As polêmicas oriundas da introdução da Lei nº 12.462/2011 no ordenamento jurídico brasileiro

AS POLÊMICAS ORIUNDAS DA INTRODUÇÃO DA LEI 12.462/2011 NO ORDENAMENTO
JURÍDICO BRASILEIRO



Resumo
O estudo que se inicia tem como tema o Regime Diferenciado de Contratações
Públicas (RDC), introduzido pela Lei 12.462/2011, que causou polêmicas ao
inovar o ordenamento jurídico com institutos relacionados à licitação e que
são aplicados em decorrência dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016 e
das Copas do Mundo FIFA 2014 e das Confederações da FIFA 2013. Assim,
ensejou a propositura da ADI 4645, pelo Partido da Social Democracia
Brasileira (PSDB), pelos Democratas (DEM) e pelo Partido Popular Socialista
(PPS), e da ADI 4655, pelo Procurador-Geral da República, que ainda não
foram julgadas pelo STF. O objetivo é identificar as semelhanças e as
diferenças entre o RDC e as modalidades de licitações já existentes, bem
como demonstrar os argumentos favoráveis e contrários ao RDC, tendo em
vista os princípios da Administração Pública. Os resultados basear-se-ão
nas defesas pela inconstitucionalidade, devido à violação da isonomia, da
moralidade e da ampla concorrência do procedimento licitatório e, por outro
ângulo, pela constitucionalidade, em razão da eficiência e da celeridade.
Para tanto, utilizar-se-á como metodologia as análises quantitativas e
qualitativas, bem como os raciocínios dedutivos e indutivos, a revisão
bibliográfica e a análise de documentos oficiais. Os estudos estão
alicerçados nas obras de Justen Filho (2010), Mello (2010), Moreira (2012),
Guimarães (2012), Silva (2001), Pereira Júnior (2007), Reisdorfer (2011) e
Cardoso (2011). As conclusões relacionar-se-ão com hipóteses, pois a
experiência prática na adoção do RDC é insuficiente para tecer
considerações acabadas, o que gera lacunas e temas para outros estudos
científicos no futuro.

Palavras-chave: Licitações. Regime Diferenciado de Contratações Públicas.
Princípios da Administração Pública.



the POLEMICS FROM INTRODUCTION OF THE LAW 12.462/2011 IN BRAZILIAN LAW



Abstract
This article focuses on the study of biddings, especially the Differential
Procurement Regime (DRC), introduced by Law 12.462/2011, which caused
controversy in the legal innovate with new institutes related to bidding
and are applied due Olympic and Paralympic Games in 2016 and 2014 FIFA
World Cups and Confederations Cup 2013. Thus, this led to the filing of the
ADI 4645, filed by the Party of Brazilian Social Democracy (PSDB), the
Democrats (DEM) and the Popular Socialist Party (PPS), and ADI 4655,
proposed by the Attorney General's Office, which has not yet were judged by
the Supreme Court. The overall goal is to identify the similarities and
differences between the DRC and the terms of existing bids. The specific
objective is to demonstrate the arguments for and against the DRC in view
the principles of Public Administration. The results are based on the
unconstitutionality defenses, mainly due to the violation of equality,
morality and wide competition of the bidding process, and, from another
angle, the constitutionality, mainly because of efficiency and speed. To do
so, it will use as a method of quantitative and qualitative analyzes, as
well as deductive and inductive reasoning, the literature review and
analysis of official documents. The studies are grounded in the works of
Justen Filho (2012), Mello (2011), Moreira (2012), Guimarães (2012), Silva
(2006), Pereira Júnior (2003), Reisdorfer (2011) and Cardoso (2011). The
conclusions will relate with hypotheses, as practical experience in
adopting the DRC is insufficient to make considerations finished, which
creates gaps and topics for further scientific studies in the future.

Key-words: Biddings. Differential Procurement Regime. Principles of Public
Administration.



1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho científico tem como foco principal a análise dos
princípios constitucionais da Administração Pública, tendo em vista o
Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) previsto na Lei
12.462/11, que causou polêmicas ao inovar o ordenamento jurídico com normas
diferentes das regras gerais de licitação estampadas na Lei 8.666/93,
trazendo, pois, novas consequências em sua aplicação, sobretudo quanto aos
contratos necessários à realização dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de
2016, da Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol
Associação – Fifa 2013 e da Copa do Mundo Fifa 2014. Sendo assim, utilizar-
se-á como norteadores o Direito Administrativo, o Direito Constitucional, a
Filosofia Jurídica e a Economia, bem como a realidade fática em si, pois a
problemática envolvida tem relevância social, econômica e jurídica, ao
concluir se os dispositivos da Lei 12.462/11 afrontam ou não tais
princípios constitucionais.
A escolha do tema se justifica mediante discussões acerca da
legislação administrativista brasileira quanto à licitação, principalmente
pela atualidade da Lei 12.462/11 e pela escassez de material, pois o
alcance social desta pesquisa abrange estudantes e profissionais da área do
Direito Público e da Economia.
O objetivo geral é identificar as semelhanças e as diferenças entre o
RDC previsto na Lei 12.462/11 e as modalidades de licitação dispostas nas
Leis 8.666/93 e 10.520/02. Já os objetivos específicos, incluem a análise
da jurisprudência nacional acerca do tema, sobretudo as ADI 4645 e 4655,
bem como dos argumentos contrários e favoráveis ao RDC.
Para realizar a pesquisa, pretende-se utilizar os métodos
quantitativos (estatísticas) e qualitativos (citações e análise de dados),
bem como os raciocínios dedutivos e indutivos, a revisão bibliográfica e a
análise de documentos oficiais, como a legislação e a jurisprudência.

2 REFERENCIAL TEÓRICO

Os estudos estão alicerçados nas obras de Justen Filho (2010), Mello
(2010), Moreira (2012), Guimarães (2012), Silva (2001), Pereira Júnior
(2007), Reisdorfer (2011) e Cardoso (2011).

3 MÉTODOS

Diante da escassez de material sobre o tema, utilizar-se-á como
metodologia as análises quantitativas e qualitativas, bem como os
raciocínios dedutivos e indutivos, a revisão bibliográfica e a análise de
documentos oficiais, principalmente as ADI 4645 e 4655, tendo em vista os
objetivos e o delineamento da problemática.


4 RESULTADOS E DISCUSSÃO

A Lei 12.462, de 04 de agosto de 2011 foi regulamentada pelo Decreto
7.581, de 11 de outubro de 2011 e, ao inovar o ordenamento jurídico
brasileiro com novos institutos relacionados à licitação e que são
aplicados em decorrência dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016 e das
Copas do Mundo FIFA 2014 e das Confederações da FIFA 2013, causou polêmicas
e ensejou a discussão quanto à constitucionalidade dos seus dispositivos,
inclusive perante o Supremo Tribunal Federal (STF), através da ADI 4645,
ajuizada pelo Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB), pelos
Democratas (DEM) e pelo Partido Popular Socialista (PPS), e da ADI 4655,
proposta pelo Procurador-Geral da República. Embora ambas as ADI ainda não
tenham sido julgadas, até mesmo pelo curto espaço de tempo entre a
publicação da lei e a data presente, já foram notificados o Senado Federal,
a Câmara dos Deputados e a Presidência da República, que prestaram
informações, e o Advogado Geral da União (AGU) também já se manifestou nos
autos, cumprindo sua função de defesa pela constitucionalidade da lei. A
Associação Brasileira de Direito e Economia (ABD&E) ingressou nas ADI na
condição de amicus curiae. As ADI questionam quase todos os artigos do RDC,
regime que já foi adotado em algumas licitações. Logo, é imprescindível um
julgamento célere, ainda que fosse pela concessão ou não do pedido liminar
formulado nas petições iniciais, sob pena de insegurança jurídica e perda
do objeto da ação.
Há uma divisão de opiniões. De um lado, questionam-se os dispositivos
da Lei 12.462/2011, concluindo pela inconstitucionalidade, sobretudo pela
violação a diversos princípios do Direito Administrativo. Em contrapartida,
há quem defenda que o RDC está pautado na Constituição Federal,
principalmente por garantir a celeridade e, consequentemente, a eficiência.
Vejamos os detalhes nos tópicos a seguir.

4.1. As Leis 8.666/1993 e 12.462/2011: pontos convergentes

Da redação do artigo 1º, § 2º, da Lei 12.462/2011 subentende-se pela
aplicação subsidiária da Lei 8.666/1993 quando se adota o RDC. Neste
diapasão, explana os professores Egon Bockmann Moreira e Fernando Vernalha
Guimarães:

A não ser nas hipóteses expressas, as demais leis
(especiais ou ordinárias) não se aplicam à tipologia
criada pela Lei 12.462/2011. E quais são as hipóteses de
aplicação da LGL que a Lei do RDC previu? São 11 as
incidências: (I) o art.65, na celebração de termo aditivo
para alteração do projeto no caso de contratação integrada
(Lei 12.462/2011, art. 9º, § 4º, II); (II) os arts. 27 a
33 para as habilitações, mas só "no que couber" (Lei
12.462/2011, art. 14); (III) o § 2º do art. 3º como
critério de desempate (Lei 12.462/2011, art. 25, III);
(IV) a dos arts. 24, 25 e 26 para a dispensa e
inexigibilidade, mas só "no que couber" (Lei 12.462/2011,
art. 35, parágrafo único, e 41); (V) o art. 3º, quanto às
preferências para fornecedores ou tipos de bens, serviços
e obras (Lei 12.462/2011, art. 35); (VI) a regência geral
dos contratos administrativos, exceção feita às regras do
RDC (Lei 12.462/2011, art. 39); (VII) as normas previstas
na LGL nos casos de anulação e revogação da licitação (Lei
12.462/2011, art. 40, I, e 44); (VIII) o art. 57, para os
contratos de obras previstos em plano plurianual (Lei
12.462/2011, arts. 42 e 43); (IX) o inciso I do art. 79,
para a contagem do prazo de determinados recursos
administrativos (Lei 12.462/2011, art. 45, II, "f"); (X) o
art. 113, referente ao controle pelo Tribunal de Contas
competente (Lei 12.462/2011, art. 46); (XI) todo o
Capítulo IV (arts. 81 a 108), referente a sanções
administrativas e criminais (Lei 12.462/2011, art. 47, §
2º). (MOREIRA; GUIMARÃES, 2012, p. 39-40)

Os artigos da Lei 12.462/2011 que não foram mencionados na citação
acima e que não possuem correspondente hermenêutico com dispositivos da Lei
8.666/1993 são objetos de controvérsias e merecem a análise apurada,
conforme restará demonstrado.

4.2. Lei 12.462/2011: norma geral ou norma específica?

Conforme estabelece a Constituição Federal, no que tange à
competência, cabe à União legislar sobre normas gerais de licitação. Aos
Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal cabe legislar as normas
específicas (artigo 22, inciso XXVII, da Constituição Federal). A União
exerceu essa competência através das Leis 8.666/1993, 10.520/2002 (pregão),
8.987/1995 (Concessões de Serviços Públicos), 11.079/2004 (Parcerias
Público-Privadas) e 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratações
Públicas).
Em relação à Lei 12.462/2011, objeto do presente estudo, há
divergências doutrinárias quanto à natureza jurídica de norma geral, norma
específica ou norma híbrida.
Para Vera Monteiro (2010, pp. 81 e ss.), a lei que instituiu o RDC, à
semelhança da Lei 10.520/2002 (pregão), é norma geral porque goza de
autonomia interpretativa quando comparada às demais normas sobre licitação.
Em sentido diverso, Maurício Zockun (2011, pp. 19-25) defende que o RDC é
norma federal especial.
Já para os juristas Egon Bockmann Moreira e Fernando Vernalha
Guimarães (2012, p. 39), o RDC contêm normas gerais e específicas sendo,
portanto, uma norma geral-especial, "pois configura, ao mesmo tempo, uma
norma geral de licitações públicas e uma norma especial em relação às
demais leis que disciplinam licitações públicas". Assim explicam os
autores:

Constatação que permite a fixação de premissa que deve
orientar a hermenêutica de toda a Lei 12.462/2011: o RDC
é regime excepcional de licitações e contratos
administrativos que tem a natureza de norma geral e quem
por isso mesmo, tem autonomia interpretativa – tanto em
relação às licitações e contratos ordinários da LGL como
no que respeita às demais licitações e contratos
extraordinários (pregão, concessões comuns e parcerias
público-privadas). Isso significa dizer que não se deve
ler a Lei 12.462/2011 com a lente da LGL (e/ou demais
diplomas pretéritos). (MOREIRA; GUIMARÃES, 2012, p. 39)

Ressalta-se que, no caso da Lei 12.462/2011, o Ministério Público
Federal, na ADI 4655, trouxe à baila o fato de que o RDC vincula-se a
evento (Jogos Olímpicos e Copas do Mundo e das Confederações), e não à
natureza da contratação feita pelo Poder Público. Em consequência, se
aplicará exclusivamente a uma parcela dos entes mencionados no artigo 22,
inciso XXVII, da Constituição Federal, e não indistintamente a todos os
entes a que se deveria destinar. Neste diapasão, Celso Antônio Bandeira de
Melo explica que as normas gerais devem veicular apenas:

(...) b) preceitos que podem ser aplicados uniformemente
em todo o País, por se adscreverem a aspectos
nacionalmente indiferençados, em quaisquer de suas regiões
ou localidades.
Segue-se que não serão normas gerais aquelas que produzem
consequências díspares nas diversas áreas sobre as quais
se aplicam, acarretando, em certas áreas, por força de
condições, peculiaridades ou características próprias da
região ou do local, repercussão gravosa sobre outros bens
jurídicos igualmente confortados pelo Direito. (MELO,
2010, p. 531)

Enfim, embora aparentemente teórica a discussão da natureza jurídica
do RDC, é de fundamental importância estabelecer uma opinião prevalecente,
eis que traz consequências de ordem prática que, se prevalecer a natureza
de norma específica, pode tornar o RDC eivado de inconstitucionalidade, por
vícios na competência para legislar.

4.3. O vício formal e o histórico da Lei 12.462/2011

Um dos objetos de discussão refere-se à inconstitucionalidade formal
da lei, resultante da conversão da Medida Provisória nº. 527, apresentada
no Plenário do Congresso Nacional dia 18.03.2011 que, originalmente, assim
dispunha a ementa:

Altera a Lei nº. 10.683, de 28 de maio de 2003, que dispõe
sobre a organização da Presidência da República e dos
Ministérios, cria a Secretaria de Aviação Civil, altera a
legislação da Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC e
da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária –
INFRAERO, cria cargos de Ministro de Estado e cargos em
comissão, dispõe sobre a contratação de controladores de
tráfego aéreo temporários, cria cargos de Controlador de
Tráfego Aéreo. (Brasil. MPV 527/2011)

Conforme se verifica dos documentos oficias, a Mesa Diretora da
Câmara dos Deputados informou que, à MPV 527/2011, foram oferecidas
quarenta e quatro emendas, que instituem o RDC. Para proferir parecer pela
Comissão Mista, em face da redação dessa medida provisória e das emendas,
foi designado o Relator Deputado José Guimarães (PT-CE), que concluiu pela
constitucionalidade, pela existência dos pressupostos de relevância e
urgência e, em seguida, apresentou o projeto de Lei de Conversão nº 17/2011
que, além da ementa original transcrita acima, acresceu o RDC. Na sessão do
dia 28.06.2011, foi aprovada a redação final e, no dia posterior, foi
encaminhada para o Senado Federal. Aos 04.08.2011, originou a Lei
12.462/2011.
A principal crítica a este histórico refere-se à afronta ao processo
legislativo constitucional, à inexistência dos requisitos de relevância e
urgência e à violação do princípio da Tripartição dos Poderes. Isso ocorre
porque não existe pertinência temática entre a matéria originalmente
exposta na MPV 527/2011 e o RDC, além de que a medida provisória é de
iniciativa do Presidente da República, cabendo à Presidência, e não aos
parlamentares, a decisão quanto à matéria a ser objeto de emenda. Caso
contrário, haverá usurpação de poderes, violando, inclusive, cláusula
pétrea, sendo que tal vício de forma não pode sequer ser afastado pela
sanção da Presidente, consoante o entendimento do STF em diversos
precedentes. Ao mais, a inserção de emendas com conteúdo estranho ao da
proposição de origem cria obstáculos para os demais parlamentares
oferecerem emendas aos novos temas acrescentados pelo relator (Brasil. STF.
ADI 4645 e ADI 4655, argumentos expostos pelo Ministério Público Federal,
pelo PSDB, pelos DEM e pelo PPS). Neste sentido, é a jurisprudência do STF:

(...) 3. O Poder Legislativo detém competência de emendar
todo e qualquer projeto de lei, ainda que fruto da
iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo (art. 48
da CF). Tal competência do Poder Legislativo conhece,
porém, duas limitações: a) a impossibilidade de o
Parlamento veicular matéria estranha à versada no projeto
de lei (requisito de pertinência temática); b) a
impossibilidade de as emendas parlamentares aos projetos
de lei de iniciativa do Executivo, ressalvado o disposto
nos §§ 3º e 4º do art. 166, implicarem aumento de despesa
pública (inciso I do art. 63 da CF). (Brasil. STF. ADI
3288, Rel. Min. Ayres Britto, DJ de 20.02.2011)

Corroborando com este posicionamento, Uadi Lammêgo Bulos, Gilmar
Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco
enfatizam a necessidade da pertinência temática entre a redação original da
medida provisória e as possíveis emendas parlamentares:

O que é inadmissível é o alargamento do procedimento
legislativo especial das medidas provisórias, enxertando
assunto novo, completamente distinto daquele versado pelo
Presidente da República. (BULOS, 2007, p. 985)

A medida provisória pode ser emendada no Congresso, não mais
perdurando a proibição nesse sentido que havia no regime do decreto-lei, na
ordem constitucional pretérita. As emendas apresentadas devem, porém,
guardar pertinência temática com o objeto da medida provisória, sob pena de
indeferimento. (MENDES; COELHO; BRANCO, 2009, p. 934-935)
Na mesma linha de pensamento, são os ensinamentos do
constitucionalista José Afonso da Silva, explicando, inclusive, que, na
hipótese de inexistir a pertinência temática, o procedimento
constitucionalmente correto seria a "iniciativa de lei", ou seja, o
parlamentar que formulou a emenda à medida provisória deveria apresentá-la
na qualidade de projeto de lei:

A emenda se insere num procedimento já instaurado pelo ato
de iniciativa legislativa e identificado pelo seu objeto –
matéria e interesses a ela relativos de que o projeto
emendado constitui continente. O exercício do direito de
emenda incide sobre esse conteúdo do projeto, se for
emenda substancial – pretendendo alterá-lo no sentido da
vontade titular da emenda. Mas a emenda – se acolhida –
não atinge senão os interesses que o titular poder de
iniciativa legislativa propôs regulamentar. Neste, o
proponente do projeto visa a regulamentar determinada
matéria e alguns interesses referentes a ela; há, pois,
escolha da matéria e escolha dos interesses para a
regulamentação. O direito de emenda, ao contrário, tem
como objeto apenas o modo de regular a matéria, objeto do
poder de iniciativa, isto é, incide apenas sobre
interesses vinculados a ela: há escolha parcial de
interesses a serem regulados pela pretendida lei. Tanto
que não serão aceitas emendas, subemendas ou substitutivos
que não sejam rigorosamente pertinentes à proposição; se a
emenda se afastar desse preceito, poderá ser recusada pelo
Presidente da Câmara, do Senado ou de Comissão (RICD, art.
125; RISF, art. 230, a). Aí está: a emenda não pode cuidar
de outra matéria que não a do projeto de lei; a escolha
compete ao poder de iniciativa; se a pretendida emenda
contiver regulamentação de outra matéria, não tem natureza
de emenda, mas de iniciativa legislativa, iniciativa de
lei, por isso não pode ser aceita como emenda. (SILVA,
2001, p. 196)

Diferentemente, são os pareceres da Câmara dos Deputados, do Senado
Federal e da Advocacia Geral da União, que defendem que os requisitos de
relevância e urgência são matérias reservadas ao juízo discricionário do
Presidente da República, consequentemente, o controle pelo Poder Judiciário
é excepcional, bem como que, eventual vício de forma, foi sanado com a
sanção da Presidente da República ao projeto de lei. Além disso, afirmam
que o RDC é um projeto de iniciativa do Poder Executivo, que tentava
implementá-lo desde a gestão anterior, e que as emendas parlamentares que
instituíram o RDC são possíveis, visto que esta matéria não é de iniciativa
privativa do Presidente da República, possui estatura regimental (e,
portanto, não está sujeita ao controle de constitucionalidade pelo STF) e é
conexa à inicialmente tratada na medida provisória porque impõe um
procedimento licitatório destinado aos Jogos Olímpicos e às Copas do Mundo
e das Confederações, da mesma forma que a reestruturação do sistema aéreo
(matéria original da MPV 527/2011) se destina a esses mesmos eventos
esportivos.
Essa discussão é de fundamental importância, pois, no caso de
julgamento pela inconstitucionalidade formal, sequer será necessária a
análise do conteúdo material dos dispositivos, eis que a integralidade da
lei já será inconstitucional.

4.4. A obrigatoriedade do procedimento licitatório e a aplicação do RDC

Em decorrência do princípio da legalidade, exposto no item 1.1 deste
trabalho, via de regra, o Poder Público tem o dever de licitar na
modalidade correta e com a observância do procedimento adequado. Sobre esta
ótica e relembrando fatos históricos, esclarece Marçal Justen Filho:

O art. 37, XXI, da Constituição determina que os contratos
administrativos sejam precedidos de licitação (ressalvadas
as exceções previstas em lei). O art. 175 da Constituição,
ao tratar das outorgas de concessões e de permissões,
também faz referência à obrigatoriedade de licitação.
No Brasil, a licitação obrigatória foi imposta por
diversos diplomas legislativos, ao longo do tempo. Essa é
a tendência verificada no direito comparado. A "Rodada do
Uruguai", de 1996, da Organização Mundial do Comércio
produziu um Acordo sobre Contratos Administrativos,
firmado por 22 países, dentre os quais os integrantes da
União Européia, os EUA e o Japão, prevendo a adoção de
procedimentos seletivos prévios às contratações
administrativas. Mesmo antes disso, a Comunidade Européia
já adotara a licitação como regra, por meio de inúmeras
Diretivas (as principais das quais dos anos de 1992 e
1993). Essa orientação está sendo estendida também à
delegação da prestação de serviços públicos a
particulares.
Portanto, equivocam-se os críticos da obrigatoriedade da
licitação quando preconizam que as reformas de Estado
exigiriam a ampliação da discricionariedade
administrativa. Tem prevalecido concepção oposta. O que se
faz necessário é adaptar a disciplina da licitação à
evolução tecnológica, tornando mais rápido o processo de
contratação. (JUSTEN FILHO, 2010, p. 373/374)

Conforme preceitua o artigo 1º, incisos I a III, da Lei 12.462/2011,
o RDC é aplicável "exclusivamente às licitações e contratos necessários à
realização" (grifo nosso) dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, da
Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol Associação
(FIFA) 2013 e da Copa do Mundo FIFA 2014, e de obras de infraestrutura e de
contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos estados da
Federação distantes até 350 quilômetros das cidades sedes dos eventos
esportivos mencionados.
Ocorre que a expressão "necessários à realização" é demasiadamente
ampla e imprecisa, além de conferir à Autoridade Pública Olímpica (APO),
integrante do Poder Executivo, a liberdade na escolha do RDC ou de outra
modalidade de licitação, vulnerando o princípio da segurança jurídica e,
também, a Constituição Federal, que determina que a competência para isso é
do Poder Legislativo, e não do Executivo io da segurança juridica Poder
Executivo, liberdade na escolha do RDC ou de outra modalidade de licitaçç.
Ademais, à INFRAERO, empresa pública que gerencia capital
exclusivamente público, voltada para a prestação de serviço público de
manutenção aeroportuária, não se aplica a regra do artigo 173, § 1º, III,
da Constituição, ou seja, não há determinação constitucional para que
empresas públicas prestadoras de serviços públicos disponham de regime
especial de licitações[1].
Merece destaque, ainda, a comparação feita pelo Ministério Público
Federal entre a RDC e a desorganização dos Jogos Pan-Americanos de 2007,
que também não identificou obras e serviços a se realizarem e, em
decorrência disso, o orçamento inicial do evento, de 300 milhões de reais,
foi ultrapassado para, aproximadamente, 3 bilhões de reais.
Assim, o legislador deveria estabelecer hipóteses taxativas para a
adoção do RDC, pois, além de violar a legalidade, ofende outros princípios,
como a impessoalidade, a moralidade, a isonomia, a probidade administrativa
e a publicidade.

4.5. A Contratação Integrada

De acordo com o artigo 8º da lei 12.462/2011, na execução indireta de
obras e serviços de engenharia, são admitidos os regimes de empreitada por
preço unitário, empreitada por preço global, contratação por tarefa,
empreitada integral ou contratação integrada.
Segundo Diogo Albaneze Gomes Ribeiro (2011, p. 01), a empreitada por
preço unitário "ocorre quando se contrata a execução da obra ou do serviço
por preço certo de unidades determinadas", diferente da empreitada por
preço global que "se dá nos casos em que a contratação for feita por preço
certo e total e cujo objeto da contratação seja indivisível" (no mesmo
sentido, JUSTEN FILHO, 2010, p. 130).
Já a contratação por tarefa, "presta-se à escolha de profissionais
autônomos ou de pequenas empresas para a execução de serviços técnicos de
nível elementar ou médio, de breve duração" (PEREIRA JÚNIOR, 2007, p. 115).
Na empreitada integral ou turn-key ("ligar a chave"), o contratado
tem o "dever de executar e entregar o empreendimento pronto, acabado e em
plenas condições de funcionamento", sendo que a elaboração do projeto
básico faz parte do contrato, o que diferencia este regime da contratação
integrada (RIBEIRO, 2011, p. 02).
A contratação integrada assemelha-se à empreitada integral quanto à
liberdade dada ao contratado para que apresente à Administração soluções
diversas nas hipóteses de indefinição do objeto e "compreende a elaboração
e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e
serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação
e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final
do objeto" (artigo 9º, § 1º, da Lei 12.462/2011). Neste sentido, Marçal
Justen Filho dispõe sobre a adequação da contratação integrada:

(...) nas hipóteses de objetos dotados de elevada carga de
complexidade, em que a Administração não dispõe de
condições de identificar, de modo preciso e exato, as
etapas, as tecnologias e os custos mais adequados. A
empreitada integral propicia, nestes casos, que a
Administração atribua aos licitantes uma margem mais ampla
de autonomia para conceber soluções complexas e
heterogêneas. (JUSTEN FILHO, 2010, p. 131)

Assim, é evidente que a contratação integrada diminui a
responsabilidade do Poder Público e aumenta a responsabilidade do
particular-contratado, à semelhança do Regulamento do Procedimento
Licitatório Simplificado da Petrobrás e da licitação com a especificação de
elementos do projeto básico no edital dos contratos de concessão (artigo
18, inciso XV, da Lei 8.987/1995), eis que há uma transferência maior de
riscos na execução do contrato ao particular. Esse é o posicionamento de
Reisdorfer, com a observância da cautela contida no artigo 9º da Lei
12.462/2011:

(...) a utilização da contratação integrada pela
Administração Pública não é livre. Tal como os demais
regimes de empreitada devem ter sua utilização motivada,
o art. 9º da Lei 12.462 impõe que a utilização da
contratação integrada só é possível se 'técnica e
economicamente justificada'. (REISDORFER, 2011)

A crítica, porém, faz referência ao afastamento do projeto básico
caso seja adotada a contratação integrada que, conforme a Lei 12.462/2011,
limita-se à apresentação de um simples anteprojeto quando da publicação do
edital, já que implica uma única licitação para projeto básico[2], projeto
executivo e execução de obras e serviços, a serem feitos simultaneamente.
Em consequência, o objeto não será definido com clareza, assim como no
tradicional procedimento licitatório, o que pode ferir a isonomia entre os
concorrentes. A respeito da importância do projeto básico, assim explicita
Jessé Torres Pereira Júnior:

A lei nº. 8.666/93 dedica especial atenção ao projeto
básico, necessário para caracterizar o objeto da licitação
que se referir a obra ou serviço. Com razão, porque, em
seu art. 7º, § 2º, I, condiciona a deflagração da
licitação à existência de 'projeto básico aprovado pela
autoridade competente e disponível para exame dos
interessados em participar do processo licitatório'. Ou
seja, sem projeto básico não se inicia o processo de
licitação referente a obra ou serviço.
O revogado Dec.-lei nº. 2.300/86 encaminhava a definição
do projeto básico a dois propósitos: caracterizar a obra
ou serviço; estimar seus custos e prazos de execução. A
nova lei acresce-lhes a demonstração de viabilidade
técnica e de preservação do meio ambiente, e a
especificação dos métodos de execução. No que tomou
caminho afinado com o disposto no art. 225, § 1º, incisos
IV e V, da Constituição Federal, a ensejar o controle
exercitável pelo Ministério Público nos termos do art.
129, III, do Texto Fundamental.
A síntese do art. 5º, VII, do Dec.-lei nº. 2.300/86 cedeu
lugar a definição elucidativa e didática, explicitadora
dos elementos que devem constar do projeto básico, com
exigência legal mínima. O conjunto desses elementos melhor
habilitará os Tribunais de Contas ao exercício do controle
de legitimidade e economicidade previsto no art. 70 da
Constituição de 1988.
Notável, ainda, que o projeto básico deva ser oferecido a
exame dos possíveis licitantes (art. 7º, § 2º, I, parte
final), o que facilitará o exercício do controle de que
cuida o art. 74, § 2º, da Carta Federal.
Definido nesses termos, o projeto básico é alçado a ato-
condição para a abertura de licitação de obra ou serviço,
vale dizer, a requisito de validade, bem assim a
instrumento insubstituível para implementar das normas
constitucionais voltadas para o controle externo dos atos
administrativos, em todas as suas vertentes
(jurisdicional, parlamentar e popular). (PEREIRA JÚNIOR,
2007, p. 104-105)

Na mesma esteira, é o julgamento do Tribunal de Contas da União, que
além de concluir pela necessidade de um projeto básico bem formulado,
alertou para o comprometimento da licitação, pois a falta de detalhes
suficientes do objeto gera a imprecisão do orçamento:

118. Com efeito, a precariedade do projeto básico e a
inexistência de orçamento com nível de detalhamento
suficiente comprometem a licitação da qual adveio o
contrato, vez que incompatíveis com as condições
estabelecidas em lei. As modificações que se fizerem
necessárias durante a execução da obra não só comprovam
essa assertiva, como, por si só, já configuram razão
suficiente para a nulidade do contrato, vez que seu objeto
inicial restou desfigurado e que sua conclusão já exige
que as condições inicialmente contratadas sejam alteradas
acima dos limites legais. (TCU, acórdão 2873/2008 –
Plenário)

Logo, é indubitável que o projeto básico auxilia na identificação do
objeto. No entanto, no caso de ausência deste, é imprescindível que o
edital da contratação integrada seja objetivo o suficiente para
possibilitar a elaboração, a seleção e o controle das propostas, além de
precisão para identificar os detalhes do objeto que será licitado, sob pena
de interferir no orçamento e nas possíveis alterações futuras. Para isso, o
ideal seria acrescer disposições na Lei 12.462/2011, de modo a definir com
maior grau de exatidão os requisitos deste edital, pois os critérios já
trazidos são insuficientes e estão aquém dos requisitos do projeto básico
previsto na Lei 8.666/1993.

4.6. A remuneração variável e o desempenho do contratante

Há previsão de que os contratos com a natureza de contratação
integrada possam ter a remuneração variável de acordo com o melhor
desempenho da contratada, "com base em metas, padrões de qualidade,
critérios de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega definidos no
instrumento convocatório e no contrato", que deverá ser motivada e
respeitará o limite orçamentário fixado pela administração pública para a
contratação (artigo 10, caput e parágrafo único). Assim é a explicação dos
doutores Egon Bockmann Moreira e Fernando Vernalha Guimarães:

(...) Ao mesmo tempo em que se lhe onera a prestação do
serviço pelo mau desempenho (criando-lhe ônus ou reduzindo-
lhe a remuneração correspondente), admite-se que a
ampliação de sua eficiência signifique o incremento de sua
remuneração (produzindo-lhe um bônus). Esse mecanismo,
dadas suas amplitude e flexibilidade, pode servir nos
casos concretos a revestir os contratos de maior
eficiência. (BOCKMANN; GUIMARÃES, 2012, p. 192)

Apesar dos benefícios oriundos da remuneração variável, como o
incentivo ao trabalho do particular, a fim de garantir este "bônus", faz-se
mister alertar para a limitação destes valores com a fixação de critérios
objetivos, com o propósito de assegurar maior segurança jurídica e
econômica para a Administração Pública.

4.7. A pré-qualificação permanente, a ótica do Direito Econômico e alguns
institutos que limitam a ampla competitividade

A pré-qualificação técnica é um procedimento auxiliar, anterior das
licitações regidas pelo RDC e que se destina a identificar fornecedores que
reúnam condições de habilitação exigidas para o fornecimento de bem ou a
execução de serviço ou obra, e bens que atendam às exigências técnicas e de
qualidade da Administração Pública (artigo 30, caput, e incisos I e II, da
Lei 12.462/2011).
Como a finalidade do procedimento licitatório é a ampla
competitividade, fundada na isonomia (artigo 37, inciso XXI, da
Constituição Federal), a pré-qualificação técnica é alvo de críticas pelo
Procurador-Geral da República, na ADI 4655, que argumenta que tal instituto
"favorece a prática da corrupção e o direcionamento da licitação,
possibilitando a contratação daqueles que contam com a simpatia da
Administração", vulnerando os princípios da moralidade, da eficiência e da
igualdade de oportunidades.
Ademais, o ilustre representante do Ministério Público menciona como
exemplo um caso ocorrido em 2006, em que o Tribunal de Contas da União
constatou irregularidades no procedimento de pré-qualificação adotado pela
INFRAERO, como o desvio de verbas, a formação de cartéis, o conluio entre
os participantes, sobrepreços, direcionamento da licitação e a deficiência
do projeto básico (TC 014.150/2007-7 – TCU. Acórdão 807/2008 – Plenário).
Em sentido contrário, a Associação Brasileira de Direito e Economia
(ABD&E), na condição de amicus curiae nas ADI 4645 e 4655, defende que a
pré-qualificação permanente é necessária porque possibilita a celeridade, a
eficiência nas contratações públicas, reduz os custos de transação e não
restringe a competitividade, vez que os interessados em participar, mas que
ainda não o fizeram, não estarão impedidos, apenas não poderão fazê-lo como
pré-qualificados.
Enfim, apesar da rapidez e da eficiência possibilitadas pela pré-
qualificação permanente[3], não se pode esquivar da restrição da
competitividade, visto que o artigo 30, § 2º, da lei 12.462/2011 faculta
que a licitação seja feita somente entre os pré-qualificados.
Ainda quanto à restrição à competitividade, interessa mencionar
alguns outros dispositivos da Lei 12.462/2011: a indicação de marcas ou
modelos para a aquisição de bens que, apesar de permitir maior agilidade,
pode prejudicar a isonomia, se adotada pelo mero arbítrio do administrador
e sem que haja extrema necessidade da padronização do bem (artigo 7º,
inciso I); a exigência de certificação de qualidade (artigo 7º, inciso
III), sendo que o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal somente
permite as "exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à
garantia do cumprimento das obrigações" (neste sentido: TCU. Acórdão n.
1085/2011 – Plenário, TC-007.924/2007-0, Rel. Min. José Múcio, 27.04.2011);
a exigência de amostra, a fim de assegurar um padrão mínimo de qualidade na
aquisição de um bem e desde que comprovada a necessidade para avaliar a
aceitação do objeto (artigo 7º, inciso II); e a exigência de carta de
solidariedade, desde que devidamente motivada e imprescindível para a
responsabilização do fabricante (artigo 7º, inciso IV)[4].

4.8. A publicidade e o sigilo diferido do orçamento estimado

Em regra, todos os atos praticados pela Administração são públicos,
exceto aqueles cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e
do Estado (artigo 5º, inciso XXXIII, da Constituição Federal).
A Lei 12.462/2011, no artigo 15, caput, reproduz o teor da redação da
Carta Magna, porém, no § 2º, estabelece que é dispensada a publicação no
Diário Oficial, nos jornais de grande circulação e no sítio eletrônico no
caso de licitações cujo valor não ultrapasse R$ 150.000 (cento e cinquenta
mil reais) para obras ou R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) para bens e
serviços, inclusive de engenharia.
Essa hipótese prevista em lei, analisada de forma estritamente no
plano abstrato não merece guarida quanto à restrição da publicidade, salvo
em algum caso específico e desde que devidamente motivada, pois o
dispositivo em si não demonstra quaisquer afrontas à segurança da sociedade
e do Estado.
Outra regra que merece destaque é a do artigo 6º, § 3º, da Lei
12.462/2011, que impõe que o orçamento estimado será tornado público
somente se constar do instrumento convocatório, caso contrário, será
disponibilizado "estrita e permanentemente aos órgãos de controle externo
e interno", invertendo a lógica da publicidade estabelecida na Constituição
Federal. Neste sentido, são as palavras do mestre André Guskow Cardoso:

Não se pode admitir abuso na mitigação da publicidade da
ação do Estado. A regra geral é a da mais ampla
publicidade e transparência na atuação estatal. A sua
mitigação corresponde à exceção, devendo ser ampla e
objetivamente motivada, a fim de que sejam demonstrados os
pressupostos que conduziram à mitigação da publicidade. E
mais: a mitigação ou diferimento da publicidade se
sujeitará sempre ao controle (interno e externo),
inclusive por parte do Judiciário. (CARDOSO, 2011, p. 04)

No entanto, conforme as discussões para a aprovação da Medida
Provisória 527/2011 (que deu origem à Lei 12.462) e as informações
prestadas pelo Presidente da República nas ADI, a intenção da publicidade
diferida do orçamento estimado é proteger o erário para que os licitantes
sintam-se motivados à redução de preços e, assim, apresentem propostas mais
atrativas para a Administração, a exemplo das experiências internacionais,
como os EUA e as nações integrantes da União Europeia. Trata-se da Teoria
dos Jogos, em que a supressão de determinada informação afeta o
comportamento dos contratantes (CARDOSO, 2011, p. 06).
Cardoso (2011, p. 08-09) traz observações interessantes quanto a este
diferimento da publicidade, dizendo que os principais riscos são a
"desnaturação do sigilo" com a divulgação da informação a apenas um
licitante e os valores, que poderão ser distorcidos, para mais ou para
menos do que os valores de mercado, prejudicando a busca pela proposta mais
vantajosa.

4.9. A mitigação das normas ambientais

O artigo 225, caput, da Constituição Federal estabelece que "todos
têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum
do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público
e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e
futuras gerações", ou seja, a Constituição Cidadã enfatizou a consciência
ambiental, inclusive devido à influências do período histórico em que foi
elaborada, época da Carta de Estocolmo (1972) e da ECO 92.

As normas constitucionais assumiram a consciência de que o
direito à vida, como matriz de todos os demais direitos
fundamentais do homem, é que há de orientar todas as
formas de atuação no campo da tutela do meio ambiente.
Compreendeu que ele é um valor preponderante, que há de
estar acima de quaisquer considerações como as de
desenvolvimento, como as de respeito ao direito de
propriedade, como as de iniciativa privada. Também estes
são garantidos no texto constitucional, mas, a toda
evidência, não podem primar sobre o direito fundamental à
vida, que está em jogo quando se discute a tutela da
qualidade do meio ambiente, que é instrumental no sentido
de que, através dessa tutela, o que se protege é um valor
maior: a qualidade da vida humana. (SILVA, 2001, p. 822)

É evidente na afirmação do eminente constitucionalista José Afonso da
Silva a necessidade de hierarquizar os princípios e normas, conforme
determinada circunstância. Dentro deste paradigma, desenvolveu-se a ideia
do desenvolvimento sustentável, na tentativa de equilibrar o
desenvolvimento socioeconômico com os recursos ambientais não-renováveis.
Egon Bockmann Moreira e Fernando Vernalha Guimarães (2012, p. 85-90)
dispõe sobre os três componentes do desenvolvimento sustentável, que devem
ser interpretados de forma sistêmica, ponderada e integrativa. São eles: a
sustentabilidade sociopolítica, focada na dignidade humana, na diversidade
cultural e no respeito à individualidade; a sustentabilidade ambiental,
direcionada à proteção à biodiversidade e às fontes renováveis de energia;
e a sustentabilidade econômica, baseada nas consequências ecológicas
trazidas pelas escolhas conscientes.
Assim, o artigo 4º, § 1º, inciso II, da Lei 12.462/2011, estabelece
que o RDC deve respeitar as normas relacionadas à "mitigação por
condicionantes e compensação ambiental, que serão definidas no procedimento
de licenciamento ambiental".
Ocorre que o instrumento adequado seria a realização do estudo de
impacto ambiental (artigo 225, § 1º, inciso IV, da Constituição Federal), a
fim de avaliar o possível dano e a conveniência da obra ou serviço, e não a
simples aplicação de medidas mitigadoras dos danos, sem quaisquer análises
pormenorizadas.

5 CONCLUSÃO

Diante das considerações expostas no decorrer deste trabalho, cabe,
primeiramente, ressaltar a importância prática da problemática ora
estudada, qual seja, a constitucionalidade ou não do Regime Diferenciado de
Contratações Públicas (RDC), resposta pro futuro, eis que as ADI 4645 e
4655 ainda estão em trâmite perante o Supremo Tribunal Federal (STF).
No entanto, apesar do não julgamento, há delineamentos doutrinários
divergentes em relação à lei, devidos às diferenças entre o procedimento
licitatório no RDC e as licitações tradicionais, grosso modo, as previstas
na Lei 8.666/1993.
Especificamente, tendo como referenciais os princípios da
Administração Pública, as polêmicas oriundas da Lei 12.462/2011 são de
cunho formal (vício de forma) e material (por exemplo, a contratação
integrada, a remuneração variável e de acordo com o melhor desempenho do
contratante, a pré-qualificação permanente, o sigilo diferido do orçamento
estimado, a mitigação das normas ambientais, a celeridade), melhor
caracterizadas na segunda parte do presente estudo.
Os resultados, conforme se depreende dos elementos aduzidos neste
trabalho, baseiam-se em argumentos pela inconstitucionalidade, como a
violação da isonomia, da moralidade e da ampla concorrência do procedimento
licitatório e, por outro ângulo, pela constitucionalidade, sobretudo em
razão da eficiência e da celeridade.
O ponto que merece atenção, inclusive pela utilidade, seria na
hipótese do julgamento pela inconstitucionalidade das ADI e,
conseqüentemente, os efeitos práticos advindos, ou seja, como ficariam as
obras e serviços já realizados sob o RDC? Mas, este e outros
questionamentos demandariam uma abordagem mais específica para trabalhos
futuros.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do
Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso
em 30 de novembro de 2012.

BRASIL. Decreto 5450, de 31 de maio de 2005. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/decreto/d5450.htm.
Acesso em 30 de novembro de 2012.

BRASIL. Decreto 7.581, de 11 de outubro de 2011. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Decreto/D7581.htm.
Acesso em 30 de novembro de 2012.

BRASIL. Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp123.htm. Acesso em 30 de
novembro de 2012.

BRASIL. Lei 8.429, de 02 de junho de 1992. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8429.htm. Acesso em 30 de
novembro de 2012.

BRASIL. Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm. Acesso em 30 de
novembro de 2012.

BRASIL. Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8987cons.htm. Acesso em 30 de
novembro de 2012.

BRASIL. Lei 10.520, de 17 de julho de 2002. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10520.htm. Acesso em 30 de
novembro de 2012.

BRASIL. Lei 11.079, de 30 de dezembro de 2004. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/l11079.htm.
Acesso em 30 de novembro de 2012.

BRASIL. Lei 12.462, de 04 de agosto de 2011. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/Lei/L12462.htm.
Acesso em 30 de novembro de 2012.

BRASIL. Medida Provisória 527, de 18 de março de 2011. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/Mpv/527.htm. Acesso
em 30 de novembro de 2012.

BRASIL. Projeto de Lei de Conversão 17, de 2011. Disponível em:
http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=100923.
Acesso em 30 de novembro de 2012.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade
3288. Relator Ministro Ayres Brito, DJ de 20 de fevereiro de 2011.
Disponível em:
http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/
ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=2237653. Acesso em 30 de
novembro de 2012.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade
4645. Disponível em:
http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/
ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=4131802. Acesso em 30
de novembro de 2012.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade
4655. Disponível em:
http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/
ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=4138546. Acesso em 30 de
novembro de 2012.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 807/2008. Disponível em:
http://contas.tcu.gov.br/portaltextual/ServletTcuProxy. Acesso em 30 de
novembro de 2012.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 2873/2008. Disponível em:
http://www.camara.gov.br/internet/comissao/index/mista/orca/tcu/PDFs/Acordao
28732008-TCU-Plen%C3%A1rio.pdf. Acesso em 30 de novembro de 2012.

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva,
2007.

CARDOSO, André Guskow. "O regime diferenciado de contratações públicas: a
questão da publicidade do orçamento estimado". Informativo Justen, Pereira,
Oliveira e Talamini. Curitiba, nº. 58, dezembro de 2011. Disponível em:
http://www.justen.com.br/pdfs/IE58/Andre_RDC.pdf. Acesso em 30 de novembro
de 2012.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de
Janeiro: Lumen Júris, 2005.

CASTRO, Humberto Barbosa de. Licitações e Contratos Administrativos. Curso
de Pós-Graduação na área de Direito. Brasília: WEducacional, 2012.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas,
2009.

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2009.

JUSTEN FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos. São Paulo: Dialética, 2010.

MEDAUAR. Odete. Direito Administrativo Moderno. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1998.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo:
Malheiros, 1999.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São
Paulo: Malheiros, 2010.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009.

MONTEIRO, Vera. Licitação na Modalidade de Pregão. São Paulo: Malheiros,
2010.

MOREIRA, Egon Bockmann; GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Licitação Pública: a
Lei Geral de Licitação – LGL e o Regime Diferenciado de Contratação – RDC.
São Paulo: Malheiros, 2012.

PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das Licitações e
Contratações da Administração Pública. São Paulo: Renovar, 2007.

REISDORFER, Guilherme Fredherico Dias. "A contratação integrada no Regime
Diferenciado de Contratação (Lei 12.462/2011)". Informativo Justen,
Pereira, Oliveira e Talamini. Curitiba, nº. 55, setembro de 2011.
Disponível em: http://www.justen.com.br/pdfs/ie55/IE55-guilherme.pdf.
Acesso em: 30 de novembro de 2012.

RIBEIRO, Diogo Albaneze Gomes. "Os regimes admitidos pela Lei nº. 12.462
para a execução indireta de obras e serviços". Informativo Justen, Pereira,
Oliveira e Talamini. Curitiba, nº. 58, dezembro de 2011. Disponível em:
http://www.justen.com.br/pdfs/IE58/Diogo_RDC.pdf. Acesso em 30 de novembro
de 2012.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo:
Malheiros, 2001.

ZOCKUN, Maurício. "Apontamentos do Regime Diferenciado de Contratação à luz
da Constituição da República", in CAMMAROSANO, Márcio; DAL POZZO, Augusto
Neves; VALIM, Rafael (coordenadores). Regime Diferenciado de Contratações
Públicas – RDC (Lei 12.462/2011): aspectos fundamentais. Belo Horizonte:
Fórum, 2011.

-----------------------
[1] De acordo com o artigo 173, § 1º, III, da Constituição Federal, a
autorização de regime especial de licitações aplica-se, expressamente, a
empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades
econômicas.
[2] Lei 8.666/1993, artigo 6º, inciso IX: "Para os fins desta Lei,
considera-se: (...) IX – Projeto Básico - conjunto de elementos necessários
e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou
serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado
com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a
viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do
empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a
definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes
elementos:
a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da
obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza;
b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de
forma a minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as
fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e
montagem;
c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e
equipamentos a incorporar à obra, bem como suas especificações que
assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o
caráter competitivo para a sua execução;
d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos
construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a
obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;
e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra,
compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de
fiscalização e outros dados necessários em cada caso;
f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em
quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados;"
[3] Lei 12.462, art. 30. Considera-se pré-qualificação permanente o
procedimento anterior à licitação destinado a identificar:
I - fornecedores que reúnam condições de habilitação exigidas para o
fornecimento de bem ou a execução de serviço ou obra nos prazos, locais e
condições previamente estabelecidos; e
II - bens que atendam às exigências técnicas e de qualidade da
administração pública.
§ 1o O procedimento de pré-qualificação ficará permanentemente aberto para
a inscrição dos eventuais interessados.
§ 2o A administração pública poderá realizar licitação restrita aos pré-
qualificados, nas condições estabelecidas em regulamento. (grifo nosso)
§ 3o A pré-qualificação poderá ser efetuada nos grupos ou segmentos,
segundo as especialidades dos fornecedores.
§ 4o A pré-qualificação poderá ser parcial ou total, contendo alguns ou
todos os requisitos de habilitação ou técnicos necessários à contratação,
assegurada, em qualquer hipótese, a igualdade de condições entre os
concorrentes.
§ 5o A pré-qualificação terá validade de 1 (um) ano, no máximo, podendo ser
atualizada a qualquer tempo.
[4] Lei 12.462, art. 7º. No caso de licitação para aquisição de bens, a
administração pública poderá:
I - indicar marca ou modelo, desde que formalmente justificado, nas
seguintes hipóteses:
a) em decorrência da necessidade de padronização do objeto;
b) quando determinada marca ou modelo comercializado por mais de um
fornecedor for a única capaz de atender às necessidades da entidade
contratante; ou
c) quando a descrição do objeto a ser licitado puder ser melhor
compreendida pela identificação de determinada marca ou modelo aptos a
servir como referência, situação em que será obrigatório o acréscimo da
expressão "ou similar ou de melhor qualidade";
II - exigir amostra do bem no procedimento de pré-qualificação, na fase de
julgamento das propostas ou de lances, desde que justificada a necessidade
da sua apresentação;
III - solicitar a certificação da qualidade do produto ou do processo de
fabricação, inclusive sob o aspecto ambiental, por qualquer instituição
oficial competente ou por entidade credenciada; e
IV - solicitar, motivadamente, carta de solidariedade emitida pelo
fabricante, que assegure a execução do contrato, no caso de licitante
revendedor ou distribuidor.