Verdade, certeza e processo: apontamentos sobre a verdade dos fatos no processo juidicial

IGOR BIMKOWSKI ROSSONI

Verdade, certeza e processo: apontamos sobre a verdade dos fatos no processo judicial.

Trabalho

exigido

para

fins

de

avaliação na disciplina Fundamentos de Teoria Geral do Direito Tributário do Curso de Pós-Graduação Stricto Sensu da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FDUSP).

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO (FDUSP) SÃO PAULO 2014

Universidade de São Paulo. Faculdade de Direito. Programa de Pós-Graduação. Disciplina: Fundamentos de Teoria Feral do Direito Tributário Prof. Titular Humberto Ávila

Verdade, certeza e processo: apontamos sobre a verdade dos fatos no processo judicial.

1. Introdução. 2. Relatividade cultural do conceito de verdade. 2.1. Relação entre certeza e verdade. 2.2. Verdade formal e verdade material. 3. Alternativa à verdade relacional. 3.1. Proposta de Jordi Ferrer. 3.1.1. Adequação aos standards probatórios e limitações normativas da atividade probatória. 4. Conclusão. 5. Bibliografia.

1. Toda a vez que nos deparamos com um evento que não é explicável a partir do modelo de conhecimento existente, duas podem ser as respostas para o insucesso: ou é necessário evoluir a teoria dominante, de forma que, em um segundo momento, seja possível justificar a ocorrência do fato; ou a doutrina dominante, dados os pressupostos que a sustentam, não é apta a elucidar coerentemente o acontecimento. Isso ocorre tanto nas ciências exatas, como na física, na química e na biologia, quanto nas ciências do espírito, na sociologia, na história e na ciência jurídica. Para a ciência do direito, o processo judicial é, por excelência, o laboratório em que, por um lado, teses são testadas, e, por outro, os acontecimentos ocorridos no seu iter devem ser explicados por meio de teses. Tratam-se de dois lados da mesma moeda. Entre todos os acontecimentos do processo, a decisão final é, sem dúvida, o momento de maior importância. Não obstante a copiosa literatura existente acerca da decisão judicial, não nos parece que, até hoje, tenha-se explicado, de forma satisfativa, como um sujeito que − para não fugir das ficções criadas pelos juristas para explicar determinados acontecimentos − no “mundo real”, não possua determinado direito, tenha-o

reconhecido judicialmente, no “mundo do direito”. Trata-se, portanto, do infindável debate acerca da decisão injusta1. Conforme adiantado, o insucesso para explicar esse e outros fenômenos pode decorrer do estágio inicial que se encontra a doutrina ou da insuficiência das respostas que ela pode dar ao problema em virtude de suas próprias limitações. O problema central, parece-nos, está situado na concepção de verdade relacional, própria das ciências naturais, utilizada pela ciência do direito (veritas est adaequatio intellectus ad rem)2. Essa determinada concepção de verdade implica consequências tanto no plano interpretativo (teoria da interpretação), quanto no plano fático-probatório (teoria fáticoprobatória). Ainda que a separação estanque entre questão de fato e questão de direito seja possível apenas para fins metodológicos3, o presente ensaio visa a analisar, sem pretensão de esgotamento da matéria, apenas o segundo aspecto do problema, a questão fática4. Nesse sentido, o trabalho será divido em duas partes. Na primeira parte buscarse-á demonstrar a incompatibilidade de uma concepção de verdade relacional com o processo judicial, o qual, antes, está mais ligado com a ideia de certeza. Em seguida, será analisada uma concepção de verdade alternativa à relacional, pois, conforme Castanheira Neves, “a verdade jurídica é uma verdade prática, não uma verdade teorética-científica”5.

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Pugliese faz amplo levantamento da bibliografia escrita até a metade do século passado relativamente à sentença injusta na doutrina alemã, italiana e francesa. Pugliese, Giovanni. “Giudicato Civile.” Em Enciclopedia del Diritto, 727-893. Milano: Giuffrè Editore, 1969. pp. 787-800. 2 Sobre a influência das ciências naturais na ciência do espírito: Gadamer, Hans-Georg. “A verdade nas ciências do espírito.” Em Verdade e Método II: complementos e índice. 2ª ed. Petrópolis: Vozes, 2002. passim. 3 Castanheira Neves, Antônio. Questão-de-Facto - Questão-de-Direito ou o problema metodológico da juridicidade (ensio se uma reposição crítica). Coimbra: Almedina, 1967. passim. 4 Para uma teoria da interpretação que se afasta da concepção de verdade relacional: Ávila, Humberto. “Função da Ciência do Direito Tributário: do Formalimos Epistemológico ao Estruturalimos Argumentativo.” Revista de direito tributário atual, 2013. pp. 198-199; Ávila, Humberto. “Ciência do direito tributário e discussão crítica.” Revista Direito Tributário atual, 2014: 159-197; Ávila. Humberto. “Teoria giuridica dell'argomentazione.” Em Analisi e diritto 2012, por Riccardo Guastini, & Paolo Comanducci, 11-40. Madrid: Marcial Pons, 2012. 5 Castanheira Neves, Antônio. Metodologia jurídica. Problemas fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2003. p. 164.

2. Os conceitos jurídicos, por dizerem respeito a uma ciência cultural, refletem uma determinada concepção de mundo. Nesse sentido, ainda que conservem o mesmo nome, podem apresentar grande variação de conteúdo com o passar do tempo6. Nessa linha de pensamento, o conceito de verdade no âmbito jurídico, ainda que indiscutivelmente conserve traços da sua concepção original, é relativo; vale dizer, relativo a um ordenamento jurídico de uma determinada sociedade, compreendido em um espaço de tempo delimitado. Assim, influem em seu conteúdo elementos normativos (ordenamento jurídico) e valorativos (sociedade), os quais, por sua vez, alteram-se com o passar do tempo. Essa mudança pode se dar de forma abruta, por meio de acontecimentos revolucionários, ou paulatina, diante do natural processo de evolução continuada da sociedade. Com isso, explica-se, por exemplo, tanto a legitimidade, quanto o abandono dos julgamentos baseado nas ordálias realizados na idade média7. Em relação ao primeiro aspecto, esse tipo de aferição da verdade dos fatos (método) era culturalmente à época racional, no sentido que se coadunava com a cultura do contexto social existente8. Evidentemente, ao se analisar, com os olhos de hoje, essa forma de constatação da verdade das alegações de fato, todos chegariam à conclusão da irracionalidade do meio e de seu absurdo. Todavia, em casos como esse, o contexto é de fundamental importância para a correta compreensão do fato histórico. O abandono de uma visão mística da verdade, para retornar9 a uma concepção racional se deu apenas no século XII, e foi impulsionado pelo desenvolvimento comercial10 e a recepção do direito romano enquanto método11. As novas exigências advindas do desenvolvimento comercial não só alteraram o tipo de

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Lopes, José Reinaldo de Lima. O direito na história: lições introdutórias. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 374. Betti, Emilio. Interpretazione della legge e degli atti giuridici (teoria generale e dogmatica). Seconda edizione . Milano: Giuffrè, 1971. p. 115. 7 Cavallone, Bruno. “Riflessioni sulla cultura della prova.” Rivista italiana di diritto e procedura penale, 2008. p. 945. 8 Taruffo, Micele. La semplice verità. Il giudice e la costruzione dei fatti. Roma-Bari: Editori Laterza, 2009. p. 6. 9 Fala-se em retorno, pois no direito romano o tratamento da prova era iminentemente racional. 10 Taruffo. La semplice verità. cit.. p.26. 11 Wieacker, Franz. História do direito privado moderno. 3ª Edição. Lisboa: Fundação Caloustre Gulbenkian, 2004. p. 139.

racionalidade dominante na sociedade, como também trouxeram novas preocupações, dentre elas a da certeza jurídica, dada a necessidade de segurança no tráfego negocial12. Ainda que o exemplo utilizado possa ser nomeado como extremista, serve ao seu propósito. A partir dele, vê-se, portanto, que não se conheceu apenas um conceito de verdade, mas uma significação maleável de acordo com o contexto cultural dominante, permitindo-se falar, até, em diferentes conceitos de verdade. Nesse sentido, afirma Taruffo que o conceito de verdade é relativo, em, ao menos, dois sentidos. De um lado, pode haver culturas que desconhecem o conceito de verdade ou ele não possui qualquer função; por outro lado, alterando-se o contexto cultural, é possível que se faça a diferentes noções de verdade13. Nesse diapasão, cada um desses diferentes conceitos reflete uma determinada concepção cultural e o predomínio dos valores socialmente relevantes. Justamente por sua relatividade cultural, percebe-se que nem sempre a busca pela verdade, ou a preocupação com os problemas que giram em seu entorno, foi a preocupação central do pensamento jurídico.

2.1. Ao contrário da verdade, a sensibilização da ciência jurídica com os problemas da certeza e seus instrumentos é moderna, senão moderníssima14. Em termos gerais, ela consiste em um estado subjetivo relacionado à psicologia do indivíduo e corresponde a um grau elevado de convencimento do sujeito em relação à determinada questão15. Isto é, a certeza denota a “[...] convicção que o espírito tem de que os objetos são tais quais ele os concebe”16. Dessa forma, o estado antagônico à certeza é a o estado de dúvida. Com isso, percebe-se que para a certeza não é necessária a correspondência dos fatos com a concepção pessoal que o indivíduo tem deles, ou seja, não há uma correspondência com a verdade. O relevante para o estado de certeza é a convicção que o sujeito possuiu sobre determinada situação ou estado de coisas, seja ela verdadeira ou 12

Giannini, Massimo Severo. “Certezza pubblica.” Em Enciclopedia del diritto Vol. VI. Milano: Giuffrè Editore, 1956. p.669. 13 Taruffo, La semplice verità. cit. p. 80. 14 Giannini. Certezza pubblica. cit. p. 670. 15 Taruffo, La semplice verità. cit. p. 85. No mesmo sentido, Falzea, Angelo. «Accertamento (Teoria generale)». In: Enciclopedia del Diritto. Vol. I. Milano: Giuffrè. p. 206; Cotta, Sergio. «Certezza di essere nel diritto». In: La certezza del diritto: Un valore a ritrovare. Firenze, 2 - 3 ottobre 1992. Milano: Giuffrè, 1993. p. 82. 16 Novíssima Delta Larousse. Enciclopedia e Dicionário. Vol. III. Rio de Janeiro: Editora Delta S.A.. p. 444.

falsa. Nesse diapasão, é comum se ouvir que um indivíduo tinha certeza sobre determinada questão e que, posteriormente, veio a descobrir sua falsidade. Já a verdade, ao menos na sua concepção tradicional – relacional ou por correspondência −, traz consigo uma ideia objetiva e quer significar a identidade de uma representação com a realidade representada. A fim de ilustrar essa ideia, utiliza-se o famoso exemplo de Tarski, segundo o qual a neve é branca se, e somente se, a neve é branca17. Assim, não atendidas as exigências da estrutura lógica do raciocínio, a proposição é falsa. Com isso, mergulhado nessa concepção de verdade e certeza, conclui Carnelutti que se obtém a segunda através da fé (crer), ao passo que a verdade advém do correto conhecimento18. Assim, desse par conceitual, quatro situações são possíveis: (i) pode haver coincidência de verdade (conhecer) e certeza (acreditar), ou seja, crer em algo verdadeiro; (ii) pode-se ter certeza de algo falso; (iii) pode-se duvidar de algo verdadeiro; (iv) bem como duvidar de algo falso. Verdade e certeza são, portanto, duas categorias em que a coincidência é eventual e não necessária. Ter presente essa distinção é de vital importância para o jurista, haja vista que no processo judicial, ainda que em momentos distintos, a dúvida e a certeza fazem parte do iter da decisão judicial. Falou-se em momentos distintos propositalmente. Isso porque todo juízo de certeza jurídica pressupõe um prévio estado de dúvida, no sentido de ausência de convicção. Isso ocorre pois entre o momento em que se coloca o problema, ato inicial de proposição da demanda, e a decisão final dada pelo magistrado constante da sentença, há um hiato em que predomina a dúvida entre as possibilidades existentes. A certeza jurídica só surge com escolha final por parte do julgador19, o qual não pode pronunciar o non liqued. A dúvida, ainda que necessária a todo processo decisional, é provisória, pois será necessariamente substituída por um ato de certeza 17

Curiosamente, o primeiro exemplo utilizado por Tarski era outro. No primeiro ensaio de 1933, (Concept of truth in formalized languages) a sentença utilizada era “’it is snowing’ is a true sentence in and only if it is snowing”. Já o conhecido exemplo “’snow is white’ is true if, and only if, snow is white”, passou a ser empregado apenas no ensaio “Semantic Conception Of Truth: and the Foundations of Semantics”, de 1944. Tarski, Alfred. “On the Concept of Truth in Formal Languages. 2nd edition.” Em Logic, Semantics, Metamathematics: Papers from 1923 to 1938. London: Oxford University Press, 1983. p. 156. Tarski, Alfred “The Semantic Conception of Truth: and the Foundations of Semantics.” Philosophy and Phenomenological Research, Vol. 4, No. 3, 1944. p. 343. 18 Carnelutti, Francesco. “Verità, dubbio, certezza.” Rivista di diritto procesuale, 1965. p. 8. 19 Ferraz Jr., Tércio Sampaio. A ciência do direito 2ª ed. 17. reimpr. São Paulo : Atlas, 2010. pp. 88-90.

definitivo. E para evitar o non liqued, o próprio ordenamento jurídico estabelece mecanismos, seja para evitar o surgimento de dúvidas (assim, por exemplo, a regra que exclui a prova testemunhal para comprovação de contratos acima de determinado valor), seja para a solucionar quando essa surgir (regras sobre o ônus da prova). Com isso, sempre se possibilitará a escolha entre uma das alternativas existentes20. Carnelutti, na primeira metade do século passado, ao analisar a o significado de certeza jurídica, já a relacionava com escolha, desprendendo-a de uma concepção de verdade. Segundo ele, “agora compreendi a virtude da palavra, pois a evidente derivação de certeza do latin cernere, que eu traduzi como ver, me levou ao equívoco. Passaram-se os anos, muitos anos, até os mais recentes, quando escrevi Direito e Processo, quando compreendi que o significado original de cernere não é o de ver, mas o de escolher. A certeza, eu escrevo agora, implica uma escolha; e isso, provavelmente, foi o passo decisivo para compreender não só o verdadeiro valor do seu conceito, mas também o drama do processo”21. Isso ocorre, pois, no momento em que a alegação de fato ou de direito é levada ao judiciário, o direito, de um estado estático, passa a um estado dinâmico, de movimento22. E, após esse ir e vir do direito no processo (diálogo, contraditório e reconstrução), depara-se com o drama do seu fim: o drama da escolha23. O problema da escolha na decisão existe, justamente, no processo, pois, ele, embora ontologicamente seja estruturado de forma que vise à obtenção da verdade24, fenomenologicamente não pode dar mais que uma certeza25. Isso, porque a busca pela verdade no processo judicial encontra limitações, seja de ordem física e temporal, seja de ordem jurídica26. Nisso consiste a magia e o drama do processo: magia, já que, no ir 20

Taruffo, La semplice verità. cit. pp. 145-148, pp. 226-237. Carnelutti, Verità, dubbio, certezza. p. 5: “Già allora io avevo intuito la virtù delle parole; ma la palese derivazione di certezza dal latino cernere, poiché io tradussi cernere con vedere, mi ha ingannato. Ci sono voluti degli anni, molti anni, fino agli ultimi, cioè fino a quando scrissi Diritto e Processo, affinché mi accorgessi che il significato originario di cernere non è quello di vedere ma di scieglere. La certezza, io scrissi alora, implica una scelta; e questo, probabilmente, fu il passo decisivo per comprendere non solo il vero valore del suo concetto, ma pure il drama del processo”. 22 Carnelutti, Francesco. «La certezza del diritto». Rivista di diritto processuale civile, Padova, v. XX – Parte I, 1943. p. 84. 23 Carnelutti, Verità, dubbio, certezza. p. 5. 24 Taruffo, La semplice verità. cit. p. 11. 25 Giannini. Certezza pubblica. cit. p 774. 26 Ferrer, Jordi. La valoración racional de la prueba. Madrid Barcelona Buenos Aires: Marcial Pons, 2007. pp-32-38; pp. 77-86; Ferrer, Jordi. Prueba y verdad en el derecho - Segunda edición. Madrid : Marcial Pons, 2005. pp. 40-48; Taruffo, La semplice verità. cit. pp. 144-153. 21

e vir do processo, reconstrói-se o que não vive mais, o que se perdeu com o tempo27; e drama, porque a reconstrução pode não ser verdadeira e depende, em última análise, de uma escolha. Exatamente essa configuração singular levou Eros Grau a afirmar que toda sentença é bela e terrível28. Obviamente, no âmbito do processo judicial, o ideal que deve ser buscado é de que para toda a decisão, o juiz, ao final, tenha para si como certo o verdadeiro. Todavia, por diversas razões, isso nem sempre ocorre. Nessas hipóteses, a sentença pode concluir como verdadeira uma proposição que não tem correspondência no “mundo real”. Isso levou os estudiosos do direito, sem se desvincular da noção de verdade relacional própria das ciências naturais, a trabalhar com subcategorias de verdade: verdade material ou real e verdade formal, as quais serão analisadas rapidamente a seguir.

2.2. Limitações fáticas ou jurídicas podem interferir na determinação da veracidade de enunciados relativamente aos fatos tidos por provados; com isso, pode-se declarar provados fatos falsos, ou mesmo se reconhecer direitos inexistentes. Conforme pontua Ferrer, nessas hipóteses, ou se abandona a definição de prova em termos de verdade, ou se sustenta que nos casos em que se declara provado um enunciado de fato falso, na realidade, ele não estaria provado29. Isso levou a doutrina a desenvolver dois conceitos de verdade. Um primeiro chamado de verdade material ou real, refletiria a verdade existente fora do processo; ou seja, a verdade tout court. A sua verificação depende de um juízo positivo de correspondência entre a afirmação e a ocorrência dos fatos. Ao lado dela, concebeu-se a categoria da verdade formal ou judicial, a qual se obtém como resultado da atividade probatória30. Essa diferenciação possibilitou explicar como era possível uma alegação de fato falsa ser considerada verdadeira no âmbito judicial. Assim, a declaração de fatos provados realizadas pelo juiz tem-se por verdadeira, em sentido formal, só pelo fato de 27

Capograssi, Giuseppe. “Giudizio processo scienza verità.” Rivista di Diritto Processuale. Vol. V, 1950. p. 5. O Autor fala, ainda, em uma dupla magia: “Doppia magia: far revivere quello che non vive più, che è ormai spento, e farlo revivere nella coscienza e nel giudizio di uno che è perfettamente assente ed estraneo all’esperienza che deve risorgere”. 28 Grau, Eros. Palestra realizada na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul em homenagem à professora Judith Martins Costa. Porto Alegre, 26 nov. 2010. 29 Ferrer. Prueba y verdad en el derecho. cit. p 61. 30 Ferrer. Prueba y verdad en el derecho. cit. p. 62; Taruffo, La semplice verità. cit. p. 83.

ser pronunciada pelo órgão jurisdicional. Em resumo, o critério distintivo entre a verdade real e formal é centrado na autoridade que se atribui à declaração judicial, sendo irrelevante a verdade material uma vez decidido o caso31. Não obstante a superação, há muito, da distinção entre verdade real e forma32, tais concepções ainda hoje possuem forte penetração, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência brasileira. Isso demonstra, por um lado, a forte influência do positivismo no pensamento jurídico nacional, seja conformando o âmbito do ordenamento, seja condicionando o papel da ciência do direito, e, por outro lado, a dificuldade de se afastar de pressupostos teóricos – no caso a verdade por correspondência – imanentes a uma determinada forma de conceber o direito. Ainda que de forma menos acentuada que no direito penal, parcela da doutrina de direito processual civil continua realizando a distinção entre a verdade forma e real33. O Superior Tribunal de Justiça, em recente tendência de prestigiar a justiça da decisão em detrimento da segurança jurídica, igualmente encampa a distinção. Segundo ele, “nas ações de estado, como as de filiação, deve-se dar prevalência ao princípio da verdade real, admitindo-se a relativização ou flexibilização da coisa julgada”34. É no direito penal, todavia, que a diferenciação ganha força. Basta efetuar uma breve busca na jurisprudência do Supremos Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça com o termo “verdade real” para chegar a essa conclusão. Destarte, afirmou o Superior Tribuna de Justiça que “revisão criminal não deve ser adotada como um segundo recurso de apelação, pois nada mais é que a desconstituição da coisa julgada em face da prevalência, na seara penal, do princípio da verdade real sobre a verdade formal”35. Na mesma linha, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar a legalidade da realização de prova de ofício pelo juiz, decidiu pela sua viabilidade,

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Ferrer. Prueba y verdad en el derecho. cit. p. 62. Ferrer. Prueba y verdad en el derecho. cit. p. 64. 33 Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil - Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento - vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 40; Câmara, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. vol. 1. 24ª ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 54. 34 AgRg nos EREsp 1201791/SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 12/11/2014, DJe 19/11/2014. 35 AgRg no REsp 1295387/MS, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 11/11/2014, DJe 18/11/2014. 32

“tendo-se em conta os fins pretendidos pelo processo penal, em especial a busca da verdade real”36. Entretanto, a distinção não se sustenta. A uma, pois a verdade necessariamente tem que ser una37. A duas, porque a própria estrutura lógica da verdade por correspondência (“x” é uma sentença verdadeira se e somente se “p”)38 não permite a criação de “verdades”. Ao se imaginar a estrutura da verdade formal, quebrar-se-ia a correspondência objetiva entre representação e fato representado. Dessa forma, “x” seria uma sentença verdadeira se “p” ou “¬p”, desde que declarada por uma autoridade judicial. A validade do raciocínio se desloca da correspondência entre “x” e “p” para a autoridade de quem emana a declaração. Isso ocorre, pois a estrutura lógica da verdade por correspondência é incompatível com a possibilidade de escolhas. Ao não se permitir alternativas, não é dado ao intérprete optar por uma ou outra interpretação, deve “descobrir” a única interpretação verdadeira. Fenômeno análogo ocorre em relação aos fatos. O juiz, assim como o histórico39, deve voltar-se para o passado e encontrar a verdade dos fatos. A fim de não reconhecer a falibilidade do julgador, e, por consequência, do Estado, a doutrina tradicional concebeu uma outra forma de verdade (formal), mas que acaba contradizendo os próprios pressupostos teóricos40.

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HC 112348, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 04/12/2012, Processo Eletrônico DJe-054 Divulg 20/03/2013 Public 21/03/2013 37 Carnelutti, Verità, dubbio, certezza. p. 5 38 Tarski. On the Concept of Truth in Formal Languages. cit. p. 155. 39 Calamandrei, Piero. “Il giudice e lo storico.” Rivista di diritto processuale civile. Vol. XVI, 1939. Passim; Taruffo, Michele. “Il giudice e lo storico: considerazioni metodologiche.” Rivista di diritto processuale, 1967. passim. 40 No âmbito do direito tributário brasileiro, deu-se um desenvolvimento à teoria da verdade formal. Consoante Carvalho, claramente partindo da estrutura lógica da verdade por correspondência de Tarski, “fato jurídico é aquele, e somente aquele, que puder expressar-se (sic) em linguagem competente, isto é, segundo as qualificações estipuladas pelas normas de direito”; e, mais adiante, afirma que “O processo civil e o processo penal dizem que as provas podem ser materiais, testemunhais e documentais. Eu digo que todas elas são documentais! Não há provas materiais e não há provas testemunhais” (Carvalho, Paulo de Barros. Direito tributário, liguagem e método. 3ª ed. São Paulo: Noeses, 2009. p. 940, p. 945). Em relação à posição do eminente tributarista, fazem-se duas observações, cada uma relacionada a uma passagem citada. Em relação à afirmação de que existem apenas provas documentais no âmbito judicial, basta lembrar da inspeção judicial, prevista nos arts.440 a 443 do Código de Processo Civil, em que o juiz examina diretamente pessoas ou coisas. Ainda que seja lavrado auto circunstanciado (art. 443 do CPC), é evidente que as informações obtidas pelo juízo ao inspecionar pessoas e coisas são infinitamente superiores ao transcrito no laudo. Da mesma forma, pode ele se valer de percepções (visuais, auditivas, olfativas, etc...) obtidas na inspeção que não necessariamente constaram do laudo. Já a firmação de que fato jurídico é aquele e somente aquele vertido em linguagem competente demonstra a forte influência de Kelsen no pensamento de Carvalho. Conforme refere o mestre de Viena em sua

Demonstrada, por conseguinte, a insuficiência das concepções de verdade por correspondência com a decisão judicial, deve-se buscar um conceito de verdade compatível com as escolhas ínsitas ao processo decisório. No tópico a seguir, será analisada a proposta de verdade jurídica apresentada por Jordi Ferrer Beltrán, professor da Universidade de Girona, a qual se distancia da verdade relacional.

3. Consoante referido na introdução do presente trabalho, o banco de prova para qualquer teoria é o processo judicial. Nesse sentido, demonstrou-se anteriormente a incompatibilidade de uma concepção de verdade relacional, ou por correspondência, com a necessidade de escolhas que o operador do direito, entre eles o juiz, se vê obrigado a fazer na interpretação e aplicação do direito. Esse é, portanto, o principal problema que uma concepção de verdade deve enfrentar e solucionar. Adicionamos, agora, mais duas questões que devem ser atendidas. A primeira diz quanto à existência de diferentes standards probatórios e a segunda quanto às limitações que o próprio ordenamento jurídico impõe à admissão e à valoração da prova.

3.1. Ferrer analisa a expressão “está provado que p” sob três enfoques. O primeiro diz quanto à força do enunciado “está provado que p”; no segundo, busca um sinônimo para o enunciado e, por fim, procura estabelecer que tipo de vinculação se cria para o juiz com a afirmação de que determinado fato está provado. Em todos os três pontos de vista, apresenta igualmente três alternativas41. Quanto ao primeiro enfoque, a afirmação de que “está provado que p” pode ser entendida como um enunciado constitutivo, um enunciado normativo ou um enunciado descritivo. As objeções à concepção constitutivo e à normativa são similares.

teoria pura do direito, “A verificação do fato condicionante pelo tribunal é, portanto, em todo sentido, constitutiva. [...] Não é o fato em si de alguém ter cometido um homicídio que constitui o pressuposto estatuído pela ordem jurídica, mas o fato de um órgão competente segundo a ordem jurídica ter verificado, num processo determinado pela mesma ordem jurídica, que um indivíduo praticou um homicídio” (Kelsen, Hans. Teoria pura do direito. trad. João Baptista Machado 8ª ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009. p. 266). Ao assim conceber a ocorrência dos fatos jurídicos, Carvalho reduz o direito a bem pouco, pois apenas os fatos provados por meio documental e judicializados (processo judicial ou administrativo) passam a integrar o mundo jurídico. Todos os demais acontecimentos da vida não ingressam no mundo jurídico, por mais que evidentes. Os outros acontencimentos seriam irrelevantes jurídicos. Com o devido respeito ao entendimento referido, pelas razões expostas, ele não pode ser aceito. 41 Ferrer. Prueba y verdad en el derecho. cit. passim.

Para a primeira, o estabelecimento da ocorrência ou não de determinados fatos é decisória; “está provado que p” porque assim estabeleceu a autoridade competente, o que torna incontrolável a decisão42. Para a concepção normativa, por sua vez, além do estabelecimento da alegação de fato como provada, implicaria a imposição de uma consequência jurídica. Todavia, considerar que “A é culpado de assassinato” como um enunciado normativo, não implica obrigação para qualquer sujeito43. Para Ferrer, “está provado que p” deve ser entendimento como enunciado descritivo acerca da ocorrência de um determinado fato na realidade externa do processo, o que seria suscetível de verdade e falseabilidade. Essa forma de entender o enunciado é compatível com as diversas teorias da verdade e não pressupõe a assunção de uma teoria da verdade como correspondência44. O segundo ponto de vista, relativo ao sentido do enunciado, diz respeito ao resultado da atividade probatória. Assim, a sentença “está provado que p” pode ser sinônimo de “é verdade que p”, ou “o juiz estabeleceu que p”, ou “há elemento suficientes a favor de p”. No primeiro sentido, afirmar que determinada alegação de fato está provado equivale a dizer que a mesma é verdadeira, isto é, prova torna-se um sinônimo de verdade. Como objeção, destaca-se que a prova deve ser considerada como um meio através do qual o direito pretende determinar a verdade sobre proposições; todavia, a existência do meio (prova) não garante a obtenção do fim (verdade). O segundo possível significado – “o juiz estabeleceu que p” – peca, por um lado, pela impossibilidade de controle da decisão e, por outro, pela a infalibilidade do magistrado, pois basta a convicção do juiz de que uma proposição é verdadeira para ela ser considerada provada. Vê-se, portanto, que este possível sentido está umbilicalmente ligado com a concepção constitutiva da alegação de fatos. Para o referido autor, “está provado que p” deve ser entendido como “há elemento suficientes a favor de p”. Dessa forma, consoante essa concepção, uma hipótese sobre os fatos pode resultar provada, mesmo quando seja falsa, pois é relacionada com os elementos do juízo, perfeitamente identificados; e esses elementos do juízo aportam apoio suficiente para “p”. Logo, “está provado que p” será “verdadeiro quando se disponha de elemento de juízo suficientes a favor de p e falso quando não se disponha de elementos de juízo a seu favor ou estes

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Ferrer. Prueba y verdad en el derecho. cit. pp. 20-23. Ferrer. Prueba y verdad en el derecho. cit. pp. 23-25. 44 Ferrer. Prueba y verdad en el derecho. cit. p. 26. 43

sejam insuficientes, tudo com independência da verdade ou falsidade da proposição p”45. Em relação à última forma de compreender a afirmação “está provado que p”, ela quer significar que tipo de vinculação ela estabelece para o juiz. Ela pode significar o atrelamento da “convicção em p”, do “conhecimento de p”, ou, ainda, a “aceitação de p” por parte do juiz. A primeira hipótese não pode ser aceita pois confunde convicção ou crença com verdade. Como visto anteriormente, o fato de um sujeito acreditar na ocorrência de determinado fato não a torna verdadeiro. Da mesma forma, o julgador para decidir deve se despir de suas crenças pessoais para selecionar os fatos comprovados. Há, ainda, que se destacar que a vinculação da crença implica a impossibilidade de controle do resultado da atividade probatória, pois a convicção consiste em um estado subjetivo do sujeito (íntimo convencimento). A proposição “está provado que p” vinculado ao conhecimento de p por parte do juiz igualmente não pode ser aceita, pois não permite a comprovação de uma proposição falsa. Deve-se, portanto, optar pela vinculação da “aceitação de p” por parte do juiz. Em primeiro lugar, não é necessário que, para aceitar uma proposição, ela seja verdadeira; além disso, a aceitação está relacionada ao seu contexto. Um determinado sujeito pode aceitar algo em um contexto e o rechaçar em outro. Com isso se permite que proposições falsas sejam aceitas como verdadeiras, dependendo do contexto que estão inseridas (elementos de juízo)46. Destarte, a afirmação de que “está provado que p” como um enunciado descritivo, utilizado como sinônimo de há elementos de juízo suficientes a favor de p e quer significar a aceitação de p por parte do juiz, é compatível, por um lado, com a comprovação de proposições falsas e, de outro, com a necessidade de escolhas, desde que devidamente fundamentadas. Resta agora verificar se esse tipo de verdade judicial é compatível com os standards probatórios e as limitações que o ordenamento à atividade probatória.

3.1.1. Os standards relativos à prova e as limitações que o ordenamento jurídico impõe para a atividade probatória são decisivos para a constatação se 45 46

Ferrer. Prueba y verdad en el derecho. cit. p. 36. Ferrer. Prueba y verdad en el derecho. cit. pp. 80-94.

determinada alegação de fato resta comprovada ou não. Os standards probatórios, também conhecidos como modelos de constatação, consistem em “uma pauta ou critério à luz do qual o juízo de fato pode ser formado e submetido ao contraditório"47. Já as limitações constituem-se, em sua maioria, em regras que excluem a admissibilidade de provas relevantes, haja vista a necessidade de proteção de outros valores igualmente importantes para o ordenamento48; são, dessa sorte, regras antiepistemológicas49. Dessa forma, a depender do bem jurídico discutido em juízo, os modelos de constatação de provas estabelecem diferentes níveis de exigência para que determinada alegação de fato possa ser considerada comprovada. Esses diferentes níveis não decorrem de exigências epistemológicas, mas políticas50. Há dois modelos fundamentais, o da preponderância da prova para o processo civil e o da prova além da dúvida razoável para o processo penal, existindo ainda standards intermediários51. A proposta de Ferrer é perfeitamente compatível com os diferentes graus de exigência probatória dos modelos de constatação. Conforme referido ao se analisar o segundo possível sentido de “está provado que p”, ele quer significar que há elementos de juízo suficientes a favor de p52, a suficiência varia de modelo para modelo. Destarte, por exemplo, enquanto um determinado conjunto de elementos (CE) pode ser suficiente para provar p em um modelo de constatação de fatos M1, é possível que o mesmo conjunto de elementos (CE) não satisfaça um modelo M2. O juízo, nessa hipótese, aceitará como provado p no modelo M1 e aceitará como não provado no modelo M2. A construção sobre a verdade judicial ora analisada também atende às exigências das limitações normativas da atividade probatória. Essas restrições à admissão de elementos probatórios têm como finalidade a preservação de outros valores ao ordenamento. Assim, diante do conflito entre a busca da verdade ou a preservação de outro valor igualmente relevante, a legalidade ou a privacidade, por exemplo, estabelece o legislador uma ordenação dos valores em conflito. Uma vez feito isso, deve o caso ser julgado de acordo com a hierarquia estabelecida. 47

Knijnik, Danilo. A prova nos juízos cível, penal e tributário. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 37. Ferrer. La valoración racional de la prueba. cit. p. 77. 49 Taruffo, La semplice verità. cit. p. 153. 50 Ferrer. La valoración racional de la prueba. cit. p. 83. 51 Knijnik. A prova nos juízos cível, penal e tributário. cit. p. 37. 52 Ferrer. Prueba y verdad en el derecho. cit. p. 36. 48

Exemplo clássico é a exclusão de prova obtida por meio ilegal. Aqui a prova não pode ser admitida para a constatação da existência do fato alegado. Não há como se negar que ela seja relevante para o deslinde da causa, bem como que o magistrado não tenha conhecimento sobre ela. Entretanto, o julgador não pode aceitar como provada a alegação de fato se corroborada unicamente pela prova obtida de forma ilícita. Ainda que ele tenha conhecimento sobre a sua existência do fato em virtude da prova e esteja igualmente convencido sobre a sua ocorrência, não lhe é permitido aceitar como provada a ocorrência do fato. Isso não impossibilita que ele chegue a conclusão da ocorrência dos fatos, mas partindo de outro conjunto de elementos de juízo53. Vê-se, portanto, que a proposta de Jordi Ferrer é compatível com uma concepção de verdade não relacional, pois permite a explicação dos casos em que se aceitou como provado enunciados falsos. Além disso, atende às exigências dos modelos de constatação de fatos e das limitações das normas anti-epistemológicas.

4. Conforme visto, o presente trabalho demonstrou a relatividade do conceito de verdade e as dificuldades enfrentadas pela ciência do direito ao trabalhar com a concepção de verdade por correspondência importado das ciências naturais. Igualmente foi verificada a improcedência de subcategorias de verdade (verdade real e verdade formal). O maior empecilho à utilização da verdade relacional consiste na sua incompatibilidade com a necessidade de escolhas próprias do direito. Por fim, constatou-se que existem modelos alternativos, os quais atendem satisfatoriamente as exigências da ciência do direito, constituindo uma excelente hipótese de trabalho.

5. Bibliografia

Ávila, Humberto. “Ciência do direito tributário e discussão crítica.” Revista Direito Tributário atual, 2014: 159-197. —. “Função da Ciência do Direito Tributário: do Formalimos Epistemológico ao Estruturalimos Argumentativo.” Revista de direito tributário atual, 2013: 181-204. —. “Teoria giuridica dell'argomentazione.” Em Analisi e diritto 2012, por Riccardo Guastini, & Paolo Comanducci, 11-40. Madrid: Marcial Pons, 2012.

53

Rcl 12484, Relator: Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 29/04/2014, DJe-189 Divulg 26/09/2014 Public 29/09/2014.

Betti, Emilio. Interpretazione della legge e degli atti giuridici (teoria generale e dogmatica). Seconda edizione . Milano: Giuffrè, 1971. Calamandrei, Piero. “Il giudice e lo storico.” Rivista di diritto processuale civile. Vol. XVI, 1939: 105-128. Câmara, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. vol. 1. 24ª ed. São Paulo: Atlas, 2013. Capograssi, Giuseppe. “Giudizio processo scienza verità.” Rivista di Diritto Processuale. Vol. V, 1950: 1-22. Carnelutti, Francesco. “La certezza del diritto.” Rivista di diritto processuale civile, 1943: 81-91. —. “Verità, dubbio, certezza.” Rivista di diritto procesuale, 1965: 5-9. Carvalho, Paulo de Barros. Direito tributário, liguagem e método. 3ª ed. São Paulo: Noeses, 2009. Castanheira Neves, Antônio. Metodologia jurídica. Problemas fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2003. —. Questão-de-Facto - Questão-de-Direito ou o problema metodológico da juridicidade (ensio se uma reposição crítica). Coimbra: Almedina, 1967. Cavallone, Bruno. “Riflessioni sulla cultura della prova.” Rivista italiana di diritto e procedura penale, 2008: 947-983. Cotta, Sergio. “Certezza di essere nel diritto.” Em La certezza del diritto: Un valore a ritrovare. Firenze, 2 - 3 ottobre 1992, 77-89. Milano: Giuffrè, 1993. Falzea, Angelo. “Accertamento (Teoria generale).” Em Enciclopedia del Diritto. Vol. I, 205-219. Milano: Giuffrè, s.d. Ferraz Jr., Tércio Sampaio. A ciência do direito 2ª ed. 17. reimpr. São Paulo : Atlas, 2010. Ferrer, Jordi. La valoración racional de la prueba. Madrid Barcelona Buenos Aires: Marcial Pons, 2007. —. Prueba y verdad en el derecho - Segunda edición. Madrid : Marcial Pons, 2005. Gadamer, Hans-Georg. “A verdade nas ciências do espírito.” Em Verdade e Método II: complementos e índice. 2ª ed, 49-56. Petrópolis: Vozes, 2002. Giannini, Massimo Severo. “Certezza pubblica.” Em Enciclopedia del diritto Vol. VI, 769-791. Milano: Giuffrè Editore, 1956. Kelsen, Hans. Teoria pura do direito. trad. João Baptista Machado 8ª ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009. Knijnik, Danilo. A prova nos juízos cível, penal e tributário. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

Lopes, José Reinaldo de Lima. O direito na história: lições introdutórias - 3. ed. São Paulo: Atlas, 2008. Novíssima Delta Larousse. Enciclopédia e Dicionário. Vol. III. Rio de Janeiro: Editora Delta S.A., s.d. Pugliese, Giovanni. “Giudicato Civile.” Em Enciclopedia del Diritto, 727-893. Milano: Giuffrè Editore, 1969. Tarski, Alfred. “On the Concept of Truth in Formal Languages. 2nd edition.” Em Logic, Semantics, Metamathematics: Papers from 1923 to 1938, 152-278. London: Oxford University Press, 1983. —. “The Semantic Conception of Truth: and the Foundations of Semantics.” Philosophy and Phenomenological Research, Vol. 4, No. 3, 1944: 341-376. —. La semplice verità. Il giudice e la costruzione dei fatti. Roma-Bari: Editori Laterza, 2009. —. “Il giudice e lo storico: considerazioni metodologiche.” Rivista di diritto processuale, 1967: 438-465. Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil - Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento - vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 2012. Wieacker, Franz. História do direito privado moderno. 3ª Edição. Lisboa: Fundação Caloustre Gulbenkian, 2004.