OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTÁRIOS E INCONSTITUCIONALIDADES NA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL

ERICK BRENO RAMOS DA SILVA GABRIEL REIS DUARTE

OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTÁRIOS E INCONSTITUCIONALIDADES NA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL

UNITAU – Departamento de Ciências Jurídicas 2016

ERICK BRENO RAMOS DA SILVA GABRIEL REIS DUARTE

OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTÁRIOS E INCONSTITUCIONALIDADES NA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL

Trabalho de Graduação apresentado ao Departamento de Ciências Jurídicas da Universidade de Taubaté, desenvolvido para obtenção do grau de Bacharel em Direito pela Universidade de Taubaté. Orientador: Prof. Robson Flores

UNITAU – Departamento de Ciências Jurídicas 2016

ERICK BRENO RAMOS DA SILVA OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTÁRIOS E INCONSTITUCIONALIDADES NA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL UNIVERSIDADE DE TAUBATÉ, TAUBATÉ - SP. Data: _______________________

Resultado: ___________________

BANCA EXAMINADORA Prof. Dr. ________________________________________

Assinatura: ______________________________________ Prof. Dr. ________________________________________

Assinatura: ______________________________________

GABRIEL REIS DUARTE OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTÁRIOS E INCONSTITUCIONALIDADES NA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL UNIVERSIDADE DE TAUBATÉ, TAUBATÉ - SP. Data: _______________________

Resultado: ___________________

BANCA EXAMINADORA Prof. Dr. ________________________________________

Assinatura: ______________________________________ Prof. Dr. _________________________________________ Assinatura: ______________________________________

AGRADECIMENTOS

Agradeço, primeiramente, ao meu pai, por me apresentar ao mundo jurídico e

mostrar que só através do direito e das leis podemos construir uma sociedade mais justa e desenvolvida, demonstrando que pelo direito, podemos fazer a diferença na vida de todos a cada decisão ética e correta que tomamos.

Aos meus familiares, que sempre apoiaram a me incentivaram. Não poderia deixar de enaltecer aos meus colegas de universidade e de vida.

Aos amigos, principalmente, ao Gabriel Reis Duarte, a ao Ilustríssimo orientador desta

pesquisa Dr. Robson Flores Pinto, pois estes, além de apresentarem grande incentivo em

minha busca pelo saber jurídico, desafiaram minha capacidade no sentido de sempre desenvolver e buscar mais e melhor o conhecimento das ciências jurídicas.

Enfim, agradeço a Deus por permitir que tudo convergisse à realização de um sonho, permitindo também sonhar muitos outros mais.

AGRADECIMENTOS

Aos meus pais Maria Helena Reis Duarte e Itamar Ferreira Duarte, pelo amor,

incentivo е apoio incondicional. Vocês são meus ídolos!

A todos os meus amigos, companheiros de trabalhos е irmãos na amizade que estiveram ao meu lado durante toda essa jornada, comemorando as vitórias e dando força para continuar em

frente, todos vocês fizeram parte da minha formação е que vou levar comigo pra sempre no coração.

Ao meu amigo Erick Breno Ramos da Silva, que além da grande amizade, dentro e fora do ambiente acadêmico, também demonstrou ser um grande parceiro nas atividades acadêmicas.

A esta universidade, seu corpo docente, direção е administração o qual deram à oportunidade de abrir а janela de mais um sonho.

Ao professor Robson Flores, pela orientação, dedicação, apoio е confiança.

“Se o objeto do seu direito é uma moeda ou cem dólares, deixe que seja igual aos seus olhos”.

- Dr. A. Schmiedl.

“O sucesso não bate à sua porta. É preciso estabelecer um plano, construí-lo e vendê-lo para mundo. Mas a chave de tudo é ter conhecimento”.

- Reid Hoffman

RESUMO O presente trabalho tem por objetivo apresentar os diversos aspectos tangíveis a respeito da

Lei de Execução Fiscal perante os Princípios Constitucionais Tributários. Dentre os quais

podemos destacar seu histórico desde sua criação até os dias de hoje, onde com a informatização já se existe a penhora on-line, assim como os excessos e os erros que tal lei impõe perante a cobrança de dívidas fiscais de maneira áspera, os danos causados aos

executados por culpa dos erros cometidos nessas cobranças e a hipótese de

inconstitucionalidade para a cobrança do crédito que a lei pode trazer estando em incompatibilidade com a Constituição Federal.

Tomando por base uma análise com fulcro nos princípios constitucionais tributários à luz da doutrina, jurisprudência e legislação vigente no Brasil, procura-se questionar a constitucionalidade desta, citando inclusive, suas novidades e exceções.

Assim, o presente estudo, tem como prisma os limites ao poder de tributar por conta dos princípios supramencionados, as consequências jurídicas, e uma breve analise constitucional de alguns pontos da Lei de Execução Fiscal, Lei nº. 6830/80 por conta da informatização. Palavras-chave:

Princípios

Inconstitucionalidades.

Constitucionais

Tributários,

Lei

de

Execução

Fiscal,

ABSTRACT This study aims to present the various tangible aspects regarding the Tax Enforcement Act

before the Constitutional Principles Tax. Among which we can highlight its history from its creation to the present day, where with the computerization already exists attachment online,

as well as the excesses and mistakes such law imposes before the recovery of tax debts harshly, damage to run the fault of the mistakes made in these charges and the possibility of

unconstitutionality for the recovery of the claim that the law can bring being in conflict with the Federal Constitution.

Based on an analysis core constitutional principles in tax in the light of doctrine,

jurisprudence and legislation in Brazil, seeks to challenge the constitutionality of the Tax Enforcement Act, citing including your news and exceptions.

Thus, this study has the prism limits the power to tax due to the above principles, the legal consequences, and a brief analysis of some constitutional points of the Tax Enforcement Act, Law no. 6830/80 because of computerization.

Keywords: Constitutional Principles Tax, Tax Execution Law, Unconstitutional.

SUMÁRIO 1. INTRODUÇÃO ................................................................................................................. 11 2. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTÁRIOS E OS LIMITES AO PODER DE TRIBUTAR ....................................................................................................................................... 14 2.1 Princípios como normas do sistema legal ......................................................................... 15 2.2 Legalidade. Irretroatividade. Tipicidade. Segurança Jurídica ......................................... 16

2.3 Isonomia e Capacidade Contributiva ................................................................................ 18 2.4 Não Confisco e Não Cumulatividade ................................................................................ 19 3. FICÇÕES E PRESUNÇÕES NO AMBITO DO DIREITO TRIBUTÁRIO ............... 22 3.1 As ficções no Direito Tributário ........................................................................................ 22 3.2 Princípios que reforçam ou restringem as ficções ............................................................ 24 3.3 As presunções no Direito Tributário ................................................................................. 26

3.4 Princípios que reforçam ou restringem as presunções ..................................................... 27 4. A LEI DE EXECUÇÃO FISCAL .................................................................................... 29 4.1 Introdução à origem da Lei de Execução Fiscal e seus aspectos primordiais ................. 31

4.2 Os Procedimentos de Execução Fiscal ............................................................................. 34 4.3 As Limitações Constitucionais da LEF ............................................................................. 43 5. HIPÓTESES DE INCONSTITUCIONALIDADE NA LEF ......................................... 46 5.1 Sobre a hipótese de Suspensão do Prazo Prescricional ................................................... 46

5.2 Sobre o Depósito na Garantia em Juízo e seu efeito na prescrição.................................. 50 5.3 Acerca dos Sistemas informatizados de constrição dos bens do executado...................... 55

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................................ 58 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................ 60

11

1. INTRODUÇÃO

Este trabalho tem por finalidade de estudo o Direito Tributário Brasileiro tomando

por base os princípios constitucionais tributários e sua relação com a Lei de Execução Fiscal.

Neste trabalho serão abordadas as principais formas que a supramencionada lei possui para “cobrar” 1 o contribuinte e a força normativa que a mesma possui.

Com a introdução da Lei de Execução Fiscal2, verificou-se um inegável avanço no

poder do estado de cobrar seus contribuintes nas atividades que envolvem a constituição do

crédito tributário3. Esse cenário impôs aos estudiosos do Direito uma inexorável revisão da

teoria sobre constituição do credito tributário a luz dos limites constitucionais ao poder de tributar, com enfoque primordialmente no lançamento por homologação e no erro de fato na

constituição do credito tributário, nas presunções e ficções no Direito Tributário e na liquidez e certeza do crédito inscrito em dívida ativa. Deste modo, há de se indagar se a real aplicabilidade dessa norma não fere a Constituição Federal pela veemência que ela possui de fazer uma cobrança predatória aos contribuintes.

É de conhecimento notório, o fato da indispensabilidade de avaliar as normas

jurídicas4que permitiram os avanços da administração tributária. Essas normas foram criadas

Será usado o termo “cobrar” em referência aos atos praticados pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para o adimplemento do crédito inscrito em dívida ativa. 1

A cobrança se dá de forma administrativa e judicial. Na fase administrativa, chamada “amigável”, o contribuinte poderá pagar ou parcelar o débito com o desconto de 10% (dez por cento) sobre o seu valor.

Após a fase administrativa, se dá a execução forçada propriamente dita, chamada fase “executiva” em que os débitos são propostos em execução fiscal e a cobrança passa a ser perante o judiciário, com a representação pela PGFN.

LEI Nº. 6.830, DE 22 DE SETEMBRO DE 1980. - Dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, e dá outras providências. 2

De acordo com Eduardo Sabbag: “... O crédito tributário (art.139 do CTN) torna-se exigível, ou seja, se constitui a partir do lançamento tributário, que é o ato administrativo pelo qual se da exigibilidade à obrigação tributária, quantificando-a (quantum debeatur) e qualificando-a (na debeatur). Neste momento, a relação jurídico-tributária passa a ser vista pelo contribuinte como obrigação tributária e pelo Fisco como crédito tributário. ”SABBAG, Eduardo.Direito tributário. 12ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p.129. 3

Para o Doutrinador Norberto Bobbio: “... Como estrutura lógica linguística, a norma jurídica pode ser preenchida pelos mais diversos conteúdos. Porém, ela se manifesta como proposição prescritiva, cujo valor é a validade, e não como proposição descritiva, cujo valor é a veracidade. Como proposição (prescritiva), a norma jurídica é um conjunto de palavras que tem um significado. A mesma proposição normativa, o mesmo sentido, pode formular-se com diferentes enunciados linguísticos. Isto quer dizer que Bobbio já atinava com a distinção 4

12

a partir de novos diplomas legais ou de novas construções interpretativas dos textos normativos já existentes. Entende-se que tanto foi primordial a inserção de normas, quanto à construção de interpretações para que a administração tributária alcançasse o formato atual.

Contudo, isso trouxe novas questões que precisam ser analisadas e respondidas

pelo direito positivo. É o que observamos com os efeitos que algumas presunções e ficções

legais5 estabelecidas trouxeram ao ordenamento jurídico atual, principalmente sobre algumas normas essenciais sobre o contorno do tributo, em especial sobre as normas de lançamento.

Levando em conta as considerações supramencionadas, este trabalho tem por

escopo demonstrar que, com a chegada de uma nova era, onde todas as informações dos contribuintes estão imediatamente à disposição das autoridades fiscais competentes, foi

possível um grande avanço no sistema de arrecadação do estado, mas também ocorreu de ser

fonte de desrespeito dos direitos e garantias individuais6 dos contribuintes, como exposto nas páginas que seguem.

O presente estudo opta por aproximar-se do Direito identificando-o como forma

de linguagem, apropriando-se, assim, de formas e teorias da linguagem para delinear as

normas jurídicas de Direito Tributário e confrontá-las com as novas implantações decorrentes dos procedimentos da LEF. Os acréscimos dos aspectos pragmáticos dessa lei nas

interpretações tradicionalmente constituídas no Direito Tributário resultaram em novas

possibilidades de construção de sentido e em novas barreiras para a interpretação, ambos necessários para a manutenção da coerência do sistema jurídico.

entre o texto normativo (literal) e a norma jurídica como estrutura de sentido, inconfundível, mas dependente de seu enunciado. Por isso, o que interessa ao jurista, quando interpreta a lei, é seu significado e não apenas o enunciado literal correspondente. O sentido normativo, a norma jurídica, portanto, é o produto de uma interpretação e não o objeto da interpretação. O objeto a ser interpretado é o enunciado, o texto linguístico, do qual sobressai, mediante a interpretação, o significado, a norma jurídica.” BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurídica.2ª ed. Bauru, SP: EDIPRO, 2003.p.5-6. Acerca das ficções legais, é necessário dizer que estão sobre o terreno dos direitos subjetivos, construções artificiais, cuidadosamente definidas por nossas leis e nossos códigos e que representam o conjunto da regulamentação jurídica sob o aspecto de uma descrição precisa de direitos subjetivos. 5

Nas palavras de JOSÉ AFONSO DA SILVA: “... O art. 5º da Constituição arrola o que ela denomina de direitos e deveres individuais e coletivos. Não menciona aí as garantias dos direitos individuais, mas estão também lá. O dispositivo começa enunciando o direito de igualdade de todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Embora seja uma declaração formal, não deixa de ter sentido especial essa primazia ao direito de igualdade, que, por isso, servirá de orientação ao interprete, que necessitará de ter sempre presente o princípio da igualdade na consideração dos direitos fundamentais do homem.” DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25ª ed. São Paulo, SP: Malheiros Editores, 2005. p.190. 6

13

Este evento não é algo contemporâneo para os estudiosos da linguagem, porque

não existe nada mais dinâmico e suscetível a constantes mudanças do que a própria

linguagem, que precisa estar sempre se adaptando a todo o momento às novas possibilidades de comunicação, aos novos códigos, às diferentes interações culturais, sob pena de se tornar

arcaica e caduca: “Os casos de variação (...) permitem-me regressar ao ponto de partida

reafirmando, para concluir, que 'variar' decorre da natureza das línguas e'normalizar' da vontade dos homens que as falam.” 7

Este tema tem grande relevância, uma vez que a visão de que o Direito Tributário

norteia as relações entre contribuintes e o fisco é o ponto inicial das reflexões que nos

propomos e traduziu-se no principal corte introduzido no tema, que não se ocupa dos aspectos

de direito financeiro, ou seja, as relações pertinentes às receitas e despesas do Estado. Pretende-se avaliar diversas consequências da Lei nº. 6.830 quanto à sua capacidade de pacificar as relações entre fisco e contribuintes ou, ao contrário, de intensificar tais conflitos.

Serão apresentadas as hipóteses e situações previstas pela lei para o adimplemento

por parte do executado, os procedimentos e limitações previstos na Lei, inclusive os meios e procedimentos pelos quais se dá a Execução, como o BACENJUD, INFOJUD e o RENAJUD. Serão apresentados os posicionamentos dos tribunais superiores, em especial do

STJ e STF acerca do tema, sobre a funcionalidade de forma ampla sobre a inscrição em dívida ativa.

MARTINS, Ana Maria. Variação e Mudança no Português. p.11. Disponível . Acesso em 26/04/2016. 7

em:

14

2. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTÁRIOS E OS LIMITES AO PODER DE TRIBUTAR

Em nossa Constituição Federal é possível encontrar como se deve organizar e funcionar

o Estado. Ao disciplinar a atividade estatal, a Constituição impõe limites ao Estado e aos indivíduos

que a ele se submeteu. Não existe Estado que não se autorregulamenta e que não confira efetividade as normas que impõe

Sem aprofundar muito no tema da teoria geral do Estado, pode-se dizer que nas

diversas relações entre Estado e cidadão, verificam-se diversas restrições aos direitos dos cidadãos

em favor do Estado, entre as quais está a restrição à propriedade em favor do Estado, por meio da

relação tributária para que o Estado possa contar com recursos financeiros para realizar ações previstas como necessárias para atingir os objetivos de sua existência estrutural.

Em um campo teórico, o cidadão, utilizando-se da figura do pacto social de filósofos do

liberalismo como Hobbes, Locke e Rousseau8, abdica de parcela de sua liberdade e de seu patrimônio por reconhecer a necessidade da existência de um Estado que pacifique as relações intersubjetivas e cumpra inúmeras funções importantes para o adequado funcionamento da vida em sociedade.

Vemos a relação tributária como manifestação do direito de propriedade, onde, em vez

de colocar todo o seu patrimônio a disposição do Estado, como historicamente observado nas

relações feudais e dos Estados absolutistas, os cidadãos acordam as regras e condições em que renunciarão a uma pequena parcela de seu patrimônio para financiar a custa e as atividades do Estado.

O tributo é figura que apenas faz sentido quando coexistente com a propriedade

privada.9 Se constituído um Estado onde não se reconhece o direito de propriedade privada aos

cidadãos, no conceito de que todos os bens são coletivos (como no socialismo utópico), não há que se falar em transferência de recursos da propriedade privada para a propriedade pública. Por mais

8

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Estado de direito e constituição. 4. Ed. São Paulo, 2007. P.1-23

15

criticado que possa ser o dever de pagar tributo nas sociedades modernas, é necessário reconhecer o seu papel na conquista e controle do cidadão.

De fato, reconhecemos esses traços da teoria geral do Estado como relevantes para as

investigações semânticas ao poder de tributar. Todavia, não vislumbramos no presente estudo o objetivo de fixar de forma profunda e exaustiva tais limites. Pretendemos apenas acolher alguns desses limites, que sejam relevantes para a análise da relação tributária entre Estado e contribuinte. 2.1 Princípios como normas do sistema legal Neste item nos ocupamos de conciliar nosso entendimento de que nosso

ordenamento jurídico possui homogeneidade sintática, pois não é formado unicamente por normas jurídicas, com o fato de que os princípios também integram o ordenamento e sobre o

mesmo exerce extrema influencia, sendo decisivos no processo de construção de sentido das normas jurídicas.

O grande doutrinador Paulo de Barros Carvalho vê os princípios como normas,

condição essencial para que integrem o sistema do direito positivo, pois precisam partilhar da mesma identidade sintática:

“O corolário natural de tudo quanto se expôs é que o direito positivo, formado unicamente por normas jurídicas, não comportaria a presença de outras entidades, como por exemplo, princípios. Estes não existem ao lado de normas, co-participando da integridade do ordenamento. Não estão ao lado das unidades normativas, justapondo-se ou contrapondo-se a elas. Acaso estivessem, seriam formações linguísticas portadoras de uma estrutura sintática. E qual é esta configuração lógica? Ninguém, certamente, saberá responder a tal pergunta, porque princípios são normas jurídicas carregadas de forte conotação axiológica. É o nome que se dá a regras do direito positivo que introduzem valores relevantes, influindo vigorosamente sobre a orientação da ordem jurídica.10“.

Concordamos com essa visão que distingue muito bem o princípio e a norma, mas

que mostra a força legal que ambas possuem no Direito.

CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método. 6º Ed. São Paulo, SP: Noeses, 2015. p.252 10

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2.2 Legalidade. Irretroatividade. Tipicidade. Segurança Jurídica. A Constituição da República Federativa do Brasil traz o princípio da legalidade

nos artigos 5º e 150, I. Eis a inteligência dos mesmos, “in verbis”: “Art. 5.º (...)

II – Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; (...)

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; (...)”.

O tributo provém sempre de uma imposição legal como exteriorização do

princípio da legalidade. É proveniente de lei que é exalado11, segundo o nosso sistema constitucional, as obrigações e os deveres jurídicos. Cabendo a lei inovar o sistema positivo em matéria de obrigações impostas aos indivíduos.

O princípio supramencionado encontra-se especificamente disciplinado nas

relações tributárias, estabelecendo a necessidade de lei anterior para as exigências tributárias, seja para cria-las ou majorá-las. É valido falar que este princípio não é particularidade do

sistema de direito positivo brasileiro, mas está presente em diversas outras jurisdições fundadas no conceito de um Estado Democrático de Direito12.

Segundo Hugo de Brito Machado: “... Só mediante lei são possíveis a criação ou majoração de tributo. Não mediante decreto, ou portaria, ou instrução normativa, ou qualquer ato normativo que não seja lei, em sentido próprio, restrito. Essa Regra, porém, admite exceções no que se refere à majoração de certos tributos, que pode ocorrer, dentro de limites fixados em lei, por ato do Poder Executivo, visto que tais exceções estão previstas na Constituição Federal. (...)”. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 24ª ed. São Paulo, SP. Malheiros, 2004. p. 258 11

Nas palavras de Dalmo de Abreu Dallari:“... a base do conceito de Estado Democrático de Direito é, sem duvida, a noção de governo do povo, revelada pela própria etimologia do termo democracia, devendo-se estudar, portanto, como se chegou à supremacia da preferência pelo governo popular e quais as instituições de Estado Geradas pela afirmação desse governo. (...)”. DALARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 2ª ed. São Paulo, SP: Saraiva. 1998. p.54. 12

17

Outro princípio estreitamente conectado ao princípio da legalidade é o princípio

da irretroatividade da lei tributária, entalhado no artigo 150, III, “a” da Constituição Federal:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantidas asseguradas ao contribuinte, é vedada à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...)

III – cobrar tributos:

a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do inicio da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado”.

O princípio da tipicidade é um desdobramento do princípio da legalidade, que

estabelece que o veículo que introduza as normas deve conter a descrição integral do fato jurídico, que quando ocorrer, dará inicio a relação jurídica tributária. Paulo de Barros

Carvalho13 afirma a existência de duas dimensões deste princípio: I) a primeira no plano legislativo, onde a lei deve trazer todos os elementos descritores do fato jurídico e os dados

prescritores da relação obrigacional; e II) a segunda no plano da facticidade, que pressupõe que deve haver a perfeita subsunção do fato tributário à norma jurídica.

O tipo tributário tem a característica de ser fechado e determinado, o que significa

dizer que “apenas deverão ser considerados para fins de tributação aqueles fatos resultantes da relação de identidade entre os enunciados denotativo e conotativo”14

Todos os já mencionados, resguardam o princípio da segurança jurídica, visto que

é o princípio que propaga na sociedade um sentimento de previsibilidade e certeza dos efeitos jurídicos das condutas reguladas. Ou seja, todos também refletem a segurança jurídica, nos

termos do artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal, o qual determina que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada15”.

Maria Rita Ferragut, Op. cit., p. 93, cita Paulo de Barros Carvalho em seu artigo A Prova no Procedimento Adrninistrativo Tributário, publicado na Revista Dialética de Direito Tributário, n° 34, São Paulo: Dialética, 1998. 13

14

FERRAGUT, Maria Rita. Presunções no Direito Tributário. São Paulo: Dialética, 2001. p.93

Para Josiane Minardi: “O princípio da Irretroatividade revela-se como instrumento de otimização da segurança jurídica, pelo fato de conferir ao contribuinte uma maior certeza do que efetivamente será tributado. (...)”. MINARDI, Josiane. Manual de Direito Tributário. 2ª ed. Salvador, BA: JusPODIVM. 2015. p.129 15

18

2.3 Isonomia e Capacidade Contributiva Com o advento dos tempos, houve a informatização da administração tributária e

a invenção de mecanismos de constituição e cobrança automatizada dos créditos tributários.

Dessa forma, contribuintes em situações em pé de igualdade podem sofrer exigências de tributos em escalas diversas em razão de erros no cumprimento das obrigações acessórias.

Dito isso, falaremos um pouco sobre o alcance dos supramencionados erros em relação ao alcance dos princípios da isonomia e da capacidade contributiva, que de certa forma, também exigem revisão da atual forma de tributação em massa.

Quando a constituição Brasileira diz que todos são iguais perante a Lei, ela abre

seu capítulo acerca dos direitos e deveres individuais e coletivos. Dizer que todos são iguais

perante a lei, na verdade, é nada mais que afirmar que as normas jurídicas devem ter o caráter hipotético.

Em matéria tributária, mais do que em qualquer outra, tem relevo à idéia de

igualdade no sentido de proporcionalidade. Seria verdadeiramente absurdo pretender-se que todos pagassem o mesmo tributo.

Um dos maiores doutrinadores de matéria tributária, Hugo de Brito Machado,

também diz que a lei deve seguir as desigualdades factuais, como no trecho a seguir:

“O que a lei não pode fazer é tratar desigualmente pessoas que estejam nas mesmas condições factuais. A dificuldade que sempre existirá reside em saber quais são as desigualdades factuais que a lei pode admitir como critério para a ‘desigualização’ jurídica. A Constituição diz que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (art. 5a), o que não é verdadeiro, pois muitas distinções são juridicamente consagradas, como acima foi dito. Nem poderia ser de outro modo. Na organização da sociedade, o Direito necessariamente admite desigualdades. A algumas desigualdades factuais não pode o legislador emprestar relevância jurídica, em face de expressa proibição constitucional, como é o caso, por exemplo, do sexo (art. 5Ü, I). Outras desigualdades factuais, porém, funcionam como critério de desigualização jurídica por imposição constitucional, como é o caso, por exemplo, da riqueza.”16

16

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 24ª ed. São Paulo, SP. Malheiros, 2004. p. 259

19

Em relação ao princípio da Capacidade Contributiva, é valido dizer que ele foi

reestabelecido pela Constituição Federal de 1988 pela norma que consagrava, na Constituição de 1946, o princípio da capacidade contributiva. Com efeito, em seu art. 145, §1º, diz que os tributos "serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte".

É válido mencionar que a expressão "sempre que possível", usada no início do

supramencionado dispositivo, pode levar ao entendimento segundo o qual o princípio da

capacidade contributiva somente será observado quando possível. Entretanto, não nos parece, porém, que essa seja a melhor interpretação, porque sempre é possível a observância do referido princípio.

No nosso entendimento, o “sempre que possível”, do § 1° do art. 145, diz respeito

somente ao caráter “intuitu personae” dos tributos, pois na verdade nem sempre é tecnicamente possível um tributo com caráter pessoal.

Do mesmo modo que acontece com a não observância de qualquer outro princípio

constitucional, a também não observância, pelo legislador, do princípio da capacidade contributiva pode ser objeto de controle tanto por ação direta, promovida perante o Supremo

Tribunal Federal, por uma das pessoas indicadas no art. 103 da atual Constituição Federal, como em qualquer das ações nas quais ordinariamente são apreciadas as questões tributárias. Ainda na visão de Hugo de Brito Machado, é válido citar que:

“(...) Questão delicada consiste em saber se, havendo a Constituição, consagrado expressamente o princípio da capacidade contributiva, ou, mais exatamente, o princípio da capacidade econômica, a lei que concede isenção de tributo fere, ou não, tal princípio. Em se tratando de imposto cujo fato gerador não seja necessariamente um indicador de capacidade contributiva do contribuinte, a lei que concede isenção certamente não será inconstitucional, posto que não fere o princípio em estudo. Em se tratando, porém, de imposto sobre o patrimônio, ou sobre a renda, cujo contribuinte é precisamente aquele que se revela possuidor de riqueza, ou de renda, aí nos parece que a isenção lesa o dispositivo constitucional que alberga o princípio em referência.(...)”17

2.4 Não Confisco e Não Cumulatividade

17

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 24ª ed. São Paulo, SP. Malheiros, 2004. p. 262

20

O princípio do Não Confisco é derivado de outro princípio já mencionado, o da

Capacidade Contributiva, pois tal capacidade se traduz na possibilidade de suportar a carga tributária sem que haja perecimento de sua riqueza tributável.

É de conhecimento notório que os tributos com efeito de confisco pressupõe a

tributação em excesso, acima dos limites tolerados em sociedade. O mínimo necessário está

disciplinado no art. 7º IV da Constituição Federal de 1988, a qual indica os parâmetros de quantidade de riqueza mínima suficiente para a manutenção do indivíduo e de sua família.

Esse princípio em questão proíbe a instituição de quaisquer modalidades de

tributos com caráter de absorção substancial da propriedade privada, sem a correspondente

indenização, com duas exceções, sendo elas: a pena de perdimento18 de bens e a pena de expropriação de locais destinados a culturas de plantas psicotrópicas.

Um dos principais problemas do nosso sistema tributário, se não for o pior deles, é

o fato de que em nosso País não existem parâmetros objetivos do que vem a ser uma

tributação excessiva. Essa aferição compete exclusivamente ao Poder Judiciário, que, apenas quando provocado pelo contribuinte prejudicado, irá averiguar se está realmente havendo uma natureza de confisco ou não.

Sobre o princípio da Não Cumulatividade, consta esclarecer que é uma técnica

imperativa que a CF/88 impõe a todos os destinatários da norma, de modo a eliminar o efeito

cascata e fazer com que sobre o produto final apenas incida a carga real correspondente àquela operação, visto que dele deve se abater o valor que incidiu nas operações anteriores.

É de suma importância mencionar que a Constituição Federal faz alusão direta a

três impostos, sendo eles: ICMS (art. 155, §2º, I), IPI (art. 153, §3º, II) e Impostos Residuais (art. 154, I), ambos da CF.

Ocorre que, esse princípio é habitualmente desrespeitado pela administração

tributária, seja no âmbito federal, como nos estaduais e municipais, pois quando usam uma base de cálculo presumida, acima do valor real, se faz real uma violação inexcusável do princípio da não-cumulatividade.

É considerada a mais severa sanção administrativa existente no nosso ordenamento jurídico contemporâneo, consistindo na decretação da perda de mercadorias e veículos quando existente dano as finanças do estado, ou erário. 18

21

Isso causa transtornos diretamente ao Contribuinte, que em face do poder

inigualável do estado, precisa sempre correr atrás do Poder Judiciário caso venha a ter seu Direito Ferido.

A doutrinadora Josiane Minardi, em sua obra Manual de Direito Tributário, diz

que “A doutrina encontra dificuldade em conceituar o que seria um tributo, com efeito, confiscatório, por conta do acentuado grau de generalidade e abstração do conceito.”19.

Ela conclui ainda, dizendo que o tributo terá efeito confiscatório, se ocorrer uma

tributação em discordância com a Constituição Federal de 1988, na medida em que irá tomar para si o patrimônio do particular sem permissão constitucional para tanto.

19

MINARDI, Josiane. Manual de Direito Tributário. 2ª ed. Salvador, BA: JusPODIVM. 2015. p.118

22

3. FICÇÕES E PRESUNÇÕES NO AMBITODO DIREITO TRIBUTÁRIO

O conceito de ficções e presunções no âmbito do Direito Tributário ainda suscitam

divergências entre os estudiosos e operadores da Área. Para alguns, elas ainda são compreendidas de certa forma, como “mentiras aceitas como verdades”. Usando uma linguagem mais específica, vemos que não se trata de uma “mentira”, mas sim de técnicas usadas para legislar.

Ocorre que, é fato notório que ao longo da história do Direito as hipóteses de ficções

jurídicas foram excessivas e muitas vezes de aplicações práticas questionáveis, como cita Cristiano Carvalho no exemplo a seguir:

“... Cabe dizer que a existência exacerbada de ficções jurídicas denota um caráter mais primitivo em uma determinada ordem normativa; nesse sentido, muitas vezes uma ficção jurídica tem uma função símile as ficções artísticas, ou aos mitos – transmitir um efeito jurídico encenando uma situação que não condiz com a realidade. Um exemplo é a execução em efígie20, uma ficção que era utilizada no Brasil, até o fim do século XIX, para simbolizar a execução de escravos fugidos; de modo a expressar inequivocamente a perda do status de ‘vivo’ do escravo, um boneco era colocado em praça pública e ‘enforcado’...”.21 Ou seja, no Direito Tributário especificamente, o tema incorpora ainda maior

importância, ao se constatar que o Direito como ciência abstrata formula novas realidades quando

produz suas próprias “verdades”. Fato esse que, quando o Direito atribui consequência jurídica pode criar diversos efeitos colaterais indesejados para os Contribuintes.

Nessa direção, as ficções e hipóteses veiculadas por lei são manifestações do legislador a

partir dos pensamentos políticos que realiza, ocasionando concepções abstratas veiculadas em enunciados descritivos de normas gerais e abstratas.

3.1 As ficções no Direito Tributário

20 21

Efígie é uma representação de uma pessoa numa moeda, pintura ou escultura.

CARVALHO, Cristiano. Ficções Jurídicas no Direito Tributário. São Paulo: Noeses, 2008. p. 217.

23

O estudo das mencionadas normas que veiculam a incidência tributaria deixam

ainda mais nítido o aspecto descritivo que defendemos.

As normas gerais e abstratas descrevem fatos com conteúdo econômico os quais é

acorrentada a consequência jurídica de pagar tributos. Nas normas individuais e concretas descreve-se o evento que enseja a obrigação tributaria no antecedente da norma. Aqui,

contudo, consideramos que tanto para a descrição abstrata quanto para a descrição concreta, valem avaliação de verdadeiro ou falso.

Isso é límpido, particularmente no lançamento tributário, onde a hipótese para a

exigência do tributo é a ocorrência do fato descrito em lei como suficiente e necessário para o surgimento da obrigação tributaria.

A ficção quando qualificada no seu sentido comum traduz uma afirmação que

nega a realidade. De uma forma simplificada, é dizer que é uma proposição jurídica que toma como verdadeiro aquilo que, da perspectiva fenomênica22, é falso.

Como podemos ver na visão do Doutrinador Alfredo Augusto Becker: “...Na ficção, a lei estabelece como verdadeiro um fato que é provavelmente (ou com toda a certeza) falso. (...)

A regra jurídica cria uma ficção legal quando, baseando-se no fato conhecido cuja existência é certa, impõe a certeza jurídica da existência do fato desconhecido cuja existência é improvável (ou falsa) porque falta correlação natural de existência entre estes dois fatos”.23(grifos nossos)

Ferragut:

Confirmando ainda mais o entendimento apresentado, explica Maria Rita

Cristiano Carvalho, em ciência sobre as ficções no direito tributário, garante que é incomum o uso de ficções na aplicação da regra tributária, sendo mais comum o aproveitamento da analogia ou da interpretação extensiva, isso porque em vista do princípio da tipicidade cerrada não é possível utilizar a ficção para a aplicação da regra tributária. Ressalta o autor, contudo, que isso não impede que a regra abstrata em si contenha elementos ficcionais, mas veda que o aplicador utilize a ficção para substituir algum aspecto do fato que não se subsuma a regra tributária. CARVALHO, Cristiano. Ficções Jurídicas no Direito Tributário. São Paulo: Noeses, 2008, p. 274. 22

23

BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. São Paulo: Noeses, 2007. p.539-540.

24

“...É inconstitucional a utilização das ficções jurídicas em Direito Tributário, especificamente no que tange à criação de obrigações tributárias, já que na ficção jurídica considera-se como verdadeiro aquilo que, da perspectiva fenomênica, é falso, ou seja, tem-se como fato jurídico tributário um fato que, diante da realidade fática e jurídica comprovada, não é. (...)

Mas, e se o fato previsto no consequente da regra de ficção mantiverse dentro da competência tributária?

Também nessa hipótese seria inconstitucional, pois os princípios constitucionais tributários que regem a tributação garantem ao cidadão o direito de somente pagar tributos se praticarem o ato previsto em lei, e, na ficção, sabe-se que o evento descrito no fato principal não ocorreu, e que é considerado existente apenas por força da imputação legal. A única possibilidade de ‘utilização da ficção’ que vislumbramos seria se os fatos descritivos de eventos diretamente conhecidos (antecedentes) estivessem dentro da competência tributária, como, por exemplo, a regra que previsse o ganho de capital pressuporia a existência de salários, sujeitos à incidência do Imposto sobre a Renda. (...)”24 (grifos nossos)

Consta ainda dizer que, sendo a ficção regra de direito substantivo, ela acaba por

criar direitos e obrigações ao atribuir a um fato a mesma consequência de outro.

Esta é a razão pela qual refutamos a possibilidade de utilização de ficção no

Direito Tributário e uma das razões deste trabalho, isso porque essa ficção levaria a considerar

como fato jurídico tributário um fato que, diante da realidade fática e jurídica comprovada não é fato jurídico.

Entretanto entendemos a sua necessidade e aplicabilidade nos dias de hoje, em

virtude da evolução histórica do Direito Tributário e também por que ela já está intrínseca no sistema de tributação do nosso ordenamento jurídico.

3.2 Princípios que reforçam ou restringem as ficções As ficções são usadas pelo legislador para criar realidades jurídicas que como é de

conhecimento geral, não correspondem às realidades naturais. Não existe qualquer relação de

24

FERRAGUT, Maria Rita. Presunções no Direito Tributário. São Paulo: Dialética, 2001. p.161-162

25

causalidade entre a realidade jurídica e a realidade factual. Assim, a utilização de ficção para

criar obrigações tributárias, para ser válida, deve respeitar os princípios constitucionais, sob pena de nulidade completa perante nosso ordenamento jurídico.

A doutrinadora Maria Rita Ferragut25 assim se posiciona: “A utilização das ficções em diversas áreas é tida como constitucional já que o direito, por não necessitar corresponder à realidade contida no plano sobre o qual incide, pode criar suas próprias verdades a fim de tutelar a boa-fé de terceiros e preservar a certeza das relações jurídicas. Em Direito Tributário, especificamente no que tange à criação de obrigações tributárias, são inconstitucionais já que se têm como fato jurídico tributário fato que diante da realidade fática sabiamente [sic] não o é, o que viola os princípios constitucionais da legalidade, tipicidade e discriminação constitucional de competências.” (grifos nossos)

As ficções são normas substantivas e, portanto, prescrevem o direito. Assim, não

se pode admitir que um fato totalmente desvinculado da causalidade fática possa ser tido

como fato jurídico tributário apto a instalar uma relação jurídica, obrigando o contribuinte ao pagamento de um tributo que terá em um dos critérios da norma a imposição de uma ficção, portanto, diferente da realidade que se quis atingir pelo texto constitucional.

Caso seja feito dessa forma, o princípio da tipicidade estará sendo ferido, pois o

fato jurídico tributário descrito na norma não terá relação com a realidade que se quis abranger de acordo com as competências distribuídas na Constituição Federal.

Não obstante, o princípio da legalidade tem como um de seus aspectos a

conformidade da lei com a Constituição Federal, assim, as ficções não estarão sequer

respeitando este princípio, mesmo que estabelecidas em lei. Contudo, não se pode desconsiderar a possibilidade de existir uma ficção que não afronte o texto da Carta Magna. Seguindo essa linha de raciocínio, Roque Antônio Carrazzaza afirma que “a ficção, conquanto

possa restringir direitos, não pode transformar um inocente num culpado ou uma pessoa alheia ao fato imponível num contribuinte”.26

25 26

FERRAGUT, Maria Rita. Presunções no Direito Tributário. São Paulo: Dialética, 2001. p.159

CARRAZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 398.

26

Nesse ponto enxergamos a grande dificuldade em sua aplicação no Direito

Tributário, contudo não se pode determinantemente excluí-las, visto que por causa de fatores históricos ela ainda é necessária para a tributação. Há de se ter muita cautela em sua

utilização. Podemos dizer que os maiores problemas em relação a validade das ficções são os

problemas de inconstitucionalidade, que as mesmas enfrentarão na análise de sua validade perante o sistema jurídico.

3.3 As presunções no Direito Tributário Inicialmente, convém destacar presunção simples. Para Leonardo Sperb de Paola,

a presunção pode ser entendida no conceito do raciocínio empregado pelo aplicador da norma para de um fato conhecido deduzir a ocorrência de um fato desconhecido. 27

A figura das presunções foi criada, para, dentre outros efeitos, contornar

dificuldades intransponíveis, disciplinar procedimentos construtivos relacionados com a norma e facilitar a sua aplicação, possibilitando, assim, uma maior realização da ordem jurídica, ao permitir que alguns fatos sejam conhecidos a partir da existência de outros fatos28.

A presunção está relacionada com o tema da realização das provas. Assim, o uso

de presunções, em que pese auxiliarem na busca da riqueza tributável, especialmente das

pessoas jurídicas, desde já, ressalta-se que deve ser excepcional; um instrumento jurídico que somente deve ser utilizado para combater a fraude fiscal e de acordo com o sistema constitucional.29

A criação de uma realidade própria que não corresponde ao mundo dos fatos

através de presunções, cujas consequências se projetam diretamente sobre os contribuintes, pode atender ao estado de necessidade administrativa, visando o aumento da eficiência

arrecadatória, entretanto pode levar a abusos, uma vez que a aparência de verdade que se

“As presunções simples podem ser caracterizadas como as ilações tiradas do relacionamento entre um fato conhecido, que, em si, é irrelevante para a lide, e um fato desconhecido, cuja existência, pelo contrário, é relevante para o deslinde do processo. É o resultado de um raciocínio que tem como ponto de partida aquilo que é colhido na experiência...” DE PAOLA, Leonardo Sperb. Presunções e ficções no direito tributário. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p.72 27

28 29

CARVALHO, Cristiano. Ficções Jurídicas no Direito Tributário. São Paulo: Noeses, 2008, p. 187. FERRAGUT, Maria Rita. Presunções no Direito Tributário. São Paulo: Dialética, 2001, p. 91.

27

estabelece coloca em cheque a certeza do Direito. A mesma autora assevera que os institutos

tratados são meios a que recorre o legislador com vistas à praticabilidade, sendo, esta última, o nome que se dá a todos os meios e técnicas utilizáveis com o objetivo de tornar simples e viável a execução das leis30.

A admissão no direito tributário de presunções, entretanto, não pode ignorar os

princípios constitucionais, principalmente aquele que, traduzindo a segurança jurídica do contribuinte, determina a obrigação de pagar tributo somente quando um fato do mundo real

ajusta-se completamente ao fato descrito abstratamente na hipótese de incidência da regra matriz.

Os doutrinadores Ruy Barbosa Nogueira e Paulo Roberto Nogueira, em um

parecer dado em 1977, acerca da distribuição disfarçada de lucro, já referiam o caráter excepcional e punitivo das hipóteses previstas em lei, ficções jurídicas ou presunções legais de distribuição disfarçada de lucro em matéria fiscal e tributária31. 3.4 Princípios que reforçam ou restringem as presunções Como já foi analisado até o momento, os princípios não são excludentes entre si,

mas ao contrário, eles complementam-se. Na maioria das vezes, não se pode pretender a

aplicação em toda extensão de cada um deles, porque há de existir uma ponderação entre os princípios de forma a obter-se a melhor solução, qual seja a mais justa possível.

Dito isso, as presunções devem ser previstas na lei ou utilizadas pelo aplicador do

direito de maneira que não agridam os princípios constitucionais, em especial os já discriminados anteriormente neste trabalho.

De certa forma, um dos principais princípios que reforçam as presunções é o

princípio da igualdade. As presunções auxiliam de uma forma importante para a implementação deste princípio, visto que, por meio delas é possível identificar os

30

DERZI, Misabel de Abreu Machado. Direito Tributário, Direito Penal e Tipo. São Paulo: RT, 1988. p. 105.

NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Direito Tributário Aplicado e Comparado. 2°v. Rio de Janeiro: Forense, 1977. p. 115. 31

28

contribuintes por provas indiretas da ocorrência do fato imponível, quando seria muito difícil a comprovação por via de prova direta.

Entretanto, deve-se ter muito cuidado na elaboração das leis, porque o princípio

da legalidade traz uma restrição fatal, que é o requisito do fato da presunção ter plena

correspondência com a realidade, sob pena de tornar a lei inválida, e, portanto sem efeito no mundo jurídico.

Afirma Leonardo Sperb de Paola32em sua obra sobre ficções e presunções no

direito tributário que:

“o legislador não pode criar equivalências jurídicas entre fatos que não encontrem alguma correspondência na realidade. Em outras palavras, no ponto que é relevante para a valoração, os fatos devem igualar-se, embora possam ser diferentes em tudo o mais. Essa semelhança tem de existir, não pode ser “criada” no universo jurídico, por meio de presunções e ficções. Se assim ocorrer, a regra da igualdade terá sido desconsiderada.” (grifos nossos)

Desta feita, uma vez que o objetivo real das presunções e ficções no direito

tributário é auxiliar a União na busca da riqueza tributável dos contribuintes, é comum o

legislador utiliza-las de forma que não é correta, e o problema é quando o resultado não observa os ditames constitucionais. Do contrário, as presunções são aceitas.

DE PAOLA, Leonardo Sperb. Presunções e ficções no direito tributário. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p. 135 32

29

4. A LEI DE EXECUÇÃO FISCAL

De fronte, importante estabelecer o entendimento do que vem a ser Execução

Fiscal- LEF33, ao qual é regulamentada pela lei 6.830 de 22 de setembro de 1980. Execução fiscal, conforme ensinamentos de Paulo Cesar Conrado34:

“ Fundadas questão, com efeito, em título produzido em ambiente extra judicial, mencionada categoria requisita , para que se instrumentalize, a instauração de canal processual próprio ; operam, por assim dizer, a partir da noção de processualidade autônoma. E é justamente por isso que devemos falar em processo executivo fiscal, tomando o vocábulo grifado (processo) em seu sentido absolutamente literal – tudo porque, por expressa opção sistemática, os créditos qualificados como fiscais se constituem em nível extrajudicial.”

Assim, em suma, Execução Fiscal, é o processo autônomo, ao qual a Fazendas

Públicas utilizam-se para “cobrar” judicialmente a Divida Ativa35 (créditos qualificados como fiscais) constituída extrajudicialmente.

Nesta guiza, Humberto Theodoro Junior36, em sua clássica obra A Nova lei de

Execução Fiscal, de 1982, utiliza a expressão “Lei sobre cobrança da Dívida Ativa da

Fazenda Pública” em menção à Execução Fiscal, conceituando de forma indireta, de maneira simples e objetiva o que vem a ser Execução Fiscal.

33 34

Utilizaremos a abreviatura da Lei de Execução Fiscal, para fazer referência a mesma, qual seja LEF.

CONRADO, Paulo Cesar. Execução Fiscal de acordo com o novo CPC. 2ª Ed.-São Paulo: Noeses, 2015. p.19.

Lei 6.830/1980: “Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal (...) § 2º - A Dívida Ativa da Fazenda Pública, compreendendo a tributária e a não tributária, abrange atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato.” 35

“A nova Lei sobre “Cobrança Judicial da Divida Ativa da Fazenda Pública” (Lei 6.830, de 22 de setembro de 1980) foi editada com o claro e expresso propósito de agilizar a execução fiscal...” - JUNIOR, Humberto Theodoro. A Nova Lei de Execução Fiscal. São Paulo. EUD,1982. p.3. 36

30

Já Hugo de Brito Machado37 afirma que, “denomina-se Execução Fiscal a ação de

que dispõe a Fazenda Pública para a cobrança de seus créditos, sejam tributários ou não, desde que inscritos como divida ativa”.

Após breve e simples definição, ainda há se destacar que a LEF fora criada em um

ordenamento jurídico totalmente diferente do ordenamento atual, visto que a Constituição vigente a época era a de 1967, outorgada logo no inicio do regime militar, de maneira que, permitia arbitrariedades Estatais em larga escala38, refletidos nas leis e nos atos do Estado.

Destarte que, após a promulgação da Constituição de 1988, ou Constituição

cidadã39necessário que a LEF se encaixasse à nova hermenêutica Constitucional, e adentra-se ao atual sistema, pelo principio da recepção40.

Com efeito, pela promulgação da Constituição de 1988, deve-se, sobretudo,

observar que os princípios Constitucionais são elevados e os direitos individuais e

fundamentais são acentuados, inaugurando uma nova ótica jurídica, que as leis, por óbvio devem orientar-se41.

Feitas essas balizas, entenderemos a origem da LEF, buscando os motivos aos

quais a Lei fora criada e quais seus fundamentos primários, possibilitando assim, uma analise 37

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 26. Ed. São Paulo : Malheiros, 2005.

Nas palavras do Ministro Celso de Mello... “Violou-se o processo Constitucional e usurpou-se o poder. Tivemos que enfrentar situações de absoluto desprezo pelo regime das liberdades públicas. A partir daí, tivemos uma carta em 1967” (...) HTTP.stf.jus.br/portal/verNoticiaDetalhe.asp Acesso em: 06/09/2016. 38

Nas palavras do grande político, Ulisses Guimarães... “Não lhe bastou, porém, defendê-lo contra os abusos originários do Estado e de outras procedências. Introduziu o homem no Estado, fazendo-o credor de direitos e serviços, cobráveis inclusive com o mandado de injunção. Tem substância popular e cristã o título que a consagra: “a Constituição cidadã”. Vivenciados e originários dos Estados e Municípios, os Constituintes haveriam de ser fiéis à Federação. Exemplarmente o foram.” – Discurso de Ulisses Guimarães no ato da promulgação da Constituição de 1988, no dia 5 de Outubro de 1988 no Congresso Nacional. 39

Pela didática de Pedro Lenza... “Todas as normas que forem incompatíveis com a Nova Constituição, serão revogadas, por ausência de recepção. Vale, dizer, a contrario sensu, a norma infraconstitucional que não contrariar a nova ordem será recepcionada, podendo, inclusive, adquirir uma nova “roupagem”.como exemplo lembramos o CTN (Código Tributário Nacional- Lei n. 5.172/66), que embora tenha sido elaborado com quorum de lei ordinária, foi recepcionado pela nova ordem como lei complementar, sendo que os ditames que tratam sobre matérias previstas no art. 146, I, II, III, da CF só poderão ser alterados por lei complementar” – LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p.199 40

Nesta guiza aponta Pedro Lenza... ”Diante das normas plurissignificativas ou polissêmicas (que possuem mais de uma interpretação), deve-se preferir a exegese que mais se aproxime da Constituição e, portanto, não seja contrária ao texto Constitucional, daí surgem várias dimensões a serem consideradas, seja pela doutrina, seja pela jurisprudência, destacando-se que a interpretação conforme será Implementada, pelo Judiciário e, em ultima instância, de maneira final, pela Suprema Corte”. - LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p.158. 41

31

de sua aplicabilidade nos dias atuais, tendo como paralelo os princípios e técnicas tributárias já analisadas nos capítulos anteriores desta pesquisa.

4.1 Introdução à origem da Lei de Execução Fiscal e seus aspectos primordiais Com efeito, ao analisar a exposição de motivos da LEF42, ficam aclarados os

interesses Estatais em relação a criação, de um procedimento especial e autônomo para a cobrança da divida ativa judicialmente, de modo que destacaremos os pontos principais.

Adiante, pela exposição de motivos da LEF, podemos conferir que há três

interesses principais por de trás de sua origem e criação, ao qual esporemos interligando um ao outro, analisando em conjunto os pontos primordiais da LEF.

Essencialmente, calha destacarmos excerto, extraído da Exposição de motivos da

LEF, elaborada pelo Ministro da Justiça, na época, Ibrahim Abi-Ackel:

“12. É oportuno relatar que a orientação adotada no anteprojeto resultou do confronto e da analise das três alternativas que se deparam ao Grupo de Trabalho, com a tarefa preliminar e decisiva para definição que melhor se ajustasse aos objetivos visados: 1.ª) elaboração de um texto paralelo e, no que coubesse, repetitivo do Código de processo civil,regulando completamente a execução fiscal, a exemplo do Decreto-lei nº 960, de 17 de dezembro de 1938, e demais leis pertinentes, cujas normas de natureza adjetiva se acham revogadas pelo estatuto processual de 1973; 2.ª) anteprojeto de alteração direta e parcial do próprio texto deste código, para nele incorporar as normas tradicionais de garantias e privilégios da Fazenda Pública em Juízo, bem como aquelas que ensejassem maior dinamização da cobrança da Divida Ativa; 3.ª) adoção de anteprojeto de lei autônoma, contendo, apenas normas especiais sobre a cobrança da Dívida Ativa, que , no, mais teria suporte processual das regras do Código”.(grifos nossos).

Observa-se, portanto, o claro intento da LEF, em sua criação e origem, ao qual

iniciaremos analise da primeira alternativa relacionando com a terceira alternativa, evidenciando a convergência entre elas.

42

JUNIOR, Humberto Theodoro. A Nova Lei de Execução Fiscal. São Paulo. EUD, 1982. p.87/101.

32

Em suma, extrai-se do excerto transcrito, que a LEF pretendeu aglutinar em um só

diploma legal todas as regras possíveis deste procedimento, até então esparsas no

ordenamento jurídico, bem como trouxe novos elementos à validade de disposições, visto que o CPC de 1973 havia revogado algumas disposições legais que albergavam interesses das Fazendas Públicas.

Essa primeira alternativa faz relação direta com a terceira alternativa, pois, com a

intenção de aglutinar todas as disposições, adotando uma praticidade jurídica maior para a utilização das leis sobre execução do fisco, vislumbrou-se a possibilidade de criar uma lei

autônoma ao qual conferia especialidade sobre o tema, permitindo a Fazenda estabelecer

vantagens processuais próprias, contendo no corpo da lei, somente e tão somente matéria de execução das dívidas do fisco.

O Iminente jurista Humberto Theodoro Junior43, já na época de criação da Lei

própria para Execução Fiscal, criticou veementemente esta postura do legislador, tratando

com “grave defeito fundamental... a descodificação de um procedimento que já se integrara ao Código de Processo Civil, como peça de um todo harmônico e funcional;”.

Nesse sentido, o exímio doutrinador Clóvis Beviláqua 44 ainda expõe: “... as codificações além de corresponderem às necessidades mentais de clareza e sistematização, constituem do ponto de vista social, formações orgânicas do direito, que lhe aumentam o poder de precisão e segurança estabelecendo a harmonia e a recíproca elucidação dos dispositivos, fecundando princípios e institutos, no isolamento, se não desenvolveriam suficientemente, contendo, canalizando e orientando energias, que se poderiam prejudicar na sua ação dispersiva”.

Por esta compreensão, percebe-se como foi possível conferir tantas vantagens à

Fazenda Pública no Processo de Execução Fiscal, ou seja, decodificando a matéria

especializou-se a Lei Fiscal, criando, portanto, uma hermenêutica própria e regras de solução processual nos moldes dos próprios interesses estatais.

Dessa forma, adentramos na analise da segunda alternativa, conforme exposto do

excerto transcrito, das exposições de motivos da LEF, que em momento algum negou o 43 44

JUNIOR, Humberto Theodoro. A Nova Lei de Execução Fiscal. São Paulo. EUD,1982. p. 4 JUNIOR, Humberto Theodoro. A Nova Lei de Execução Fiscal. São Paulo. EUD,1982. p.5

33

escopo da referida lei, qual seja também, conferir melhores condições e vantagens às Fazendas Públicas.

Alem do trecho já transcrito, ainda há se destacar outros trechos da Exposição de

motivos da Lei45 que escancaram a intenção de estabelecer vantagem processual para às Fazendas Públicas na execução fiscal. Vejamos:

“4. Sobreleva, no particular, a importância da obrigação pública, com características próprias, hierarquicamente superior a qualquer outro gênero de obrigação ou privilégio de natureza privada. Predomina o interesse público – econômico, financeiro e social. Em consequência, nenhum outro crédito deve ter, em sua execução judicial, preferência, garantia ou rito processual que supere os do crédito público, à exceção de alguns créditos trabalhistas. (grifos nossos). (...)

“24. Também as disposições do Código que disciplinam especialmente a execução por quantia certa têm a sua aplicação mantida pelo anteprojeto. As inovações propostas, como normas peculiares à cobrança da Divida Ativa, tem por objeto os privilégios inerentes ao crédito fiscal e a preferência por normas processuais pré existentes, ajustadas ao escopo de abreviar a satisfação do direito da Fazenda Pública. Assim, por exemplo: citação pelo correio e por edital, prazo para embargos, produção de provas pela Fazenda Pública, efeitos da penhora, alternativas de garantia em juízo , ordem na penhora, avaliação, alienação e adjudicação, publicações, reunião de execuções, fraude de execução e outras disposições complementares necessárias.” (grifos nosso).

Portanto, tem-seque a motivação para conferir múltiplas vantagens processuais às

Fazendas Públicas na execução fiscal, é o fato de que o interesse coletivo presente nos

interesses das Fazendas Públicas, deve prevalecer sobremaneira sobre os direitos e interesses privados, justificando por esse argumento a desigualdade processual firmada pela LEF.

Também, nesse sentido, houve duras criticas do Ilustre doutrinador Humberto

Theodoro Junior46, que elencou como um dos “graves defeitos fundamentais” da lei em analise:

45 46

JUNIOR, Humberto Theodoro. A Nova Lei de Execução Fiscal. São Paulo. EUD,1982. p.87 e 91. JUNIOR, Humberto Theodoro. A Nova Lei de Execução Fiscal. São Paulo. EUD,1982. p.4 e 5

34

“A instituição de privilégios exarados e injustificáveis para a Fazenda Pública, que foi cumulada com favores extremos que chegam, em vários passos, a repugnar à tradição e à consciência jurídica do direito nacional.” (...)

“Quanto aos privilégios exagerados que a Lei instituiu em prol da Fazenda Pública, não se deve esquecer que no sistema democrático um dos princípios mais caros, na ordem constitucional, é o da isonomia, ou seja, o da igualdade de todos perante a lei.”

Nesse sentido, ao analisarmos a LEF, extraímos que em sua origem jaz os seus

aspectos fundamentais, quais sejam: a especialidade e clara vantagem processual em prol da

Fazenda Pública, traduzindo essa especialidade e vantagens processuais, em meios coercitivos de execução e celeridade processual. Assim conferindo um incrível poder de “cobrança” da

Divida Ativa, ao que por muitas vezes vem a ser quase uma “caça predatória”47 ao contribuinte, como demonstraremos mais adiante.

Por fim, importa salientar neste ponto, que embora a LEF, possua especialidade

em relação às Execuções Fiscais, confere-se ainda, que as normas Processuais civis comuns

são utilizáveis de forma subsidiária no que a LEF não contemplar, conforme preceitua o art. 1º da Lei 6.830/80.

“Art. 1º - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.” (grifos nossos)

4.2 Os Procedimentos de Execução Fiscal Primeiramente importa entender a definição de procedimento, no sentido que

queremos firmar nesta pesquisa, e nesse diapasão há que se observar a forma com que Paulo

Cesar Conrado48 expõe sobre o que vem a ser procedimento, a qual “devemos entender como

O termo “caça predatória”, faz paralelo justamente no sentido usual do termo, quer seja caça ilegal, busca ilegal, em vista a alguns procedimentos Fiscais, entendidos, e que restarão demonstrados, como inconstitucionais. 47

48

CONRADO, Paulo Cesar. Execução Fiscal de acordo com o novo CPC. 2ª Ed.-São Paulo: Noeses, 2015. p.4.

35

a forma de organização dos atos que compõem o processo, funcionando, nessa linha, como um verdadeiro instrumento desse ultimo (o processo)”

Assim, entende-se procedimento49 como os atos organizados que constituem em

sua conjuntura o processo, no caso o processo de execução fiscal, ao qual pelo o que já visto no item anterior, possui especialidade e vantagens conferidas às Fazendas Públicas.

Desta feita, o primeiro procedimento a que se deve observar, ocorre até mesmo

antes do processo, pois configura de suma importância para o próprio ingresso em juízo, qual

seja, estabelecer a certeza e liquidez da divida, após o devido procedimento administrativo de verificação do crédito, seja tributário ou não, inscrevendo-o como divida ativa. Nesse sentido, nos ensina Humberto Theodoro Junior50:

“A execução Fiscal não foge a regra da execução forçada. Assim é que somente a Divida Ativa regularmente inscrita é que gozada presunção de liquidez e certeza (Lei nº 6.830 art. 3º.). E, na definição da lei, é a inscrição prévia que constitui no ato de controle administrativo da legalidade, sendo promovida pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito (art. 2º, § 3º).

Antes, portanto, de se ingressar em juízo, tem a Fazenda Pública de promover o acertamento de seu crédito, tanto objetiva como subjetivamente, mediante o procedimento da inscrição, para atribuir-lhe liquidez e certeza, ou seja, para determinar, de forma válida, a existência do crédito tributário, a quantia dele e a responsabilidade principal e subsidiária por seu resgate. Em outras palavras, há de apurar-se antes da execução a existência da dívida, o que se deve e quem deve.”

Podemos afirmar, portanto, que o primeiro procedimento para a instauração da

Execução Fiscal e efetivar sua validade, é administrativo, circunscrevendo-se no âmbito da competência da Procuradoria das Fazendas Públicas, que procederá ao exame prévio da regularidade quanto à certeza e liquidez da dívida.

Com base na Divida Ativa devidamente constituída e inscrita, adentramos agora

nos procedimentos da Execução Fiscal enquanto processo judicial posto, tomando como base os ensinamentos de Paulo Cesar Conrado51:

49 50

Deve-se entender o procedimento aqui explanado com enfoque especifico à disciplina da Execução Fiscal. JUNIOR, Humberto Theodoro. A Nova Lei de Execução Fiscal. São Paulo. EUD,1982. p.270/271.

36

“Natural: se é o patrimônio do devedor que responde pelas obrigações de pagar por ele ostentadas, não há de ser outro o foco objetivo de uma execução que busque a satisfação daquele tipo obrigacional. Tomada essa premissa, é de se admitir que os atos inerentes ao rito executivo fiscal se projetam para a verificação do sobredito resultado- a expropriação do patrimônio do sujeito passivo a bem da satisfação do crédito do sujeito ativo.”

Nesse sentido, o Ilustre jurista citado, ainda, divide os procedimentos da Execução

Fiscal em duas fases fundamentais: preparatória de expropriação e propriamente expropriatória52.

A primeira fase constitui-se pelos atos que visam estabelecer a relação processual,

a qual se verifica os pressupostos da ação, quais sejam, regularidade da petição inicial, devida

citação, os atos de “defesa” do pólo passivo,e os possíveis desdobramentos processuais até a segunda fase, a de expropriação propriamente dita, que tem seu inicio quando há garantia da execução definitiva, seja de forma complacente da parte passiva, seja por forma coercitiva53.

Em síntese, a primeira fase busca estabelecer o liame e as condições jurídicas do

litígio, ainda revestida precariedade e que há possibilidade de correção ou reversão. Nas palavras de Paulo Cesar Conrado54:

“.. na primeira dita preparatória, os atos mantêm com a relação de fundo um liame provisório, precário, reversível (predicados indicativos da função ostentada por esses, mesmos atos, a saber, puramente preparatória).”

CONRADO, Paulo Cesar. Execução Fiscal de acordo com o novo CPC. 2ª Ed.-São Paulo: Noeses, 2015. p.152 51

Pelo entendimento de Paulo César ...” a expropriação do patrimônio do sujeito passivo a bem da satisfação do crédito do sujeito ativo. E é exatamente nessa linha que o procedimento das execuções fiscais se põe normativamente construído. Daí decorre, ao final, o reconhecimento de duas fases rituais fundamentais- a primeira dita preparatória da expropriação; a segunda, propriamente expropriatória...” CONRADO, Paulo Cesar. Execução Fiscal de acordo com o novo CPC. 2ª Ed.-São Paulo: Noeses, 2015. p. 152 52

Nas palavras de Paulo Cesar.... “para que a segunda fase do procedimento executivo fiscal se instale, é preciso supor o esgotamento da primeira fase ou nos termos do art. 8º ou do art. 9º- ambos da Lei n. 6.830/80-,ou seja, com a constituição da efetiva garantia da execução.” CONRADO, Paulo Cesar. Execução Fiscal de acordo com o novo CPC. 2ª Ed.-São Paulo: Noeses, 2015. p. 162 53

CONRADO, Paulo Cesar. Execução Fiscal de acordo com o novo CPC. 2ª Ed.-São Paulo: Noeses, 2015. p.153

54

37

Nesta fase, ateremos no que concerne aos direitos fundamentais do executado, e a

forma com que poderá arguir em juízo um, eventual, grave erro ou arbitrariedade Estatal, na cobrança da Divida Ativa.

Antes, importante observar que caso a petição inicial do processo de execução

fiscal seja valida, o simples despacho do juiz implica em uma série de efeitos para o executado:

“Lei 6.830/80: Art. 7º - O despacho do Juiz que deferir a inicial importa em ordem para: I - citação, pelas sucessivas modalidades previstas no artigo 8º;

II - penhora, se não for paga a dívida, nem garantida a execução, por meio de depósito, fiança ou seguro garantia; (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014) III - arresto, se o executado não tiver domicílio ou dele se ocultar;

IV - registro da penhora ou do arresto, independentemente do pagamento de custas ou outras despesas, observado o disposto no artigo 14; e V - avaliação dos bens penhorados ou arrestados.”

Observa-se que, o mero despacho inicial já pode conferir ao executado, graves

afrontas patrimoniais.

Por conseguinte, ao proceder a citação no processo de execução Fiscal, por ser

norma especializada e que resguarda maiores vantagens às Fazendas Públicas, há efeitos céleres para o processo, e também diretos para o instituto da prescrição, assim, o caput do art. 8º da lei 6.830/80, elucida:

“Art. 8º - O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas: § 2º - O despacho do Juiz, que ordenar a citação, interrompe a prescrição.” Nesse contexto da execução fiscal, o ensejo é rápida resolução do interesse

Fazendário. Quanto ao executado, a primeira vista, tem-se por acuado sob uma dinâmica

38

processual acentuada, mas ainda detém ferramentas processuais para resguardar seus direitos55.

Essas ferramentas processuais supracitadas são os embargos a execução fiscal e a

exceção de pré-executividade, ao qual passamos a expor.

Há de se ressaltar que os embargos á execução fiscal é o meio legalmente

instituindo como instrumento de resguardo, em parte56, dos interesses do executado, conforme aduz o art.16 da Lei 6.830/80:

“Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados: I - do depósito;

II - da juntada da prova da fiança bancária ou do seguro garantia; (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014) III - da intimação da penhora.

§ 1º - Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução. § 2º - No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite.

§ 3º - Não será admitida reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos, serão arguidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos.”

Tem-se, então, que o executado, possui meio processual para rivalizar a cobrança

fiscal judicial, porem observa-se também que há uma limitação de seu conteúdo e que para

tanto, DEVERÁ garantir a execução57, nesse ponto provisoriamente, para a oposição dos Embargos à execução Fiscal, nos termos da LEF.

“É que na ação de execução o devedor não é citado para se defender. Como o título executivo extrajudicial atesta a liquidez e a certeza da obrigação (requisitos indispensáveis para a Constituição do título), o devedor será citado para pagar a divida ou cumprir a obrigação (...)” - CEDEÑO, Carla Vieira. A lei 11.382/06 e a execução fiscal. Taubaté, UNITAU/programa de Pós-Graduação, 2009. p. 25. 55

EM PARTE, pois a própria lei confere limitações no conteúdo, que podem ser arguidos nos embargos à execução fiscal. 56

“ocorre que a lei que rege execução Fiscal veda expressamente a interposição dos Embargos do executado antes de garantida a execução(§1º, do art. 16 da LEF). Portanto, para Embargar, o executado terá que oferecer um bem à penhora. E aí sim, no prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda a matéria útil à defesa, requer provas e juntar o rol de testemunhas” (...) - CEDEÑO, Carla Vieira. A lei 11.382/06 e a execução fiscal. Taubaté, UNITAU/programa de Pós-Graduação, 2009. p. 25. 57

39

Em relação, a exceção de pré - executividade58, outra forma de contrapor a

Execução Fiscal, é necessário entender que não há previsão legal para tal instituto de “defesa” processual, sendo uma criação doutrinária e pretoriana59.

Importante observar a importância fundamental deste instituto de “defesa” aos

direitos fundamentais do executado, pois se trata de “remédio” processual que visa interromper uma execução injusta ou de cunho arbitrário, ocupando-se de afrontar o próprio

titulo executado, a qual fira preceitos básicos do inicio da relação processual, e ao próprio direito material60.

A Súmula 393 do STJ reforça a importância da Exceção de pré-executividade: “A

exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”.

Verificamos assim que, existem possibilidades de “defesa” do executado

processualmente, quando devidamente citado, contudo, limitada quanto ao seu conteúdo. Mas e quando o executado não é devidamente citado, de forma a ter real consciência que há uma execução em curso, que tem por escopo a expropriar seu patrimônio?

A reposta de tal questão encontra-se na própria LEF, em seu art. 8º, inciso III: “Art. 8º - O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas: (...)

III - se o aviso de recepção não retornar no prazo de 15 (quinze) dias da entrega da carta à agência postal, a citação será feita por Oficial de Justiça ou por edital; “(grifos nossos)

“A exceção de pré executividade é uma forma de defesa do executado que tem por objeto obstar a execução injusta,abusiva ou flagrantemente ilegal (...)” - CEDEÑO, Carla Vieira. A lei 11.382/06 e a execução fiscal. Taubaté, UNITAU/programa de Pós-Graduação, 2009. p. 27. 58

Na simplificação de Paulo Cesar Conrado ... “meio de defesa que se instala na própria via processual executiva, com aparente desnaturação do caráter executório do processo- o que , embora indesejável a priori,se opõe tolerado pelo sistema por conta da espécie de cognição requerida pelo juiz. CONRADO, Paulo Cesar. Execução Fiscal de acordo com o novo CPC. 2ª Ed.-São Paulo: Noeses, 2015. p. 245 59

“Criação” do Ilustre processualista Pontes de Miranda, em meados de 1966.

“E é exatamente o pressuposto da Certidão de Dívida Ativa que autoriza a formulação dessas proposições:referido documento, ao preordenar a obrigação exequenda, definiria o preciso alcance material da tutela jurisdicional executiva, tutela essa que não se ocuparia nem constituir nem declarar a existência daquela obrigação, senão de realiza-la (e apenas realiza-la) - CONRADO, Paulo Cesar. Execução Fiscal de acordo com o novo CPC. 2ª Ed.-São Paulo: Noeses, 2015. p. 153 60

40

Nesse diapasão, o Egrégio Tribunal de Justiça através da Sumula 414,

Consubstanciou que “a citação por edital na execução Fiscal é cabível quando frustradas todas as demais modalidades.”61.

Aplica-se, contudo, o art.40 da lei em analise, que dispõe: “Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição. (...) § 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.

§ 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.(...)”.

Assim, temos que, nas palavras de Paulo Cesar Conrado62: “ Embora a solução apontada pela mencionada sumula (414 STJ) aparente uma certa, “definitividade”, é bom que se lembre que a não localização do devedor, é fato implicativo da suspensão do feito executivo fiscal, a teor do art. 40, caput da lei 6.830/80”.

Importante observar também que a lei impõe, nestes casos a suspensão do prazo

prescricional por um ano.

Adiante, em caso da citação ter ocorrida de forma valida, o executado encontrado,

ciente do processo executório, mas mantêm-se inerte, não opondo qualquer reação, seja de defesa aos seus interesses pelos meios já apontados acima, seja pela garantia ao qual o art. 9º permite, aplica-se então o disposto no art. 10 da Lei 6.830/80: “Art. 10 - Não ocorrendo o

pagamento, nem a garantia da execução de que trata o artigo 9º, a penhora poderá recair em qualquer bem do executado, exceto os que a lei declare absolutamente impenhoráveis.”

Segundo Paulo Cesar Conrado... “ a par do “modelo-regra”,a citação, em execução fiscal, pode ser empreendida por modelos outros, tidos como subsidiários – nesses termos,alias, caminha o enunciado da Súmula 414 do Superior Tribunal de Justiça (...) - CONRADO, Paulo Cesar. Execução Fiscal de acordo com o novo CPC. 2ª Ed.-São Paulo: Noeses, 2015. p. 159. 61

CONRADO, Paulo Cesar. Execução Fiscal de acordo com o novo CPC. 2ª Ed.-São Paulo: Noeses, 2015. p.159. 62

41

Portanto, temos que a satisfação da execução fiscal terá de ser na forma coercitiva. Supondo que o processo teve seu regular feito e validade ratificada pela

jurisdição, e houve a efetiva garantia da execução fiscal de forma definitiva, alcança-se então, a segunda fase do processo, qual seja fase propriamente expropriatória.

Primeiramente, calha estabelecer no que consiste esta segunda fase, assim, nas

palavras de Paulo Cesar Conrado63, podemos concluir que “na segunda, dita expropriatória, os

atos respectivos alinham-se com a relação de fundo64 com um propósito de definitividade, de satisfatividade, de exaurimento”.

Ou seja, é a fase em que o escopo da Execução Fiscal ganha definitividade e meio

de exaurir a pretensão.

Nesse diapasão, conforme o art. 9º da lei nº. 6.830/80, o executado (pólo passivo),

possui quatro alternativas para garantir a execução em juízo, de forma voluntária, quais sejam: “art. 9º - lei 6.830/80:

I - efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juízo em estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização monetária; II - oferecer fiança bancária ou seguro garantia; Lei nº. 13.043, de 2014)

(Redação dada pela

III - nomear bens à penhora, observada a ordem do artigo 11; ou

IV - indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública.”

O Executado, poderá espontaneamente, efetuar uma das 4 opções elencadas na lei

, afim de garantir a execução, e nesse sentido a lei demonstra-se plena, conferindo com a ordem jurídica.

CONRADO, Paulo Cesar. Execução Fiscal de acordo com o novo CPC. 2ª Ed.-São Paulo: Noeses, 2015. p.153. 63

“Explicamos: processo, porque instrumental, não pode ser tomado como um fim em si mesmo, senão com vistas sobre a realidade material com a qual dialoga; com os executivos fiscais não é diferente: os atos que compõem a correlata cadeia, assim como o próprio processo (visto em sua globalidade), não podem ser tomados como um fim em si mesmo; miram, isso sim , a relação de fundo, expressada pelo direito creditório ostentado pela Fazenda Pública e inscrito em Divida Ativa.”- CONRADO, Paulo Cesar. Execução Fiscal de acordo com o novo CPC. 2ª Ed.-São Paulo: Noeses, 2015. p. 153. 64

42

O grande problema reside na forma coercitiva que pode ocorrer a Execução

Fiscal, caso o executado mantenha-se inerte e não garanta a execução nos termos do art. 9º, acima transcrito, e nem desconstitua o processo pelas ferramentas processuais já alinhavadas ( embargos à execução fiscal e exceção de pré executividade).

Dessa forma, induz a aplicabilidade do art. 10 da lei 6.830/80 desencadeando uma

série de procedimentos expropriatórios coercitivos, que em muitos pontos afrontam princípios basilares

do

contribuinte/executado

demonstraremos mais adiante.

conferidos

pela

Constituição

Federal,

como

Estes atos de execução coercitivos podem ser chamados também de atos de

constrição , explícitos na forma da penhora. Nesse sentido Paulo Cesar Conrado define66: 65

“...ato preparatório da expropriação patrimonial, efetivando-se com o escopo de denotar a responsabilidade executória, mediante a apreensão material, direta ou indireta, de parcela do patrimônio do devedor que ficará vinculada ao executivo, fixando regime de preferência em favor do credor”.

Pela letra da lei 6.830/80 opera-se a penhora, nos termos do art. 10 anteriormente

transcrito, sob a ordem procedimental do art. 11. Vejamos:

“Art. 11 - A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem: I - dinheiro;

II - título da dívida pública, bem como título de crédito, que tenham cotação em bolsa; III - pedras e metais preciosos; IV - imóveis;

V - navios e aeronaves; VI - veículos;

VII - móveis ou semoventes; e VIII - direitos e ações.

Pelo entendimento de Paulo Cesar Conrado... “ A constrição de falamos dar-se-ia, segundo a lei, desde que não paga a divida, nem garantida a execução por depósito, fiança ou seguro garantia, firmando-se, observadas essas condições, sob a forma de penhora” (...) CONRADO, Paulo Cesar. Execução Fiscal de acordo com o novo CPC. 2ª Ed.-São Paulo: Noeses, 2015. p. 191. 65

CONRADO, Paulo Cesar. Execução Fiscal de acordo com o novo CPC. 2ª Ed.-São Paulo: Noeses, 2015. p.192 66

43

§ 1º - Excepcionalmente, a penhora poderá recair sobre estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, bem como em plantações ou edifícios em construção.

§ 2º - A penhora efetuada em dinheiro será convertida no depósito de que trata o inciso I do artigo 9º.

§ 3º - O Juiz ordenará a remoção do bem penhorado para depósito judicial, particular ou da Fazenda Pública exequente, sempre que esta o requerer, em qualquer fase do processo.“

Observamos dessa forma, a amplitude do que pode ser penhorado de forma

coercitiva, a fim de garantir a execução.

Visto a existência de dado poder de constrição patrimonial e sua amplitude,

especificaremos a forma que vem sendo utilizada em larga escala para penhorar os bens do executado/contribuinte.

4.3 As Limitações Constitucionais da LEF Posto a origem e os procedimentos da LEF; analisaremos agora, os limites da

aludida lei perante a Constituição Federal de 1988.

A principio, pelas palavras de Hugo de Brito Machado67, temos que “... a

Constituição é o instrumento jurídico de organização do Estado, que é repita-se – o maior

centro de poder existente no mundo, em nome do qual atuam as autoridades; e a Constituição é o limite para o poder a estas atribuído”.

Importante o entendimento, que se tem a partir do excerto acima, de que a

Constituição como limitadora do poder Estatal, goza de supremacia, visto sua essencialidade em um ordenamento jurídico, desta feita o Ilustre Doutrinador68, ainda ensina:

“Se o ordenamento jurídico tem uma Constituição – como tal entendido o conjunto de normas de máxima hierarquia- e esta faz referências aos

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Constitucional Tributário. 2ª ed. São Paulo, SP. Malheiros, 2015. p. 48 67

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Constitucional Tributário. 2ª ed. São Paulo, SP. Malheiros, 2015. p. 52/53. 68

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tributos, essas referências devem ser atendidas como limitações aos que elaboram normas de hierarquia inferior, em razão da superioridade hierárquica da norma em que estão albergadas.”

Em paralelo, podemos conferir que todas as normas do ordenamento jurídico,

estão adstritas a formatação hierárquica inaugurada por uma Constituição Federal, ao qual

goza de supremacia e deve ser respeitada69, sob pena da norma hierarquicamente inferior que infringi-la, ser anulada.

Em relação a interpretação das normas Constitucionais, temos pelos ensinamentos

de Alexandre de Morais70, que:

“A supremacia das normas constitucionais no ordenamento jurídico e a interpretação de constitucionalidade das leis e atos normativos editados pelo poder público competente exigem que, na função hermenêutica de interpretação do ordenamento jurídico, seja sempre concedida preferência ao sentido da norma que seja adequado à Constituição Federal.”

Feitas essas balizas, salientamos novamente que a LEF não fora elaborada e criada

na vigência da atual Constituição, a de1988, visto que a lei de execução fiscal nº. 6.830, data de 22 de setembro de 1980, portanto com origem albergada pela Constituição de 1967.

Pela situação peculiar, devemos entender, portanto, como a LEF adentrou no novo

ordenamento jurídico inaugurado pela Constituição de 1988, e de que forma limita-se perante

a Constituição, já que como demonstrado a Constituição goza de Supremacia hierárquica e a interpretação do ordenamento jurídico se deve a ela.

Assim, como já salientado anteriormente, a LEF fora introduzida ao novo

ordenamento jurídico inaugurado pela CF de 1988, através do principio da recepção71.

“Para Hugo de Brito Machado...” Da Supremacia Constitucional, que coloca a normas pela Constituição albergada fora do alcance do legislador ordinário, decorre a importância do conceito de “âmbito constitucional de tributo”, que pode ser tratado como um conceito da teoria geral do direito, na medida em que não se esteja a considerar determinado ordenamento jurídico, mas todos os ordenamentos jurídicos em que a Constituição estabeleça normas limitativas da competência para instituir e cobrar tributos, a serem obedecidos pelo legislador.” - MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Constitucional Tributário. 2ª ed. São Paulo, SP. Malheiros, 2015. p. 53. 69

70 71

MORAIS, Alexandre. Direito Constitucional. 27ª ed. São Paulo, SP. Atlas, 2011. p. 17. Palavra entendida no sentido de ACEITAÇÃO.

45

Contudo, o fato da LEF adentrar ao ordenamento jurídico atual, através da

recepção, não concede a mesma ultrapassar qualquer dos limites determinados pela

Constituição, uma vez que pelo princípio da recepção, a condição de possibilidade para tal, é a consonância da Lei anterior aos ditames da Nova ordem jurídica inaugurada pela Constituição de 198872.

Não quer dizer, portanto, que a LEF, por ter sido recepcionada, não possa ter

conteúdo ou a aplicabilidade (quanto ao modo de aplicar a lei) inconstitucional, no sentido de que, é inconstitucional tudo aquilo que afronta ou esta em desacordo com a letra da Constituição e seus preceitos basilares, aos quais se destacam os princípios Constitucionais.

É sabido, no entanto, que a Lei recepcionada pela Constituição não é suscetível de

Ação Direta de Inconstitucionalidade, mas sim mera declaração de não recepção da Lei,

levando à revogação da mesma73, ou a ADPF, arguição de descumprimento de Preceito Fundamental.

Seja quanto a sua materialidade, ou quanto sua instrumentalização equivocada no

mundo fenomênico, a LEF pode sim afrontar a Constituição e os princípios por ela esculpidos e consequentemente os direitos fundamentais dos Contribuintes.

Nesta guiza, temos que a letra da Constituição e seus princípios devem ser

respeitados, a fim de conferir a eficácia legal e procedimental da LEF e da própria relação jurídica entre Estado e Contribuinte.

Pelo entendimento da Exma. Desembargadora Federal Danielle Cavalcanti... “ Com base neles, considera-se que as normas jurídicas do ornamento pregresso apenas são válidas se forem expressa ou tacitamente recepcionadas pela nova Constituição. Essa parte do direito infraconstitucional antigo que está em consonância com a nova Carta magna e foi por ela admitido continua a vigorar e produzir efeitos. As normas anteriores,contudo, que forem incompatíveis com a nova ordem são por ela revogadas.” (Voto- ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE em APELAÇÃO CÍVEL Nº. 389968-SE (2002.85.00.000448-1/02) 72

No entendimento de Pedro Lenza... “Nessa situação, acrescente-se, admite-se a realização de controle de constitucionalidade via ação direta de inconstitucionalidade genérica, por falta de previsão no art. 102, I, “a”, da CF/88, permitindo-se, apenas alegar que a norma não foi recepcionada. Deve-se destacar, desde já, que,apesar de não ser cabível o aludido controle de constitucionalidade concentrado pela via da ação direta de inconstitucionalidade genérica, será perfeitamente cabível a arguição de descumprimento de preceito fundamental, introduzida pela lei n. 9882 de 03.12.1999...” - LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 16. ed.São Paulo: Saraiva, 2012. p.199. 73

46

5. HIPÓTESES DE INCONSTITUCIONALIDADE NA LEF

Conforme já explanado anteriormente, no ato de cobrança dos créditos de natureza

tributária ou não tributária, As Fazendas Públicas utilizam o procedimento previsto na Lei de

Execução Fiscal, lei nº. 6830/80. Entretanto, muitos artigos dessa Lei ainda suscitam dúvidas no que

concerne sobre sua aplicabilidade, tendo em vista o status de lei ordinária da mesma, e isso gera diversas polêmicas nos tribunais superiores quanto à força infraconstitucional desta Lei.

Assim, colacionamos nesse estudo, as principais polêmicas da LEF e sua aplicação aos

créditos não tributários das Fazendas Públicas, quais sejam: a Suspensão do Prazo Prescricional; a necessidade de Garantia em Juízo e os Sistemas informatizados de constrição dos bens do executado.

5.1 Sobre a hipótese de Suspensão do Prazo Prescricional A Fazenda Pública, conforme já analisado e apresentado no presente trabalho, tem

frequentemente vindicado que o contribuinte arque com o pagamento de créditos tributários já atingidos pelo fenômeno da prescrição, ou seja, inexigíveis.

Tal exigência é fundamentada no dispositivo legal do artigo 2º, §3º da LEF, que

antevê a circunstância de suspensão do prazo prescricional para o ajuizamento74 do processo de execução fiscal, mediante a inscrição em dívida ativa75, que dessa forma dispõe: " Lei nº 6.830 de 22 de Setembro de 1980

Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não-tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. (...) 74

Ato de protocolar uma ação na justiça para que seja apreciada e julgada por um juiz.

É o ato pelo qual o contribuinte recebe um DARF (Documento de Arrecadação de Receitas Federais), com as informações sobre o débito, incluindo o endereço e telefone da PGFN para contato. A dívida inscrita em divida ativa é identificada por um número especifico, para sua identificação e acompanhamento do processo administrativo. 75

47

§ 3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 (cento e oitenta) dias ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.76 (...)."

O real problema é que, o supracitado dispositivo apenas deveria ser aplicado para a

cobrança de créditos não tributários, dado que sobre o tema dos créditos tributários se mostra

evidentemente inconstitucional, transgredindo o formalismo trazido pelo art. 146, alínea “b” da Constituição Federal que estabelece:

"Art.146 - Cabe à Lei Complementar: (...)

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: (...)

b) obrigação, lançamento, crédito, PRESCRIÇÃO e decadência tributários; (...)."77 (grifos nossos)

Em concordância com o formalismo constitucional supracitado, a prescrição em

matéria de direito tributário, apenas pode ser regulamentada por Lei Complementar.

Neste diapasão, a lei ordinária n. 6.830/80, não tem força jurídica suficiente para

se sobrepor ao Código Tributário Nacional, que define em seu art. 174, parágrafo único, inciso I, que somente a citação tem força para interromper o fenômeno da prescrição.

Assim, defendemos que, são inaplicáveis ao processo de execução fiscal, no

pertinente à prescrição, as normas da própria LEF, visto que o CTN é inalterável for força de lei ordinária, eis que já nasceu sumariamente como status de lei complementar.

Ademais, acerca da referida hipótese supramencionada, é necessário atentar o

entendimento da doutrina.

76

Art. 2º, §3º da Lei nº 6830/80.

77

Art. 146, alínea “b” da Constituição Federal de 1988.

48

Vejamos o entendimento do mestre Araken de Assis em sua obra Manual de

Processo de Execução a seguir:

"Um ângulo importante do art. 2º, parágrafo 3º, ora sob comentário, reside no alvitre de que a inscrição 'suspenderá a prescrição, para todos os efeitos legais, por 180 dias ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo'. Esta disposição se aplica a créditos nãotributários. Porém, no concernente aos créditos tributários, SE MOSTRA INCONSTITUCIONAL, pois a Lei 6830/80, que é ordinária, avançou em matéria sob reserva de lei complementar (art. 146, III, "b", da CF/)"78(grifos nossos)

"Só a citação pessoal interrompe a fluência do prazo prescricional, pois a Lei 6830/80, e, a fortiori, o Código de Processo Civil, não podem dispor diferentemente da lei complementar...".79 (grifos nossos)

Neste mesmo diapasão, o docente Mauro Luís Rocha Lopes em seu livro

Execução Fiscal e Ações Tributárias afirma esse entendimento, conforme exposto:

"Com a promulgação da atual Constituição de 1988, a prescrição tributária restou enquadrada expressamente como objeto de norma geral em matéria tributária, por força do comando inserido no art. 146, inciso III, alínea b, submetida, pois à reserva de lei complementar"80(grifos nossos) “... o que faz concluir que a Lei nº 6830/80 (LEF), editada sob a égide daquela, ao fixar ao prazo prescricional hipótese de suspensão pelo ato de inscrição do débito, não prevista expressamente no CTN, deve ser aplicada apenas no tocante à dívida ativa de natureza não-tributária..."81

O STJ, ao se manifestar sobre essa matéria em um julgado recentemente, entendeu

que ao legislador ordinário falece competência para dispor sobre prazo prescricional em matéria tributária, observamos:

ASSIS, Araken de. Manual do Processo de Execução. 7ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. pg. 837. 78

ASSIS, Araken de. Manual do Processo de Execução. 7ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. pg. 862/863. 79

LOPES, Mauro Luís Rocha. Execução Fiscal e Ações Tributárias. Rio de Janeiro, RJ: Lúmen Júris, 2002. pg. 13. 80

LOPES, Mauro Luís Rocha. Execução Fiscal e Ações Tributárias. Rio de Janeiro, RJ: Lúmen Júris, 2002. pg. 14. 81

49

"O art. 2º, § 3º, da Lei nº 6.830/80, nos termos em que foi admitido em nosso ordenamento jurídico, não tem prevalência. A sua aplicação há de sofrer os limites impostos pelo art. 174, do Código Tributário Nacional. É de 05 (cinco) anos a prescrição da ação para cobrança do crédito tributário, contados da data da sua constituição definitiva, nos termos do art. 174, do CTN, que é lei complementar. A prescrição estabelecida no art. 2º, § 3º, da Lei nº 6.830/80, É INCOMPATÍVEL com a norma do art. 174, do CTN, a cujas disposições gerais é reconhecida a hierarquia de lei complementar. Precedentes desta Corte de Justiça e do Colendo STF. Recurso desprovido." (Ementa do Acórdão - Recurso Especial nº 249262/DF, 1. Turma, D.J. 19/06/00, pg. 120) (grifos nossos).

Seguindo a mesma linha de raciocínio, este tribunal interpreta ainda que por

motivo de supremacia hierárquica da Lei Complementar acima da lei ordinária, prevalece o disposto no art. 174 do CTN sobre os dispositivos da LEF, segundo verifica-se a seguir:

"Se o Tribunal "a quo" sequer mencionou a questão do descabimento da rescisória (Súmula 343/STF) e, os embargos declaratórios opostos não suscitaram a apreciação do tema omitido, tem-se por ausente o prequestionamento viabilizador da admissibilidade do recurso nesta instância especial. O despacho do juiz, ordenando a citação do executado, não tem o condão de interromper a prescrição, em processo de execução fiscal. Somente a citação do devedor produz o efeito de interromper o prazo prescricional, em obediência à norma do art. 174, Parágrafo Único do CTN, que tem prevalência sobre a Lei 6.830/80. Divergência jurisprudencial superada (Súmula 83/STJ). Recurso não conhecido." (Ementa do Acórdão Resp. 95.421/RS, D.J 23/04/01)

"1. - O art. 8º, § 2º, da Lei n. 6.830/80, nos termos em que foi admitido em nosso ordenamento jurídico, não tem prevalência. A sua aplicação há de sofrer os limites impostos pelo art. 174 do Código Tributário Nacional. 2. - REPUGNAM OS PRINCÍPIOS INFORMADORES DO NOSSO SISTEMA TRIBUTÁRIO A PRESCRIÇÃO INDEFINIDA. Há de, após o decurso de determinado tempo sem promoção da parte interessada, se estabilizar o conflito pela via da prescrição, impondo segurança jurídica aos litigantes. 3. - Os casos de interrupção do prazo prescricional estão previstos no art. 174 do CTN, o qual tem natureza de lei complementar e, por isso, se sobrepõe à Lei de Execuções Fiscais (6.830/80), que é lei ordinária.

4. - Não efetivada a regular citação do contribuinte antes de transcorridos cinco anos da data da constituição definitiva do crédito tributário, a prescrição há de ser decretada. 5. - Embargos de divergência acolhidos." (Ementa do Acórdão - Eresp. 85.155/RJ, D.J 02/04/01)”

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Ante o exposto acima, verifica-se que o prazo de 180 dias de suspensão da

prescrição, pelo ato de inscrição em dívida, é antagônico face à hierarquia superior do art. 174 do Código Tributário Nacional.

Com isso, percebemos que definitivamente, falece competência da lei ordinária

para dispor sobre prazo prescricional em matéria tributária. Os entendimentos jurisprudenciais

e doutrinários elencados neste trabalho, bem como os dispositivos legais da Constituição Federal e do Código Tributário Nacional demonstram o direito de fato exigível do contribuinte, de não ser obrigado pelo Poder supremo do Estado, em arcar com uma carga tributária que já deveria estar prescrita, e portanto ter se tornado inexigível.

E caso venha a arcar com uma carga tributária prescrita, o STJ, em decisões

recentes, vem entendendo que a prescrição tributária implica na extinção do próprio crédito

tributário, e não apenas o direito de exigir o crédito via ação judicial. Esta posição da Corte Superior está embasada no art. 156, V do CTN, que enuncia que a prescrição extingue o

crédito tributário. Portanto, se a prescrição tributária implica na própria extinção do crédito (não apenas na extinção do direito de ação), a consequência é que estes contribuintes têm direito de ir ao Judiciário pedir a restituição dos valores pagos que já estavam prescritos. 5.2 Sobre o Depósito de Garantia do Juízo e seu efeito na prescrição Aqui analisaremos a problemática da exigência de depósito de garantia em juízo

nos embargos às execuções fiscais e também a possibilidade de aplicação do efeito suspensivo

aos mesmos, apontando as afrontas às garantias constitucionais, as divergências com o Código de Processo Civil e o entendimento da Doutrina.

Inicialmente, achamos de suma importância falar sobre o conceito e a natureza

jurídica dos embargos à execução possuem algumas divergências doutrinarias independente de seu âmbito de atuação, se fiscal ou cível.

O renomado jurista Araken de Assis assevera que: "Os embargos constituem uma ação, quer dizer, o agir correspondente ao direito de se opor a pretensão de executar, e a circunstância de trazerem a cognição do juiz matéria de defesa não descaracteriza o remédio: a defesa, no processo de conhecimento, inclui a resistência do réu, direta

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(contestação) ou indireta (exceção), e o seu ataque (reconvenção). E esta última ostenta inconfundível natureza de ação."82

A LEF, em seu art. 16, §1º dispõe que: “não são admissíveis embargos do executado

antes de garantida a execução”. Ocorre que, essa exigência de garantia do débito para

exercício do direito de ação e defesa afronta a Constituição Federal de 1988, visto que a mesma garante o livre acesso ao judiciário, prevendo em seu art. 5º, inc. XXXV: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

O trecho supramencionado faz alusão direta ao Princípio da Inafastabilidade da

Jurisdição, também chamado de Princípio do Livre Acesso ao Judiciário. E, segundo este princípio todo aquele que tiver sofrido ou for ameaçado de sofrer lesão a seu direito, tem a garantia de socorrer-se ao Poder Judiciário.

Entretanto, o acesso ao Judiciário não se restringe ao direito de ação, mas implica

também na garantia do direito de defesa. José Afonso da Silva assevera que:

“O art. 5º, XXXV, consagra o direito de invocar a atividade jurisdicional, como direito público subjetivo. Não se assegura aí apenas o direito de agir, o direito de ação. Invocar a jurisdição para a tutela de direito é também direito daquele contra quem se age, contra quem se propõe a ação. Garante-se a plenitude de defesa, agora mais incisivamente assegurada no inc. LV do mesmo artigo.”83

Não obstante, os Embargos à Execução fiscal são o meio de defesa do executado,

podendo alegar qualquer matéria em sua defesa, uma vez que na execução fiscal em si, somente é cabível exceção de pré-executividade, instrumento o qual é impossível à dilação probatória e em que somente é possível alegar matérias conhecíveis “ex oficio” pelo juiz.

Seguindo esse contexto, já observamos que o STF já reconheceu a

inconstitucionalidade de se exigir à garantia do débito como condição para ingressar com

recurso na via administrativa, por meio da Súmula Vinculante nº 21, que dispõe: “é

ASSIS, Araken de. Manual do Processo de Execução. 8ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 1183-1184. 82 83

SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22ª Ed. São Paulo, SP: Malheiros, 2003.

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inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévio de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo”.

Com uma breve análise, entendemos que, se na esfera administrativa não pode

haver limitação ao direito de defesa, condicionando-o a garantia do débito, com maior razão

não poderá ocorre-la como limitação ao exercício do direito de defesa em juízo, uma vez que cabe a esfera Judiciária a solução da lide, inclusive por meio do controle dos atos administrativos.

Inicialmente, o STF entendia ser possível a exigência de depósito como requisito

de admissibilidade de recurso administrativo, tendo em vista não ser garantido, na Constituição, o duplo grau de “jurisdição” na via administrativa e, portanto, seria possível criar requisitos para o exercício desse direito.

Entretanto, o Supremo modificou seu entendimento, reconhecendo também a

inconstitucionalidade da exigência de depósito prévio como condição para ações judiciais de natureza tributária, conforme dispõe a Sumula Vinculante nº 28: “é inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário”.

Ademais, a Súmula Vinculante nº. 28 têm a força necessária para ser usada como

fundamento para a inexigibilidade da garantia do débito, a referida sumula refere-se às ações judiciais nas quais se pretenda discutir exigibilidade do crédito tributário e os embargos à

execução fiscal tem esta natureza. Os Embargos à Execução Fiscal tem natureza de ação de conhecimento onde se discute o crédito tributário.

Outrossim, o já extinto Tribunal Federal de Recursos84, já havia decido a favor da

inexigibilidade de depósitos como condição para admissibilidade da ação judicial, editando a

súmula 247: “Não constitui pressuposto da ação anulatória do débito fiscal o depósito de que cuida o art. 38 da LEF”.

Conseguimos ainda afirmar, que a exigência de garantia ofende visivelmente o

princípio da igualdade. Exigir de todos os indivíduos, uma garantia sem levar em O Tribunal Federal de Recursos (TFR) foi um dos órgãos máximos do Poder Judiciário do Brasil, foi criado pela Constituição de 1946 e tinha como função os julgamentos de ações em que constasse, como interessada, a União ou autoridade federal, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral e da Justiça Militar. Com a Constituição de 1988, foi extinto e, em seu lugar, criados cinco Tribunais Regionais Federais (TRF), ocorrendo a descentralização prevista desde 1965, passando os seus ministros a integrar o recém-criado Superior Tribunal de Justiça (STJ). 84

53

consideração as diversas situações econômicas dos indivíduos, é privilegiar aqueles que possuem uma melhor condição financeira. Sendo assim, esta exigência de garantia acabar por

possibilitar o exercício do direito de defesa somente aos que possuem possibilidade monetária para deposito bancário ou fiança, ou bens para oferecer a penhora.

Nesse mesmo pensamento, não obstante o tratamento diferenciado entre

executados, também não se justifica a prerrogativa da Fazenda Pública de apenas em suas

execuções exigir-se a garantia do débito, ainda mais quando levamos em consideração que a Fazenda Pública já conta com um procedimento mais célere na cobrança judicial, não se

justificando maiores obstáculos a defesa, isso também fere visivelmente o princípio da isonomia.

Ademais, embora a súmula nº. 112 do STJ verse que: “O depósito somente

suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro.” e alguns juristas entendam que apenas mediante o depósito judicial em espécie poderia haver a suspensão da exigibilidade do crédito nas ações levadas a juízo pelo contribuinte.

Em nosso entender, vislumbramos friamente, com base no artigo 151 do CTN,

várias alternativas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, sendo que o "depósito do seu montante integral” é apenas uma delas, prevista em seu inciso II.

Entre essas outras hipóteses, temos no inciso IV a "concessão de medida liminar

em mandado de segurança” e, no inciso V, a "concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial”.

Deste modo, no momento em que o contribuinte comparece em juízo e pleiteia

uma medida liminar, poderá recebê-la do Poder Judiciário, se esse último assim entender cabível, sem que haja o depósito judicial.

Igualmente, nada obsta que, como uma mera medida de conforto ou de garantia ao

juízo, seja a esse último oferecido bens ou carta de fiança bancária, razão pela qual essa

suspensão é possível, a nosso ver, sem que haja necessariamente o desembolso para o depósito.

Nesse sentido, afirmando o nosso entendimento, o STJ já julgou favoravelmente

reiteradas vezes, com o mesmo teor desta:

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“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 105, INCISO III, ALÍNEAS A E C, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. LIMINAR CONCEDIDA. INAUDITA ALTERA PARTE. ART. 151, V, DO CTN. IUS SUPERVENIENS. INEXIGIBILIDADE DO DEPÓSITO INTEGRAL DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO ACERCA DA INCLUSÃO DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS NO VALOR INTEGRAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL SUPERADA. No caso excepcional dos autos, mostrase cabível o deferimento da liminar pelo magistrado, sem a audiência das partes, porquanto "justifica-se a concessão de medida liminar 'inaudita altera parte', ainda quando ausente a possibilidade de o promovido frustrar a sua eficácia, desde que a demora de sua concessão possa importar em prejuízo, mesmo que parcial, para o promovente" (ROMS 335/CE, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, RSTJ 47/517). A Lei Complementar n. 104, de 10 de janeiro de 2001, ao alterar o inciso V do artigo 151 do Código Tributário Nacional, passou a indicar como causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário a concessão de medida liminar em outras espécies de ação judicial, afastando a tese restritiva, segundo a qual somente a medida liminar em mandado de segurança produziria tal efeito. Incidência do ius superveniens à espécie. A teor do disposto no artigo 151, incisos VI e V, do Código Tributário Nacional, independentemente do depósito do crédito tributário, é cabível a concessão da liminar, se presentes os seus pressupostos, com a conseqüente suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Precedentes. Ausência de prequestionamento da questão de que o depósito do montante integral do crédito tributário, ao qual alude o inciso II do artigo 151 do Código Tributário Nacional, deve compreender juros e correção monetária. Divergência jurisprudencial superada. Recurso especial não conhecido. (STJ - REsp: 153633 SP 1997/0078043-0, Relator: Ministro FRANCIULLI NETTO, Data de Julgamento: 26/03/2002, T2 SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJ 01/07/2002 p. 272)”. (grifos nossos).

Cumpre esclarecer, em que pese o entendimento supra, que a concessão de efeito

suspensivo aos embargos à execução fiscal, embora sem o depósito, dependerá

de requerimento do contribuinte, demonstração de relevância da argumentação e de grave dano de difícil ou incerta reparação, bem como garantia integral do juízo. embora

Finalizando este tópico, trazemos ainda a informação de que nosso legislador,

devagar

perante

certas

situações

jurídicas,

já

possui

ciência

dessa

inconstitucionalidade e da falta de justificativa para o tratamento diferenciado. E por tal ciência, já iniciou o debate para alteração desta realidade com o PL2412/2007 e PL5080/09,

ambos visando à alteração da atual execução fiscal para excluir a exigência de garantia do débito como condição de admissibilidade dos Embargos.

A exposição de motivos do Projeto de Lei 5080/09, expressamente corrobora

nosso posicionamento:

55

“18. Para a defesa do executado adota-se o mesmo regime proposto na execução comum de título extrajudicial, onde os embargos podem ser deduzidos independentemente de garantia do juízo, não suspendendo, como regra geral, a execução. 19. Prestigia-se, assim, o princípio da ampla defesa, que fica viabilizado também ao executado que não disponha de bens penhoráveis. Desaparece, por conseguinte, a disciplina da prévia garantia do juízo como requisito indispensável à oposição da ação incidental.” (grifos nossos)

Os projetos de leis evidenciam que a exigência de garantia de débito, não

corresponde ao anseio da sociedade e nem se amoldam a Constituição Federal de 1988. 5.3 Acerca dos Sistemas informatizados de constrição dos bens do executado

Contemporaneamente, os sistemas informatizados de constrição de bens do

executado tem tomado muita força, o meio mais utilizado e dito como eficaz de constrição

dos bens do executado, é a penhora online85, meio de constrição patrimonial estabelecido pelo art. 837 do Novo Código de Processo Civil, lei 13.105 de 2015:

“Art. 837. Obedecidas as normas de segurança instituídas sob critérios

uniformes pelo Conselho Nacional de Justiça, a penhora de dinheiro e as averbações de penhoras de bens imóveis e móveis podem ser realizadas por meio eletrônico.”

Com a possibilidade exposta em Lei, confere-se que para tornar possível a

utilização desta ferramenta processual, o poder judiciário teve de celebrar convênios com

instituições distintas, ao qual confere acesso aos sistemas de dados, quais sejam BACENJUD, RENAJUD E INFOJUD.

Entende-se penhora online como ato constrição dos bens do executado, efetivado pelo poder judiciário, através de meios eletrônicos diretos, viabilizado pelo convênio do poder judiciário com instituições diversas, como Banco central, Denatran e o INSS, por exemplo. 85

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Por estes sistemas de dados, o poder judiciário tem acesso direto às informações

das instituições, permitindo a consulta dos bens do executado, bem como da penhora online instantaneamente, efetivando a constrição do bem.

O sistema mais conhecido é o BACENJUD, ao qual, é fruto do convenio do poder

judiciário com instituições financeiras, intermediado pelo Banco Central, a fim de obter informações necessárias ao processo e a tomada de medidas judiciais.

Nas palavras de Cassio Scarpinella86, sobre o BACENJUD, extraímos que

...”essas informações dizem respeito à identificação do dinheiro, ou mais amplamente, depósito ou aplicações em instituições financeiras, sem exclusão das cadernetas de poupança, para viabilizar sua penhora...”.

Já o sistema RENAJUD, conforme o próprio manual do usuário87 conceitua: “... é uma ferramenta eletrônica que interliga o Judiciário e o

Departamento Nacional de Trânsito – DENATRAN, possibilitando a efetivação de ordens judiciais de restrição de veículos cadastrados no

Registro Nacional de Veículos Automotores – RENAVAM, em tempo real. Foi desenvolvido mediante acordo de Cooperação Técnica entre o Conselho Nacional de Justiça, o Ministério das Cidades e o Ministério da Justiça.”

Nota-se que o objeto deste sistema, é a propriedade veicular do executado, e a

possibilidade de medidas judiciais no sentido de efetivar a execução. temos que:

Em relação o INFOJUD, por conceito posto pelo Conselho Nacional de Justiça88,

“O Sistema de Informações ao Judiciário (Infojud) é uma ferramenta

oferecida aos magistrados (e servidores por eles autorizados), que lhes permite, por meio de certificação digital, ter conhecimento de bens das Citado em CONRADO, Paulo Cesar. Execução Fiscal de acordo com o novo CPC. 2ª Ed. São Paulo: Noeses, 2015. p. 212. 86

RENAJUD- Restrições Judiciais de Veículos Automotores- Manual do usuário versão 1.0.

87

http://www.cnj.jus.br/sistemas/informacoes-sobre-bens-e-pessoas/20555-infojud- acesso em: 08/09/2016.

88

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partes envolvidas em processos. Esse sistema possibilita, em tempo real, em todo o território brasileiro, a obtenção de dados existentes na Secretaria da Receita Federal do Brasil, a fim de localizar pessoas, seus bens e direitos e identificar potencial prática de fraude, execução ou crimes.

Esse sistema, em suma, permite que o judiciário vasculhe o histórico de

informações fiscais do executado, a fim de obter esclarecimentos se há bens em nome do executado e qual bem poderá penhorar, ou como no excerto transcrito acima, identificar possíveis fraudes ou crimes.

Percebe-se que os três sistemas a disposição do Judiciário, abrangem toda forma

possível para alcançar o bem do Executado, ao que confere um poder incrível ao Magistrado e uma ferramenta poderosa ao Fisco, a fim de efetivar a cobrança da Divida Ativa.

Entretanto, assim como nas outras duas hipóteses, a Penhora Online deve seguir

diversos requisitos e formalidades, caso contrário encontrará barreiras constitucionais intransponíveis quando extrapolar a razoabilidade e a proporcionalidade, pois caso isso

ocorra, inviabilizará, muitas das vezes, a operação e a continuidade de uma empresa, ou no caso do contribuinte, a determinação judicial pela indisponibilidade dos valores depositados em conta bloqueara a sua renda e tornara inviável o seu sustento e o de sua família.

Com base nessa ocorrência, vemos que haverá, então, a necessidade do executado

impetrar Mandado de Segurança (MS), para que possa suspender os efeitos da decisão

proferida pela autoridade coatora. Entretanto, o bloqueio de valores da conta bancária mantém-se até a sentença do supramencionado MS, retendo assim os valores já existentes e bloqueando também futuros valores debitados em conta.

Nessa hipótese, afirmamos que está sendo violado o princípio da ampla defesa e

do devido processo legal, previsto no art.5º, inciso LV da Carta Magna Brasileira. Dizemos isso com clareza, pois, o executado tem o direito de apresentar em 48 (quarenta e oito) horas, os bens suficientes à penhora, de acordo com o art. 829 do CPC/15.

Desta feita, damos ênfase à problemática de que, antes mesmo que possa exercer

esse direito, o magistrado já determina pelo bloqueio do dinheiro constante de sua conta

bancária e até mesmo quando são apresentados bens à penhora, o magistrado dá preferência à penhora desses valores, munindo-se da alegação de que é respeitada a ordem de bens discriminada no art. 835 do CPC/15.

58

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com base nas reflexões desenvolvidas no curso deste trabalho, alcançamos várias

conclusões que passamos a relatar.

Depreendemos que os princípios são o alicerce do nosso ordenamento jurídico e

como normas, devem possuir uma condição essencial para que integrem o sistema do direito positivo.

Dentre os diversos princípios constitucionais existentes, determinamos que os que

mais devem influenciar na utilização das presunções e das ficções são: Legalidade,

Irretroatividade, Tipicidade, Segurança Jurídica, Isonomia, Capacidade Contributiva, Não Confisco e Não Cumulatividade.

Do primeiro bloco de princípios, destacamos: a necessidade de uma lei anterior ao

tributo, à impossibilidade de cobrança de fatos geradores anteriores a vigência da lei que defina o tributo, a necessidade do veículo que introduzir as normas conter a descrição integral do fato jurídico para ocorrer à relação jurídica tributária e previsibilidade e certeza dos efeitos jurídicos das condutas reguladas.

Do segundo bloco, realçamos: a igualdade tanto na elaboração como na aplicação

das leis aos contribuintes e a necessidade de graduar os tributos segundo a capacidade econômica dos contribuintes.

Do último, enfatizamos: a observância da amplitude em suportar a carga tributária

sem que haja perecimento da riqueza tributável do contribuinte e também a proibição do temido efeito cascata, fazendo com que sobre o produto final apenas incida a carga real correspondente àquela operação, abatendo o valor que incidiu nas operações anteriores.

Levando em conta as considerações explanadas no trabalho, através dos princípios

e de teses doutrinárias, ratificamos a impossibilidade das aplicações de ficções em matéria tributária e a possibilidade de aplicação das presunções de forma limitada e restrita.

As ficções, regras de direito substantivo, acabam por criar direitos e obrigações

ilusórias ao atribuir a um fato a mesma consequência de outro. As ficções têm muitas limitações na sua utilização, porque determinam como verdade jurídica algo que não

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corresponde à realidade fática, e isso é algo inadmissível, pois não se pode admitir que um fato totalmente desvinculado da causalidade fática possa ser tido como fato jurídico tributário

apto a instalar uma relação jurídica, obrigando o contribuinte ao pagamento de um tributo que terá em um dos critérios da norma a imposição de uma ficção, portanto, diferente da realidade que se quis atingir pelo texto constitucional.

As presunções, por outro lado, estão relacionadas com a realização das provas. As

presunções somente podem ser utilizadas se estiverem contribuindo para a realização do

interesse público. As presunções possuem enorme importância, principalmente se usadas

dentro dos limites constitucionais, pois além de evitar a evasão fiscal e a elisão fiscal com o consequente incremento da arrecadação, elas também auxiliam a contornar dificuldades intransponíveis, disciplinar procedimentos construtivos relacionados com a norma e facilitar a

sua aplicação, possibilitando, assim, uma maior realização da ordem jurídica, ao permitir que alguns fatos sejam conhecidos a partir da existência de outros fatos.

Sobre a Lei de Execução Fiscal, entendemos ser possível tornar o processo de

cobrança e fiscalização da tributação automático e informatizado, desde que sejam respeitados

os princípios constitucionais tributários e que isso não isente o Estado de suas

responsabilidades, pois a Execução Fiscal já coloca o contribuinte numa situação de inferioridade jurídica por possuir seus benefícios processuais.

Com isso, há de se concluir que em nome da informatização, não é possível

admitir a simplificação do procedimento de cobrança das em que o Estado é credor, apenas

mediante o uso de ficções e presunções. Pois, caso isso ocorra, estará sendo criadas hipóteses de natureza legal que são inconstitucionais, e, ainda por cima, retirando a importância do

aplicador da norma e também eximindo as responsabilidades do Estado no processo de arrecadação e fiscalização tributária.

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