PREGÃO: ASPECTOS GERAIS E A DIVERGÊNCIA SOBRE A NECESSIDADE DE DIVULGAÇÃO DO VALOR REFERENCIAL OU ESTIMADO DA CONTRATAÇÃO

PREGÃO: ASPECTOS GERAIS E A DIVERGÊNCIA SOBRE A NECESSIDADE DE DIVULGAÇÃO DO VALOR REFERENCIAL OU ESTIMADO DA CONTRATAÇÃO André Boccuzzi de Souza. Bacharel em Direito pela Universidade Municipal de São Caetano do Sul – USCS. Especialista (pós-graduação lato sensu) em Direito Constitucional pelo Complexo Educacional Damásio de Jesus. Advogado. Servidor público. Assessor da Coordenadoria Geral de Administração da Secretaria da Justiça e da Defesa da Cidadania do Estado de São Paulo

A necessidade de prévia licitação para as contratações (e outros negócios jurídicos) celebradas pelo Estado é pressuposto que se extrai da Constituição Federal de 1988, conforme disposto em seu artigo 37, XXI (1). O dispositivo constitucional em tela é regulamentado pela Lei federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que trata principalmente das normas relativas as licitações e aos contratos administrativos. O dever de licitar, destarte, possui diversas justificativas que fundamentam sua existência, dentre as quais se destacam a seleção da proposta mais vantajosa e a isonomia (em complementação ao próprio princípio da igualdade previsto no caput do artigo 5º da Constituição Federal), ambas traduzidas como princípios e esculpidos no artigo 3º da mencionada Lei nº 8.666/93, não obstante os próprios princípios gerais da Administração Pública (2) trazidos no caput do referenciado artigo 37 da Carta Magna. Ressalvadas as hipóteses em que é possível sua dispensa ou declaração de inexigibilidade, a licitação será processada por meio de uma das modalidades previstas na Lei nº 8.666/93, listadas em seu artigo 22, quais sejam, concorrência (I), tomada de preços (II), convite (III), concurso (IV) e leilão (V), que diferem-se, basicamente, em razão do valor estimado do negócio jurídico a ser firmado, e possuem ritos específicos. Outra modalidade de licitação foi criada posteriormente, por meio da Lei federal nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e denomina-se de pregão, com características e procedimentos próprios, e que, em geral, são mais céleres e simples do que as demais modalidades.

Originariamente, o pregão fora instituído como procedimento de contratação no âmbito da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, por força da edição e promulgação da Lei nº 9.472/97 (3). Com a bem sucedida experiência, ampliou-se sua utilização as demais Agências Reguladoras (conforme artigo 37 da Lei nº 9.986/00) e, posteriormente, à toda Administração Pública, pela Emenda Constitucional nº 2.182-18, de 23 de agosto de 2001, convertida na Lei nº 10.520/02 supracitada. A utilização do pregão destina-se apenas à aquisição de bens e serviços comuns, definidos como aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado (artigo 1º e seu parágrafo único da Lei nº 10.520/02). Por conta dessa aplicação apenas para bens e serviços comuns, para definir as especificações do objeto a ser licitado, o pregão se utiliza usualmente de memorial descritivo (ou termo de referência), que a rigor é mais simples e não comporta elementos altamente técnicos e complexos, diferente das demais modalidades de licitação onde se requer projeto básico e/ou executivo. Ademais, o pregão pode ser realizado de forma presencial ou eletrônica, faculdade conferida por sua lei de regência (artigo 2, § 2º). Destarte, respeitadas as prescrições gerais previstas na Lei nº 10.520/02, cada ente público pode instituir seu regulamento próprio para utilização do pregão. Nesse sentido, cabe exemplificar o regulamento da União, instituído por meio do Decreto nº 3.555/00 (editado sob a égide da Medida Provisória que posteriormente fora convertida na Lei nº 10.520/02, conforme já salientado), e do Estado de São Paulo, previsto no Decreto estadual nº 47.297/02 (e outras disposições normativas em vigor). Aliás, o pregão é, hoje, uma das modalidades de licitação mais eficientes, daí porque diversos entes públicos, de todas as esferas, tornaram obrigatória sua utilização para aquisições e contratações (obviamente de objetos que se enquadram nessa modalidade), inclusive com a necessidade de se justificar sua eventual impossibilidade de utilização. Com efeito, dentre as divergências relevantes acerca de tal modalidade, uma das principais consiste na necessidade/obrigatoriedade, ou não, de divulgação do valor referencial e dos próprios orçamentos. Inicialmente, tem-se que constitui obrigação da Administração Pública fazer constar o orçamento no respectivo processo administrativo, tanto no pregão como nas demais modalidades de licitação, conforme disciplinado, respectivamente, no artigo 3º, III, da Lei nº 10.520/02, e no artigo 7º, § 2º, II, da Lei nº 8.666/93. Da análise dos orçamentos existentes nos autos, chega-se ao valor estimado da contratação e define-se o valor de referência, ou seja, o limite máximo de aceitabilidade do preço a ser ofertado no certame. Nota-se que, enquanto o valor referencial serve, de modo geral, para pautar o critério máximo de aceitabilidade das propostas, o orçamento (estimado e detalhado) se presta a demonstrar a composição dos custos daquele objeto licitado, sendo que, por meio de ambos, chega-se ao próprio valor estimado da contratação, daí porque não se

adotará maiores diferenciações entre eles (embora, de fato, valor referencial e valor estimado da contratação possuam pequenas diferenças entre si). Contudo, a questão torna-se conflituosa ao se analisar a necessidade de divulgação do valor referencial (e do próprio orçamento ou do valor estimado da contratação) no instrumento convocatório quando se tratar de licitação na modalidade pregão, ante a ausência de disposição expressa e específica na Lei nº 10.520/02, dando margem a duas correntes de interpretação, quais sejam, defensoras da obrigatoriedade e da não obrigatoriedade de tal previsão. Diferente ocorre com as demais modalidades licitatórias, pois a Lei nº 8.666/93 é explícita ao exigir a divulgação de tais informações, conforme previsto em seu artigo 40, § 2º, II (4). Há como se cogitar, de início, que a ausência de previsão a respeito na Lei nº 10.520/02 seria proposital, ou seja, o legislador não tratou da matéria exatamente para não prever essa obrigatoriedade de divulgação. Todavia, tal assertiva carece da segurança necessária para ser aceita como absoluta, já que demandaria uma análise subjetiva a respeito da intenção do legislador quando da edição da lei, sem contar com elementos consistentes que pudessem demonstrar, de fato, que essa premissa prospera. Assim sendo, poderia se recorrer ao artigo 9º da Lei nº 10.520/02, que prevê sobre a aplicação subsidiária, ao pregão, das disposições da Lei nº 8.666/93, sendo que esta, consoante já aduzido anteriormente, impõe expressamente a obrigação de divulgação do valor referencial e do orçamento estimado. Nesse caso, a obrigação então também se aplicaria ao pregão, podendo-se se entender, outrossim, que a Lei nº 10.520/02 é omissa a respeito e, assim, abarcaria a aplicação subsidiária da Lei nº 8.666/93. Outros argumentos relevantes são também utilizados para defender ambas as posições. No sentido da desnecessidade de divulgação do valor referencial e do orçamento ou valor estimado da contratação (e inclusive de eventual vedação de tal conduta), entendese que, dentre as principais diferenças da licitação na modalidade pregão, encontra-se a fase das propostas, ocasião em que os licitantes poderão ofertar sucessivas propostas até se atingir a última e menor oferta para o objeto licitado, diferente do que ocorre nos demais tipos de licitação, onde os licitantes devem apresentar suas propostas já definitivas antes de se iniciar o certame, impossibilitando a apresentação de novas propostas menores do que a anterior eventualmente apresentada por outro licitante. Nesses casos, aquele licitante que apresentar a menor oferta (abaixo do valor referencial, diga-se de passagem) dentre todas as propostas, será o vencedor. Nessa linha, sem a divulgação do valor referencial, obtém-se uma verdadeira disputa e preços efetivamente de mercado, pois, ao tomarem conhecimento previamente do valor referencial, os licitantes eventualmente poderiam apresentar valores que não refletissem de fato os praticados no mercado (limitando-os apenas ao valor referencial), podendo também ocasionar a diminuição da margem de redução de outras propostas dos demais

licitantes. O licitante, pois, por ser medida mais cômoda, acabaria por basear sua proposta no orçamento da própria Administração Pública, e não propriamente nos seus reais custos de acordo com o mercado. Assevera-se, nesse sentido, que, ao evitar a divulgação do valor referencial e possibilitar essa maior disputa e eventual redução das propostas apresentadas pelos licitantes, estarse-ia se atendendo ao próprio princípio da seleção da proposta mais vantajosa à Administração. Em complemento, aduz-se que a lei de regência do pregão traz algumas disposições, ainda que genéricas, sobre o edital, de sorte que aquelas não previstas (como a necessidade de constar o orçamento estimado e detalhado), de fato não teriam de constar no instrumento convocatório. Esse, aliás, é o atual entendimento da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, expressado por meio do Parecer GPG/CONS nº 107/2010, devidamente aprovado pelo Procurador Geral do Estado, e que é assim ementado: TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO. Pregão Presencial. Representação contra o Edital do Pregão Presencial nº 008/DAEE/2010/DLC. Deferimento parcial para determinar a inclusão, no corpo do edital, do valor total estimado da contratação e o local onde os interessados poderão obter as informações acerca das planilhas de quantitativos e preços unitários estimados. Decisão que contraria entendimento firmado no âmbito da PGE. Existência de disciplina específica: art. 4º, III e IV, c.c. o art. 3º, I, da Lei nº 10.520/02. Hipótese em que não cabe a aplicação subsidiária da Lei nº 8.666/93. Recomendação no sentido de ser interposto pedido de reconsideração. Ademais, em precedente mais antigo do Tribunal de Contas da União (inclusive referenciado no mencionado Parecer da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo para fundamentar sua posição), entendeu-se pela ausência de obrigatoriedade de fazer constar no edital o orçamento estimado, nos seguintes termos: REPRESENTAÇÃO. PROCEDÊNCIA PARCIAL. DETERMINAÇÕES. PEDIDO DE REEXAME. ARGUMENTOS PROCEDENTES, APTOS A MODIFICAR O ACÓRDÃO RECORRIDO. PROVIMENTO. [...]. 6. De fato, conforme registrado pela Serur, o entendimento deste Tribunal acerca da matéria tratada nestes autos é no sentido de que, na licitação na modalidade pregão, o orçamento estimativo da contratação deverá constar obrigatoriamente do Termo de Referência, e não do edital, como determinado, ficando a critério do gestor, no caso concreto, a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir tal Termo de Referência ou o próprio orçamento no edital ou de informar, no ato convocatório, a disponibilidade do orçamento aos interessados e os meios para obtê-lo (5).

O próprio Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, em algumas decisões, já chegou a decidir pela desnecessidade de constar no edital o valor estimado da contratação, conforme decidido no TC nº 3975/989/13 e no TC nº 2017/989/14. Em complementação e no mesmo sentido dos precedentes já colacionados, o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais (6) também já julgou na mesma linha, in verbis: EMENTA: DENÚNCIA – PREFEITURA MUNICIPAL – LICITAÇÃO POR ITENS OU POR LOTES – SÚMULA 114 DO TRIBUNAL – AUSÊNCIA DE ORÇAMENTO ESTIMADO EM PLANILHA DE QUANTITATIVOS E PREÇOS UNITÁRIOS – TERMO DE REFERÊNCIA – IMPROCEDÊNCIA DA DENÚNCIA [...]. 3) Quanto à ausência do orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários, tem -se que, na modalidade pregão, a questão está adstrita à fase interna do certame, não sendo obrigatória a inclusão do orçamento no edital. Na verdade, esse orçamento deve fazer parte do Termo de Referência, nos termos do inciso III do art. 3º da Lei nº 10.520, de 2002, e do inciso II do § 2º do art. 7º da Lei nº 8666, de 1993. 4) Não existe disposição na legislação, proibindo a feitura de dois termos de referências numa mesma licitação, quando se tratar de mais de uma unidade orçamentária. O Termo de Referência é o documento prévio ao procedimento licitatório, que serve de base para a elaboração do edital e, a exemplo do projeto básico, deve conter os elementos capazes de propiciar a avaliação do custo pela Administração mediante orçamento detalhado, considerando os preços praticados no mercado, a definição dos métodos, a estratégia de suprimento e o prazo de execução do contrato. 5) Denúncia julgada improcedente. Nota-se, ademais, que na própria posição que defende a desnecessidade de divulgação do valor referencial e do orçamento no edital, há duas correntes, quais sejam, a que entende que estes não devem constar e a que sustenta que se trata de discricionariedade da Administração Pública. Outrossim, ainda que se entenda que o valor referencial não deve constar do edital (ainda que de forma facultativa), há certa divergência quanto à possibilidade de se franquear sua consulta (e dos próprios orçamentos) à qualquer interessado antes da realização do certame, havendo quem defensa tal possibilidade e quem sustente em sentido contrário (inclusive sugerindo que os orçamentos constem separadamente dos autos, em apartado), o que não será aqui melhor delineado em virtude de não ser a posição que se defende acerca da matéria. Deveras, com a devida vênia aos nobres defensores dessa posição ora exposta, não parece ser ela a melhor solução para a divergência apontada, adotando-se, como consequência, a posição que obriga a Administração Pública a divulgar o valor referencial no edital.

Com efeito, inicialmente, no tocante à ausência de previsão expressa na Lei nº 10.520/02, a questão parece se desenhar mais no sentido de que o legislador, ao editar a lei de regência do pregão, acabou prevendo apenas algumas disposições específicas e diversas das demais modalidades de licitação previstas na Lei nº 8.666/93. O que não estivesse previsto, seguiria a regra geral da Lei nº 8.666/93, daí por que, inclusive, acabou-se prevendo sua aplicação subsidiária ao pregão, como uma espécie de interpretação sistematizada entre esses dois diplomas legais. Por outro lado, a divulgação do valor referencial garante maior transparência e publicidade (7) ao certame, inclusive para os próprios licitantes, assim como lhes possibilita uma análise mais detida do orçamento que embasará sua proposta a ser apresentada na sessão pública. Evita-se, outrossim, que a licitação possa restar fracassada (já que os licitantes podem apresentar propostas com valores acima do preço referencial, já que não tem conhecimento em quanto este fora fixado), o que implicaria na realização de novo certame, observando-se, por consequência, os custos diretos e indiretos, tanto com materiais como com servidores públicos, que tal fato implica à Administração Pública. Além de tais assertivas, a divulgação do valor referencial possibilita aos licitantes que analisem a correção de determinadas previsões e obrigações editalícias, como a exigência de percentual de capital social mínimo, ou ainda o próprio percentual de redução entre os lances e a questão relativa as propostas inexequíveis. Insta frisar que essa posição tem se tornado predominante, especialmente em Tribunais de Contas. Nesse sentido, registre-se que o Tribunal de Contas da União (8) tem firmado seu entendimento nessa mesma linha, cabendo transcrever o seguinte arresto: REPRESENTAÇÃO. CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE ORÇAMENTO ESTIMADO EM PLANILHA NA FASE EXTERNA. EXIGÊNCIA ABUSIVA DE REGISTRO NO CREA. NECESSIDADE DE REGISTRO NO CRQ. PROCEDÊNCIA PARCIAL. FIXAÇÃO DE PRAZO PARA A CONVALIDAÇÃO DO CERTAME. DETERMINAÇÕES. ENCAMINHAMENTO DE CÓPIAS. [...]. 2.1 Da ausência do orçamento detalhado no edital Das razões de justificativa apresentadas, consubstanciadas nos documentos de fls. 02-49 do Anexo 1, depreende-se que a Ceagesp procedeu à pesquisa de preços, mas que, no entanto, considera prescindível a inclusão do orçamento detalhado no edital. Porém, não se pode acolher a alegação de que o ordenamento jurídico apenas exige o orçamento detalhado para o processamento da fase interna da licitação.

Conforme demonstraremos a seguir, a inclusão do orçamento é requisito legal que também deve ser observado nas licitações na modalidade pregão. Em primeiro lugar, há que se considerar que a Lei nº 8.666/93, norma geral sobre licitações, em seu art. 40, § 2º, inciso II, dispõe, explicitamente, que o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários constitui anexo do edital, dele fazendo parte integrante. Por seu turno, a Lei nº 10.520/02, que lei específica que trata da licitação na modalidade de pregão exige o orçamento detalhado na fase preparatória, mas não estabelece a mesma exigência para a inclusão do orçamento ao edital, mantendose silente a esse respeito. Entrementes tal silêncio não permite inferir, de forma alguma, que a referida lei esteja a vedar a anexação do orçamento ao edital, apenas ela não estabelece tal obrigatoriedade. A Lei nº 8.666/93, como já dito, reveste-se de natureza de norma geral sobre licitações, enquanto a Lei nº 10.520/02 é específica sobre pregão. De sorte que, não se verificando antinomias entre os dispositivos da lei específica superveniente e os da norma geral, não se tem derrogações, estando preservada a plena aplicabilidade do art. 40, § 2º, inciso II, da Lei de Licitações aos pregões. Ou seja, a obrigatoriedade da inclusão do orçamento ao edital advém da norma geral. Para não deixar dúvidas, a própria Lei nº 10.520/02, em seu art. 9º, determina a aplicação subsidiária das normas da Lei nº 8.666/93. Importante ressaltar que, mesmo que a licitação seja realizada pelo critério de preço global, a administração diligente deverá avaliar os preços unitários, prevenindo, desse modo, acréscimos quantitativos fraudulentos, ou seja, o denominado “jogo de planilha”. Desse modo, é direito do licitante tomar conhecimento do orçamento detalhado e dever da administração anexá-lo ao edital, em respeito ao princípio da transparência. [...]. (9) Essa posição, ademais, é atualmente pacífica no Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (10). Colaciona-se, assim, o seguinte julgado que, embora considere os demais argumentos da posição em sentido diverso, entende pela necessidade de tal medida: [...]. No tocante a constar do edital o valor total orçado nada obstante o previsto no art. Inc. III8 do art. 3º, c.c. o inc. III9 do art. 4º, da Lei Específica do Pregão, poderíamos até mesmo considerar que se trata de uma simples operação de compra de equipamentos que tem seus preços correntes amplamente divulgados nas várias mídias especializadas, e que uma prévia divulgação da estratégia de compra do ente público poderá fragilizar em muito a sua posição de negociação frente às empresas fornecedoras na fase de lances verbais e na própria fase final de negociação, já que a lógica do Pregão não é a mesma da Concorrência e da Tomada de Preços.

E também poderíamos considerar que a imprescindibilidade do valor total orçado no edital se faz naqueles casos onde temos o objeto único e individualizado a partir de uma composição singular de vários itens de serviços, tal como ocorre, por exemplo, com uma obra ou um serviço de engenharia, ou ainda, com serviços de limpeza de prédios públicos e outros correlatos. Repito, poderíamos até considerar estes fatos na apreciação da questão nesta operação de compra de equipamentos, contudo, em face do que fora decidido no processo TC-000876.989.12-0, indistintamente, para toda e qualquer matéria, simplesmente adoto aquele julgado e voto por determinar a divulgação do valor total orçado neste edital (11) No mesmo sentido, a decisão exarada no TC nº 032446/026/10, da Relatoria do Conselheiro Eduardo Bittencourt Carvalho (que inclusive ensejou o já referenciado Parecer da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, que concluiu pelo entendimento em sentido diverso), ou ainda a decisão lançada no TC nº 143/989/12 – Relator Substituto de Conselheiro Samy Wurman, que deixou consignado que: [...]. Quanto ao valor estimado da contratação e ao orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários, de fato, essas informações não constam da convocação editalícia. Ainda que a planilha de custos unitários possa se revelar dispensável, de acordo com a natureza do objeto licitado ou mesmo da modalidade de licitação adotada, a jurisprudência desta Corte exige, qualquer que seja a modalidade de licitação, menção expressa no edital ao valor global da contratação em perspectiva. Portanto, em apertada síntese, vê-se que a divergência apontada reside no próprio confronto entre os princípios da publicidade (devendo ser divulgado o valor referencial) e da seleção da proposta mais vantajosa para a administração (não devendo ser divulgado o valor referencial). Destarte, pelos argumentos traçados e de acordo com os precedentes jurisprudenciais colacionados, vê-se que a posição atualmente predominante alinha-se no sentido de que o valor referencial (e o orçamento estimado e detalhado, quando for o caso) deve constar obrigatoriamente do edital de licitação na modalidade pregão. Notas (1) Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure

igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (2) Denominação ora utilizada em sua tradução genérica, inclusive de acordo com a definição trazida pelo artigo 6º, XI, da Lei nº 8.666/93, que dispõe: Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se: [...] XI - Administração Pública - a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas. (3) A previsão de tal procedimento era disposta, especialmente, no Título VI – Das contratações, com início no artigo 54. (4) Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: [...] § 2º Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante: II - orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994). (5) Tribunal de Contas da União, Primeira Câmara, Processo nº 001.648/2009-5, Relator Ministro Augusto Nardes, Acórdão nº 718/2010. (6) Segunda Câmara, Processo nº 859159, Relator Conselheiro Cláudio Couto Terrão. (7) Observando-se, a esse respeito, o próprio princípio da publicidade, de envergadura constitucional (artigo 37 da Constituição Federal) e legal (artigo 3º da Lei nº 8.666/93). (8) Cite-se, também, o precedente do Processo nº 011.468/2014-9, Plenário, Relator Ministro Augusto Sherman, Acórdão nº 2166/2014. (9) Tribunal de Contas da União, Plenário, Processo nº 020.280/2009-3, Relator Ministro Raimundo Carreiro, Acórdão nº 2816/2009. (10) Observe-se que, no Estado de São Paulo, a Procuradoria Geral do Estado possui entendimento sedimentado no sentido de ser desnecessária a previsão do valor

referencial no edital de licitação na modalidade pregão, conforme já consignado, enquanto que a Corte de Contas tem assentado, de forma majoritária e praticamente pacífica, em sentido diverso, ou seja, da obrigação de que tal informação conste do instrumento convocatório. (11) TC nº 992/989/12, Relator Conselheiro Robson Marinho.

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Data: 04/03/2015 Publicado em: Boletim Governet de Licitações e Contratos - nº 119 - Março/2015 Pág. 233 •

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