razones anteriores, el Código de Comercio sólo en el capítulo de la compraventa en su artículo 385 textualmente dice: “Las ventas mercantiles no se rescindirán por causa de lesión, pero el perjudicado, además de la acción criminal que le competa, le asistirá la de daños y perjuicios contra el contratante que hubiese procedido con dolo o malicia en el contrato o en su cumplimiento”.

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Como es lógico, el Código de Comercio al tomar en consideración el antecedente civilista, quiso establecer en materia mercantil, que la lesión no hacía operar a la sanción de la rescisión en la compraventa. Al comparar la disposición del Código de Comercio con las correspondientes del vigente Código Civil, la interpretación debe inclinarse en el sentido de que, para cualquier otro tipo de operación mercantil de ninguna manera opera la rescisión, tomando en cuenta que los comerciantes son profesionales y han hecho precisamente del comercio su mudus vivendi, hasta el anatocismo ya lo permitió indebidamente la Suprema Corte de Justicia de la Nación, pues autorizó en forma aberrante y contra preceptos expresos de la ley, que los intereses se capitalizaran y generaran más intereses, lo que en la doctrina jurídica se denomina como ya se dijo anatocismo. A continuación se transcriben dos de las tesis jurisprudenciales sustentadas indebidamente por nuestro más alto Tribunal: APERTURA DE CREDITO. LAS AMORTIZACIONES REALIZADAS POR EL DEUDOR CONVALIDAN LA NULIDAD RELATIVA DE QUE PUDIERA ADOLECER LA CLÁUSULA EN QUE SE PACTA UN CREDITO ADICIONAL PARA PAGO DE INTERESES. Si de conformidad con lo dispuesto en el artículo 291 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, el acreditado puede hacer uso del crédito en la forma, términos y condiciones convenidos y se obliga a restituir la suma de que dispuso y a pagar los intereses, prestaciones, gastos y comisiones estipulados; y si el artículo 78 del Código de Comercio, aplicable supletoriamente a los contratos de apertura de crédito, establece que en las convenciones mercantiles cada uno se obliga en la manera y términos que aparezca que quiso obligarse, es inconcuso que en este tipo de actos mercantiles rige la voluntad de las partes contratantes. Luego, si al celebrar un contrato de apertura de crédito, las partes convienen en que se otorgue al acreditado un crédito adicional para el pago de intereses, dado que no existe disposición legal alguna que prohíba tal convención, la cláusula relativa no adolece de nulidad absoluta. En tal virtud, las amortizaciones realizadas por el acreditado en los términos pactados, en todo caso, convalidarían, si la hubiere, por otra razón, la nulidad relativa, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2234 del Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal, el cumplimiento voluntario se tiene por ratificación tácita y extingue la acción de nulidad. Contradicción de tesis 31/98. Entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito y otros y el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito y otros. 7 de octubre de 1998. Mayoría de diez votos. Disidente: Juan N. Silva Meza. Ponente: Juventino V. y Castro Castro. Secretario: Arturo Aquino Espinosa. El Tribunal Pleno en sesión celebrada hoy emitió, con el número 61/1998, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a siete de octubre de mil novecientos noventa y ocho. Novena Época

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Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial Federación y su Gaceta Tomo: VIII, Octubre de 1998 Tesis: P./J. 61/98 Página: 367

CAPITALIZACION DE INTERESES. EL ARTICULO 363 DEL CODIGO DE COMERCIO LA PERMITE EN FORMA PREVIA O POSTERIOR A LA CAUSACION DE LOS REDITOS, A CONDICION DE QUE EXISTA ACUERDO EXPRESO. Tratándose del préstamo mercantil, el artículo 363 del Código de Comercio dispone que “Los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses. Los contratantes podrán, sin embargo, capitalizarlos”; en cambio, para el contrato civil de mutuo, el artículo 2397 del Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal ordena que “Las partes no pueden, bajo pena de nulidad, convenir de antemano que los intereses se capitalicen y que produzcan intereses.”. Ambas normas tienen en común que autorizan la capitalización de intereses por acuerdo expreso de las partes, pero se diferencian en cuanto al momento en que se puede celebrar el pacto correspondiente; así, mientras que la disposición civil prohíbe que ese acuerdo de voluntades sea anterior al vencimiento y al no pago de los intereses que habrán de capitalizarse, el numeral del Código de Comercio no contiene ninguna exigencia de temporalidad para su realización, motivo por el cual el pacto de capitalización puede recaer sobre intereses ya vencidos que no han sido pagados (convenio posterior) o bien sobre los que tengan vencimiento futuro y no fueren pagados, cuando sean exigibles (convenio anticipado), pues en ambas hipótesis el convenio se refiere a „intereses vencidos y no pagados” que es el único requisito que establece esta norma. En consecuencia, el precepto en estudio, en su interpretación gramatical, autoriza a capitalizar los intereses vencidos y no pagados, sin que dicho enunciado contenga visos de temporalidad. La perspectiva histórica reafirma esta consideración. El primer Código de Comercio que se expidió en nuestro país (1854) incluía una disposición dentro del capítulo “De los préstamos” que prohibía el convenio para la capitalización de intereses si éstos no se habían devengado y habían sido objeto de una previa liquidación. Al efecto, el artículo 302 prescribía: “No se debe rédito de réditos devengados en los préstamos mercantiles ni en ninguna otra especie de deuda comercial, mientras que hecha la liquidación de éstos no se incluyan en un nuevo contrato, como aumento de capital; o bien, de común acuerdo, o bien, por una declaración judicial, se fije el saldo de cuentas, incluyendo en él los réditos devengados hasta entonces: lo cual no podrá tener lugar sino cuando las obligaciones que procedan estén vencidas, y sean exigibles de contado.‟. Años después, con la expedición del Código de Comercio de 1887, en una época en que ya habían sido promulgados sucesivamente los Códigos Civiles de 1870 y 1884, que autorizaron sin reservas la capitalización de intereses, juzgó conveniente el legislador mantener en este punto el mismo sistema del derecho civil y suprimió, en consecuencia, toda disposición encaminada a prohibir o reglamentar el convenio de capitalización de intereses, consagrando el más amplio criterio de libertad en relación con ésta. Además, existen argumentos lógico-jurídicos que conducen al 114

mismo resultado, a saber, que no se pueden hacer interpretaciones que deroguen tácitamente la regla general de libertad contractual; que la distinción relativa a que la capitalización sólo puede ser posterior a que los réditos se encuentren vencidos y no pagados implica una prohibición o una restricción contrarias a la regla de interpretación conforme a la cual, donde la ley no distingue no debe distinguir el intérprete; y que resulta lógico que el acuerdo de capitalización pueda ser convenido como una previsión contractual para el caso de una eventualidad posterior; o bien, como un acto posterior, circunstancia que no perjudica al deudor en razón de que de ese modo puede tener previo conocimiento de la extensión de la obligación que asume y, por tanto, ejecutar los actos necesarios para evitar que los intereses se capitalicen. Contradicción de tesis 31/98. Entre las sustentadas por el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito y otros y el Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito y otros. 7 de octubre de 1998. Mayoría de nueve votos. Disidentes: Humberto Román Palacios y Juan N. Silva Meza. Ponente: Juventino V. Castro y Castro. Secretario: Arturo Aquino Espinosa. El Tribunal Pleno en sesión celebrada hoy emitió, con el número 60/1998, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a siete de octubre de mil novecientos noventa y ocho. Novena Época Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: VIII, Octubre de 1998 Tesis: P./J. 60/98 Página: 374

LA CAUSA

Teoría Clásica o Causalista Trata de responder a la siguiente interrogante. ¿por que se ha obligado el contrante? respondiendo en diversas formas según la categoría de contratos de que trate. Si se trata de los contratos bilaterales o con prestaciones recíprocas, la causa de la obligación de cada una de las partes es la contraprestación de la otra parte, es decir, que recíprocamente se sirven de causa. En tratándose de los contratos reales, la causa de la obligación es la

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entrega de la cosa. Por último, para los que son a título gratuito, la causa de la obligación será la intención de hacer una liberalidad. La causa es pues idéntica para cada categoría de contratos y le llaman causa final. Teoría Ariticausalista Piensan, que al analizar genéricamente y para cada grupo de contratos una misma causa común al grupo, pero diferente al otro grupo, estudian a la causa desde un punto de vista meramente abstracto y esto es, partir de un criterio falso y sobre todo, inútil, pues si en los contratos reales, la cosa no se entrega, de nada sirve decir que carece de causa, pues la entrega de la cosa es un requisito de esencia, lo que en realidad sucede, es que no existe el contrato por falta de objeto, sin necesidad de recurrir a la causa. Así también, en los contratos con prestaciones recíprocas, al ser la causa de la obligación de una de las partes la contraprestación de la otra, al no existir la citada contraprestación que es el objeto, lo que en realidad sucede, es que el contrato es inexistente por falta de objeto y también sin necesidad de recurrir a la causa. Por último, opinan los anticausalistas: en los contratos a título gratuito, la falta de intención de hacer una liberalidad en realidad se confunde con la falta de consentimiento para llegar a la conclusión de que no existe el contrato.

Teoría Neoclásica Basada en la Jurisprudencia de los Tribunales Franceses a Partir del Caso Pendariés (1832) “Esta sentencia consagra de una manera radical y definitiva, como tesis, el cambio de jurisprudencia de la Suprema Corte y el abandono por ella, de la noción clásica de la causa en favor del concepto que identifica la causa y el motivo. Toda la Jurisprudencia posterior se deriva directamente de la Sentencia Pendariés”, bajo el concepto de que hasta antes de dicho fallo la Corte de Casación de Francia o sea la Suprema Corte de aquel país, “ consagró la teoría clásica de la causa tal como ha sido defendida por la doctrina”, y bajo el concepto también de que “más preocupados por la realidad psicológica y

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social, como también por una interpretación racional del Código Civil, los tribunales de apelación lucharon vanamente contra este concepto abstracto y estrecho de la Suprema Corte. Sin embargo, definitivamente triunfaron con la sentencia Pendariés”,33 A continuación, Julien Bonnecase, narra los razonamientos que fundaron la famosa sentencia de la siguiente forma: “De las relaciones que existieron entre Francois Pendariés y Jeanne Marie Dugour, su cuñada, nació, el 16 de junio de 1817, un niño que fue inscrito en el Registro del Estado Civil con los nombres de Francoise Ilpid. El acta de nacimiento contiene, de parte de Francois Pendariés, el reconocimiento expreso de que este niño es hijo suyo y de su cuñada. Jeanne Marie Dugour falleció en 1821, habiendo hecho el 6 de julio del mismo año, un testamento auténtico, por el cual legó la parte disponible de su sucesión a Francois Ilpid en los siguientes términos: “Dono y lego a Francois Ilpid toda la parte y porción de mis bienes hereditarios que la ley me permite disponer en su favor, en atención a la situación en que me encuentro, y además de la legítima que le atribuye la ley o que le atribuirá cuando muera yo, para que a su mayor edad goce y disponga de todo como le convenga. Con este fin, por el presente nombro e instituyo a Francois Ilpid Pendariés, mi hijo, como mi único, universal y general heredero, en cuanto a la porción de mis bienes hereditarios de que pueda disponer respecto de él y en su favor; y en el caso de que Francois Ilpid Pendariés, no pueda, por cualquier causa, recibir toda mi herencia, entonces y sólo en este caso, dono y lego la totalidad, propiedad y usufructo de mis bienes a mi cuñado Francois Pendariés, padre del mencionado Francois Ilpid Pendariés, cuyo reconocimiento se hizo en el Registro del Estado Civil, así como todo lo que quede disponible de mi sucesión y que no pueda heredar mi mencionado hijo”.34 “En primera instancia se declaró válido el testamento con base en el concepto clásico de la causa. La Corte de Apelación de Tolosa cambió el concepto de la causa y declaró nulo el testamento. Recurrido que fue el fallo de apelación ante la Corte de Casación, ésta dictó su famosa ejecutoria que expresa: “Considerando que según el artículo 1131 del Código Civil, toda obligación cuya causa sea ilícita no puede tener ningún efecto, que según el artículo 1133, la causa es ilícita cuando es contraria a las buenas costumbres y al orden público, 33

Julián Bonnecase, “ Elementos de Derecho Civilo”, Traducción de José M. Cajica Jr. , Puebla-México, 1965, págs. 255 y 256. 34

Op. Cit, pág. 256

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considerando que las liberalidades hechas en favor de un hijo adulterino o incestuoso, cuando su causa es, evidentemente, el carácter de hijo adulterino o incestuoso del testador, son indiscutiblemente contrarias a las buenas costumbres puesto que el artículo 335 que prohíbe reconocer a los hijos adulterinos o incestuosos, tiene como fin evidentemente el mantenimiento de las buenas costumbres y el respeto del orden público, que tales reconocimientos lesionan esencialmente, considerando que basar en la prohibición establecida en el artículo 335 del Código Civil la capacidad del hijo adulterino o incestuoso, reconocido por testamento para recibir más allá de los alimentos que le concede el 762 sería establecer una contradicción manifiesta en el objeto y espíritu de ambos artículos, e introducir en la ley una anomalía inadmisible que la lógica desaprueba, considerando, que en este caso, que por los razonamientos de la sentencia recurrida sobre la primera cuestión que plantea, resulta claramente que la Corte de Tolosa reconoció, de hecho, que la liberalidad hecha en el testamento de Jean Marie Dugour, a favor de Francos Ilpid, tuvo como causa, el hecho de ser éste su hijo y de Francois Pendariés, carácter que la testadora atribuyó expresamente al mencionado Francois Ilpid en la misma disposición que contiene esta liberalidad, que por otra parte en el mismo acto se reconoció que Francois fue cuñado de Jean Marie Dugour; que por tanto, el hijo nacido de su unión sólo podía ser, según el articulo 762 del Código Civil, hijo incestuoso, sin necesidad de hacer una investigación sobre la paternidad, que de lo anterior resulta que la sentencia recurrida reconoció en la disposición de que se trata una cláusula contraria a las buenas costumbres, y que al anularla a este título, y al reducir su efecto únicamente a los alimentos en favor del mencionado Ilpid, lejos de violar el artículo 335 del Código Civil, armonizó este artículo y el 762 del mismo Código, y por ende rechaza..”35. Este caso trasladado a nuestra Legislación Mexicana vigente, sería lícito, porque de acuerdo con el Derecho Penal ese hijo no sería incestuoso, en nuestro Derecho Mexicano no existe el irritante tratamiento a que alude la ejecutoria francesa, porque todos lo hijos tienen iguales derechos. El maestro Dr. Raúl Ortiz Urquidi señala la importancia de la ejecutoria indicando: “el cambio del concepto de causa que dicha ejecutoria introdujo en la jurisprudencia francesa y que después recogió la doctrina, en el sentido de abandonar el viejo concepto de causa final como elemento del negocio jurídico para substituirla por el de causa impulsivo, sólo que a condición de que ésta se 35

Op. Cit., pág. 357.

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exteriorice en la celebración del contrato o negocio de que se trate, o se desprende necesariamente de sus elementos”36

Nuestro Punto de Vista y el Código Civil Vigente Debemos reconocer con los anticausalistas, que la noción de causa abstracta carece de utilidad, ya que al final de cuentas resulta idéntica para cada grupo de contratos y unas veces se confunde con el objeto y otras con el consentimiento. Lo que se debe buscar al analizar la causa, son los móviles que han determinado a las partes a contratar, la causa impulsara y determinante y que es distinta para cada contrato. Causa impulsara y determinante. Esta debe ser lícita, cabe aclarar que a la causa impulsara y determinante para contratar, nosotros le llamaremos como lo hace nuestro Código Civil en el artículo 1831: “El fin o motivo determinante de la voluntad de los que contratan” y que no debe ser contrario a las leyes de orden público o a las buenas costumbres. Tanto del precepto mencionado como del 1830 y del 1795, fracción III, se llega a la conclusión de que, en cualquier contrato cualquiera que sea la conducta: dar, hacer, no hacer, positiva o negativa, siempre tendrá que ser lícita, entendiendo por licitud la esfera limitada por el orden público, las buenas costumbres, el no violar normas prohibitivas ni dejar de acatar las imperativas. El orden público y las buenas costumbres son un límite a la libertad contractual. La noción de orden pública se transforma con las necesidades sociales, por lo que es un concepto esencialmente movedizo. Las buenas costumbres equivalen a una moral social. La violación al orden público no se halla subordinada sólo a la infracción de un texto de ley particular, sino que los tribunales deben averiguar si el contrato es contrario a lo que en ese momento sean las necesidades actuales del orden público.

36

Op. Cit, Número 379, Pág. 372.

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Cuando un contrato caiga en la esfera de lo ilícito, la sanción será la nulidad absoluta por regla general; la relativa, cuando así lo disponga la propia ley, o bien no será nulo, caso este verdaderamente excepcional y repetimos, sólo cuando la ley lo diga, artículo 8o. y 2225 del Código Civil. A continuación presentaremos tres contratos ilícitos nominados, el primero con nulidad absoluta, el segundo con nulidad relativa y el tercero sin nulidad. a) Nulidad absoluta. Un contrato de sociedad civil, con la finalidad de establecer una cadena de antros de vicio (causa impulsivo ilícita impulsiva). Dicho contrato viola abiertamente el orden público, atenta contra las buenas costumbres, según el artículo 8o., por lo cual, la sanción tendrá que ser la nulidad absoluta. b) Nulidad relativa. Venta de cosa ajena, es un hecho ilícito, se viola una norma prohibitiva como es el artículo 2269, pero si antes de que tenga lugar la evicción adquiere el comprador por cualquier título legítimo la propiedad, se revalida o convalida. Aquí por disposición expresa es una nulidad relativa. c) No hay nulidad. Contrato de matrimonio antes de los 300 días de la disolución del anterior. Según el artículo 158, se le prohíbe a la mujer contraer nuevo matrimonio. Si se celebra antes de los 300 días, hay una violación a una norma prohibitiva, pero no hay sanción. Se aclara que este ejemplo se tomó de la legislación anterior a la del 2000 que lo derogó.

La Ilicitud y la Máxima Nemo Auditur Propiam Turpitudinem Allegans A nadie se le admite que alegue su propia inmoralidad. Cuando en un contrato el objeto, motivo o fin es ilícito y uno de los contratantes ya cumplió, ejemplo: entregó la suma de dinero para que su contraparte realizara el hecho ilícito y ésta no lo efectúa, y la otra le demanda la rescisión por su incumplimiento y como consecuencia la devolución de su dinero, entra inmediatamente en juego la mencionada máxima, por la cual se le debe negar toda acción a dicha persona para su recuperación. Otro ejemplo: un contrato de préstamo para que una mujer casada huya con su amante y luego pretenda demandarse la devolución.

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Nuestro legislador no acogió expresamente la máxima tal y como lo hicieron nuestros códigos anteriores, haciendo una aplicación mediocre en el artículo 2129, que textualmente dice: “Si el que enajena y el que adquiere proceden de mala fe, no tendrá el segundo, en ningún caso, derecho al saneamiento ni a indemnización de ninguna especie”; y en el artículo 2140, fracción III, se dispone, que el que enajena no responde por la evicción, si conociendo el que adquiere el derecho del que entabla la evicción la hubiere ocultado dolosamente al que enajena.

Al no reglamentarse específicamente la máxima, se aplican los principios de la causa lícita, tal y como se explica con el siguiente ejemplo: Lo que se hubiere entregado para la realización de un fin ilícito, que lógicamente es nulo, no quedara en poder del que lo recibió y debe restituir el 5º % y la otra mitad se destinará a la beneficencia pública, tal y como lo dispone el artículo 1895.

INTERPRETACION DE LOS CONTRATOS El Problema Así como la ley emana del legislador, el contrato, de la voluntad de las partes. Si interpretar la ley significa desentrañar su sentido y significación, interpretar el contrato implicará desentrañar el sentido y significación de la voluntad contractual.

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El problema de la interpretación contractual se presenta, cuando no está claro el texto del contrato, es decir, los tribunales no lo pueden rechazar cuando es claro su contenido. Un texto claro, no se interpreta, se aplica, de lo contrario, el juez que se entregase a la interpretación de un texto claro, lo desnaturalizaría. Teoría de la Voluntad Interna o de la Autonomía de la Voluntad Esta teoría denominada subjetivista cuyo autor es Savigny, indica que para interpretar un contrato, habrá que desentrañar la voluntad interna de las partes contratantes, es decir, dentro de esta corriente el intérprete debe adoptar la postura de un investigador psicológico de la voluntad interna de las partes, para saber y determinar lo que los contratantes quisieron decir y así saber cuál ha sido el alcance que se quiso dar al contrato. Teoría de la Voluntad Declarada Esta es la llamada teoría objetivista expuesta por Saleilles y cuyo postulado señala, que para interpretar un contrato, habrá que partir de la voluntad declarada, es decir, de las declaraciones objetivas de las partes. En realidad esta teoría al igual que la subjetivista, buscan desentrañar la voluntad de los contratantes, sólo que la primera, a través de la investigación psicológica e interna, y la segunda, a través de la voluntad externa o declarada. Pensamos que ambas teorías se complementan y que los resultados son muy parecidos, pues el juez o intérprete dentro de la primera teoría, debe descubrir la verdadera voluntad de las partes en forma psicológica, y en la segunda, el juez a través de la voluntad declarada, deberá averiguar la intención real de los contratantes y no atenerse al sentido literal de la declaración, implicando así ambas posturas aspectos unificadores que en definitiva tienden a averiguar la voluntad común de las partes. Códigos Civiles de 1870 y 1884 El Código Civil de 1870 en sus artículos 1440 y 1441, así como el Código Civil de 1884 en sus artículos 1324 y 1325, siguiendo el principio individualista y liberal, establecieron ambos ordenamientos que la voluntad de las partes es la suprema ley y que por lo tanto será nulo el contrato cuando por los términos en que esté

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concebido no pueda venirse en conocimiento de cuál hubiese sido la intención o voluntad de los contratantes sobre el objeto principal de de la obligación. Cuando es perfectamente conocida la voluntad de los contratantes sobre el objeto principal del contrato, pero recae la duda sobre las circunstancias accidentales y no puede resolverse por los términos de éste, como no puede declarase su nulidad pues se lograría contra la voluntad de las partes, ambos ordenamientos establecieron las siguientes dos únicas reglas. 1 a. Si el contrato fuere gratuito, se resolverá la duda en favor de la menor transmisión de derechos e intereses. 2a. Si el contrato fuere oneroso, se resolverá la duda en favor de la mayor reciprocidad de intereses. Estas son las únicas reglas que para la interpretación de los contratos, establecieron los Códigos Civiles de 1870 y 1884, por cuyo motivo se les ha censurado de omisos e incompletos en materia tan importante como lo es el tema en estudio. El Código Civil Vigente y sus reglas de Interpretación. a) En orden de importancia entre las dedicadas a esta materia, se presenta el artículo 1851 cuyo primer párrafo dice: “ Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas. El contenido de este párrafo, más que ser una norma interpretativa de la voluntad de las partes, es un principio de legalidad y jerarquía constitucional que ratifica lo expuesto por el artículo 14 de nuestra Carta Magna cuyo cuarto párrafo dice: “En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra, o a la interpretación jurídica de la ley y a falta de ésta, se fundará en los principios generales del Derecho”. Igualmente este principio se armoniza con los artículos 19 y 20 del Código Civil, el primero de los cuales señala, que las controversias judiciales deberán resolverse conforme a la letra de la ley o a su interpretación jurídica, y a falta de ley, conforme a los principios generales de Derecho, y el segundo, que

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cuando exista un conflicto de derechos, a falta de ley expresa aplicable, la controversia se decidirá a favor del que pretenda evitarse perjuicios y no a quien trate de obtener un lucro y que si el conflicto fuere entre derechos iguales, es decir, de la misma jerarquía, se decidirá observando la mayor igualdad posible entre los interesados. A continuación se transcribe la siguiente tesis jurisprudencial, cuya redacción no es muy clara pero creemos que también confirma o ratifica lo expuesto por el artículo 14 constitucional y 19 y 20 del Código Civil: CONTRATOS. INTERPRETACION DE LOS. Para determinar la naturaleza de todo contrato, debe atenderse primeramente a la voluntad expresa de las partes, y sólo cuando ésta no se revela de una manera clara, habrá que recurrir a las reglas de interpretación. Visible en el Apéndice al Semanario Judicial de la Federación, Tercera Sala, 1917-1985, pág. 300.

El segundo párrafo del precepto 1851 textualmente dice: “Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas”. Esta sí es una auténtica norma interpretativa de la voluntad contractual, pues cuando exista discrepancia, conflicto o duda respecto a la intención de las partes y lo que se hubiese declarado, prevalecerá la voluntad contractual. Algunos autores ven en este segundo párrafo la aplicación de la teoría subjetivista pero algunas otras normas interpretativas se apegan a la teoría objetiva vista y en definitiva, como ya lo afirmamos, ambas teorías se complementan. Este principio de interpretación también lo ha confirmado la siguiente tesis jurisprudencial:

CONTRATOS. INTERPRETACIÓN DE LOS. La naturaleza de los contratos depende, no de la designación que le hayan dado las partes, que puede ser errónea, sino de los hechos y actos consentidos por las mismas, en relación con las disposiciones legales aplicables atenta loa regla de interpretación del Código Civil vigente: “ si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas”.

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Consultable en la página 303 del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación, Tercera Sala, 1917-1985.

Muy importante resulta clarificar, que el predominio de la voluntad de las partes contratantes sobre su expresión material, es decir, la interpretación, sólo debe hacerse de acuerdo a la norma constitucional, cuando la letra del contrato resulte obscura o irregular. Así se deberá interpretar la siguiente ejecutoria relacionada con la tesis jurisprudencial arriba transcrita. CONTRATOS, INTERPRETACION DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES. La teoría adoptada por el artículo 78 del Código de Comercio, en cuanto a la interpretación de la voluntad de los contratantes, es la misma que sustenta el Código Civil de 1928 (artículos del 1851 al 1857), o sea la que afirma a preeminencia de la voluntad sobre su expresión material y diversa a la del Código Civil de 1884, que interpreta el acto jurídico ateniéndose sólo a factores objetivos, independientemente de la intención de los interesados (artículo 1324). Quinta Época: Suplemento de 1956, pág. 165. A.D. 632/54. J. Refugio González. Mayoría de 3 votos. Visible en la pág. 307 del Apéndice de 1917- 1985.

b) La regla de interpretación contenida en el artículo 1852 es de aplicación restrictiva, dicho precepto establece: “Cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquéllos sobre los que los interesados se propusieron contratar”. Esto quiere decir, que las expresiones empleadas en el contrato, por generales que puedan ser, no impiden que el contrato se limite a la materia sobre la que las partes se han propuesto contratar. También aquí hay remisión a la intención de las partes. c) La regla de interpretación contenida en el artículo 1853 implica un principio de conservación del contrato. En efecto, dicho precepto establece: “Si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto”. Esta norma interpretativa es un ejemplo de la teoría objetivista al aceptar la voluntad declarada, porque está operando sobre los términos expresos de un contrato. Según esta regla, cuando sea dudoso si el contrato en su conjunto o alguna de las cláusulas deba surtir algún efecto o no producir ninguno, deberá

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entenderse en el sentido en que pueda ser productor de algún efecto, y no en el sentido contrario, en que no podría tener ninguno. Es el caso de las declaraciones multívocas, es decir, las que se prestan a tener varios significados, cada uno de los cuales excluye sin embargo, al otro o a los otros. Es también el caso de las expresiones inidóneas desde el punto de vista técnico jurídico. Habrá que tener cuidado con esta regla que se emplea al igual que las anteriores cuando el contrato o cláusula sea dudoso, pues si las partes no han querido ningún efecto, por ejemplo, el caso del contrato estipulado en broma o sobre cosa imposible, la voluntad de las partes indica que el contrato es inexistente sin posibilidad de su conservación. d) La regla contenida en el artículo 1855, es el complemento de la analizada en el inciso anterior. El mencionado precepto a la letra dice: “Las palabras que pueden tener distintas acepciones serán entendidas en aquella que sea más conforme a la naturaleza y objeto del contrato”. e) La regla contenida en el artículo 1854 se refiere a la interpretación de conjunto o integradora del contrato. Dicho precepto establece: “Las cláusulas de los contratos deben interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas”. Esto significa que cada cláusula, arrancada del conjunto y tomada en sí misma, puede adquirir un significado inexacto que solamente de la correlación armónica de cada una con las otras y de la luz que se proyectan recíprocamente, surge el significado efectivo de cada una y de todas tomadas en su conjunto. El contrato en efecto, no es una suma de cláusulas sino un conjunto orgánico. f) Los usos o costumbres sirven para aclarar el sentido de las cláusulas ambiguas, regla que se establece en el artículo 1856 que a la letra dice: “El uso o la costumbre del país se tendrá en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos”.

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Los usos y las costumbres que se mencionan en este precepto, se dirigen a aclarar el sentido de la voluntad contractual, haciendo referencia a lo que suele practicarse en la materia por los contratantes, los usos o costumbres de que habla el artículo mencionado, se refieren a los usos de hecho, contractuales o de negocios. El intérprete, siguiendo este método, tendrá que desembocar en lo que se practica generalmente en el lugar donde se ha concluido el contrato, en las llamadas prácticas generales, pero recuérdese que son invocados única y exclusivamente en caso de ambigüedad de cláusulas contractuales. g) La regla de inserción automática de ciertas cláusulas se encuentra establecida en el artículo 1839, que a la letra dice: “Los contratantes pueden poner las cláusulas que crean convenientes, pero las que se refieren a requisitos esenciales del contrato o sean consecuencia de su naturaleza ordinaria, se tendrán por puestas aunque no se expresen, a no ser que las segundas sean renunciadas en los casos y términos permitidos por la ley”. No se podría celebrar una compraventa sin precio, o un arrendamiento sin renta, pues ambos son elementos de esencia para cada contrato. Las cláusulas que se refieren a la naturaleza, más no a la esencia de los contratos, pueden ser renunciadas por las partes, ejemplo: el artículo 2444 establece que el arrendatario debe hacer las reparaciones de aquellos deterioros de poca importancia, puede pactarse en un contrato que esas reparaciones las lleve a cabo el arrendador. Igualmente las cláusulas que se refieren a la naturaleza de los contratos, pueden ser reguladas por las partes y en muchas ocasiones, se tienen por puestas si es que las partes fueron omisas, ejemplo: En un contrato de arrendamiento no se estipularon los plazos en que debería de pagarse la renta, entonces se aplica el articulo 2448 inciso E) de las nuevas reformas, que a la letra dice: “La renta debe pagarse en lo los plazos convenidos y a falta de convenio, por meses vencidos”. h) Si pese a las normas anteriores, fuese absolutamente imposible resolver las dudas, habrá que aplicar las siguientes normas supletorias establecidas por el artículo 1857:

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I) Si las dudas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato y éste fuere gratuito, se resolverá a favor de la menor transmisión de derechos e intereses; II) Si las dudas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato, pero este es oneroso, se resolverá en favor de la mayor reciprocidad de intereses III) Si las dudas recaen sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento de cuál fue la intención o voluntad de los contratantes, el contrato será nulo. (Debió decir inexistente por falta de consentimiento). Después de que el intérprete hubiere realizado su labor en consonancia a las hipótesis anteriormente descritas, habrá que calificar al contrato en la figura jurídica que le corresponda y que fue buscada por las partes, independientemente de lo que escribieron o dijeron, no importando que el propio intérprete se encuentre ante un contrato mixto o atípico, pero siempre valorándolo, aplicando a sus efectos las consecuencias que deriven no solamente del cumplimiento de lo expresamente pactado, sino las que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso o a la ley, según lo establece el artículo 1796.

EFECTOS DE LOS CONTRATOS ENTRE LAS PARTES Principio de la Fuerza Obligatoria de los Contratos y su Alcance Este principio es muy fácil de describir: El principal efecto de los contratos es que adquieren entre las partes fuerza de ley. Así lo han declarado diversas legislaciones, a saber: El Código Civil Francés en el artículo 1134, párrafo primero, establece en términos que no dejan lugar a duda:

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“Las convenciones legalmente formadas tienen fuerza de ley entre aquellas que las han hecho”. El Código Civil Italiano en el artículo 1372, preceptúa: “El contrato tiene fuerza de ley entre las partes”. Lo mismo dispone el Código Civil Argentino en el artículo 1197. En nuestro Código no existe un precepto similar a éstos. Con estas locuciones se ha querido expresar, que las partes no pueden sustraerse al deber de observar el contrato de acuerdo con su tenor en su conjunto y en el de sus cláusulas. Este deber categórico de observancia de las obligaciones que surgen del contrato mismo y su ejecución, deriva del respeto a la palabra dada pacta sunt servanda, y que constituye un fundamento de tipo moral. Del principio anterior se sigue como consecuencia, que un contrato no podrá disolverse sino por mutuo consentimiento, salvo las excepciones que más adelante analizaremos. Clasificación de las Cláusulas del Contrato Partiremos del siguiente principio: Los contratantes pueden insertar las cláusulas que crean convenientes, según lo dispone el artículo 1839. El propio precepto mencionado, reconoce al grupo de cláusulas, que son necesarias e indispensables para todos los contratos y que no se pueden renunciar, nos referimos a las denominadas por Pothier, cláusulas esenciales y que se refieren a los elementos fundamentales de los contratos, al respeto por las normas prohibitivas, imperativas, las de orden público y aquéllas relacionadas con las buenas costumbres. Existe otro grupo de cláusulas denominadas naturales, que derivan, como dice el propio artículo 1839, de la naturaleza ordinaria del contrato y que se tienen por puestas aunque no se mencionen, como ejemplo podemos señalar, en la compraventa, la obligación a cargo del vendedor de responder del saneamiento para el caso de evicción, esta obligación por ser consecuencia ordinaria de la compra venta se presupone, aunque las partes ni siquiera la mencionen. También es importante saber, que estas cláusulas pueden ser renunciadas por las partes en el propio contrato por no ser esenciales al mismo, así, continuando con el ejemplo que pusimos, las partes en la compraventa pueden pactar que el

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vendedor no tenga a su cargo la obligación de responder del saneamiento para el caso de evicción. Por último, tenemos a las cláusulas accidentales que no pertenecen a la naturaleza del contrato, pero que es dable a las partes incluirlas en sus contratos, ejemplo: dentro de la compraventa el vendedor le impone al comprador una prohibición de no venderle a determinada persona, cláusula esta que no se refiere a la naturaleza del contrato, pero que las partes han querido incluir como cláusula accidental. Excepciones o Atentados al Principio de la Fuerza Obligatoria, Revocación, Renuncia, Desistimiento, Modificación. Como ya hemos dicho, si el contrato nace con el acuerdo de voluntades, lo lógico es que desaparezca por la misma razón. Sin embargo, vamos a estudiar algunos casos de excepción en que una de las partes pone fin al contrato. a) Revocación. En algunas ocasiones una de las partes puede revocar el contrato, como es el caso de la donación (artículo 2370), y que se justifica por razones del propio acto de liberalidad o beneficio que el donante hace al donatario, y que le impone por esta razón obligaciones de tipo moral, como el respeto al donante y su familia, la obligación moral de socorrerlo cuando ha caído en pobreza. De tal manera que si el donatario no cumple esas obligaciones morales podrá el donante revocarle el contrato al donatario. En el comodato, cuando no se ha fijado plazo ni determinado el uso, puede el comodante revocar el contrato, según se desprende del artículo 2511. Este caso excepcional se explica quizá también, porque como en la donación el comodante nada recibe a cambio y desea el beneficio del comodatario en forma gratuita, existe un intuitu personae. El mandato es un contrato esencialmente revocable y así lo declara el artículo 2596, la razón es obvia, pues se trata de una encomienda entre personas de absoluta confianza. b) Renuncia. Casos no de revocación, sino de renuncia al contrato o mejor dicho, a las ventajas o a los efectos del contrato, los encontramos: para el mandato, en el artículo 2595, cuya fracción II establece que el mandato termina por la

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renuncia que haga el mandatario: para el de prestación de servicios profesionales, el artículo 2614 por el cual, el profesor puede renunciar a seguir prestando sus servicios, para los contratos asociativos, el artículo 2720 fracción VI que establece como causal de disolución, la renuncia de uno de los socios cuando se trata de sociedades de duración ilimitada y los otros socios no deseen continuar asociados. c) Desistimiento. Algunos autores hablan del desistimiento unilateral del contrato, siempre y cuando el que desista se lo comunique con cierta anticipación a su contratante, como ejemplo del desistimiento, podemos señalar al artículo 2635 del contrato de obras a precio alzado y e 2478 para el arrendamiento. d) Modificación. Por último y con relación a la modificación del contrato, nuestro Código Civil ha reconocido en su artículo 1792, que podrá ser modificado en virtud de un convenio llevado a cabo por las propias partes contratantes. Sin embargo, el aspecto importante radica en saber si por voluntad unilateral se puede modificar un contrato. Pensamos que esto no es posible porque la modificación se refiere a la sustancia de los derechos obligaciones que nacen del contrato y sólo podrán cambiarse mediante convenio, pues ésta es precisamente la función del mismo.

TEORIA DE LA IMPREVISIÓN

Diversas Denominaciones Entre los autores encontramos las siguientes: Teoría de la imprevisión, cláusula rebus sic stantibus, Teoría de la excesiva onerosidad superveniente, riesgo imprevisible, cambio en las condiciones base del negocio. Explicación de la Teoría, Cualquiera que sea la Denominación que se Adopte.

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Esta teoría tiene aplicación en la vida del contrato y las necesidades económicas que cambian constantemente, y que desde luego afectan al contrato, pues de lo contrarío serían esquemas inmutables, que de no mortificarse resultarían anacrónicos. Así pues, el juez al interpretar los contratos deberá tomar en cuenta, esas circunstancias económicas o transtornos de la época, para modificar el contenido de las obligaciones contractuales, o resolverlas, haciendo así más equitativa para las partes su cumplimiento. Legislaciones que Expresamente Reglamentan la Teoría de la Imprevisión. En Polonia el Código de las Obligaciones de 1934 (artículo 269), les otorga a los tribunales el derecho de intervención, si a consecuencia de un acontecimiento excepcional, ha habido una pérdida muy desproporcionada para una de las partes. En el Código Civil Italiano, el artículo 1467 establece. “Contrato con prestaciones recíprocas. En los contratos de ejecución continuada o periódica o de ejecución diferida, si la prestación de una de las partes hubiera llegado a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte que debe tal prestación podrá demandar la resolución del contrato, con los efectos establecidos en el artículo 1458. La resolución no podrá ser demandada si la onerosidad sobrevenida entrara en el área normal de contrato. La parte contra quienes se hubiere demandado la resolución podrá evitarla ofreciendo modificar equitativamente las condiciones del contrato”. El artículo 1468 de la mencionada Legislación Italiana, dispone: “Contrato con obligaciones de una sola de las partes. En la hipótesis prevista por el artículo precedente, si se tratare de un contrato en el que una sola de las partes hubiese asumido obligaciones, ésta podrá pedir una reducción de su prestación o bien una modificación en las modalidades de ejecución, suficientes para reducirlas a la equidad”.

Comentando las disposiciones anteriores Messineo dice:37 “Es acontecimiento extraordinario, el que no es normal que se verifique y en el que las partes no pueden haber pensado porque está fuera de su imaginación, por lo que al 37

“Doctrina General del Contrato”, Op cit., Tomo II, Pág. 375.

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carácter extraordinario imprevisibilidad”.

del

acontecimiento

debe

ligarse

además

su

Continúa su exposición el autor mencionado diciendo:38 “Parece que ha de considerarse que hay excesiva onerosidad, no solamente cuando el que debe la prestación se encuentre en la necesidad de procurarse el objeto de ella, adquiriéndolo en el mercado o teniendo que producirlo a un costo excesivo, sino también cuando, aun estando ya en su patrimonio el objeto de la prestación, él no reciba una retribución adecuada, o bien cuando gravite sobre él un excesivo costo de reproducción... Como se ha señalado más arriba, la excesiva onerosidad se toma en consideración porque determina una notable alteración (sobreveniencia) de la relación originaria entre las prestaciones, o sea, del equilibrio originario entre ellas. La situación de desequilibrio, por lo común, es el reflejo de irregularidades del mercado y se presenta en especial, como enrarecimiento de bienes (materias primas, mercadería o productos) que antes podían ser hallados fácilmente, acompañados de aumentos muy sensibles de los precios y de la mano de obra, o como aumento del costo de producción, y suele ser contemporánea a las crisis de inflación monetaria determinadas (casi siempre) por el estado de guerra y por el consiguiente aumento de los gastos públicos y del endeudamiento por parte del Estado beligerante; ella afecta al enajenante o al que debe la prestación del servicio... Pero, aun con todas las concesiones hechas precedentemente, sigue siendo verdad que la mayoría de las veces a la depreciación monetaria corresponde, para el enajenante o para el deudor del servicio, una excesiva onerosidad. Como se ha observado acertadamente, la depreciación monetaria es siempre un acontecimiento extraordinario e imprevisible”.

Legislaciones que no Reglamentan Expresamente a la Teoría de la Imprevisión a) Derecho Alemán. Seguiremos para este estudio a Ludwig Enneccerus:39 “La ley manda que los contratos sean cumplidos (pacta sunt servanda), principio fundamental de todos los ordenamientos jurídicos desarrollados. Pero, ahora bien, el que realiza un negocio jurídico, parte de representaciones más o menos 38 39

Op. Cit., págs. 378 y 379. Op. Cit., Tomo II, Vol. I, págs. 208 a 212. Bosch Casa Editorial.

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conscientes, sobre las circunstancias de hecho, económicas, jurídicas y de otra índole que justifican su resolución de realizar el negocio jurídico para alcanzar el fin propuesto. En el caso de que el negocio jurídico haya de continuar surtiendo efecto en lo futuro, tienen también importancia sus representaciones sobre el futuro desenvolvimiento de estas circunstancias y, muy frecuentemente el sujeto cuenta con que perduren las existentes al tiempo de concluir el negocio. ¿Qué ocurre, pues, cuando posteriormente se revela el error de estas representaciones, cuando el fin propuesto no es asequible por la mudanza de las circunstancias?” La guerra de 1914 a 1918 y los trastornos económicos consiguientes a la misma (escasez de las materias primas, dificultades de la fabricación y después la desvalorización del dinero) tuvieron por consecuencia en numerosos casos tan profundas alteraciones de las relaciones económicas, que el obligar al deudor a atenerse al contrato hubiera estado en absoluto desacuerdo con la justicia y la equidad. Se enfiló el problema por el lado de la contraprestación, o sea, en el aspecto pecuniario, desarrollándose la necesidad de la revalorización. Al deudor obligado a prestar se le otorgó, por razón de una alteración extraordinaria del valor de la contraprestación calculada y expresada en moneda desvalorizada y por razón de la ruptura plena de la igualdad (equivalencia) de las prestaciones recíprocas propuestas al concluirse el contrato, el derecho a exigir la elevación de la contraprestación o a resolver el contrato si la otra parte se negaba a la revalorización. El derecho de resolución se justifica, en última instancia, por los principios de buena fe que prohíben las reclamaciones no exigibles al deudor”. Remite Enneccerus para fundar su opinión al artículo 242 del Código Civil Alemán, que a la letra dice: “El deudor está obligado a efectuar la prestación como exigen la fidelidad y la buena fe en atención a los usos del tráfico”. Obsérvese cómo dentro de la propia Legislación Alemana, explica Enneccerus la teoría de la imprevisión, aun cuando no fue expresamente reconocida en el

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Derecho Alemán, haciéndola derivar de los principios de la buena fe que recogió el propio código.

b) Derecho Español. Seguiremos la exposición que lleva a cabo Ramón Badenes Gasset40 “Nuestra legislación no contiene una disposición general concreta que autorice o que prohíba la rescisión o modificación de los actos jurídicos por alteración profunda de las circunstancias. Si tal precepto existiera de la misma manera que en Italia, ya no tendríamos necesidad de plantearnos esta cuestión. A falta de un precepto como el 1467 de la Legislación Italiana, es preciso hacer un examen de nuestro Derecho para ver si, dentro del espíritu en que está informado, se puede encontrar la solución que cabe dar al problema que estudiamos. El principio pacta sunt servanda, se repite en el Código vigente en el artículo 1091, al disponer que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos. Pero este fetichismo del consentimiento contractual viene a quebrantarse por abundantes normas que, recogiendo imperativos éticos, ponen límites a la libertad de contratación. Así, por ejemplo, se declaran radicalmente nulos los contratos cuya causa sea opuesta a la moral (artículo 1275), y se establece que las condiciones opuestas a las buenas costumbres anulan la obligación que de ellas dependa (artículo 1116). El artículo 1218 del Código Civil, que se refiere a la interpretación de los contratos dice: “Si los términos de un contrato son claros y no dejan lugar a duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas. Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquélla. De lo anterior podría afirmarse: si por un acontecimiento imprevisto el contrato no puede ejecutarse en las mismas condiciones que existían en la época de su conclusión, el juez por vía de interpretación, debe modificar o rescindir el contrato.

40

“El riesgo Imprevisible”, Editorial Bosch, págs. 174 y siguientes.

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Merece especial atención el artículo 1258 del Código Civil y el 57 del Código de Comercio, en los que se consagra el principio de la buena fe. ¿Qué alcance se debe dar a esta expresión: buena fe? el principio de la buena fe no es, como generalmente se cree, un requisito que cuando media en ciertas relaciones produce unos efectos concretos y determinados, sino que es un predicado general que ha de presidir toda la vida del derecho hasta el punto de constituir una línea divisoria que separa a los hombres en dos campos, formado uno, por los que obran de buena fe y otro por los que obran de mala fe, mereciendo la protección del derecho sólo los primeros” Badenes cita a otros autores entre ellos a Scaevola quien con su indiscutible autoridad afirma al referirse al artículo de que se ocupa, lo siguiente: “Buena fe, en el precepto de que se trata, equivale a moralidad social, a equidad, a sujeción del contrato a aquellas normas de conducta colectiva que han de ser observadas por todo, conciencia sana y honrada. Todo lo que estos varios conceptos aconsejan en orden al cumplimiento de la estipulación verificada, obligan a los contratantes por la propia virtualidad de aquélla”. Y continúa el comentarista queriendo dar plasticidad a estas afirmaciones, presentando algunos enunciados de entre los que hacemos especial mención al siguiente: “No enriquecerse en perjuicio del otro contratante”. De lo anterior deduce Badenes: “Por todo ello, creemos poder concluir que en nuestro país ha de ser posible, como lo ha sido en otros, poder dejar sin efecto (resolución) los actos jurídicos cuando por consecuencia de las alteraciones esenciales de las circunstancias, la prestación de una de las partes se ha convertido en otra radicalmente distinta de la que las mismas partes pensaron, si bien con la excepción de aquellos casos en que la ley expresamente lo prohíbe, según hemos visto al enumerar las disposiciones que niegan trascendencia a las circunstancias sobrevinientes. En cuanto a las facultades de los tribunales para modificar, variar o substituir unas por otras las cláusulas del contrato, para ponerlas de acuerdo con las nuevas condiciones de hecho, es decir, para hacer lo que en el tecnicismo elaborado después de la guerra mundial de 1914-1918 se llamó revalorización de la prestación (revisión), si bien pudiera estimarse que ello sería salirse de los límites que permiten las leyes, nosotros después de las consideraciones doctrinales que hicimos en su lugar, y ante la inexistencia

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de precepto alguno de carácter prohibitivo nos inclinamos también a la posibilidad de admitir este modo de aplicación de la teoría”. Del estudio anterior se advierte que en el Derecho Español, los autores aceptan la teoría de la imprevisión o riesgo imprevisible aun cuando no exista un precepto que expresamente lo reglamente. c) Derecho Francés. Es interesante la opinión favorable en el Derecho Francés (cuya legislación no reconoce a la rebus sic stantibus), que nos brinda Josserand41 Este autor aunque acepta la modificación por el juez, no lo hace el juez, no lo hace basado en la teoría de la imprevisión, sino en la del abuso de los derechos, ya que si el contrato crea un derecho a favor del acreedor, sólo podrá ejercitarlo si obra sin la intención de dañar, pues de lo contrario hay un abuso de Derecho de parte suya y el principio de la fuerza, el contractual, debe ser corregido por la regla general de la responsabilidad civil y por la actuación del juez. Pensamos que esta opinión no es exacta, pues parte de una base falsa, que es: el cometimiento de un hecho ilícito, que en ello consiste el abuso del Derecho y la responsabilidad civil siempre es consecuencia del hecho ilícito. Algunos autores franceses tales como Planiol, Ripert y Esmein42 han sostenido que si bien es cierto que en materia internacional resulta muy útil la cláusula rebus sic stantibus en el Derecho Civil es un peligro para un orden estable y que además, el Código Civil Francés ninguna alusión hizo a la teoría de la imprevisión. Como fundamento de su opinión señalan que el Código Civil Francés en el artículo 134 establecía, que cuando el contrato es válidamente formado, era ley para los contratantes y que por ende, sólo otra ley podía modificar la existencia o el contenido de las obligaciones contractuales. Derecho Mexicano En el aspecto legislativo, algunos códigos civiles locales han plasmado expresamente (a la manera polaca o italiana) la teoría de la imprevisión, como el de Aguascalientes y Jalisco, el primero en su artículo 1733 y el segundo en el 41

“El Espíritu de los Derechos y su Actividad‟, No. 119, Traducción Española de Sánchez Lara y Cajica, Editorial Cajica, Puebla. 42

Tratado Práctico de Derecho Civil‟, Tomo VI No. 391 y sig. 7 Infra, Capítulo XXIX.

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1771, con las mismas palabras disponen: “El consentimiento se entiende otorgado en las condiciones y circunstancias en que se celebra el contrato; por tanto, salvo aquellos que aparezcan celebrados con carácter aleatorio, los contratos podrán declararse rescindidos cuando, por haber variado radicalmente las condiciones generales del medio en que debían tener cumplimiento, sea imposible satisfacer la verdadera intención de las partes y resulte de llevar adelante los términos aparentes de la convención, una notoria injusticia o falta de equidad que no corresponda a la causa del contrato celebrado. Este precepto no comprende las fluctuaciones o cambios normales de todo sistema económico o social ni los cambios de posición o circunstancias de los contratantes en la sociedad, sino sólo aquellas alteraciones imprevisibles que sobrevienen por hechos de carácter general y que establecen una desproporción absoluta entre lo pactado y lo que actualmente debiera corresponder a la terminología empleada en el contrato”. Por su parte el Código Civil del Estado de Guanajuato, ha establecido para los contratos de ejecución continuada, periódica o diferida, la resolución de los mismos, por la teoría de la imprevisión, tal y como a continuación se demuestra: En efecto el artículo 1351 fracción III de dicho Código textualmente establece: “Los contratos de ejecución continuada, periódica o diferida se resuelven por: III. La circunstancia de que la prestación de una de las partes hubiera llegado a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios imprevisibles, ajenos a su voluntad y que no sean consecuencia de la ejecución normal del contrato”. En el aspecto doctrinal, la gran mayoría de los autores mexicanos, han sostenido injustificadamente, que solamente a aquellos códigos locales, que han aceptado a la teoría de la imprevisión en forma expresa, se aplica dicha teoría y que todas las demás, aunque hayan hecho mención expresa para algunos casos aislados, única y exclusivamente para esos casos especiales, deberá aceptarse la teoría de la imprevisión, pues sólo el legislador es el indicado para establecer en forma genérica o de manera especial y restrictiva la teoría de la imprevisión. 6. La Teoría de la Imprevisión y el Código Civil del Distrito Federal En primer término, diremos, que en nuestro Código Civil no encontramos un artículo como el 1134 del Código Civil Francés, que diga que los convenios

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legalmente celebrados equivalen a la ley. En cambio, sí tenemos un precepto expreso, como lo es el artículo 1796, que consagra el principio de la buena fe y que a continuación se transcribe: “Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, excepto aquellos que deben revestir una forma establecida por la ley. Desde que se perfeccionan, obligan a los contratantes no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, son conforme a la buena fe, al uso o a la ley”. Otro artículo importantísimo que reconoce en la equidad una regla de interpretación, lo es el 1857, primer párrafo que a la letra dice: “Cuando absolutamente fuera imposible resolver las dudas por las reglas establecidas en los artículos precedentes, si aquéllas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato, y éste fuere gratuito, se resolverán en favor de la menor transmisión de derechos e intereses, si fuere oneroso, se resolverá la duda en favor de la mayor reciprocidad de intereses” La reciprocidad de intereses, no es otra cosa que la buena fe y equidad. Por su parte los artículos 1836 y 1837 que a continuación se transcriben, al ofrecer el concepto de los contratos bilaterales y onerosos, reglamentan la equivalencia entre prestaciones, como enseguida se demuestra, el primero ellos dispone: “El contrato es bilateral cuando las partes obligan recíprocamente”; el segundo: “es contrato oneroso aquel en que se estipulan provechos y gravámenes recíprocos; y gratuito aquel en que el provecho es solamente de una de las partes”. Los artículos 19 y 20 del Código Civil expresamente señalan dentro de la interpretación jurídica y dentro de la mayor igualdad, a la equidad como fuente directa de las obligaciones. Por su parte, entre las reglas de interpretación, el artículo 1851 expresamente hace prevalecer a la intención de los contratantes y esto no es otra cosa, que la misma equidad. El artículo 1855 se refiere a las bases del negocio y por lo tanto, también a la equidad.

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Ningún autor podrá negar la existencia de la teoría de la imprevisión en los siguientes casos:

a) Para el usufructuario, que sufre la expropiación de la cosa por causa de utilidad pública (acontecimiento imprevisible), que trastorna las relaciones entre propietarios y usufructuarios, dispone el artículo 1043: “Si la cosa usufructuada fuere expropiada por causa de utilidad pública, el propietario está obligado, bien a substituirla con otra de igual valor y análogas condiciones, o bien a abonar al usufructuario el interés legal del importe de la indemnización por todo el tiempo que debería durar el usufructo. Si el propietario optare por lo último, debería afianzar el pago de los réditos”. b) En el arrendamiento de fincas rústicas, el arrendatario tiene derecho a que se le rebaje la renta (modificación de prestación) cuando se presenten los casos extraordinarios de que habla el artículo 2455, y que constituye un ejemplo clásico de la teoría de la imprevisión La exposición de motivos de nuestro Código Civil hace mención a los principios de la buena fe, desapareciendo el contrato de derecho estricto a la manera romana individualista y liberal del Siglo XIX, en donde el contrato era absolutamente inmodificable, pues era ley para las partes y sólo otra ley podía modificarlo. Pero nuestro Código Civil, siguiendo las nuevas ideas del interés social y colectivo, rompió los modelos clásicos y abiertamente en los preceptos que se han mencionado, le otorgó al juez la posibilidad de no atenerse a los términos estrechos de las fórmulas añejas y obsoletas empleadas por las partes. El juez gracias a la nueva reglamentación, se encuentra autorizado al interpretar el contrato, a seguir los principios de la buena fe y de la equidad entre los contratantes. Nuestro Máximo Tribunal, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha reconocido a la teoría de la imprevisión, como a continuación lo demostramos al transcribir la ejecutoria pronunciada por la H. Tercera Sala en el Amparo 1863/58 promovido por José de la Luz Valdés y que a la letra dice: PRORROGA DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO …Pero la cuestión fundamental que el quejoso somete a la consideración de esta Suprema Corte de Justicia, consiste en resolver si es justo evitar al propio quejoso una

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carga enorme y a su contraparte un beneficio desmesurado, haciendo ceder la fuerza obligatoria del contrato de arrendamiento, en razón del aumento de impuestos y devaluaciones de la moneda que hacen para él excesivamente onerosa la prorroga del contrato. Para estudiar el problema planteado, es preciso invocar la teoría de la imprevisión que la doctrina jurídica ha formulado en los siguientes términos. Cuando en los negocios de ejecución a largo plazo o de tracto sucesivo, surgen en el intervalo acontecimientos extraordinarios que rompan el equilibrio entre los intereses de las partes, no está de acuerdo con la buena fe exigir el cumplimiento de las obligaciones con un alcance que no pudo preverse, advirtiendo que debe tratarse de acontecimientos de cierta magnitud que no cabía tomar en cuenta razonablemente al formar el acto jurídico, ya que de lo contrario, faltaría una de las bases de la imprevisión y vendría a sufrir desmedro la estabilidad de los negocios. En el caso, ciertamente, el quejoso probé mediante las boletas correspondientes el aumento considerable en el pago de los impuestos de la casa arrendada, y las devaluaciones de la moneda constituyen un hecho notorio que no requiere ser probado. Es verdad, pues, que el equilibrio entre los intereses de las partes se ha visto afectado por esas circunstancias, resultando demasiado onerosa para el arrendador la prórroga del arrendamiento. No obstante, como tales circunstancias no tienen carácter de extraordinarias, de acuerdo con la ley y con la doctrina jurídica, puesto que pudieron haber sido razonablemente previstas teniendo en consideración el plazo de 10 años fijado al arrendamiento, no pueden ser causa para liberar al arrendador del cumplimiento de las obligaciones que contrajo legalmente. Por otra parte aun en el supuesto de que se hubieren previsto las devaluaciones de la moneda, la cláusula respectiva sería nula de pleno Derecho por ser contraria al orden público e interés nacional, ya que cláusulas semejantes crearían desconfianza en el valor de la moneda y producirían motivos inflacionarios. El legislador ha formulado la regla conforme a la cual, cuando el objeto de la obligación es una suma de dinero, el deudor paga entregando la suma debida según el valor nominal de la moneda, el día del pago y no según el que tenía el día en que se contraté la obligación.

Esta regla está contenida en el artículo 2283 del Código Civil del Estado de Coahuila que se refiere al mutuo: “consistiendo el préstamo en dinero, pagará el deudor devolviendo una cantidad igual a la recibida conforme a la ley monetaria vigente al tiempo de el pago, sin que esta prescripción sea renunciable. Si se pacta el pago en moneda extranjera, la alteración que experimenta en valor, será en daño o beneficio del mutuatario” Ante los términos categóricos de la ley, el quejoso no puede pretender el pago de la renta conforme al valor que la moneda tenía hace 10 años en que celebró el contrato arrendamiento, pues el valor de la moneda está fijado ley y su

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poder liberatorio no depende de convenciones privadas, de suerte que cualquier convenio en tal sentido concertado por los contratantes sería nulo...” Por el contrario a la anterior ejecutoria, la propia Tercera Sala en el Amparo Directo 1947/8O promovido por Hidrogenadora Nacional, SA., sostuvo la inaplicabilidad de la imprevisión, basándose en una defectuosa interpretación de la voluntad declarada en forma rígida, a propósito del artículo 1796, y que desde luego de acuerdo con nuestro punto de vista, resulta totalmente errónea. Dicha ejecutoria aparece publicada en el informe rendido por el Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el año de 1980, en las páginas 31 y 32 con el número 25. CONTRATOS. INAPLICABILIDAD DE LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN. El artículo 1796 del Código Civil del Federal, supletoriamente aplicado, siguiendo el sistema rígido de los contratos, acorde con el principio relativo a los efectos de la declaración de voluntad, dispone que obligan a las partes al exacto cumplimiento de las prestaciones expresamente pactadas, y además, a las consecuencias que de los mismos se deriven, según su naturaleza conforme a la buena fe, al uso o a la ley, precepto que, en esas condiciones, no deja lugar a su interpretación a fin de aplicar la teoría de la imprevisión en razón de esa buena fe, que obviamente constituye un principio general de derecho, pues precisamente, con base en ella, el obligado debe conducirse como persona consciente de su responsabilidad en el cumplimiento cabal de sus obligaciones, cualquiera que resulte la magnitud de su contenido, aun cuando sobrevengan acontecimientos que no se previeron o no pudieron preverse y que la modifiquen, sin que ello impida, por otra parte, que de existir causas imprevisibles que alteren fundamentalmente la economía de un determinado grupo social, no apreciado por las partes, se modifiquen las condiciones de los contratos relativos mediante disposiciones de carácter general. Amparo directo 1947/80. Hidrogenadora Nacional, SA. 15 de octubre de 1980. 5 votos. Ponente: J. Ramón Palacios vargas. Secretario: Agustín Urdapilleta Trueba.

Desafortunadamente la anterior ejecutoria fue confirmada por otra en el mismo sentido, pronunciada también por la H. Tercera Sala en el Amparo Directo 8681/84, precedentes ambos, que pensamos con cierto optimismo

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podrán ser cambiados por las ejecutorias y jurisprudencia que en su caso, dicten los Tribunales Colegiados de Circuito. “A la fecha han continuado las ejecutorias que sostienen en contra de nuestro punto de vista la inaplicabilidad de la teoría de la imprevisión. A continuación transcribimos la siguiente ejecutoria que aunque se refiere a la materia comercial también es válida para la materia civil, puesto que trata en forma específica la cláusula “rebus sic stantibus”:

TEORIA DE LA IMPREVISON. INAPLICABILIDAD DE LA, EN TRATANDOSE DE ACTOS DE COMERCIO. El artículo 78 del Código de Comercio, no exige alguna formalidad o requisito para que los Contratos mercantiles tengan validez, pues únicamente establece que los mismos deben cumplirse en la forma y términos que las partes quisieron obligarse. Luego, es claro que dicho dispositivo legal, consagra el principio de pacta sunt servanda, esto es, indica que lo estipulado por las partes, en cualquier forma que se haya establecido, debe ser llevado a efecto. Por tanto, es inconcuso que, en tratándose de actos mercantiles, no es posible aplicar la teoría de la imprevisión, que sostiene que los tribunales tienen el derecho de suprimir o modificar las obligaciones contractuales, cuando las condiciones de la ejecución se encuentren modificadas por las circunstancias, sin que las partes hayan podido prever esta modificación—que los canonistas de la edad media consagraron en la cláusula rebus sic stantibus—, pues tal principio, es contrario a lo que consagra el citado precepto legal. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL TERCER CIRCUITO. Amparo directo 902/98. Miguel Ángel Pérez Córdoba e Irma Yolanda Navarro Tlaxcala de Pérez. 26 de Junio de 1998. Unanimidad de votos. Ponente: Gerardo Domínguez. Secretario: Federico Rodríguez Celia. Véase: Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Volúmenes 139-144, cuarta Parte, página 29. tesis de rubro. CONTRATOS, INAPLICABILIDAD DE LA TEORIA DE LA IMPREVISION EN LOS.‟ Novena Época Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL TERCER CIRCUITO: Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gacela Tomo: VIII, Septiembre de 1998 Tesis: III.2o.C.13 C Página: 1217

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A manera de conclusión y desde nuestro personal punto de vista, respecto al estudio de la aplicación de la teoría de la imprevisión en nuestra legislación del Distrito Federal, nos permitimos citar la siguiente tesis jurisprudencial que amalgamada al artículo 1796, da cabida a la resolución o modificación de las prestaciones que se hubieren convertido imprevisiblemente en excesivamente onerosas .

BUENA FE. La buena fe es base inspiradora de todo el derecho y debe serlo, por tanto, del comportamiento de las partes en todas sus relaciones jurídicas y en todos los actos del proceso en que intervengan. Jurisprudencia 102, Sexta Época, pág. 310, Tercera Sala, Apéndice 17-65.

La Teoría de la Imprevisión y sus Figuras Afine a) La teoría de la Imprevisión y el caso fortuito o fuerza mayor. Cuando se presente el caso fortuito o la fuerza mayor hacen absolutamente imposible el cumplimiento de la obligación, constituyendo una circunstancia excluyente de responsabilidad civil, ya que a lo imposible nadie esté obligado. En cambio los acontecimientos imprevisibles, no impiden el cumplimiento de la obligación sólo lo hacen más oneroso. b) La teoría de la imprevisión y la condición. Es la condición una modalidad de las obligaciones que afecta su eficacia, en cambio, mientras no se presenta el

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evento imprevisible, la obligación es perfecta y tendrá que cumplirse en su integridad. c) La teoría de la imprevisión y el enriquecimiento sin causa. Para el caso de que no se modificare la prestación del contrato afectado por la rebus sic stantibus, se piensa que la contraparte se enriquecería sin causa. Esto no resiste el análisis, pues en el caso de un contrato afectado por la teoría de la imprevisión cuya reglamentación no se reconociere, existe el contrato como causa del enriquecimiento. d) La teoría de la imprevisión y la lesión superviniente. Al presentarse por la causa imprevisible una prestación excesivamente onerosa, no se puede hablar de lesión, ya que faltaría el elemento subjetivo, además la lesión se presenta concomitantemente a la celebración del contrato.

EFECTOS DE LOS CONTRATOS CON RELACION A TERCEROS

El Principio Res Inter Alios Acta Aliis Neque Nocere Neque Prodesse Potest Valga la mención al principiar este tema de que los conceptos que aquí se vertirán son sumamente ambiguos. Por regla general el contrato no afecta a los terceros, ni los perjudica, ni los beneficia, es para ellos res inter alios acta.

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Este principio general implica conocer primero el concepto del tercero

Concepto de Tercero El concepto de tercero en materia jurídica tiene diversas acepciones, siendo las principales las siguientes: a) Tercero en materia contractual: Aquel que no ha participado como parte en la celebración de un contrato. b) Tercero en materia procesal: Aquel que a solicitud de las partes o de oficio es llamado a juicio, para que al momento de dictarse la sentencia definitiva le pare perjuicios. c) Tercero perjudicado en el amparo en materia civil: La contraparte del quejoso cuando el acto reclamado emane de un juicio, o cualesquiera de las partes en el mismo juicio cuando el amparo sea promovido por persona extraña al procedimiento. d) Tercero para los efectos del Registro Público de la Propiedad: Todo aquel que siendo extraño a un acto jurídico, tiene algún derecho inscribible sobre la cosa materia del acto jurídico, independientemente de la naturaleza real o personal del derecho que contenga. En el presente capítulo, analizaremos el concepto de tercero en materia contractual. Si bien es cierto que el vínculo obligatorio no alcanza a los terceros, la obligación existe con respecto a todos, como un hecho que no es posible desconocer. Sin embargo, pensamos que los terceros pueden conducirse como si no existiera esa obligación, siempre y cuando no les afecte, de lo contrario, dejarían de ser terceros completamente extraños a la relación contractual y pasarían a formar parte de otro grupo de terceros a los que enseguida nos referiremos.

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Categorías de Terceros Afectados por la Relación Contractual

a) Causahabientes o43 cesionarios, que bien pueden ser a título universal o particular. Entre los primeros, tenemos a los herederos y legatarios, estos últimos sólo cuando toda la herencia se distribuye en puros legados y entre los segundos, a todos aquellos que por cesión de créditos, deudas o subrogación, ingresan a la relación contractual. Esta categoría de terceros se encuentra plenamente afectada por la relación contractual pues siempre se convierte en definitiva, en acreedores o deudores en lugar de su causante, al grado de encontrarse en situación análoga a la de las partes siendo terceros en ciertas relaciones y partes en otras, pues la figura del tercero de ninguna manera surge nítida en todos los aspectos. b) Acreedores, que pueden ser quirografarios (sin garantía real) o bien, acreedores privilegiados (con garantía real). Los acreedores no llegan a ocupar el lugar de las partes, ni a convertirse en acreedores y deudores en lugar de su causante, aunque sí pueden perseguir a los deudores de su deudor, como se verá al estudiar la acción oblicua44. Desde luego estos tercetos, en especial los de la primera clase, sí se ven afectados por las relaciones contractuales de su deudor, pues los cambios en el patrimonio de éste, indudablemente que los perjudica o los beneficia, ya sabemos que el patrimonio del deudor es la prenda general y tácita de su acreedor.

Promesa de Porte Fort o Pacto de Paenam ¡pse Promiserit La autonomía privada no puede legitimar invasiones a la órbita de los derechos del tercero. Nos referimos al extraño, al que no es ni causahabiente ni 43

Infra, Capítulo XXIX.

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acreedor de uno de los contratantes. Sin embargo, el tercero extraño a la relación contractual, excepcionalmente puede verse afectado en cuanto a que alguna de las partes lo beneficie en una relación contractual determinada y es aquí donde surge a estipulación a favor de tercero, de la que luego hablaremos, violándose la regla “alteri estipulari nemo potest” del Derecho Romano, que pasó a las Leyes de Partida y de allí al Código de Napoleón, en donde sus redactores, en artículo 1121, aportaron una fórmula que permite pensar en una estipulación a favor de tercero muy restringida y con requisitos muy estrictos para su validez. Por el momento justificamos la invasión a la órbita del tercero, en cuanto lo beneficie, pero no aceptamos dicha invasión si lo va a perjudicar. La cláusula de porte fort la entendemos como la promesa en un contrato a cargo de un tercero, es decir, se promete el hecho de un tercero, pero de ninguna manera queda obligado éste, sino en cuanto quiera, pues la obligación es del promitente frente al destinatario de la promesa y su contenido será el que el promitente ha prometido. Desde luego, si el tercero rehúsa cumplir el compromiso del promitente, nace para este último (y sólo para él) una obligación, la de cumplir la pena pactada. Nuestro Código Civil reglamenta la promesa de “porte fort” en el segundo párrafo del artículo 1841 que dice; “Sin embargo, cuando se promete por otra persona, imponiéndose una pena para el caso de no cumplirse por ésta lo prometido, valdrá la pena aunque el contrato no se lleve a efecto por falta de consentimiento de dicha persona”. MODALIDADES DE LAS OBLIGACIONES

TERMINO, CONDICION Y MODO

Obligaciones Puras y Obligaciones Sujetas a Modalidades A las modalidades de las obligaciones se les conocen también con el nombre de formas o elementos accidentales, siendo válida cualesquiera de estas denominaciones.

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Concepto de Modalidad Es el modo o forma de ser de la obligación que viene a constituir una limitación o determinación de la voluntad, para indicar que ha quedado afectada su eficacia, debemos aclarar, que cuando se presente cualquier modalidad, no se está afectando la validez del acto jurídico que la contiene, pues al ser considerada la modalidad como elemento accidental, inclusive puede no presentarse y en nadase ve afectada la validez del acto jurídico. La modalidad se refiere a la substancia misma de la obligación, pero sin modificarla. Gutiérrez y González opina que una cosa son las modalidades de las obligaciones y otra las formas de las mismas, según dicho autor, las modalidades tienen la característica de generalidad, lo que quiere decir, que se pueden aplicar a cualquier clase de hecho o acto jurídico, y que las formas de las obligaciones se refieren a una especial institución. Nosotros reconocemos, que efectivamente existen modalidades generales y otras específicas o singulares, con la connotación ya mencionada. Como modalidades generales vamos a estudiar a la condición, al término y al modo. Algunas de las modalidades específicas las estudiaremos posteriormente en el capítulo de la complejidad de las obligaciones, y que desde luego, constituyen y pertenecen al grupo de las modalidades. Clasificación de las Modalidades

Las modalidades afectan a un elemento substancial de la relación jurídica generada por el hecho o acto jurídico. Es así como podremos clasificarlas por la forma en como afecten a cualesquiera de los elementos de la relación jurídica. Ya sabemos que los tradicionales elementos de las obligaciones son: el sujeto, el objeto y la relación jurídica, que traen aparejada una determinada conducta, que bien puede consistir en dar, hacer o no hacer.

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Pensamos que si esos elementos substanciases de la obligación se afectan, estáremos en presencia de las modalidades, clasificándolas de la siguiente manera:

a) Modalidades que Afectan al Objeto: 1. Conjuntividad; 2. Alternatividad 3. Facultatividad.

b) Modalidades que Afectan a los Sujetos: 1. Mancomunidad; 2. Solidaridad 3. Indivisibilidad. c) Modalidades que Afectan a la Relación Jurídica: 1. Condición; 2. Término; 3. Modo.

Obligaciones Condicionales, Concepto

Nuestro Código Civil en su artículo 1938 nos ofrece el concepto, al decir: “La obligación es condicional cuando su existencia o su resolución dependen de un acontecimiento futuro e incierto”, efectivamente la condición es un acontecimiento, evento o hecho futuro y de realización incierta, es decir, que todavía no se ha verificado y que además, se ignora si se verificará alguna vez.

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Especies de Condición

Puede ser suspensiva o resolutoria, la primera se encuentra reglamentada por nuestro Código Civil en el artículo 1939 que a la letra dice “ la condición es suspensiva cuando de su cumplimiento depende la existencia de su obligación”; aspecto muy discutido, pues de ser observado literalmente, resultaría que la obligación misma mientras no se presente la condición no ha nacido, cosa que desde luego se ha catalogado como errónea, pues la condición no suspende el nacimiento de la obligación, sino única y exclusivamente su eficacia, así pues, la condición suspensiva será el acontecimiento futuro e incierto, que de verificarse, hará eficaz y exigible la obligación misma.

Para ser más explícitos, vamos a imaginar la misma compraventa del terreno, pero ahora sujeta a condición resolutoria. Se realiza la compraventa sobre mil metros cuadrados de terreno, pero sujetando dicho contrato, a la condición resolutoria, de que las autoridades correspondientes otorguen los permisos para lotificar, fraccionar y urbanizar. Debemos recalcar que la condición no compromete el perfeccionamiento y la validez del acto jurídico, por tanto, el acreedor al cerrarse la operación le corresponde un verdadero y propio derecho y no simplemente una expectativa, pues la voluntad contractual, si es que ésta es la fuente, nace compenetrada con la condición, de modo que el efecto no puede decirse querido, sino en cuanto se verifique el evento (condición suspensiva) y no es querido ya, si se verifica el evento (condición resolutoria). Muy importante resulta la siguiente ejecutoria en donde coexisten dos contratos vinculados, el de arrendamiento y el de compraventa, el primero de los cuales se sujeta a condición resolutoria y el segundo a condición suspensiva:

COMPRAVENTA A PLAZOS CON RESERVA DE DOMINIO Y ARRENDAMIENTO, COEXISTENCIA DE LOS CONTRATOS DE, SUJETOS A CONDICIONES DISTINTAS. En una compraventa a plazos con reserva de dominio existe un contrato de arrendamiento sujeto a una condición resolutoria, que consiste en que se pague el precio de la cosa, al producirse el hecho condicionante, se destruyen retroactivamente todos los efectos del arrendamiento y sólo subsiste

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la compraventa. Dicha compraventa está sujeta a condición suspensiva, como es la de que cubran puntualmente todas las rentas que constituyen el precio y al producirse el hecho condicionante, queda perfeccionada la operación. Quinta Época Tomo CXXX, pág. 637. A.D. 6090/55. Ignacio García González. Mayoría de 3 votos.

Otras Clases de Condición

a) Por la substancia del evento se distingue, entre condición causal, potestativa y mixta. Entendiéndose por casual, cuando el evento fortuito obedece a sus propias leyes y no está en poder de ninguna de las partes hacer que se verifique o no. Será protestativa cuando la realización del acontecimiento puede depender de alguno de los contratantes. Con relación a esta condición, nuestro Código ha establecido la siguiente regla en el artículo 1944: “Cuando el cumplimiento de la condición dependa de la exclusiva voluntad del deudor, la obligación condicional será nula”. El principio se justifica porque el deudor (aquél a cargo de quien se encuentra el cumplimiento de la obligación) pudiese a su gusto dejar de querer la asunción de la obligación, el contrato existiría y no existiría, es decir, el deber de cumplimiento carecería de consistencia, sería como si el contrato hubiese sido estipulado en broma. Del propio artículo, desprendemos que es posible aceptar a la condición como dependiendo de voluntad del acreedor (aquél a favor del cual se asume deber), pues aquí no se encuentra en juego la severidad del contrato porque el deber de cumplimiento es indiscutible, y por otra parte, nada impide que la adquisición de derecho dependa de la voluntad del acreedor.

Ejemplo del primer caso, (A) le va a donar a (B) equipo de fútbol, sujeto a la condición de que el propio vaya al partido de fútbol que se celebrará en 10 días, esta condición es nula, pues queda al arbitrio única y exclusivamente del deudor, no así, segundo caso, si en el mi ejemplo, (A) le dice a (B) que le donará el equipo de fútbol si este último asiste al partido, aquí el contrato adquiere seriedad al quedar la condición dentro de la voluntad acreedor.

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Dentro de las potestativas, tenemos por último a la condición mixta: se presenta cuando ese evento al mismo tiempo es fortuito e interviene la voluntad de una de las partes. Ejemplo, una promesa de compraventa de cosas que se acostumbran gustar, aquí el evento no es del tofo casual pues además de que el objeto sea de buena calidad (fortuito) deberá gustarle al comprador (voluntad).

El Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, Primera Sala, trató de interpretar la disposición del artículo 1944 en la siguiente ejecutoria:

OBLIGACION CONDICIONAL. PROCEDE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE LA ESTIPULACION QUE LA CONTIENE, CUANDO EL CUMPLIMIENTO DE LA CONDICIÓN DEPENDE DE LA EXCLUSIVA VOLUNTAD DEL DEUDOR, CON FUNDAMENTO EN EL ARTICULO 1944 DEL CODIGO CIVIL. Resulta inexacto que con la sentencia definitiva apelada, el inferior haya infringido, por incorrecta aplicación, los artículos 1944, 1947 y 1955 del Código Civil, pues por el contrario, dichos preceptos parecen haber sido aplicados en debida forma, toda vez que la misma recurrente reconoce en el apartado segundo de su escrito expresión de agravios, que la obligación contraída por ella “tiene un término que es el que se pactó en el hecho cuatro del escrito de demanda de la actora”, en cuyo hecho, hizo referencia al plazo de dos años que se convino el pago de la cantidad reclamada, y que fue objeto del reconocimiento llevado a cabo por la enjuiciada, a través de escritura notarial base de la acción, cuya manifestación de la impugnante, viene a reafirmar la validez de la declaración de nulidad que a solicitud de la actora, efectuó el inferior sentencia, respecto a lo indebidamente estipulado en cláusula I, de la escritura notarial de reconocimiento de adeudo que hizo la enjuiciada, en el sentido de que el cumplimiento de la obligación tendría un plazo de dos años, el cual podría ser “prorrogable por uno o más, voluntario para el deudor”, habiéndose apoyado el juez para tal declaración, en lo que en forma expresa establece el articulo 1944 del Código Civil, en relación con los artículos 1947 y 1955 del mismo ordenamiento, en el sentido de que “ Cuando el cumplimiento de la condición dependa de la exclusiva voluntad del deudor, la obligación condicional será nula”, cuya hipótesis se surte en la especie, atenta a la facultad que conforme a dicha cláusula se concedió a la enjuiciada, de prorrogar a su entera voluntad y en forma indefinida el plazo básico de dos años para el cumplimiento de su obligación, lo que obviamente hace procedente la declaración de nulidad en lo que respecta a la respectiva estipulación, que como se dijo, consiste en hacer prorrogable el plazo de dos años, “por uno o más, voluntario para el deudor”, debiendo establecerse como único plazo válido, el que señaló, el inferior en su sentencia, o sea el de dos años, el cual aparece haber transcurrido con exceso em la fecha de presentación de la demanda en el juzgado. México, Distrito Federal, a diecinueve de Abril de mil novecientos setenta y siete. Toca número 691/76. Anales de Jurisprudencia, Tomo 170, año 46, enero-febrero-marzo 1979.

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Plazo o Término, Concepto

Los palabras plazo y término podemos afirmar que son equivalentes, algunos autores hablan de plazo para referirse al convencional, y de término para el legal o judicial. Concepto. Es el acontecimiento futuro de realización cierta, durante el cual no puede exigirse el cumplimiento de la obligación (plazo suspensivo), o transcurrido el cual cesa de existir la propia obligación (plazo resolutorio).

Especies de Plazo Del concepto anterior, se desprende las dos clases más importantes de términos, que son el suspensivo y el resolutorio. Ejemplo del primero: en un contrato de promesa de arrendamiento A promete a B arrendarle su casa después de dos años. Como ejemplo del segundo: A celebra un contrato de arrendamiento con B sobre su casa por dos años.

Diferencias entre el Plazo y la Condición

a) El plazo supone un acontecimiento futuro y de realización cierta, mientras que la condición supone un acontecimiento futuro pero de realización incierta; b) El plazo no opera retroactivamente, en cambio la condición sí.

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Legislación

Nuestro legislador en el artículo 1953 estableció: “Es obligación a plazo aquélla para cuyo cumplimiento se ha señalado un día cierto”, y en el siguiente precepto: “Entiéndase por día cierto aquel que necesariamente ha de llegar” Conviene hacer hincapié en que nuestro legislador en el artículo 1953 se quiso referir más que al día cierto a la certeza del acontecimiento, es decir, siempre el término consistirá en un acontecimiento futuro de realización cierta o determinada, y así fue como el artículo 1954 aclaró esta cuestión, al decir, que día cierto, es aquel que necesariamente ha de llegar. Esto es importante, pues como veremos más adelante el término puede ser de día incierto. Otras Clases de Plazos o Términos Ya vimos que el plazo puede ser suspensivo o resolutorio, pero también existen otras clasificaciones que son importantes, así, tenemos aquella que lo considera en legal, cuando la propia ley impone el plazo, como aquel término para hacer el pago en tratándose de obligaciones de dar, cuando no se hubiere estipulado plazo para su pago judicial, cuando los jueces lo establecen: El plazo de gracia contemplado en el artículo 404 del C.P.C.; y convencional, cuando es fijado de común acuerdo por las partes. Sería el caso por el cual las propias partes le fijan un término de duración a un contrato. También se dice que el plazo puede ser determinado, cuando se ha establecido expresamente la fecha del vencimiento o indeterminado, cuando no se ha establecido fecha exacta. Se habla también de vencimiento cierto, cuando se ha fijado para terminar en una fecha designada o bien haciendo referencia a ciertas determinaciones temporales invariables, tales como fechas astronómicas de los eclipses o aniversarios, y será de vencimiento incierto, cuando el cumplimiento de la obligación se sujeta aun acontecimiento que si bien ocurrirá, se ignora en qué día.

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De este último caso daremos el siguiente ejemplo: una persona le dice a otra, cuando muera un tercero X te donaré mi casa habitación. También se habla de término expreso o tácito, el primero si resulta de una manifestación verbal, escrita o de signos inequívocos y el segundo, se deriva de hechos o actos que lo presupongan. También se habla de término potestativo: el comienzo o la cesación de la eficacia, queda al libre arbitrio del sujeto obligado o del sujeto acreedor (cuando quiera o cuando pueda) en ambos casos este término es válido, a diferencia de la condición meramente potestativa, ya que en definitiva no compromete la existencia de la obligación misma. Como ejemplo de esta clase de término, podemos imaginar al contrato de arrendamiento de casa habitación que se ha vuelto voluntario, después de la terminación de su plazo de vencimiento. De tal manera que podrá el arrendador darlo por terminado prácticamente cuando él quiera, es decir, no tiene un término fijo para solicitar la desocupación del inmueble.

A quién Favorece el Plazo? Los códigos de Prusia, Español, Uruguayo y Argentino, establecen el siguiente principio: “El plazo en las obligaciones se presume (juris tantum) a beneficio de ambas partes” por lo que, el pago no podrá hacerse antes del plazo y tampoco el acreedor puede exigirlo antes del vencimiento salvo estipulación en contrario).

Por su parte, los códigos Francés, Alemán, Suizo, Brasileño y el nuestro disponen: “que el plazo se encuentra establecido a favor del deudor”, en este caso, el acreedor no puede exigir el pago mientras esté pendiente el plazo, pero el deudor podrá obligarlo a que lo reciba aun antes del vencimiento. En nuestra legislación, aunque la regla general sea la antes mencionada, nada obsta para que el plazo se establezca expresamente en favor del acreedor o de ambas partes (ver artículo 1958).

Pérdida del Derecho que Tiene el Deudor a Usar el Plazo

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Sobre el particular, expresamente establece el artículo 1959: “Perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo: I. Cuando después de contraída la obligación, resultare insolvente, salvo que garantice la deuda. II. Cuando no otorgue al acreedor las a que estuviere comprometido; III. Cuando por actos propios hubiesen disminuido aquellas garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieren, a menos que sean inmediatamente substituida por otras igualmente seguras” Al presentarse estos casos caduca o decae el derecho al plazo

Periodos del Término El término está sujeto a pasar por dos periodos: la pendencia y la verificación. Se dice que el término está pendiente, mientras el evento no se ha verificado aún. Si el término es suspensivo y tiene por contenida la creación de una obligación, ésta ya se adquirió y sólo queda afectada su exigibilidad y el deudor no puede ser forzado a cumplirla mientras no llegue el término. Desde luego, en este estado de pendencia el acreedor podrá ejercer toda clase de actos conservatorios (embargo precautorio, caución, etc.). Si el término es resolutorio la obligación en estado dependencia que sí se realizó, se resuelve, debiendo de comportarse el obligado según la buena fe, y es eficaz pura y simple, debiendo de comportarse el obligado según la buena fe, y es eficaz pura y simple, debiendo de comportarse el obligado según la buena fe y conservar íntegros los derechos de la contraparte. Creemos que mientras llega el término, puede el acreedor, igual que el término suspensivo, ejercer los derechos conservatorios a fin de que no queden disminuidos sus derechos una vez que sobrevenga el término. Verificación del término: si el término es suspensivo, la obligación se vuelve exigible y se cumple. Si el término es resolutorio, cesa la obligación y se

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extingue. Conviene remarcar que el término en ambos casos, no produce efectos retroactivos.

Modo o Carga Entendían por modus los romanos una carga impuesta al donatario, pero evidentemente inferior al valor de la cosa donada. Por ejemplo, Primus dona a Secundus la suma de $100,000 oro, para que con las rentas que produzca este capital sostenga una escuela.

Para Clovis Bevilaqua,45 el modus es la determinación accesoria, en virtud de la cual se restringe la ventaja creada por el acto jurídico, estableciendo el fin a que debe ser aplicada la cosa adquirida o imponiendo una cierta prestación. Nosotros entendemos por modo o carga, toda disposición onerosa por medio de la cual el que quiere mejorar a otro, limita su promesa, exigiendo de él y obligándole a una determinada conducta. El modo consiste siempre en una obligación de dar, hacer o no hacer que forma parte del contenido accidental del negocio y que no debe ser confundida con la contraprestación. El modo o carga, se une en tratándose de actos entre vivos, solamente al contrato de donación, pues puede estipularse que quien recibe la donación esté gravado personalmente con la obligación de hacer algo a favor del mismo donante o de un tercero. Se llama modo, porque implica precisamente un límite, una medida o modalidad del alcance económico de la liberalidad y el efecto del contrato es neutralizado parcialmente, pero el modo no puede ir más allá del límite del valor de la cosa. 45

Citado por Luis de Gasperi,” Tratado de Derecho Civil”, Tomo I, pág. 350, Tipográfica Editorial Argentina, Buenos Aires, 1964.

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El modo se distingue de la condición en que no suspende, sino el monto del enriquecimiento del donatario, y también es definitivamente eficaz y no está expuesto a perder automáticamente eficacia, como sucede en la condición resolutoria verificada. La diferencia del modo con respecto al término es aún más neta, toda vez que el primero pone límites no como el término a la eficacia, sino al alcance económico del contrato. La obligación a cargo del donatario con cargas, se encuentra reconocida por nuestro Código Civil en el artículo 2368 lo que quiere decir, que la carga, da acción a los interesados para exigir su cumplimiento.

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

EL PAGO O CUMPLIMIENTO

Pago es vocablo derivado del verbo pagar, proveniente del latín pacare, que significa apaciguar, calmar, satisfacer y en nuestro idioma implica, según

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definición de la Real Academia Española, “dar uno a otro o satisfacer lo que le debe”. En el derecho romano se utilizaba el verbo solvere para designar el cumplimiento de la obligación, y en verdad la denominación significa “solventar, desatar, romper, disolver, desunir, deshacer, satisfacer, cumplir” connotando justamente la idea de liberación, ruptura del vínculo que ligaba al deudor, que le ataba a su acreedor, dándole a éste la debida satisfacción a su derecho. Por eso expresa el digesto: Solvere dicimus eum, qui fecit quod facere promissit; decimos que paga, quien hace lo que promete hacer. Diferentes acepciones. La palabra pago tiene cuatro acepciones jurídicas: a) Hay pago en sentido latísimo, siempre que la obligación se extinga, sin anularse o resolverse, sea mediante un pago propiamente dicho, sea mediante una novación, compensación, etc., que le equivalen. En esta acepción la palabra pago, designa la extinción de la obligación por cualesquiera de los modos legales que no sean anulación, nulidad o resolución. b) En otra acepción (que es la que contiene nuestro artículo 2062) el vocablo pago, designa el cumplimiento o ejecución de la prestación debida, cualquiera que sea su naturaleza, en tal sentido, existe el pago, tanto cuando se entrega una suma de dinero adeudada, como cuando el arquitecto o constructor edifica la cosa que se obligó a construir, o cuando el vendedor de una cosa cualquiera la entrega al comprador, etc. c) En una acepción más restringida, la palabra pago se aplica a la obligación de dar cualquier cosa de que se trate. d) Finalmente en la acepción más estricta y limitada, que es también la vulgar, pagar significa cumplir una obligación de dar sumas de dinero.

De esta acepción trataremos más adelante cuando veamos el Derecho Monetario. Desde nuestro particular punto de vista, todas las acepciones que han quedado expresadas son buenas y contempladas en diversos aspectos, tanto en el Código Civil como en la Ley Monetaria.

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Nótese que en nuestro Código Civil el capítulo del pago está tratado dentro del título; “Efectos de las Obligaciones”, mientras que en el Código anterior de 1884 era un modo de extinción de las obligaciones.

Su Exactitud en Cuanto a la Sustancia, Modo, al Tiempo y al Lugar a) Principiaremos por el análisis de la sustancia, es decir, qué es lo que se debe dar en pago u objeto del pago. Para que el pago desobligue al deudor y no pueda ser rehusado por el acreedor debe ser el objeto mismo de la obligación, según se desprende del artículo 2062 del Código Civil, íntegro, completo y comprender toda la prestación debida (la cosa, capital o hechos), sus intereses y las costas si las hubiere. Así por ejemplo, en la compraventa el artículo 2288 dispone, que el vendedor debe entregar la cosa vendida en el estado en que se hallaba al perfeccionarse el contrato y el 2289 establece, que debe también el vendedor entregar todos los frutos producidos desde que se perfecciona la venta y los rendimientos, acciones y títulos de la cosa. Habrá que tener mucha cuidado si la venta se hace ad corpus, como expresamente lo reglamenta el artículo 2261, pues en este caso, al no estimarse especialmente sus partes o medidas, no habrá lugar a la rescisión aunque en la entrega hubiere falta o exceso. En cambio, en las ventas ad mensuran el artículo 2290 dispone; “Si en la venta de un inmueble se han designado los linderos, el vendedor estará obligado a entregar todo lo que dentro de ellos se comprenda, que haya exceso o disminución en las medidas expresadas en el contrato”. b) En cuanto al modo, éste deberá hacerse, en la forma hubiere pactado, y cuenca podrá hacerse parcialmente sino en convenio expreso o de disposición de la ley. En materia mercantil si convenio expreso sí podrán recibirse parcialmente los pagos, establecen varias disposiciones del Código de Comercio, entre podemos citar al artículo 364, párrafo segundo.

en que se virtud del no hubiere según lo las cuales

Hay que tener mucho cuidado con lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 2078, pues si la deuda contuviera una parte líquida y otra ilíquida, el

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acreedor podrá exigir sólo la parte líquida y el deudor cumplirá haciendo pago única y exclusivamente de esta parte, desde luego, esperando hasta que la parte ilíquida se convierta en líquida, de acuerdo con los procedimientos legales. En derecho procesal se explica la forma como se liquidan las planillas de gastos y costas.

c) Tiempo o época del pago. Debemos partir del principio general, de que la exactitud en el tiempo exige que la entrega se haga en el término convenido. Si no se ha fijado el tiempo en que deba hacerse el pago, expresamente dispone el artículo 2080 que sise trata de obligaciones de dar, no podrá el acreedor exigirlo sino después de los 30 días siguientes a la interpelación que se haga, ya judicialmente, ya en lo extrajudicial, ante un notario o ante dos testigos, y tratándose de obligaciones de hacer, el pago debe efectuarse cuando lo exija el acreedor siempre que hubiera transcurrido el tiempo necesario para el cumplimiento de la obligación, es decir un tiempo normal. Para efectos prácticos, sugerimos que la interpelación en caso de no hacerse judicialmente, se haga ante un notario público, por que los dos testigos pueden ser tachados en cualquier momento por la contraparte.

d) Lugar de pago. Desde luego rige la regla general del lugar designado en el contrato para el pago, a falta de éste el artículo 2082, dice que el pago debe hacerse en el domicilio del deudor. Habrá que ser muy cuidadosos con esta norma pues existe una excepción establecida para el contrato de compra venta, reglamentada en el artículo 2291 que dispone en cu parte conducente, “ si no hubiere designado lugar en el contrato, la entrega se hará en el lugar en que se encontraba la coas en la época en que se vendió”. Normalmente la cosa siguiendo esta norma se encuentra en poder del vendedor, luego entonces sería aquí el domicilio del acreedor y no del deudor. Esta norma es una excepción a las reglas del pago y habrá que tomarla en cuenta, porque además, fija la competencia del juez para el conocimiento del juicio.

Quiénes Pueden Pagar?

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Podemos afirmar que pueden pagar: el deudor, toda persona interesada en el cumplimiento de la obligación; un tercero no interesado que paga en nombre del deudor o en nombre propio. Pago por el deudor o por un tercero interesado. Los contempla el articulo 2065 que a la letra dice: “El pago puede ser hecho por el mismo deudor, por sus representantes o por cualquiera otra persona que tenga interés jurídico en el cumplimiento de la obligación”. En términos generales podemos afirmar, los deudores originarios, sus herederos, quienes también son deudores como continuadores de la persona del causante y otros sucesores, los diversos codeudores de una obligación mancomunada o solidaria y todos los que tengan algún interés jurídico. Por éste, entendemos: el caso de los fiadores; el tercero poseedor de un inmueble hipotecado que desee impedir la venta que persigue el acreedor; el codeudor de una obligación divisible o simplemente mancomunada que paga a sabiendas la totalidad de la deuda; el adquirente de una cosa donada con carga, en fin. Podemos concluir, todos aquéllos a los cuales la ley los puede equiparar al deudor mismo, pues aunque no sean el deudor, también a ellos les interesa evitar los gastos y el descrédito moral de una ejecución por el acreedor. Pago por un tercero no interesado. Debemos partir del principio de que al acreedor, excepto cuando se trate de una obligación intuitu personae, le es indiferente persona quien le pague su crédito, lo que le interesa es que se le haga efectiva la prestación objeto de la obligación. Por eso la ley autoriza expresamente para hacer ejecutar por otro la obligación, es decir, para obtener su pago intermedio de un tercero, a costa del deudor. Este pago por tercero no interesado, puede tener una de estas modalidades: Puede hacerse con asentimiento del deudor o ignorándolo éste; contra su voluntad, pero con la conformidad del acreedor; con la voluntad del deudor, pero contra la voluntad del acreedor; contra la voluntad del deudor y del acreedor, examinemos sucesivamente estas diversas situaciones: Pago con asentimiento o con ignorancia del deudor. El propio artículo 2066 reconoce esta modalidad, cuando dice; “Puede también hacerse por un tercero no interesado en el cumplimiento de la obligación que obra con consentimiento

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expreso o presunto del deudor”. En estos casos desde luego se aplican las reglas del mandato, o bien, las de la subrogación. Puede hacerse igualmente por un tercero ignorándose el deudor, así lo dice expresamente el artículo 2067. En este caso el propio artículo 2070 establece, que el que hizo el pago sólo tendrá el derecho de reclamar al deudor la cantidad que hubiere pagado al acreedor, si éste consintió en recibir menor suma que la debida. Pago contra la voluntad del deudor. En este caso el acreedor está obligado a aceptar el pago por un tercero, pero no está obligado a subrogarle en sus derechos, fuera de los casos previstos en los artículos 2058 y 2059, según los dispone expresamente el artículo 2072. Pago con asentimiento del deudor, pero en contra de la voluntad del acreedor. En este caso el principio general como ya se ha expuesto es, que el pago puede ser efectuado por terceros, sin que el acreedor tenga posibilidad de rehusarlo porque no provenga de su deudor, lo más que sucedería en este caso, es que el tercero tuviere que hacer pago con consignación, al no existir la voluntar del acreedor para recibir dicho pago. Pago contra la voluntad del deudor y del acreedor. Puede suceder también que el acreedor se rehúse a recibir el pago que le ofrece un tercero también en contra de la voluntad del deudor, en este caso desde luego, tendrá que recurrirse al deposito en consignación o al pago en consignación. A Quién se Debe hacer el Pago. El pago debe hacerse a la persona a cuyo favor estuviese constituida la obligación, es decir, al titular del crédito, al acreedor originario, pero no sólo éste puede recibir el pago, sino también el representante del acreedor, el incapacitado, el poseedor del crédito y un tercero indicado para poder hacerse el pago, como enseguida lo analizaremos. Pago hecho al acreedor o a su representante. El artículo 2073, a la letra dice; “El pago debe hacerse al mismo acreedor o a su representante legitimo”. Aquí encontramos la respuesta a los dos primeros aspectos, tanto al acreedor como a su representante legitimo, que pueden ser los herederos, o cualquier otro legitimado mediante la teoría de la representación.

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Pago hecho al incapaz. El artículo 2075 expresamente dispone; “El pago hecho a una persona incapacitada para administrar sus bienes, será válido en cuanto se hubiere convertido en su utilidad”. “También será válido el pago hecho a un tercero en cuanto se hubiere convertido en utilidad del acreedor”. Obsérvese que en este caso el pago se tendrá como bien hecho. Pago al poseedor de un crédito. De acuerdo con el articulo 2076: “El pago hecho de buena fe al que estuviere en posesión del crédito liberará al deudor”. Pago hecho a un tercero. En este caso, se observar casi siempre las reglas del mandato, pues el tercero indicado para hacerse el pago, es precisamente el mandatario o bien, que tanto el acreedor y el deudor se hubieren puesto de acuerdo en que un tercero reciba el pago.

Presunciones de Pago. La propia ley establece estas presunciones en los siguientes casos: Presunción en caso de prestaciones periódicas, pago del capital sin hacerse reserva de réditos y el título en poder del deudor. Deuda de pensiones. El artículo 2089 textualmente dispone: “Cuando la deuda es de pensiones que deben satisfacerse en periodos determinados, y se acredita por escrito el pago de la última, se presumen pagadas las anteriores, salvo prueba en contrario”. Es muy importante recalcar la prueba en contrario, pues en muchas ocasiones existen errores en la entrega de recibos. Pago de capital sin hacerse reserva de réditos. El artículo 2090 textualmente dice: “Cuando se paga el capital sin hacerse reserva de réditos, se presume que éstos están pagados”. Debemos interpretar que esta presunción también es juris tantum o sea, que admite prueba contrario. El título en poder del deudor. Dispone el artículo 2091: “La entrega del título hecho al deudor hace presumir el pago de la deuda constante en aquél”. También debe aclarar que esta presunción juris tantum.

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Conviene recalcar, que corresponde al deudor demostrar su pago y no al actor o acreedor demostrar el incumplimiento del deudor, tal y como lo ha sostenido siguiente Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación:

PAGO O CUMPLIMIENTO. CARGA DE LA PRUEBA. El pago o cumplimiento de las obligaciones corresponde demostrarlo al obligado y no el incumplimiento al actor. Jurisprudencia 242 (Sexta Época): Pág. 796, Sección Primera, Vol. 3a. Sala. Apéndice de Jurisprudencia de 1917 a 1975.

Legislación Monetaria y sus Reformas

En los tiempos actuales es muy común que se pacten las operaciones civiles y mercantiles en moneda extranjera, especialmente en dólares, por lo que habrá que tomar en cuenta las siguientes disposiciones: El artículo 8o. de la Ley Monetaria que es de orden público, a la letra dice: “La moneda extranjera no tendrá curso legal en la República, salvo en los casos en que la ley determine otra cosa. Las obligaciones de pago en moneda extranjera contratadas dentro o fuera de la República, para ser cumplidas en ésta, se solventarán entregando el equivalente en moneda nacional al tipo de cambio que rija en el lugar y fecha en que se haga el pago”. El artículo 635 del C.C. establece que la base de la moneda mercantil es el peso mexicano y sobre esta base se harían todas las operaciones de cambio. Es muy importante recalcar, que al establecerse en moneda extranjera cualquier tipo de operación y en un momento dado, se presente la necesidad de su cumplimiento dentro de la República Mexicana, como no tiene curso legal la moneda extranjera, se solventará haciendo su conversión en moneda nacional al tipo de cambio que rija en el lugar y fecha en que se haga el pago. Sin embargo y a pesar del precepto antes mencionado, con las últimas devaluaciones monetarias, habrá que atender específicamente al artículo 9o. transitorio de la misma ley, de la cual resulta, que si el deudor demuestra al haber celebrado la operación que recibió moneda nacional aun cuando se hubiere pactado en dólares tiene la obligación de regresar la moneda nacional

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al tipo de cambio habido al celebrarse la operación, como enseguida lo veremos: “Artículo 9o. Transitorio. Las obligaciones de pago en moneda extranjera, contraídas dentro de la República para ser cumplidas en ésta, se solventarán en los términos del artículo 8o. de esta ley, a menos que el deudor demuestre, tratándose de operaciones de préstamo, que la moneda recibida del acreedor fue moneda nacional de cualquier clase; o que, tratándose de otras operaciones, la moneda en que se contrajo originalmente la obligación fue moneda nacional de cualquier clase, en estos casos, las obligaciones de referencia se solventarán en moneda nacional, en los términos de esta ley, al tipo que se hubiere tomado en cuenta a efectuarse la operación para hacer la conversión de la moneda nacional recibida, a la moneda extranjera, o si no es posible fijar este tipo, al e regido el día en que se contrajo la obligación”. Nuestro más Alto Tribunal ha interpretado el artículo 9o. Transitorio de la Ley Monetaria en forma muy atinada, como a continuación lo demuestran la siguiente ejecutoria: OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA PAGO DE LAS. Resulta ajustada a Derecho la consideración de la responsable, en el sentido de que el deudor cumple con su obligación devolviendo una cantidad igual a la recibida conforme a la Ley Monetaria vigente en la República al tiempo de hacerse el pago, pues si lo que recibió. Dicho deudor fue moneda nacional, aun cuando la deuda se haya convenido en moneda extranjera, es aquella divisa la que debe devolver, de acuerdo con el artículo 359 del de Comercio y 9o. Transitorio de la Ley Monetaria del país, pues de conformidad con éstos, debe atenderse primordialmente a la moneda recibida y no a la pactada. Amparo directo 5455/77. banco de Londres y México, S.A. Sucursal Durango. 30 de Junio de 1978. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Raúl Lozano Ramírez. Secretario: Carlos Alfredo Soto Villaseñor.

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