ATIVISMO JUDICIAL COMO CONCEITO NATIMORTO PARA CONSOLIDAÇÃO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO: as razões pelas quais a justiça não pode ser medida pela vontade de alguém

ATTVTSMO JUDTCTAL COMO CONCETTO NATTMORTO PARA CONSOLTDAçÁO DO

ESTADO DEMOCNÁNCO DE DIREITO: AS RAZÓES PELAS QUArS AJUSTTçA N,4,O PODE SER MEDIDA PELAVONTADE DE

ALGUEM Nusou NcnvJunrcdt GnonensAnnouÉ Sutv[,iruO, lntroduçáo - 2. A poluiçâo semântia

sobre o te¡mo ativismo judicial. Risco desse fenômeno Pera o Btado Democrárico de Direito. .As razóes pelu quais náo se deve perscrutar pelo arivismo bom ou ¡uim. O porquê de que somente Zeus poderia ser ativisra. - 3. A negativa de daisréncia do recurso pelo Judiciário e o afastmento da legalidade - violat'o ao CPC 501. O inrersse público náo pode constituir subterfrrgio para o Judiciário aÉrotr-se da legalidade vigenre. Brado Consrirucional. A legislaçáo vincula o julgador. A lei somente pode ser afætada do 60 concrero se cons¡atada sua inconstitucionalidade - 4. STF e STJ sáo tribunais que, dentro do organograma do Esrado brasileiro, Pertencem ao Poder Judiciário. Tribunais que náo se lim¡tam a Êxar rss furídicas. Decidem lides e rutelam direitos subjetivos. A objetívaç,ão da atividade jurisdicional desss dois rribunais, no julgamento dos recursos excepcionais, náo possui rapaldo no texto constirucional - Conclusáo - Bibliografia

INTRODUçÃO Recentemente, o STJ ao julgar quesráo de ordem do REsp 1308830, tal como já havia feito em outra oportunidade, impediu â parre de desistir do recurso que hevia interposto, sob o ergumenro de que, como o recurso havia sido escolhido como representativo de controvérsia para efeiros de conferirlhe o procedimenro previsto no CPC 543-C, haveria interesse público a superar o inreresse privado de a parte desisdr de recurso que interpusera.r A decisáo anterior consisre na resoluçáo da questáo de

[.

2

Profsso¡ Ïrulu da Faculdade de Direiro da PonrifÌcia Univesidade C¡tóliq de Sáo Paulo (PUC-SP) Livre-Doænre, Douror e Msrre em Direiro pela PUC-SP Doutorado em Di¡eito P¡oøsual Civil pela Friedrich-Alqmder Universitär Erlmgen-Nürnberg (A.lemanha) Profso¡ Ïtulu da Faculdade de Direiro da Uoiversidade Bødua-l Paulista JriLlio de Maquia Filho" (UNESP) Advogado

Mat¡e

e

dourormdo em direitos

e diʡsos coledvos pela

Pontificia Universidade C¡róliq de Sáo Paulo. Ad-

vogado.

3

O sítio

ele rrôniæ do Superior Tribunal de Jutiça noriciou o juJgmenro nos seguinrs rermos: "Em deciúo unânime e inédia em quetáo de ordem, a Teræira Twma do Superior Tribunal de Jusrig (STJ) rejeirou pedido de dsisrência de um recurso epecial que iá crava paurado para ser julgado. Na véspera do

szs

NEr50N NERY

E GEORCES A88OUD

DE DlREllo: AftvtsMo lUDtctAL coMo cgNcEro NATIMoRTo PARA coNsoLlDAçÃo Do EsTADo DEMocRATlco

'ÚNtOR

AsRAzÕEsPELASQUAISAJUSTIçANÃoPoDEsERMEDIDAPELAVoNTADEDEAI-GUÉM

ordem no Recurso Especial n..1063343, na qual o srJ,a em rese, ao inrerpretar 66¡_ ceito legal indeterminado acabou por desaplicar a lei ao caso concrero (cÞc

destina-se a aplicaçaã da lei ao caso em raz legìslaçáo a um caso concreto s o

:ot¡.,

o presente arrigo examina a fi,rndamentaçáo subjacente a essas duas decisóes com o ob.jetivo de demonstrar o risco que rrazem para o cenário jurídico, caso rês itens.

o

Judiciário afastat

e a desaplicaçáo da

controle difuso de

consrirucionalidade da lei.

seja

prestigiada a tese nelas formulada.

segundo item

finalidade ferir carárer pur^-.n,. objetivo à atividade jurisdi STJ, uma vez que, esses tribunais Por determineçáo O terceiro potlto, Por

O primeiro tópico tem por

o fenômeno do ativ.ismo judiciaJ, a rido conceito, diferenciando, assi¡n,

sua vezr tem a

se

con-

STF ve

e

r lide

tutelar direitos subjetivos do cidadáo.

e

ivamente o texto constitucional.

A POLUIçAO SEMÂNTICA SOBRE O TERMO ATMSMO ruDICIAL. RISCO DESSE FENOMENO PARA O ESTADO "oErvrocnÁrlco DE DIREITO. AS RAZOES PEI-AS qUAIS NÃO SE DEVE PERSCRUT,q'R PELO ATIVISMO BOM OU RUrM. O PORqUÊ OE qUe SoMENTE ZF,US PODERIA SER ATIVISTA 2.

rdo e prorocolaram a desisréncia. A relarora, minisrra Nancy Ardrighi, res_ utoria da Google Brail lnre¡ner Lrda. trara de quesráo de inrerese ioletivo que utiliam os seruiços da empra¿, da difusão da redes sociais vir¡uajs no nre uriliaçao em arividades ilegais. por isso, a minisrra sugeriu à Turma que

O termo arivismo tem sido empregado com verdadei¡a poluiçáo semântica,6 ora judidescrevendo fenômenos distintos, ora sendo utilizado para legitimar decisóes ciais apenas em frrnçáo do seu resultado.T

enfrentamenro da quesrão do ativismo exige análise longa e aprofundada lau' acerca da evoluçáo desse fenômeno, mediante amplo exame do tema no common como tais afins, institutos e judicial reuieu.F invesrigando a rclaçáo do ativismo com a o lzgisktiue ouerride/ Notwithstanding cktue do Canedá'e

O

Nova realidade

6

lo: Saraiva ed., Pono

7

no

Judicial:

esrrado em

I

4

esctever o disPositi-

9

5

cPC 5ol: "o

t or ofthe legiilattrc, n i¡¡clndzd in sectiott reconente

podeni' a quþuer tenpo, ¡¿nt ø anuéncia do rcconiào ou dos ritiscowortet, d¿sistir do

2 or ¡ectiot¡ 7 to I 5 ofthit Cbaûer Margítal note: OP.rurioù of dc?Ption

526

sz1

.J

I

NEISON NERY IUNIOR E CEORCES ABBOUD

O escopo do presente arrigo, e mais especificamente desre item, náo é examinar de maneira aproÍìrndada o fenômeno do ativismo. o que efetivamenre pretendemos é apresentar contribuiçáo para náo mais obnubilar o referido conceiro a fim de, em seguida, examinar algumas decisóes de nossas cortes Superiores (STF/STJ) à luz das premissas que enumeraremos nesra parre do estudo.

Alguns segmentos doutrinários preferem identificar o bom e o mau arivismo. Nesse sentido, Pablo l.

Manili afirma que o bom ativismo proporciona denrre our¡os

jurisdicionado: l) cria direitos, ou seja, assegura diretos não previstos expressamenre em nenhum diploma normativo; 2) amplia as garantias processuais para proreçáo dos direitos; 3) assinala ao Congresso a necessidade de ¡eforma legislariva em dererminada matéria; 4) controla os excessos do poder em geral; l) flexibiliza cerras decisóes legislativas ¡estritivas de direitos; 6) implementa mecanismos para superar a inconsritucionalidade por omissáo.r0 os seguintes beneficios para o

Em contraparrida, o citado autor enumera diversas decisoes casuísticas e ilegais da Suprema Co¡te de seu país para demonstrar o mau ativismo.rr

De nossa parte, entendemos que o ativismo é pernicioso para o Estado Democrático de Direito náo podendo, porranto, diferenciar-se entre o bom e o mau ativismo. -A.rivismo é toda decisáo judicial que se frrndamenra em convicçóes pessoais, senso de justiça do intérprere em detrimento da legalidade vigente, legalidade aqui entendida como legithnidade do sisterna jurídico e náo como me ro positivismo estrito ou subsun$o do fato ao texto no¡marivo. (2)

Ar

Acr or a provision ofan Act in respecr ofrvhich a declamrion made under rhis secrion is in effecr shall opearion as i¡ rvould have but for rhe provision ofrhis Charrer relerred ro in the declamrion

have such

lr4arginal nore: Five I'ear limirarion (3) A declaration ntade under subsecrion ( I ) shall cease to have effeq fivc years after ir comes i nro fo¡cc or on such e*lier dare as may'bc specifìed in rhe declaration N'larginal note: Re-enac¡menr

(4) Parliament or rhe legislarure ofa province may ¡e-enacr

l0

l1

s28

a

declamrion made under subsection

(l).

AfrvrsMo luDtcrAL coMo coNcErTo NAT|MORIO PARA coNsolrDAçÃo Do ESTADo DEMoCRÁÍCo DE DrRErÌo: AS RAZÕEs PELAS QUAIS A JUSIIø NÃO PODE SIR MIDIDA PELA VONTADE DE ALCUÉM

Nesse ponto, as situaçóes aventadas por Pablo Manili como bom ativismo, em tratam de decisóes ativistas. São, na realidade, decisóes que concretizam e aplicam diretamente o texto constitucional e sua principiologia. nossa concepçáo náo se

Exemplo paradigmárico dessa atuaçáo do Judiciário é o correto uso das decisóes aditivas/manipulativas, em sede de jurisdiçáo constitucional, para correçáo de deficiência e omissáo da funçáo legislativa, a fim de Preservarem-se direitos fundamenrais, o que náo quer dizer que o Judiciário está legitimado a substituir a frrnção leg.iferante do Congresso Nacional.'2

Por óbvio que, ao caracterizarmos o ativismo como afastamento dtt legalidadz uigente, náo estamos afirmando que o jurista esteja vinculado à legalidade estrita. O que asseveramos é que, ao Judiciário nâo é lícito deixar de aplicar a lei, salvo se ela for inconstitucional. Por consequência, o texto constitucional confrgura limite intranspo-

nível para quâlguer decisão judicial, mormente as proferidas pelo Supremo

libuna]

Federal. Nesse ponto, náo se pode perder de vista que a decisáo de um juiz que conceda tutela judicial atípicâ para fornecer remédio ou tra¡amento a segurado do INSS náo deve necessariamente ser classificada como ativista. Pelo contrário, trata-se de decisão que concrerizâ direito frrndamental do cidadáo à saúde. Essa decisáo, desde que devidamente motivada nos termos da CF 6" IX e CF 93 IX náo deverá se¡ inquinada de ativista, porque está pautada na legalidade e na legitimidade constitucional.

Ao ¡evés, decisáo judicial a pretexto de assegurar o direito à filiaçao e ao conhecimento da paternidade biológica às custas de relativizaçáo frectius; "desconsideraçáo"] da coisa julgada, com fundamento em senso de jusdça do magistrado, será ativista, vez que proferida em detrimento da legalidade vigente, com o subterfügio assegurar, no caso concreto, o critério daquilo que pareceria mais justo ao magistrado.

No Brasil, o ativismo - entendido como o desapego à legalidade vigente a pretexto de fazer prevalecer a justiça da decisáo - pode ser visualizado em diversas maniFestaçóes doutrinário-fo¡enses, tais como: relativiza$o lrectius: "desconsideraçáo"] da coisa julgada; atribuiçáo de efeito vinculante para decisóes e súmulas inconstitu-

Margina.l nore: Five yeu limiration

cionais; objetiuaç,ão do controle difuso de constirucionalidade que, ontologicamente,

(5) Subsection (3) applies in respecr ofa .e-enacrmenr made under subsecion (4). fusim, por meio do bþshtiae ouoidt, o ?arlmenro rem a possibìlidade de imuniar a lei em relaçáo a uma decisáo de inconsrirucionalidade pelo pruo renovável de cinco anos. Ou seja, náo apcnas o Parlmento rcm a posìbilidade de igtorar a decisáo da Corte Consritucional, ele ainda pode imuniar a lei por um período de cinco anos. A Atonúthtat/irg clarr¡¿ rem sido pouquissimo uriliada em sua força plena pelo Parlamenro Canadense. Conrrrdo, sua prcença crio u um sis¡ema d iferenciado de judicial rcuieu (øeôþ ju¿icitl reuiaul, enl que o Parlamento dialoga com maior freguência com o Judiciário para se defìnir o alønce e a incons¡irucionalidade de dere¡minadæ leis. Ademais, o legislatíue ovenidc impóe debare sobre coalisóes parlamenrares e defìniçós de políricæ majoriráriæ pelo Tiibunal Consrirucio¡al. Para exame sobre o rema, ver Mark ft¡sux¿r. Weaþ Corrts, Strong Nghts, cir., Cap 3, pp.5l-66. Pablo L Meuru. El øctiui¡no en In jnrisprtdencia de h Corte Suprena, i¡ Reuista Juridica Argentiu It Ley.

ésubjetivo;aideiadequeodestinatáriodaprovaêoju\zenáooprocesso;apossibi-

Der¿cbo

12

cot¡¡i¡ucior¿|. Doctinu F:atlale¡ r. I, Lruu QulNr¡r¿ e ca¡los s. Fan (orgs). Buenos Ajres: L¿ 19.,2008, n II, pp. I \4711 t53. Pablo L. lr4e^-ru El actiuisno en hjtritprtdencia dc k Corte Snprena, in n ll, pp. ll53tl156

lidade de rcalizar motivaçáo concisa limitando-se o órgáo julgador a enumerar uma série de ementâs de supostos casos parâdigmas ou simples ¡eferência a enunciado de súmula vinculante; a alegaçáo de mutaçáo constitucional contra rexto expresso da Constituiçáo; a substituiçáo, pelo Judiciário, da funçáo constitucional legislativa, dentre outros,

Sobre dccisóe adirivas e manipulativas e sua relaçáo com a concretiaçáo de dìreiros Ârndamenrais, ver: Geor-

gesAonouo JuritdiçaoCon¡¡itnciotøleDireitorFuildamentair,SãoPaulo:Ed RevisradosTribunais,20ll,n. 3.5.1, pp.215-236

529

Y

NEISON NERY JÚNIOR E GEORCES ABBOUD

I

ESTADo DEMOCRATICO DE AftvtsMo JUDtCtAL COMO CONCEITO NATIMORÍO PARA CONSOLIDAÇÃO DO ÀJUSilç¡ tÃO poDE sER MEDTDA PELA voNT DE DE ALGUÉM AS RAZÕES PELAS

DIREITO:

auAii

tituiçáo da legalidade vigente e do texto constirucional pelo senso de justiça e pelas

o rexro normativo constitucional e a realidade, Quando exisre congruência entre consiste.na circunstância de a realidade A primeira apresenram. se duas hipóreses do direito constitucionel' A segunda normal .onfrgur"ndo ,.gui, "\''iid., ".to.-", .oîri.t. no fato de a norma seguir a realidade, configurando reforma da Constitui-

convicçóes pessoais do magistrado da ocasiáo.r3

çÁo.

ou

seja,

o arivismo náo possui ideolog.ia ou orientaçáo política pré-de6nida.

Pode ser exrremamenre liberal (análise puramenre econômica do direito) ou de ex_ trema esquerda (viés marxisra). que eferivamente caracteriza o ativismo é a subs_

o

consA mutaçáo constitucional ca¡acteriza uma incongruência entre as normas

Assim, náo se pode perder de vista que o Judiciário, ao decidir toda forma de lìde a ele apresentada, já está previamente conlpromissado com a ordem constiruc.ional vigente, o que lhe impóe ao efetuar sua motivação demonstra¡ os fundamen-

açáo entre

decisão, porque aquela decisáo tomada é a mais consentânea com nossa constituiçâo

pretaçáo

à" nor-á constirucional

Em verdade, no Brasil, o rermo ativismo tem sido utilizado para justificar inúmeras decisóes que, perante uma análise um pouco mais aprofrrndada, facilmente seriam identi6cadas como .inconsritucionais ou ilegais. llust¡ativas nesse senrido sáo as decisóes dos Ministros Gilmar Mendes e E¡os Roberto Grau na Reclamaçáo 4335 qrc prerendem criar uma falsa mutaçrío cortstitt.cional à brasil¿iru.

OsvotosdosMinistrosGilmarMendeseErosGrau..anunciam,,amutaçáo

mutaçáo constitucioconsrirucional . A intencionalidad¿ é adiferença que existe entre nal e alteraçáo constitucional.re determinada circunstância está sendo moQuando se anuncia ou prenuncia que constitucional, dificada pelo tribunal constìtucional ptrq.r. ,. trataria de mutaçáo ao texto e ao flagrante ofensa com na verdaãe está ocorrendo ruPtura do sistema, demonstrando está prenunciador ou espíriro da Consrituiçáo, porqì. o anunctador a Constituiçáo se".. o due process legislativo'2o à evidência sta intençáo àe

Dizemos falsø ntutaçáo constitucionrtl à btasileira para criricar essa rentativa de srF de criação de inviável e inconsrirucional modalidade de mutaçáo consritucional, que ultrapassa o único limite que se impóe à toda e qualquer

pequeno setor do

afirmaçáo de mutat'o constitucional: o texto cortstìtucional.t5

o

-odifica.

mais elaborado estudo já feito sobre mutaçáo consritucional foi escrito pelo chinês Hsü Dau-Lin.rG Muração consritucional, segundo Dau-Lin, é a contraposiçáo produzida na Consrituiçáo escrita com a situaçáo jurídica rea1.

rirucional qualquer arivid onal, ainda que prol'erida r equidnde e prcsoiç,ío, þ ucional e Direito¡ Ftnddnt

Nse

ju.isdicion"l

aparecerem fatos novos que náo foram previstos anteriorjá conhecidos se aPresentarem no desenvolvimento de faås -.n,., ou se os ântigos signi6cado""8 mas' repita-se sua organizaçáo, em umâ nova relaçáo ou em um novo náo intencional e imainda uma vez, €ssâ autorizaçáo provém de processo natural' previamente! anunciada perceprível, pois é inadmissível mutaçáo constitucional

Federal.ra

r4

po..I-

cånstitucional em países que Possuem Constituiçáo esc¡ita'17 A autorização para que se faça mutaçáo constitl¡cional por meio de nova.interdo ,.r.o constituc.ional somente pode ocorrer se "no alcance

tos jurídicos, sejam eles legais ou principiológicos, que o levaram a decidir daquela forma. Em suma, o Judiciário deve demonsrra¡ arravés da frrndamentaçáo de sua

tl

lado, e a realidade constitucional de outro. Tiata-se, pois, de situhaver mutação a Constituiçáo escrìta e a realidade constitucional' Só pode

titucionais,

ponto, necssária transcriþo do posicioname nro de Lenio

srrucr vtbi¡: "Futdanotalmmp

na Reclavale salientar que os voros dos Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau a CF 52X' casu, in exPresso' constitucional texto maçio 4335 ferem fronralmenre mais náo República da Senado do Resoluçáo a que decidido poi,r".,,o neles resrou

que

Nel-

l, e

17

p.

l8

tct¡e

dc la constincitin' oñati: lnsriru¡o v*co de Prefácio de Pablo Luss v¿mÚ. in Hsú D¡u-Lrru. Mutación Förorea 1998' p' 9' Administración Públiø, traduçáo de Pablo Luqs VeuÚ e Ch¡isriu da mutaçáo consritucional: KonBVerpE 2' 380 [401]. No mesmo senrido' em esrudo sobre os l¡mires ."d Èrse. Grenæn der VerFæsungwandllung' il Duncke¡ E¿ Humblor, 1973' pp l23ll24 7iø

C FMüllerVertag' 1992' S 160' ns l3115' pp 63165' 8/21' undverføsungtøøndlur& Berlin: verlag o. Häring, 1906, pp

Inttndtional¿ Bezi¿hungen),3.'ed,Heidelberg:

lg t5

16

530

Joaquim Gomes C¡Norrruo. Dir¿ito Conti¡utio¡øl e teoria dt Contihtiç,i¡,7." ed., Coimbra: Almedina, 2004' p. 1229; Nelson Ntnx Junton e Rosa Ma¡ia de Anpru¡ NERI. Conrt¡hiçtio Federøl Comettadt, 3.' ed., Sáo Paulo: Ed. Revis¡a dos Tiibunais, 2012, comen t. 15 CF 52, p. 50J. Hsü D¡u-LrN. Dic Verfasutgswørdhog, Beiin-ltipzig: \l'al¡er de Gruyrcr, 1932, pøtinr

GærgJerrrrer.

voføsungsändzruug

20NelsonNervJuntouAlotaçóuøbrcntutaî¿oøßtilucionll:alteraçãodaCorctituiçaosenmodifcøç,iodotato' \lolfgug Srunr (øords')',Direiøfrndad¿ci¡ioni¡mo e'Yerîsungrr,oi, ¡ Gto'ge Sa.lomáo L¿lr¡ e lngo Revista a JJ' Go¡nes Canotilho' Sáo Paulo/Coimbra: El' ,trcntafu ¿ ettado cottttituriowl, ,'tu/o'

José

"m'homcnagent

i ¡

¡

dos

Tribunais/Coimbra Edito¡a, 2009 ' pp'

791

lO9

531

T

NEISON NERY JÚNIOR E CEORCES ABBOUD

teria o condáo de suspender a execuçáo da lei declarada inconsritucional pelo sTF em sede de controle difuso, mas táo somente em conferir publicidade ao acó¡dão do STF!

ATtVtsMo luDtctAL coMo coNcEtIo NATtMoRTo PARA coNsoLlDAçÃo Do EsTADo DEMocRÁÌlco DE DlRElTo: 'As RAzÕEs nrrns qunti A JUsTIçA NÃo PoDE sER MEDIDA PELA vol{TADE DE ALcuÉM

Com a devida uenia, discordamos desse voto, náo obstante as valorosas intenvioladora de texto exPresso çóes que o morivaram. ftata-se de decisáo discricionária da constituiçáo Federal. Quando a constituiçâo estabelece o prequestionamento

Nesse contexro, o Min. Eros Grau vinha defendendo a tese da mutaçáo constitucional ¡elarivamente àcF 52 X, seguindo a linha de entendimenro do Min. Gilmar Mendes. A matéria ainda náo foi julgada pelo STF em sua composiçáo plena, de modo que náo se pode saber o entendimento da Suprema corte no que se refere à eficácia ou não do disposirivo consrirucional que confere competência ao senado para emitir resoluçáo para suspender a execuçáo da lei em todo o território nacional,

(rectirts: " causns decididar") como requisito para a admissáo do recurso extraordinário (cF 102 III), náo pode o STF dispensá-lo enr nenhuma hipórese, ainda que seja para assegurar posicionamento conso.lidado pela Corte.

diante do acórdáo do STF que reconhece, no caso concrero, a inconstitucionalidade

fu.rd"-..rto.

dessa lei ou de ato normarivo.

ocorre que a CF 52 X, que estabelece essa comperência para o Senado Federar, é dispositivo da tradiçáo do direito constitucional brasileiro, no sentido de conferir-se à câmara Alta o pode¡ legítimo, de suspender a execuçáo da lei, nras náo de revogá la. se o ato é típico do Poder Legislativo, o PoderJudiciário (STF) só pode sindicá-io no mérito, vale dize¡ examiná-lo e decidir sobre sua higidez const.itucional ou náo, em sede de controle abstrato, mediante o devido processo legal. Em outros termos, nossa constituiçáo náo equipara controle abst¡ato ao controle concreto e, por consequência, é defeso ao intérprete fazè-lo, mesmo e principalmente - que esse inrérprete seja o STF. A Constiruiçáo Federal náo deu poderes para o srF, em sede de conrrole concrero, de aniquilar a lei que entende inconstituciánd, mas apenas o poder de, em assim reconhecendo, deixar de aplicáJa na soluçáo da

-

lide. Nesse caso concrero, o STF decide a lid¿ exís¡eme enrre as parres do processo. Tiara-se de processo subjetiuo, cujo objeto litigioso esrá limitado pela petiçáo inicial do autor e náo pode ser aumenrado de ofício.2l

ourro exemplo de ativismo praticado pelo srF consubstancia-se na decisáo da Min. Er-r-¡N Gn¡cr¡ no Agravo de Instrumenco n.374011 (rnformativo srF/36j), que dispensou o preenchimento do requisiro do prequestionefirenro de um recurso extraordinário, sob o fundamenro de dar eferividade a posicionamenro do STF sobre questáo consritucional. No voro, o recurso exrraordinário foi equiparado a remédio de controle absrrato de constitucionalidade; assim, dispensou-se o prequesrionamenro para assegurar posicionamento do STF sobre maré¡ia.

impedirá que o STF desconsidere our.o. inrtirrrÀ. e garanriâs consrirucioneis pétreas como a coisa julgada, o ato iurídico perfeito ou o direito adquirido a fim de assegurar seu posicionamento? Afinal, os Se prosperar esse posicionamento, o que

parâ tanro seriam os mesmos, vale dizer, sáo casos em que a decisáo do Supremo contraria texto exPresso da Constituição.22 A partir da figura do ativismo judicial pretende-se imbuir de legitimidade e justificaìem-se d..kó., que sáo verdadeiramente inconstitucionais. Em um Estado bemocrático de Direito não há lugar para o Judiciário fundamentar suas decisóes em suas convicçóes pessoais, morâis, religiosas etc.

Nessa perspecriva que a cF 5" II esrabelece o princípio da legalid"de, evidenciando a imporìância de a legalidade (CF + legislaçáo) constituir o fundamento de legitimidade para morivarem-se as decisóes. Em outras palavras, no Estado Democåtico de Diieito o Judiciário náo pode decidir da forma que quiser. A aplicaçáo da lei náo é uma opt'o do juiz. o senso de justiça de cada magistrado náo constitui Â-rndamento legítimo Parâ motiveçáo da decisáo.

No Estado Democrático de Direito o Judiciário rem o dever de demonstrar

os

que o fizeram decidir dessa ou daquela maneira' Desse modo,

ñ¡ndamenros jurídicos ainda que o juiz considere injustas as 6guras, por exemplo, da revelia, da usucapiáo, da preicrição, apenas pera Âcarmos nesse exemplo, deve¡á aplicáJas quando for o *À, porqu. conrempladas na legislat'o vigenre que, por sua vez, vincula sua atividade decisória.

En6m,

o

juiz náo pode

se desapegar

do arcabouço normârivo-constitucional que

vincula sua arividade para decidir com base em convicçóes e em seu senso de justiça. o juiz e rodos os Tiibunais, principalmente o STF, têm o dever de prestar con¡as à Sociedade demonstra¡do os fundamentos jurídicos da motivaçáo de sua decisáo. Daí o porquê de somente Zeus poder ser arivista, justamente porque náo precisava presrar contas a ninguém.

21

s32

Nelson Netv Junrcw Prefìicio, þ Georga ABRouD. hritdição Coutitnciowl e Direito¡ Fu¡dantntai¡, Sâo Paulo: Ed. Revis¡a dos Tribunais, 201 l. Ver ainda: Nelson New JuNl otutitsciotøl: dltemção dz Contituiçrio sen nodìfraçtio do taro, deciionismo e alonráo Lerre e lngo Wolfgang Srrur. (organiædors). D¡r¿itot ,m hofundanentai, ntentgent ø J. J. Gones cnnotilln, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2009, pp. 79-109. ver ainda: Nelson NewJunror e Rosa À,fuia de Arouo¡ Neny. Cowtituição Fedaal Conentad¿, j." ed., cir,, comcnrs. I l/17 cF 52, pp 50l-505. critiødo æ decisóa da Rcl 4335, ver: Lenio srræk. verlad¿ e coreer¡o, cir , n.42, g 5l et scq' lrnio Srnecx, Marcelo Andrade cmowr pe ouwr u e Marrônio Mowr'Arwm¡ Banruro. ,\ nova compreensão do STF sobre controle diÊrso de consritucionalidade: muração consrirucional e limi¡es da legirimidade da jurisdiçáo constitucional, i¡ Ra'i¡ø da Fdail.dnd¿ Mitteira dc Dircito, Belo Horiænre, v 10, 2007, pp.37-58.

Em Prometeu Acorfentadn,2r Ésquilo narra a história de Prometeu, filho de Titá, nororiamente conhecido pot sua astúcia e inteligência, que reria roubado de Zeus o fogo para entregá-lo aos mortais. Tal ato teria causado a ira de Zeus, que o condenou

22

2.1.2.1, Dir¿ito¡ 23

c p. Ft

Para uma

Di uD oR

NERI Conrtih,içãoF.dqalComcntad¿'3."ed.'cit.,coments.17CF52,pp'5041505' Den¡re diversæ traduçós, ver: Êsqvrrc' PrometruAconeila/o' Sáo Paulo, Abril Cultuml, 1982

ú

s33

NEt-s0N NERY lÚNtoR E CEORCES ABBOUD

a

ATtvtsMo JUD|CIAL coMo coNcEtTo NATtMoRTo PARA coNsollDAÇÃo Do EsTADo DEMOcRÄTlco Dt olRElrO: AS RAZÕES PELAS QUAIS A JUSTIçA NÃO PODE SER MEDIDA PELA VONTADE DE ALCUÉM

um sofrimento sem fim: ser acorrentado em rochedo para ter seu fígado devorado

Novamente, uo julgamento do REsp 1308830,r{ o interesse público foi invo-

todos os dias por uma águia.

No início do texto menciona-se a vitória de Zeus sobre os rrás (crono) e partir da vitória, o olimpo passava a ser regido por novas leis: ¡¿ as arbitnirias leis de ze... em raz.âo da vitó¡ia sobre os Tirás. Zeus, agora absoluto, ¡¡6 se anuncia que, a

precisava mais prestar contas a ninguénr.

Prometeu, sempre ciente do ato que o condenou, lamentava-se por não com_ preender as razóes que fizeram Zeus ter tamanha ira por seu ato. A_final, ele havia sido importante na derrota sobre os Titás. o maio¡ inconFormismo de prometeu era náo entender as razóes pelas guais ele náo foi condenado ao Inferno de Ha_ des - Tárraro (que seria o mais narural), mas em vez disso, a sofrer todos os dl¿5 ve¡dadeiro suplício. Prometeu, .já sentindo e percebendo a arbitrariedade e a severidade de Zeus, concluía que Zeus era du¡o e ausre¡o e que a Justiça nedia-se por sua prtipria uonta¿4. A vontade de Zeus era critério para aferiçáo de justeza das coisas.

É n.r." perspectiva que afirmamos que somenre Zeus poderia ser ativista. Apeum sistema em que predomina a vontade do mais forte é que se poderia medi¡ a justiça pela vontade de alguém, por mais absurda que ela fosse. No Esrado Democrático de Direito, a jusriça náo se mede pela vontade de ninguém, nem pela do STF, pois todo juiz ao decidir precisa presrar contas de porque sua decisáo é a melhor para o caso, a decisáo mais consentânea com o texto consritucional, bem como qual a sua principiologia. nas em

I

t

24

A questáo de orclcnr suscitada pela N,finistra Rclarora frri prolcrida nos seguintcs tcrmos: ,,Cuida-se s, náo só após a inclusão do processo cm Pauta, nres de pedido de desisr encontra ãmParo no arr' 501 do CPC, que possibin^ véspem d" rcspectiva scssá recorrido ou dos lirisconsortcs, dqis¡ir do rccrtrso'. lir¿ ao recorrcnre "a qualquer subjetiYo da parte dc desistir do recurso interposto A