Título: Direito e Política
Autor: Pedro Onofre Marques de Oliveira.
Qualificação: servidor municipal de Três Rios, graduando em Direito na
UFRRJ.
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No Estado Absolutista, o Direito e a Política eram intrínsecos um ao outro.
O rei, ao passo que exercia seus poderes políticos, tinha o poder
legiferante e era o aplicador das normas. Depois do movimento
constitucionalista, na França, com a mudança do domínio do poder (agora o
povo é o seu detentor), percebeu-se que essa forma híbrida (siamesa) era
totalmente prejudicial, já que implicaria na aplicação seletista do Direito
- situando o termo, aqui, como sendo o conjunto de normas -. Enquanto a
Política é permeada por vontades, o Ordenamento Jurídico não pode admiti-
las, sob pena de incorrer no grave erro de desestabilizar a Ordem
Constitucional. O poder do povo limita e ao mesmo tempo legitima o
governante em seus atos. O surgimento da Política e do Direito não pode ser
diferenciado neste e em qualquer outro trabalho.
Quando surgiu a Política? Aristóteles diz que ela é a arte e a ciência
de governar a polis, pensamento que é o mais adequado, mesmo que seja o
mais abrangente de todos. Dito isto, como se pode governar se não houver o
Direito? Nem que ele seja próprio e arbitrário do governante, é existente.
Contudo, quanto ao que é aplicado pode - e deve - ser questionado. O poder
político, que em tese é exercido pelo povo, por vezes é desrespeitado pelo
Governo.
Historicamente tivemos uma revolução elitista travestida de popular.
Enquanto a burguesia ganhava força, o povo se sentia participante. A partir
do momento em que o monarca francês viu-se sem alternativas, a não ser se
render aos anseios da classe até então dominante (burguesia) e constituir
uma ordem mista, onde a vontade do Soberano, enfraquecida pelo movimento
burguês, se submeteu às pressões para cumprir essas novas garantias e
fundamentos. A imposição da burguesia deixara clara a sua intenção, e o
rei, ao ver o seu governo (política) enfraquecido, decide "trair" o seu
povo entregando o Estado Francês aos vizinhos. Temos aí uma clara distinção
e demonstração de tal diferença entre a Constituição de um Estado e sua
política (quanto ao que é aplicado). Passada essa era percebemos que os
países, cada vez mais, se estabilizam no Estado de Direito. Neste modelo,
não há espaço para os desmandos políticos e nem para a imposição do próprio
povo, que deve respeitar as normas constituídas. Uma vez instalada a Ordem
Constitucional, o Poder Legislativo é legitimado para construir novas Leis
e também encontra a sua própria limitação, não podendo ir contra a Magna
Carta.
Ter-se-á a Constituição como base de qualquer Direito. Cabe lembrar
que Carl Schmitt entendia que ela seria política, uma vez que as situações
desta seara, no momento em que antecede a sua criação, definem parte do seu
texto (Forma de Governo, de Estado). Tal posicionamento reforça a ideia que
Luís Roberto Barroso nos traz ao afirmar que não se pode separar a origem
do Direito e da Política. Pode-se fazer ainda a observação de que, seguindo
Carl, a Política antecede a criação do Direito, restando esse apenas como
um resultado do momento em que sociedade decidiu ter uma Constituição ao
escolher suas Normas Hipoteticamente Fundamentais (encara-se que o que Hans
Kelsen sugeriu seriam apenas os fundamentos da posição política da maioria,
antecedendo a formação do Ordenamento, já que em uma sociedade jamais há
completo consenso e por isso não há que se falar em estabilização social
para que se vigore a Norma). Não é agradável escolher apenas uma corrente
para basear os pensamentos, isso seria tolice. Por mais antagônicas que
aparentam ser, a Concepção Jurídica e a Concepção Política se completam ao
ler a obra de Barroso quando trata do Direito e Política.
A constituição, além se ser resultado de uma concepção política,
assume o papel de intermediadora da aplicação do Direito e sua origem. Ao
mesmo tempo em que as vontades instituem o Ordenamento criando as regras,
limita vontades posteriores, a fim de manter a ordem constitucional de
formação dos Poderes do Estado. Enquanto o Judiciário tem atribuição
completamente técnica e formal, o Executivo e Legislativo são
essencialmente políticos, dotados de escolhas discricionárias. Mais uma vez
comprova-se que a política precede todas as normas (criação) e que está
sujeita a elas (aplicação).
Ora, o Poder Legiferante toma decisões políticas para produzir Leis
cuja aplicação dar-se-á por um julgador que não pode realizar o seu
trabalho de maneira política, embora seja considerado um agente político. O
Poder Executivo, por sua vez, é liderado (em última instância) pelo
Presidente, no caso do Brasil, que exerce a Política interna e externa como
Chefe de Governo e Chefe de Estado, respectivamente. O que contraria a
teoria citada é o fato de os magistrados exercerem política para adentrarem
nos Tribunais Superiores, sem prejuízo, entretanto, ao que dispõe os
ditames legais e teóricos (em tese) historicamente adotados. Tais juízes,
por não serem essencialmente políticos, não podem exprimir vontade, apenas
declarar aquilo que já consta em lei, sem espaço para criações, ainda que a
disputa judicial seja acerca da validade de uma norma (ADI) exerceria a
limitação do Direito ante a Política, por mais que concorde com ela,
assumindo o caráter técnico.
Nos regimes autoritários não há nenhuma limitação das vontades, pois
não são baseados em Estado de Direito, mas sim "Estado de Vontade", onde o
que importa é tão somente as vontades do governante. Não há independência e
autonomia do Judiciário, fazendo com que os demais poderes não se submetam
as normas e às decisões do julgador (portanto às normas, de qualquer
forma). Isso decorre do fato de o dominante do poder, singular ou um grupo,
acabar por exercer os três Poderes do Estado. Na realidade brasileira,
enquanto instalou-se o regime tecnocrata ditatorial, que finda sendo a
mesma coisa, os tribunais e o Judiciário em si não conseguiam resistir às
pressões políticas.
Vemos então, que a ditadura militar brasileira –autoritarismo –,
mostra claramente o problema de se ter a Política sobrepondo o Direito, já
que as decisões não possuem limitação e o governante pode agir conforme lhe
pareça melhor. Já que o ser humano nem sempre acerta em suas decisões, como
pode um grupo decidir arbitrariamente sobre as questões concernentes ao
Estado? Para que as normas sejam aplicadas com isenção, se faz necessária a
tão citada independência do Judiciário, o que só se pode alcançar através
da estabilização do Estado de Direito. Nas palavras do Ministro Luís
"Independência e imparcialidade como condições para um governo de leis e
não de homens. De leis, e não de juízes, fique bem entendido". A
problemática pode surgir ao ser apenas um repetidor, um matemático, o que
não é comportado pelo Direito e nem pela Política, aí está a crítica a que
pregou Kelsen. Que fique claro que a lei ser superior a todos não
significa, necessariamente, um torpe positivismo jurídico. Em
contrapartida, ao analisar o caso e para tentar fugir de tal positivismo, o
julgador deve, com seu entendimento, decidir baseando-se na lei. Encontra-
se aí certa subjetividade que pode fazer com que o Direito acabe sendo uma
questão de Política na prática. Entram em cena, então, as várias instâncias
do Judiciário, a fim de minimizar tais "mutações".
No plano prático, os que são tidos como "operadores do Direito"
possuem espaço para criar, o que pode parecer contraditório com a teoria
constitucional apresentada. Porém, cabe ao magistrado, essencialmente,
criar soluções jurídicas (portanto existentes por se embasarem na lei) ao
caso concreto. Aparenta ser antagônico, entretanto, o seu "poder criativo"
encontra barreiras em seu procedimento, que deve respeitar e ao fazê-las,
carregar consigo os "valores compartilhados pela comunidade a cada tempo".
Tais valores são compartilhados através das leis - ainda que não expressos
- o que coloca novamente, a tomada de decisões legislativas (políticas)
como base criacionista do Direito, e este, por sua vez, limita tais
decisões. Essa imposição se dá para que não haja soluções jurídicas de
escolhas livres, arbitrárias (o que geraria autonomia para o magistrado, e
não para o Judiciário, o que é inaceitável em um Estado de Direito, pois,
se assim fosse, instalaria um Estado totalitarista, desestabilizando todo o
Ordenamento Jurídico). Esse limite não é fixo e às vezes também não é
nítido. Quando o a aplicação do Direito (decisões judiciais) interfere nas
práticas políticas (fornecimento, por parte do Executivo, de remédios,
imposição de procedimentos no Legislativo) estaria ela sendo Política?
A lei para ser aplicada deve, necessariamente, ser interpretada como
um ato de vontade. E o Direito, por ser uma ciência social, deve ser
sensível para a sua teleologia. O legislador não precisa, em mesmo
compasso, analisar o que pode acontecer futuramente, já que a criação da
norma é posterior a valoração, e esta, ao fato. Já o julgador, deve, como
dito, olhar o sentido da norma a fim de cumprir o papel social para que foi
criada. Uma análise crítica a isso é o fato de as normas serem
contemplativas das maiorias, enquanto para a minoria é moldadora, ou seja,
faz que ela se molde de acordo com os interesses da maioria ou de acordo
com os interesses da norma, que é feita para a maioria. Claro que a
democracia é essencial, entretanto, às vezes se apresenta como ditadura da
maioria, e não como o respeito a sua pluralidade. Cabe ao Judiciário,
independente e imparcial, controlar a feitura legislativa e discricionária
(política) a fim de que a sua aplicação não seja autoritária. Como muito
bem nos explica Barroso, as órbitas do Direito e da Política "se cruzam e,
nos momentos mais dramáticos, se chocam, produzindo vítimas de um ou dos
dois lados: a justiça e a segurança jurídica, que movem o Direito; ou a
soberania popular e a legitimidade democrática, que devem conduzir a
política".
A linguagem é interpretativa, de acordo com os seus signos, que por
vezes são compreendidos da mesma maneira pela maioria (seja por sua solidez
ou pela ausência de questionamentos profundos). Assim relatado, o Direito
esbarra em questões políticas algumas vezes. A forma com que o legislador
escolheu para positivar as vontades é de extrema importância para a
aplicação que mais parece ser correta das normas. Esses signos algumas
vezes dilatam o já relatado "espaço para criar" deixando a vontade do
julgador ser transparecida. Ora, segundo Aristóteles, o ser humano é um
animal político. Trata-nos assim justamente por causa da nossa capacidade
linguística, que nos faz distinguir o bem e o mal, o certo e o errado. Os
quatro termos que foram utilizados em destaque resumem bem o que se quer
expor. O que pode ser entendido por "bem"? E por "mal"? São conceitos
indeterminados, que cabe ao receptor da mensagem julgá-los de acordo com
sua percepção ou sua vontade de perceber o que lhe cerca. Assim acontece
com o Direito e com a Política. Ela, como "mãe", diz o que é o direito,
entretanto deixa margem, algumas vezes, para que o autoritarismo judicial
ganhe forma, cor, vire sentenças.
Para além das interpretações, no campo prático há os contrapontos dos
dispositivos constitucionais. Para que o Judiciário aplique as normas deve
observar o conjunto, o que é penoso em alguns casos. Qual vai ser a
motivação de declarar a liberdade de locomoção mais importante do que o
direito de reunião? Como deve ser objetividade se os próprios dispositivos
são igualmente relevantes (não havendo hierarquia). Temos, então, a
contrariedade fundamental, que faz com que os atos jurídicos sejam
motivados pelos já citados "valores compartilhados pela comunidade a cada
tempo", só que dessa vez esses valores não decorrem do Direito (norma), mas
sim da Política (valoração subjetiva e arbitrária para um dos lados, ou
para dois, como já exposto). Além do conflito normativo in loco, existem as
diferentes interpretações dadas pelos juízes ao que será aplicado no caso
concreto, contrariando, portanto, o positivismo. O próprio fato de existir
Instâncias Recursais já denota que o Direito não é simples de ser posto em
prática, revelando, assim, que não são normas, pois se assim fosse não
existiria esse problema, já que o julgador só precisaria aplicar as leis
sem muito precisar prestar o exercício laboral. Tal problemática revela que
a Política não é tão separada do Direito como se pensa. São diferentes,
entretanto, andam em conjunto para o desenvolvimento da maioria (classe
dominante), o que no campo teórico é inaceitável, já que possui bases
fortes para resistir às pressões da Política, como a independência do
Judiciário, como já foi defendido, e a vinculação do magistrado ao sistema
jurídico. Para solidificar a teoria, procura-se instituir mecanismos como
as jurisprudências, que visam orientar o juiz no que se refere ao que será
decidido nos processos em que atuará.
É comum se ouvir nos fóruns e tribunais que "aquilo que não está nos
autos, não está no mundo", entretanto, esquece-se que o juiz carrega um
mundo dentro de si e que isso, certamente, o influenciará o Realismo
Jurídico, trazendo que a lei não é (ou se quer seja) o único fator que deve
ser levado em conta nos julgamentos. O julgador expõe quem ele é, e não o
que está acontecendo. Em países que adotam o sistema common Law, as
decisões alcançam o objetivo social por serem solidificadas com as
transformações que a sociedade apresenta. Portanto, são decisões políticas
(não meramente). Já no civil law essa motivação Política é velada, não
apresentando tantos avanços para a sua finalidade. Isso é fortalecido pela
falta da harmonia entre os Poderes, dando espaço para o ativismo judicial
Como destacado em todo o texto, as sentenças judiciais são
influenciáveis por vários fatores. Um tribunal deixar de deferir um pedido
certo pelo fato de não querer deixar precedentes, negando, portanto, o
Direito do jurisdicionado, é um forte exemplo de Política. Em
contrapartida, os detentores do poder político recorrem ao judiciário para
se eximir da responsabilidade de resolver as suas questões sociais,
depositando toda a sua confiança em um julgador, como se este fosse o seu
salvador. E o Judiciário, por sua vez, escolhe assumir o papel de "pai"
para reafirmar seu poder e contribuir para total dependência. Um pensamento
formalista que ainda permeia parte desses agentes e que prejudicam a saúde
de todo o Ordenamento Jurídico contemporâneo. O que se pode concluir é que
a Política, no campo prático, é inseparável do Direito. Não se pode viver
em um Estado de Política, mas sim de Direito.
O Direito se finda na Constituição? A Política se finda nas decisões
dos eleitos pelos detentores do poder?
O resultado da Revolução Francesa foi uma Constituição Mista.
Maurizio Fioravanti, Constitución: De la antiguedad a nuestros dias, 2001,
p. 63-64.
Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, 1934.
Carl Schmitt, guarda da Constituição, 1929.
Luís Roberto Barroso, Curso de Direito Constitucional Contemporâneo,
2014, p. 418.
O STF considera o magistrado como um agente político, contrariando a
doutrina administrativa clássica, que diz que o Juiz é um servidor público.
(RE 228.977, rel. min. Néri da Silveira, julgamento em 5-3-2002, Segunda
Turma, DJ de 12-4-2002.)
Embora haja discordância prática, Barroso, Ministro do STF afirma
que o magistrado não pode criar, mas sim aplicar aquilo que está positivado
e que é conhecido por todos. Luís Roberto Barroso, Curso de Direito
Constitucional Contemporâneo, 2014, p. 420.
Habermas entende que todo regime tecnocrata, assim como o que se
instalou no Brasil no ano de 1964 (onde só os que em tese tem maior
capacidade técnica governam) como são os mais capazes, ninguém pode
contrariar as suas decisões o que o faz autoritário por si próprio. Eduardo
J. de Moraes, Kátia Muricy, Visões da Modernidade, p. 257-260.
Miguel Reale ensina que o Direito positivo é fruto de uma construção
social, onde se existe o fato, posteriormente a valoração deste e só então
a norma é produzida. Fazendo por entender que toda produção normativa é
concernente aos fatos já passados. Miguel Reale, Teoria Tridimensional do
Direito, 1994.
Todo ser humano possui uma cosmovisão, uma maneira subjetiva de ver
e entender o mundo, as relações humanas e os papéis dos indivíduos e o seu
próprio na sociedade, assim como as respostas a questões filosóficas
básicas, como a finalidade da existência humana, a existência de vida após
a morte, ou seja, sua visão de mundo.
"o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico
e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e
alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder
Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade
civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira
efetiva. A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação
mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins
constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros
dois Poderes." Luís Roberto Barroso, a passagem reproduzida encontra-se em
HYPERLINK
"http://www.oab.org.br/editora/revista/users/revista/1235066670174218181901.
pdf"
http://www.oab.org.br/editora/revista/users/revista/1235066670174218181901.p
df (acessado em: 14/12/2015)
