Ponderação e Subsunção. Uma Comparação Estrutural / On Balancing and Subsumption. A Structural Comparison

Ponderação e Subsunção. Uma Comparação Estrutural* On Balancing and Subsumption. A Structural Comparison**

Robert Alexy Professor na Faculdade de Direito da Universidade de Kiel (Alemanha). Artigo publicado originalmente em: Ratio Juris, Vol. 16, nº 4, dezembro de 2003, p. 433-49. Resumo: A estrutura formal da subsunção pode ser representada em um esquema dedutivo, o que poderia ser chamado de “fórmula da subsunção”. O autor argumenta que existe um esquema análogo para a estrutura formal da ponderação ou pesagem, que ele denomina de “fórmula do peso”. Em suma, subsunção e ponderação têm esquemas comparáveis, através dos quais a estrutura formal de um conjunto de premissas, que justificam a inferência para um resultado jurídico, pode ser identificada. A relação dos dois casos entre essas premissas e o resultado jurídico que se segue, no entanto, é diferente. A fórmula da subsunção é representada por um esquema que funciona de acordo com regras de lógica, a fórmula do peso por um esquema que funciona de acordo com regras de aritmética. Apesar dessa diferença, as duas fórmulas são semelhantes uma vez que as decisões, em ambos os casos, permanecem na base da argumentação.

Existem duas operações básicas na aplicação do direito: subsunção e ponderação. Enquanto, a subsunção foi esclarecida em grau considerável nas últimas décadas, quando se trata da ponderação há ainda mais perguntas do que respostas. A mais importante destas perguntas é se deve ou não a ponderação ser um processo racional.

I. A fórmula da subsunção

De fato, a racionalidade da subsunção de um caso a uma regra também foi contestada aprioristicamente. Aqui um progresso considerável foi feito para distinguir a estrutura formal da subsunção da argumentação substancial aduzida na aplicação do direito. A estrutura formal da subsunção pode ser incluída em um esquema dedutivo, como segue: (1) (x)(Tx → ORx) (2) (x) (M¹x → Tx) (3) (x) (M²x → M¹x)

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Tradução por Veyzon Campos Muniz, bacharel em Direito, especialista em Direito Público e mestrando pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUCRS, desenvolvida como requisito parcial à aprovação na disciplina de Constituição e Direitos Fundamentais II, ministrada pelo Professor Doutor Ingo Wolfgang Sarlet. Gostaria de agradecer a Stanley L. Paulson pelas sugestões e conselhos sobre questões de estilo na Língua Inglesa. (nota do autor)

. . . (n + 2)(x)(Sx → Mnx) (n + 3)Sa (n + 4)ORa

(1) - (n + 3)

Esse esquema é o esquema da subsunção mais geral (Alexy, 1989, p. 227). Ele será chamado de “fórmula da subsunção”. A fórmula da subsunção exibe os tipos de premissas envolvidas na subsunção. (1) é uma norma, expressa em lei ou proveniente do Judiciário. (2) - (n + 2) são regras semânticas que ligam o conceito usado para dar expressão à condição da norma antecedente (T) com o conceito utilizado para descrever o processo (S). (n + 3), a descrição do processo. (n + 4), por fim, é o julgamento jurídico expressando a solução do processo. (n + 4) decorre logicamente de (1) - (n + 3). Vejamos um exemplo: (1) Quem quer que cometa um homicídio (T), deve ser punido com prisão perpétua (OR). (2) Quem quer que mate traiçoeiramente um ser humano (M¹), comete um homicídio (T). (3) Quem quer que, conscientemente, se aproveita da condição de inocente e indefesa da vítima, para lhe matar (M²), traiçoeiramente, mata um ser humano (M¹). (4) Quem quer que mate uma pessoa dormindo, na ausência de qualquer precaução defensiva especial tomada pela vítima (S), com conhecimento de causa, se aproveita da condição de inocente e indefesa da vítima, para lhe matar (M²). (5) “a” matou uma pessoa dormindo na ausência de quaisquer precauções defensivas especiais pela vítima (S). (6) “a” deve ser punido com prisão perpétua (OR).

(1) - (5)

É fácil de ver que a aplicação da lei não se esgota por uma dedução desse tipo. Há duas razões para isso. A primeira é que é sempre possível que seja aplicável outra norma, exigindo outra solução. Se esse for o caso, a questão da prioridade surge. A resposta a essa questão pode envolver ponderação, mas ela não deve ser feita. Muitas vezes, as metarregras como lex superior derogat legi inferiori, lex posterior derogat legi priori, ou lex specialis derogat legi generali são aplicáveis. A fim de se chegar a uma solução, uma segunda subsunção tem de ser realizada sob tal metarregra. Poderíamos chamar essa segunda subsunção de “metassubsunção”. Enquanto os conflitos de normas são resolvidos por

metassubsunção, continuamos no reino da subsunção. No entanto, assim que se recorre à ponderação para resolver o conflito, passamos da subsunção em primeiro nível para ponderação em segundo nível. Tudo isso tem desfrutado de uma boa dose de atenção nas discussões sobre o raciocínio não-monotônico em direito (Sartor, 1994, p. 191-4). O único ponto de interesse aqui é que a resolução de um conflito de normas ou metassubsunção ou ponderação pressupõe a subsunção em primeiro nível, que deve expor, de uma forma ou de outra, uma estrutura dedutiva. A fórmula da subsunção é uma tentativa de formalizar essa estrutura dedutiva, por meio de lógica padrão. A questão de saber se a lógica padrão deve ser alterada, em função do fato de que para a resolução de conflitos de subsunção em primeiro nível muitas vezes ela não é a última palavra,1 pode permanecer em aberto. Todos os aspectos da estrutura da subsunção que são de interesse aqui permanecem os mesmos se usarmos a lógica padrão ou algumas espécies de lógica não-padrão. A segunda razão para o caráter rudimentar da fórmula da subsunção não diz respeito à relação entre diferentes deduções que levam a resultados diferentes, mas a estrutura da própria dedução. A fim de justificar um julgamento, isso não é suficiente para que algumas premissas das quais se segue logicamente possam ser estabelecidas. As premissas em si devem ser justificadas. Isso mostra que aqui, também, duas etapas ou níveis de justificação de uma decisão jurídica podem ser distinguidos. A primeira consiste na dedução do julgamento jurídico de premissas como representado pela fórmula da subsunção. Isso pode ser chamado de “justificação interna” (Wroblewski, 1974, p. 39; Alexy, 1989, p. 221) ou “justificação de primeira ordem” (MacCormick, 1978, p. 101).2 A segunda etapa ou nível diz respeito à justificação das premissas usadas na justificação interna ou de primeira ordem. Essa é a justificação externa ou de segunda ordem. Aqui todos os tipos de argumentos admissíveis no discurso jurídico podem ser feitos. Uma objeção a essa concepção de dois estágios de subsunção é que ela seja artificial e, portanto, desnecessária na medida em que todas as decisões importantes são efetuadas na justificação externa. O aparato dedutivo da justificação interna poderia então ser descartado como puramente formalista. Essa, entretanto, seria uma subestimação grosseira do poder racional das estruturas formais. A fórmula da subsunção mostra tanto que tipos de premissas são necessários para justificar um julgamento jurídico quanto como essas premissas devem ser relacionadas entre si. Por isso, um esqueleto é incorporado no dar e tomar do argumento jurídico, que define, em um e ao mesmo tempo, primeiro, os requisitos mínimos de 1

2

Cf. Prakken, 1997, p. 150-6, que propõe uma implicação falseável no lugar da implicação padrão como utilizado na fórmula da subsunção. Para uma defesa da implicação padrão: cf. Alexy, 2000, p. 70-2. Outra nomenclatura é encontrada em Koch e Rüßmann, 1982, p. 56, e Buchwald, 1990, p. 277.

racionalidade e, segundo, os pontos de qualquer tentativa de partida pra alcançar, no contexto da justificação externa, mais do que o nível de racionalidade definida por esses requisitos mínimos.

II. Aceitação na Prática e Ceticismo na Teoria

Essas considerações dão origem à questão sobre se algo semelhante não é possível no âmbito da ponderação. Essa questão é de genuíno interesse prático. Ponderação, por um lado, é onipresente no direito. Há, obviamente, muitos casos que podem ser resolvidos por meio de subsunção. Casos difíceis, no entanto, são definidos pelo fato de que há razões a favor e contra qualquer resolução a se levar em consideração. A maioria destas colisões de razões tem de ser resolvidas por meio de ponderação. Essa razão geral para a ubiquidade da ponderação é reforçada por um motivo baseado na estrutura do Estado Constitucional. Se a Constituição garante direitos constitucionais, então muitas ou até mesmo todas as decisões jurídicas restringindo a liberdade dos indivíduos têm que ser entendidas como interferências a direitos constitucionais. Interferências a direitos constitucionais são admissíveis, porém, só se forem justificadas, e só se justificam se forem proporcionais. Julgamentos de proporcionalidade, no entanto, pressupõem ponderação. Esse papel vívido e dominante da ponderação na prática jurídica contrasta de alguma maneira perturbadora com um ceticismo generalizado e profundo relativo à racionalidade da ponderação em direito. Habermas e Schlink são dois representantes proeminentes desse ponto de vista cético. De acordo com Habermas, não há padrões racionais de ponderação ou pesagem: Como não existem padrões racionais para isso, realiza-se a pesagem arbitrária ou irrefletidamente, de acordo com normas costumeiras e hierárquicas. (Habermas, 1996, p. 259)

Schlink expressa mesma tese, dizendo que a ponderação, no final, se resume a “avaliações subjetivas e decisionistas” (Schlink, 2001, p. 460). Habermas e Schlink estariam certos se não houvesse uma estrutura tornando possível a construção da ponderação como forma racional de argumentação. Para que tal estrutura realmente exista, vou retornar ao raciocínio em direito constitucional. É aqui que a técnica de ponderação tem sido desenvolvida com o maior grau de sofisticação.

III. A Lei da Ponderação

A ponderação pode ser considerada como uma parte do que é exigido por um princípio mais abrangente, o princípio da proporcionalidade. Esse princípio, que implícita ou explicitamente, é aplicado em quase toda parte onde os poderes de revisão constitucional sejam exercidos, é de considerável complexidade interna. Ele é composto por três subprincípios: o princípio da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Aqui, apenas o último desses princípios é de interesse. Ele pode ser expresso como uma regra, chamada de “lei da ponderação”. Essa aduz: Quanto maior o grau de não satisfação ou de detrimento a um direito ou princípio, maior deverá ser a importância de satisfação de outro. (Alexy, 2002a, p. 102)

Tal lei mostra que a ponderação pode ser dividia em três etapas. A primeira etapa envolve o estabelecimento do grau de não satisfação ou de detrimento ao princípio. Isso é seguido por uma segunda fase em que a importância de satisfazer o princípio concorrente é estabelecida. Finalmente, na terceira fase, é determinado se a importância de satisfação deste último princípio justifica o prejuízo da não satisfação do primeiro. Se não fosse possível fazer julgamentos racionais sobre, primeiro, a intensidade de interferência, segundo, os graus de importância e, terceiro, acerca da sua inter-relação, então a objeção levantada por Habermas e Schlink seria justificada. Tudo acontece, então, na possibilidade de tais julgamentos. Como se pode mostrar que os julgamentos racionais sobre a intensidade de interferência e os graus de importância são possíveis, de tal forma que um resultado possa ser racionalmente estabelecido por meio de ponderação? Um método possível é a análise de exemplos, uma análise que visa trazer à tona o que pressupomos quando decidimos casos por ponderação. Como exemplo inicial, vou tomar uma decisão do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha sobre avisos de saúde (BVerfGE vol. 95, 179). O Tribunal entende que é dever dos produtores de tabaco colocar os avisos de saúde a respeito dos perigos do fumo em seus produtos como uma interferência relativamente menor ou inferência leve frente à liberdade de exercício profissional (Berufsausübungsfreiheit). Por outro lado, a proibição total de todos os produtos do tabaco se enquadra como uma interferência séria. Entre casos menores e sérios, podem ser encontrados outros de intensidade ou interferência moderada. Dessa forma, a escala pode ser desenvolvida com os estágios “leve”, “moderado” e “sério”. Nosso exemplo mostra que atribuições válidas seguindo essa escala são possíveis.

O mesmo é possível no lado das razões concorrentes. Os riscos para a saúde decorrentes do tabagismo são grandes. As razões que justificam a interferência, portanto, pesam muito. Se desse modo a intensidade de interferência é estabelecida como menor, e o grau de importância dos motivos à interferência como mais alto, então o resultado do exame da proporcionalidade em sentido estrito pode ser descrito, como fez o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, como “óbvio” (BVerfGE vol. 95, 173, 187). Agora se pode considerar que o exemplo não nos diz muito. Por um lado, existem atividades econômicas, por outro lado, fatos quantificáveis. Isso faz as escalas possíveis. Isso não é aplicável às áreas em que fatores quantificáveis, tais como custos e probabilidades, não desempenham nenhum papel ou, pelo menos, nenhum papel significativo. Para lidar com essa objeção, vou considerar um segundo caso, que diz respeito ao clássico conflito entre a liberdade de expressão e direitos de personalidade. Uma revista satírica amplamente publicada, a Titanic, descreveu um oficial da reserva paraplégico que tinha realizado com sucesso suas responsabilidades, tendo sido chamado para o serviço ativo, primeiro como “assassino nato” e em uma edição posterior como “aleijado”. O Tribunal Regional de Düsseldorf pronunciou-se contra a Titanic em um recurso interposto pelo oficial e condenou a revista a pagar uma indenização no montante de 12.000,00 marcos alemães. A Titanic apresentou uma reclamação constitucional. O Tribunal Constitucional Federal entendeu como um “caso específico de ponderação” (BVerfGE vol. 86, 11, 11) entre a liberdade de expressão dos associados da revista (Artigo 5 (1) (1) da Lei Fundamental) e o direito geral de personalidade do oficial (Artigo 2 (1) combinado com o Artigo 1 (1) da Lei Fundamental). Para esse efeito, a intensidade da interferência nesses direitos foi determinada e eles foram fixados um em relação ao outro. O juízo quanto a indenização foi considerado como representativo de uma inferência séria ou “dura” (BVerfGE vol. 86, 1, 10) na liberdade de expressão. Essa conclusão foi justificada, sobretudo, com o argumento de que a concessão da indenização afetaria a boa vontade futura da produção da revista na execução do trabalho do modo até então feito. A descrição “assassino nato” foi então colocada no contexto da sátira publicada pela Titanic. Aqui, várias pessoas haviam sido descritas como tendo um apelido de nascimento de uma forma “reconhecidamente bem-humorada”, de “trocadilho a tolice”; por exemplo, Richard von Weizsäcker, o então Presidente, era descrito como um “cidadão nato” (BVerfGE vol. 86, 1, 11). Nesse contexto, era impossível ver na descrição uma “grave, séria ou ilegal violação à personalidade” (BVerfGE vol. 86, 1, 12). A inferência no direito da personalidade foi assim tratada como sendo de intensidade moderada, talvez até mesmo leve

ou menor. Correspondendo a isso, a importância de proteger o direito de personalidade do oficial através da concessão de uma indenização foi moderada, e talvez leve ou menor. Essas avaliações completam a primeira parte do julgamento. A fim de justificar a concessão de uma indenização, que é uma grave interferência no direito constitucional de liberdade de expressão, a interferência no direito de personalidade, que deveria ser compensada por indenização, teria que ter sido pelo menos tão grave. Mas de acordo com a avaliação do Tribunal Constitucional Federal, não era. Isso significava que a interferência na liberdade de expressão era desproporcional, o que significava, por sua vez, que chamar o oficial de “assassino nato” não era um motivo para a concessão de indenização. O caso da descrição do oficial como “aleijado” foi, no entanto, uma questão diferente. De acordo com a avaliação do Tribunal Constitucional Federal, essa descrição foi uma “grave violação do direito de personalidade do paraplégico” (BVerfGE vol. 86, 1, 13). A importância de proteger o oficial, por meio de um juízo indenizatório foi, portanto, grande. Isso foi justificado pelo fato de que a descrição de uma pessoa com deficiência grave como “aleijado” é atualmente vista como “humilhante” e expressa uma “falta de respeito”. Assim, a grave interferência na liberdade de expressão se contrapõe a grande importância atribuída à proteção da personalidade. Nessa situação, o Tribunal Constitucional Federal chegou à conclusão de que nisso “não haveria nenhuma falha na ponderação em detrimento a liberdade de expressão” (ibid.). A reclamação constitucional da Titanic só se justifica relativamente à indenização pela descrição “assassino nato”. Quanto à descrição “aleijado” era injustificada. Claro que se pode discutir se a descrição “assassino nato” realmente representa nada mais do que uma interferência moderada ou menor. Para os presentes efeitos, no entanto, o ponto importante é outro. Dificilmente se pode duvidar que a concessão de indenização e a descrição de alguém como “aleijado” são interferências muito intensas em face de princípios relevantes. Na verdade, respeitando a deficiência grave, pode-se avançar para uma caracterização desta que vai além dos tribunais. O Tribunal Constitucional Federal considerou corretamente que descrever um paraplégico como “aleijado” foi humilhante e desrespeitoso. Tal humilhação pública e falta de respeito atinge e prejudica a própria dignidade da vítima. Isso não só é grave em si, é também uma grave e extraordinariamente séria violação. Atingiuse uma área em que as interferências dificilmente podem ser justificadas por qualquer fortalecimento das razões para a interferência. Isso corresponde à lei de utilidade marginal decrescente (Alexy, 2002a, p. 103). O caso Titanic é, portanto, um exemplo não só do fato de que as escalas podem ser definidas de forma inteligente em inter-relações, possíveis, mesmo

no caso de bens imateriais, como personalidade e liberdade de expressão; mas também, é exemplo do poder inerente a direitos constitucionais como princípios limitadores a ponderação, que não deixam de ser firmes e claros, não deixam de ser rígidos e determináveis, sem ponderação. Os julgamentos dos casos do tabaco e da Titanic mostram que juízos racionais sobre graus de intensidade e importância são possíveis, pelo menos em alguns casos, e que tais decisões podem ser definidas em inter-relações como causa de justificação a um resultado. É claro que tais juízos pressupõem normas que não se encontram propriamente na lei da ponderação. Estabelecendo-se que um julgamento contra a Titanic, quanto ao pagamento de uma indenização, é uma grave interferência na liberdade de expressão formulam-se hipóteses sobre o que ameaça a liberdade de expressão. Por outro lado, o juízo de que a descrição “aleijado” é uma grave violação da personalidade exige pressupostos sobre o que significa ser uma pessoa e ter dignidade. Mas isso não significa que, para usar as palavras de Habermas, “realiza-se a pesagem arbitrária ou irrefletidamente, de acordo com normas costumeiras e hierárquicas” (Habermas, 1996, p. 259). As premissas subjacentes a julgamentos sobre a intensidade de interferência e do grau de importância não são arbitrárias. Razões são dadas para elas e elas são compreensíveis. Também é questionável se essas suposições são feitas pelo Tribunal Constitucional Federal “irrefletidamente, de acordo com normas costumeiras e hierárquicas”. É verdade que as normas seguem uma linha de precedente. Mas falar de “normas costumeiras” seria justificado apenas se a existência do precedente fosse a única questão relevante para a decisão, e não para a sua correção. Além disso, pode-se falar de aplicação “irrefletida” apenas se essa aplicação não ocorreu no curso da argumentação. Argumentos são a expressão pública de reflexão. Mas aqui não há falta de argumentação. Tudo isso se aplica também ao julgamento do caso do tabaco.

IV. A Escala Triádica

Até agora, eu só tenho considerado exemplos. Eles têm mostrado que existem casos em que a ponderação fornece um resultado de um modo racional. A fim de tornar claro como e até que ponto isso é possível, o sistema subjacente a ponderação irá agora ser considerado.

Todos os julgamentos sobre a intensidade de interferência e graus de importância que têm sido considerados até agora seguem um modelo de três graus ou triádico. De fato, os três passos ou graus não são necessários para a ponderação. A ponderação é possível uma vez que haja de um a dois passos, e o número de passos é inicialmente aberto. O que segue aplicase também, com algumas modificações, caso se reduza o número de etapas para dois ou se aumente para mais do que três. Como será explicado mais adiante, a única condição é que o número não deve se tornar demasiadamente elevado. A escala triádica tem, em comparação com suas alternativas, a vantagem que ele se encaixa especialmente bem para a prática da argumentação jurídica. Além disso, ela pode ser estendida de um modo altamente intuitivo. Como mostram os exemplos, as três fases podem ser caracterizadas pelos termos “leve”, “moderado” e “grave”. A representação é facilitada se essas fases são identificadas pelas letras “l”, “m” e “s”, respectivamente. “l” aqui não significa apenas o termo ordinário “leve”, mas também outras expressões como “menor” ou “fraco” e “s”, inclui os termos “alto” e “forte”, bem como “grave”. De acordo com a lei da ponderação, os objetos de avaliação, l, m ou s são o grau de não satisfação ou de detrimento a um princípio e a importância de satisfação do outro. Em vez de “grau de não satisfação ou de detrimento” também se poderia falar em termos de “intensidade de interferência”. “Pi”deve ser usado como uma variável para a infração ao princípio que está sendo examinado, e “Ii” deve representar a intensidade de interferência em Pi.3 Interferências são sempre interferências concretas. Intensidade de interferência é, portanto, sempre uma quantidade concreta. Como tal, é diferente do peso abstrato de Pi. O peso abstrato de Pi é o peso que Pi tem em relação a outros princípios independentemente das circunstâncias de todos os casos. Ele será representado por Wi. Muitos princípios constitucionais não diferem em seu peso abstrato. Alguns, no entanto, diferem. O direito à vida, por exemplo, tem um peso abstrato maior do que a liberdade geral de ação. Se o peso abstrato dos princípios em colisão é igual, pode ser desconsiderado na ponderação. A lei da ponderação nomeia como o primeiro objeto de ponderação apenas a intensidade de interferência. Isso mostra que é moldada para a situação em que os pesos abstratos são iguais, isto é, não desempenham nenhum papel em tudo. Aqui, isso deve ser suficiente para dizer muito. A questão de como elaborar a lei da ponderação quando os pesos abstratos diferem será discutida mais tarde. 3

Em Alexy, 2002a, p. 406, uma notação mais complexa é usada por motivos de plasticidade. A intensidade (I) de interferência em Pi como um valor concreto (C) é representada como “IPiC”. IPiC é idêntico a Ii. O mesmo se aplica, mutatis mutandis, para todos os outros elementos envolvidos na ponderação.

O segundo objetivo na lei da ponderação é a importância de satisfação do outro princípio. Em contraste com a intensidade de interferência, o grau de importância não é necessariamente exclusivamente uma quantidade concreta. Pode-se usar um conceito de importância que combina quantidades concretas e abstratas. Isso, no entanto, não será feito aqui. Como já mencionado, a primeira parte da lei da ponderação lida apenas com uma quantidade concreta. Então, a segunda parte deve fazê-lo também. Os pesos abstratos podem ser desprezados em ambos os lados, uma vez que são iguais, ou eles devem ser tidos em conta em ambos os lados, porque são diferentes. Nesse último caso, em ambos os lados duas quantidades devem aparecer, uma concreta e uma abstrata. Mas o que deve ser entendido no âmbito da importância concreta do outro princípio, que será representado por “Pj”? A importância concreta de Pj, que será representada por “Ij”,4 só pode depender dos efeitos que a omissão da interferência em Pi teria para Pj, porque a lei da ponderação diz exclusivamente respeito à relação entre os dois princípios em colisão Pi e Pj. O significado disso pode ser ilustrado a partir do caso Titanic. Estamos apenas preocupados com a descrição do oficial paraplégico como “aleijado”. A fim de determinar a intensidade da interferência na liberdade de expressão (Ii), só tem-se de perguntar quão intensamente a proibição dessa expressão combinada com a concessão de uma indenização interfere na liberdade de expressão (Pi). Isso é o que a Constituição exigiria desse direito constitucional se fosse para permitir a proibição contida no acórdão do Tribunal Regional Superior de Düsseldorf, juntamente com a concessão de indenização. A fim de estabelecer a importância concreta (Ij) de satisfazer o princípio da proteção da personalidade (Pj), deve-se perguntar em sentido inverso o que omitir ou não implementar a interferência à liberdade de expressão – ou seja, tratar a descrição “aleijado” como permitida e não sujeita a indenização – significaria para a proteção da personalidade. Mas esse não é outro senão o custo para a proteção da personalidade se a liberdade de expressão fosse preferida. A importância do princípio da proteção da personalidade, no caso Titanic, pode, assim, ser derivada da intensidade com que a não interferência na liberdade de expressão da Titanic interferiria no direito de personalidade do oficial, isso pode ser generalizado e demonstrado da seguinte forma: A importância concreta de Pj é a mesma que a intensidade com que a não interferência em Pi teria em Pj. Isso mostra que o conceito de importância concreta de Pj é idêntico ao conceito de intensidade da interferência em Pj omitindo a interferência em Pi. A lei da ponderação exige uma comparação da intensidade de uma interferência real com a intensidade 4

Em Alexy, 2002a, p. 406, a importância concreta de satisfazer Pj não foi representada por Ij, mas por SPjC. “S” nesta expressão alude a “satisfazer”.

de uma interferência hipotética, que seria inevitável se a interferência real fosse omitida. Por essa razão, em ambos os lados, o conceito de intensidade pode ser aplicado. Os objetos de avaliação como l, m ou s já foram estabelecidos. Ao estabelecer a lei da ponderação, foi afirmado que ela quebra o processo de ponderação em três etapas. As duas primeiras podem agora ser realizadas no nosso modelo triádico: avaliando Ii como l, m ou s. Agora a questão é como o terceiro passo pode ser realizado, no qual as avaliações devem ser ajustadas umas em relação às outras. Pode-se objetar que as avaliações deste tipo não podem ser definidas em relação uma às outras, pelas interferências reais e hipotéticas nos princípios em colisão serem incomensuráveis (Aleinikoff, 1987, p. 972-6). No caso da Titanic, por exemplo, pode-se afirmar que a descrição “assassino nato” e a condenação indenizatória em 12.000,00 marcos alemães são dois fatos sociais que têm menos em comum do que maçãs e laranjas. Isso, no entanto, não diz sobre o ponto decisivo. A questão não é a comparação direta de algumas entidades, mas a comparabilidade da sua importância para a Constituição, que, claro, indiretamente leva a sua comparabilidade. O conceito de importância para a Constituição contém dois elementos que são suficientes para provocar comensurabilidade. O primeiro é um ponto de vista comum: o ponto de vista da Constituição. É, naturalmente, possível ter uma controvérsia sobre o que é válido a partir desse ponto de vista. Com efeito, isso ocorre regularmente. É, no entanto, sempre uma disputa sobre o que é correto com base na Constituição. Incomensurabilidade, com efeito, vem imediatamente, uma vez que o ponto de vista comum é abandonado. Isso, por exemplo, poderia ser o caso em que um intérprete da Constituição fosse dizer para outro a única coisa que é válida, a partir de seu ponto de vista, e o outro, oposto, da mesma forma; de modo que cada um estaria certo de seu ponto de vista, e nenhum deles poderia estar errado ou até mesmo ser criticado, porque um ponto de vista comum a partir do qual nada poderia estar errado não existe e nem poderia existir. Discurso que é mais do que retórica vazia, ou seja, o discurso racional sobre a solução certa ou correta seria, então, impossível. Agora, o oposto é válido também. Se o discurso racional sobre o que é correto em função da Constituição é possível, então, um ponto de vista comum é possível. Torna-se real assim que começa o discurso racional que é voltado para a ideia reguladora do que é correto com base na Constituição. Quem quer minar a possibilidade de avaliações por apelo à impossibilidade de um ponto de vista comum deve então estar preparado para afirmar que o discurso racional sobre avaliações no âmbito da interpretação constitucional é impossível. Essa afirmação deve ser repudiada, mesmo que o repúdio não possa ser elaborado

aqui (Alexy, 1989, p. 33-173). O segundo elemento que traz comensurabilidade é uma escala de qualquer espécie que representa as classes para a avaliação das perdas e ganhos constitucionais. A escala triádica l, m, s é um exemplo. A sua utilização a partir de um ponto de vista comum provoca comensurabilidade. Uma vez que a comensurabilidade é criada por ponto de vista e escala, a questão de como a terceira etapa da ponderação pode ser realizada prova ser fácil. Se considerarmos as permutações possíveis no modelo triádico, há três circunstancias em que a interferência com a Pi é mais intensa do que em Pj: (1) Ii: s, Ij: l (2) Ii: s, Ij: m (3) Ii: m, Ij: l

Nesses casos, Pi precede Pj. Esses três casos de precedência de Pi são acompanhados por três casos de precedência de Pj: (4) Ii: l, Ij: s (5) Ii: m, Ij: s (6) Ii: l, Ij: m

Além desses seis casos, os quais podem ser determinados na base da escala ternária, existem três situações de impasse: (7) Ii: l, Ij: l (8) Ii: m, Ij: m (9) Ii: s, Ij: s

No caso de um impasse, ponderação não determina o resultado. Este é um caso de reserva na ponderação que é da maior importância para a delimitação das competências, de um lado, do segmento do Judiciário que executa a revisão constitucional, e, do outro, do legislador. Mas isso não pode ser discutido aqui (cf. Alexy, 2002b, p. 18-27).

V. A Fórmula do Peso

As três etapas ou classes do modelo triádico representam uma escala que tenta sistematizar as classificações que podem ser encontradas tanto na prática cotidiana quanto na argumentação jurídica. Tal sistema de três classes está muito longe de uma metrificação da

intensidade de interferência e graus de importância em uma escala cardinal como uma escala de 0 a 1, e isso tem que ser afastado, porque intensidade de interferência e graus de importância não são capazes de metrificação em tal escala (Alexy, 2002a, p. 99). É verdade que, muitas vezes, é possível usar um modelo triádico – um candidato elegível é um modelo triádico duplo de nove fases –, mas há limites. A graduação em termos de leve, moderado ou grave muitas vezes é difícil o suficiente como é. Em alguns casos, mal se pode mal distinguir leve e grave e, em alguns casos, até mesmo parece impossível. Escalas jurídicas, portanto, só podem trabalhar com divisões relativamente cruas, e nem mesmo em todos os casos. No fim das contas, é a natureza do direito constitucional que estabelece limites para a finura de graduação e exclui completamente a aplicabilidade de qualquer escala infinitesimal (Alexy, 2002b, p. 25f.). Medições calculáveis por meio de um continuum de pontos entre 0 e 1 não se aplicam. No entanto, o que é possível é uma ilustração da estrutura subjacente do modelo triádico com a ajuda de números. Nesse contexto, é possível criar uma fórmula que expressa o peso de um princípio de acordo com as circunstâncias do caso a ser decidido, em suma, o seu peso concreto. Vejamos: Wi ,j = Ii / Ij

Essa fórmula é a versão mais elementar de uma fórmula que pode ser chamada de “fórmula do peso”. O único símbolo nele contido que ainda não havia sido introduzido é “Wi ,j”. “Wi ,j” não deve ser confundido com “Wi”. “Wi” representa, como já foi explicado, o peso abstrato de Pi. Em contraste a isso “Wi ,j” representa o peso concreto de Pi, ou seja, o peso do Pi, nas circunstancias do caso concreto a ser decido. A fórmula do peso aponta que o peso concreto de um princípio é um peso relativo. Isso é produzido pelo peso concreto do quociente entre a intensidade de interferência nesse princípio (Pi) e a importância concreta do princípio concorrente (Pj), isto é, a intensidade da interferência hipotética em Pj causada pela omissão da interferência em Pi. Agora se pode apenas falar sobre quocientes na presença de números, o que não é o caso, em qualquer sentido direto da ponderação. Assim, o peso concreto só pode ser realmente definido com um quociente em um modelo numérico que ilustra a estrutura da ponderação. Na argumentação jurídica, ele é apenas semelhante a um quociente. Mas a analogia é interessante. Existem várias possibilidades para a atribuição de números aos três valores do modelo triádico. Um bastante simples e ao mesmo tempo altamente instrutivo, consiste em tomar a sequência geométrica 2º, 2¹ e 2², isto é, 1, 2 e 4. Nessa base, l tem o valor 1, m o valor 2 e s o valor 4.

Em todos os casos em que Pi prevalece sobre Pj, e o valor da Wi,j é maior do que 1: (1) s, l = 4/1 = 4 (2) s, m = 4/2 = 2 (3) m, l = 2/1 = 2

Se Pj tem precedência sobre Pi, ele fica abaixo de 1: (4) l, s = 1/4 = ¼ (5) m, s = 2/4 = ½ (6) l, m = 1/2 = ½

Em todos os casos de impasse, o peso concreto de Pj é o mesmo, isto é, 1: (7) l, l = 1/1 = 1 (8) m, m = 2/2 = 1 (9) s, s = 4/4 = 1

À primeira vista, a escolha de uma sequência geométrica parece não ter qualquer vantagem sobre uma sequência aritmética como 1, 2 e 3, inserida em uma fórmula que determina o peso de concreto de Pi pela diferença entre Ii e Ij: Wi ,j = Ii - Ij

Todos os casos de impasse teriam o valor 0, todos os casos de precedência Pi sobre Pj um valor maior que 0 (s, l = 2, s, m = 1, m, l = 1), e todos os casos de precedência de Pj sobre Pi um valor inferior a 0 (l, s = -2, m, s = -1, l, m = - 1). Esta parece, pelo menos, ser uma ilustração tão instrutiva quanto aquela que pode ser obtida através de sequências geométricas. A ilustração muda, no entanto, se o modelo triádico é estendido para um modelo triádico duplo. A fim de conseguir isso, só é preciso aplicar as três classes uma de cada vez. Dessa forma pode-se estabelecer um modelo de nove fases que pode ser representado como se segue: (1) ll, (2) lm, (3) ls, (4) ml, (5) mm, (6) ms, (7) sl, (8) sm, (9) ss. Essa divisão expressa a ideia de que não há simplesmente interferências leves, moderadas e graves, mas há também interferências muito graves (ss), moderadamente graves (sm), e menos graves (sl), interferências moderadas limítrofes superiores (ms), centrais (mm) e inferiores (ml), e interferências menores superiores (ls) e médias (lm), bem como interferências triviais (ll). É de grande interesse que as descrições dessas nove classes sejam de muito fácil entendimento, ao passo que as classes de um modelo triádico triplo se tornariam incompreensíveis, para além das áreas nos extremos. Por exemplo, o que deveria ser compreendido por “moderado

ligeiramente grave”? Parece que esse conjunto de três classes ultrapassa nossa capacidade de compreensão; se não, um conjunto de quatro classes certamente ultrapassaria. As proposições que expressam as classificações, porém, devem ser compreensíveis, pois elas têm que se justificar, e justificação pressupõe entendimento. Essa é a razão para os limites de refinamentos da escala. Em qualquer caso, as nove classes do modelo triádico duplo se encaixam bem em nossa prática de raciocínio jurídico e moral, mesmo que não possam ser aplicadas em todos os casos. Essas nove classes podem ser representadas geometricamente, bem como aritmeticamente. No primeiro caso, o modelo triádico duplo é expresso por valores de 2º a 28, no segundo caso, por valores de 1 a 9. A diferença torna-se evidente quando se comparam os valores que são atribuídos a um direito constitucional, no caso menos justificado de interferência. No modelo triádico duplo, a interferência menos justificada é representada pela combinação de ss, ll. Um exemplo é a prisão perpétua, o que é uma interferência muito grave (ss) na liberdade, pela razão de ter jogado uma ponta de charuto na rua, o que é uma razão muito leve (ll) para a prisão. A sequência aritmética leva na base o valor 9 (ss) e 1 (ll) a 8 como expressão do peso concreto da garantia constitucional de liberdade no presente caso. Em contraste com isso, a sequência geométrica leva na base os valores 28 (ss) e 2º (ll), em um aumento do peso concreto de liberdade de 256. Esse crescimento desproporcional de peso concreto se enquadra bem no fato de que o poder dos direitos desproporcionalmente aumenta com o aumento da intensidade de interferência. Já foi mencionado que não apenas a intensidade de interferência (I), mas também os pesos abstratos (W) podem desempenhar algum papel na ponderação. Enquanto os pesos abstratos são iguais, eles se neutralizam. Nesse caso, não importa se eles estão inseridos na fórmula de peso, uma vez que caso sejam inseridos podem ser reduzidos. Porém, quando são diferentes, o resultado da ponderação pode depender dessa diferença. Isso é expresso pelo seguinte alargamento da versão mais elementar da fórmula do peso: Wi ,j = Ii . Wi / Ij . Wj

Ao assumir que os pesos abstratos têm o mesmo impacto para o peso concreto que a intensidade de interferência, se pode expressar os valores de Wi e Wj pela mesma escala triádica, como no caso de Ii e Ij. O terceiro par de variáveis que devem ser inseridas, a fim de tornar a fórmula do peso completa refere-se à confiabilidade das hipóteses empíricas a respeito do que a medida

em questão significa para a não realização de Pi e a realização de Pj de acordo com as circunstâncias do caso concreto. Isso pode ser demonstrado por “Ri” e “Rj”. A relação de Ri e Rj com Wi,j é baseada numa segunda lei da ponderação. Qual seja: Quanto mais fortemente pesa uma interferência no direito constitucional, maior deve ser a certeza de suas premissas subjacentes.

Ao contrário da primeira lei da ponderação, essa segunda lei não se refere à importância essencial das razões subjacentes à interferência, mas à sua qualidade epistêmica. A primeira lei da ponderação pode, portanto, ser chamada de “lei substantiva da ponderação”, e a segunda, de “lei epistêmica da ponderação”. A incorporação da lei epistêmica da ponderação conduz à fórmula do peso completa, que é operacionalizada como segue: Wi ,j = Ii . Wi. Ri / Ij . Wj. Rj

Mais uma vez, a questão das escalas emerge. O Tribunal Constitucional Federal tentou distinguir três diferentes graus de intensidade de revisão: uma “revisão intensiva de conteúdo”, uma “revisão de plausibilidade” e uma “revisão comprobatória” (BVerfGE vol. 50, 290, 333). Isso traz um modelo triádico epistêmico com um alto grau de semelhança formal com o modelo triádico substantivo acima estabelecido, e que pode ser incorporado a fórmula do peso sem grande dificuldade. As três classes do modelo triádico epistêmico são as classes de certo ou confiável (r), sustentável ou plausível (p), e não evidentemente falso (e). O fato de que o poder de defesa e o poder de ataque diminuem com o aumento da incerteza das premissas que suportam o respectivo lado pode ser expresso através da atribuição do valor 2º a r, 2¬¹ a p e 2¬² a e. É claro que um aperfeiçoamento da tríade é possível aqui também. Muitas vezes, os tribunais não vão atribuir explicitamente um valor para todos os elementos relevantes na ponderação. A fórmula do peso pode então ser utilizada para inferir desses valores o que não foi determinado. O julgamento do caso Cannabis pelo Tribunal Constitucional Federal oferece um exemplo. Se o legislador está autorizado a proibir produtos de Cannabis isso depende, sobretudo, da interferência na liberdade constitucionalmente protegida causada pela proibição, adequada e necessária, pra combater os perigos associados com a droga. Se a proibição penal não era adequada ou necessária, seria definitivamente proibida por conta de direitos constitucionais. O tribunal afirmou explicitamente que as premissas empíricas do Legislativo eram incertas. Considerou-se adequado que as premissas empíricas do Legislativo eram “sustentáveis” (BVerfGE vol. 90, 145, 182). Isso pode ser compreendido pela fórmula do peso da seguinte forma: Ii representa a interferência na

liberdade constitucionalmente protegida causada pela proibição dos produtos de Cannabis. Ij representa os prejuízos causados aos bens coletivos, especialmente a saúde pública, caso os produtos de Cannabis não fossem proibidos. Os pesos abstratos da colisão entre os princípios Pi e Pj serão considerados como iguais, o que permite negligenciá-los. Se os produtos de Cannabis são proibidos, a interferência em Pi deve ser considerada como certa. O valor de Ri é, por conseguinte, 2º = 1. Rj é no, nosso caso, a confiabilidade da hipótese empírica do legislador que a proibição de produtos de Cannabis era necessária para evitar perigos aos bens coletivos, especialmente a saúde pública. Os tribunais classificam Rj como “sustentável”, ou seja, como p. Se alguém pressupõe o modelo triádico simples, Rj recebe, explicitamente, o valor 2¬¹ = ½. A partir desse e pelo fato que o Tribunal considerou a proibição dos produtos de Cannabis como constitucionais, segue-se que a interferência em Pi não é do mais alto grau. O seu valor mais elevado possível é 2, que é m. Isso fica claro, colocando os seguintes valores para a fórmula do peso: 1 = 2.1 / 4. ½ Rj deve ser ½ porque o Tribunal assume explicitamente esse grau de confiabilidade. Ri deve ser 1 porque a interferência no caso de proibição é certa. Wi,j não deve ser superior a 1, pois ultrapassando a proibição seria inconstitucional. O Tribunal, porém, declara a proibição constitucional. Nessa constelação, o maior valor possível que Ii pode conseguir é 2, isto é, moderado, porque Ij não pode atingir no modelo triádico simples um valor superior a 4, ou seja, s. Isso demonstra que a fórmula do peso permite compreender a interação entre os seis elementos que são relevantes, a fim de determinar o peso concreto de um princípio, no caso de uma colisão de dois princípios. Se houver mais de dois princípios envolvidos, a fórmula do peso tem de ser mais elaborada, mas isso não deve ser considerado aqui (cf. Alexy, 2003, p. 791f.). Começamos com a questão estrutural de saber se existe uma estrutura formal de ponderação que é de alguma forma semelhante ao regime geral de subsunção. A resposta que pode ser dada agora é positiva. Apesar de algumas diferenças importantes, a similaridade é impressionante. Em ambos os casos, um conjunto de premissas pode ser identificado a partir do qual a sequência pode ser deduzida. Nem a fórmula da subsunção nem a fórmula do peso nada contribuem diretamente para a justificação do conteúdo das premissas. Para essa medida, ambos são completamente formais. Mas isso não pode diminuir o valor de identificação do tipo e da forma das premissas que são necessárias a fim de justificar o resultado. A relação entre estas premissas e o resultado é, no entanto, diferente. A fórmula da subsunção representa

um sistema que funciona de acordo com as regras da lógica, a fórmula do peso representa um sistema que funciona de acordo com as regras da aritmética. Mas essas diferenças não devem ser superestimadas. As premissas reais da fórmula do peso não são números, mas julgamentos sobre graus de interferência, importância dos pesos abstratos e graus de confiabilidade. A fórmula da subsunção e a fórmula do peso estão em pé de igualdade a tal ponto, que os julgamentos permanecem na base de ambas. A fórmula da subsunção os conecta diretamente através de regras da lógica, a fórmula do peso indiretamente ou de forma análoga ao interpretar os julgamentos através de números. Esse parecer ser a mais interessante diferença formal entre as duas fórmulas. Essa diferença é uma expressão de duas dimensões do raciocínio jurídico, uma classificatória e uma gradual, que podem e devem ser combinadas de diversas maneiras, a fim de realizar o máximo possível da racionalidade na argumentação jurídica. Mas explorar essa combinação significaria abordar outro tema (cf. Stück, 1998, p. 405ff.).

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Catálogo de referências conforme o original.

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