Prescrição. Conceito e início. Actio nata em sua faceta subjetiva

P A R E C E R[1]











Professor Doutor Flávio Tartuce[2]








Ementa. Direito Civil. Prescrição. Conceito e princípios regentes.
Início do prazo e teoria da actio nata, em sua feição subjetiva.
Eventos continuados ou sucessivos que geram o enriquecimento sem
causa. Lucro da atribuição. Termo a quo contado da ciência do
último ato lesivo. Análise de julgado do Superior Tribunal de
Justiça e relação com eventos descritos.










Consulta-me J. C. C., na pessoa dos seus ilustres advogados,
Dr. MAURICIO REHDER CESAR, inscrito na OAB/SP sob número 220.833 e Dr.
Pedro Afonso Kairuz Manoel, inscrito na OAB/SP sob o número 194.258, com
escritório na Av. Rodrigo Fernando Grillo, n. 207, sala 901, Edifício
Victória Business, Araraquara, Estado de São Paulo. Solicitam parecer
doutrinário a respeito da categoria jurídica da prescrição.


O presente parecer é constituído por respostas a quesitos
técnicos que foram formulados pelo patrono do consulente, em um total de
seis. Vejamos, de forma pontual e sucessiva.






1. COMO PODE SER CONCEITUADA A PRESCRIÇÃO E QUAIS SÃO OS PRINCÍPIOS
JURÍDICOS QUE DEVEM REGER O INSTITUTO?


Como é notório aos aplicadores do Direito em geral, é antiga
a máxima jurídica segundo a qual o exercício de um direito não pode ficar
pendente de forma indefinida no tempo. Assim, o titular desse direito deve
exercê-lo dentro de um determinado prazo, pois o direito não socorre
aqueles que dormem (dormientibus non sucurrit ius).


Com fundamento na pacificação social, na certeza e na
segurança da ordem jurídica, surgiu o instituto da prescrição, cogitado
desde os romanos como uma das principais categorias do Direito Civil.
Conforme os ensinamentos de Antonio Chaves, três seriam os fundamentos para
o instituto no Direito Romano: "1. necessidade de determinar relações
jurídicas incertas; 2. castigo ao negligente; 3. interesse público".[3]
Além desses pilares conceituais, pode-se dizer que a prescrição está
baseada na boa-fé do próprio legislador ou decorrente do próprio sistema
jurídico, pois se nem os diamantes são eternos, os direitos e as pretensões
também não podem ser.


A prescrição extintiva, fato jurídico em sentido estrito,
constitui, nesse contexto, uma sanção ao titular do direito violado, que
extingue tanto a pretensão positiva quanto a negativa (exceção ou defesa).
Trata-se de um fato jurídico stricto sensu justamente pela ausência de
vontade humana, prevendo a lei efeitos naturais relacionados com a extinção
da pretensão. A sua origem está no decurso do tempo, exemplo típico de fato
natural.



Não se olvide que a prescrição, em uma visão clássica – e para alguns
superada –, divide-se em positiva ou aquisitiva e negativa ou extintiva.[4]
Como leciona o clássico jurista português José Dias Ferreira, "a
prescrição, que outrora se fundava, a positiva na presunção de haver o
antigo proprietário cedido ao possuidor da causa o domínio por título, que
se perdera, e a negativa na presunção de estar pago o credor por haver
deixado correr tanto tempo sem perseguir o cumprimento da obrigação e de
ter o devedor perdido a quitação, tem hoje o seu fundamento na necessidade
de pôr termo à incerteza dos direitos, e à flutuação da propriedade".[5]
Ainda segundo o antigo lente da Universidade de Coimbra, "a prescrição, que
Cícero já denominava finis sollicitudinis et litium e vários jurisconsultos
romanos patrona generis humanis, é considerada verdadeira instituição
social, essencialmente necessária à ordem pública".[6] Em suma, pelo
primeiro trecho dos ensinamentos transcritos, a prescrição aquisitiva é
relacionada à aquisição da propriedade pela usucapião, não interessando ao
presente parecer, cujo conteúdo diz respeito à prescrição negativa ou
extintiva tratada pela Parte Geral da codificação material privada
brasileira.


Pois bem, pela concepção que foi adotada pelo Código Civil
Brasileiro de 2002, a prescrição gera a extinção da pretensão. Porém, o
direito subjetivo em si permanece incólume, só que sem proteção jurídica
para solucioná-lo. Tanto isso é verdade que a dívida prescrita pode ser
paga, apesar de não poder ser exigida. Sendo paga, não caberá a ação de
repetição de indébito, a actio in rem verso. Nesse sentido, prevê o art.
882 do CC que "não se pode repetir o que se pagou para solver dívida
prescrita, ou cumprir obrigação judicialmente inexigível".


Confirmando essas premissas, estabelece o art. 189 do Código
Civil em vigor que "violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a
qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e
206". Conforme elucida Renan Lotufo, ao comentar o diploma, "não há
referência a à ação no artigo, mas à pretensão, e é esta que se extingue
com o decurso do tempo. Além disso, a menção a algum ato ou fato
impeditivo, ou suspensivo, do curso do prazo não entra no conceito, mesmo
porque implicarão não tipificação, ou mera forma alternativa na contagem do
prazo".[7] Esclareça-se que a ideia de pretensão adotada pelo Código Civil
Brasileiro tem relação com a noção de Windscheid, com o fim de transpor ao
Direito Privado a actio, oriunda do antigo Direito comum. Trata-se do
conceito de direito subjetivo processual, considerado a partir da
possibilidade de processo, conforme se retira da obra de Karl Larenz.[8]


Em suma, a par dessas lições, a prescrição pode ser
conceituada como a perda da pretensão pelo seu não exercício em determinado
lapso temporal, estando relacionada a direitos subjetivos de cunho
patrimonial. Isso justifica a tese desenvolvida por Agnelo Amorim Filho, no
sentido de estar a prescrição associada às ações condenatórias,
especialmente as demandas de cobrança e de reparação de danos, o que parece
ter sido adotado pelo Código Civil Brasileiro de 2002, retirado da leitura
das várias pretensões tratadas pelo art. 206 da Lei Geral Privada.[9]


Exposto o conceito de prescrição, seguindo na resposta ao
quesito formulado, no que diz respeito aos princípios que devem reger a
categoria, pensamos que são os mesmos regramentos que orientam todo o
Direito Civil Brasileiro, emergentes com a codificação material de 2002.
Nesse contexto, Miguel Reale sempre apontava em seus textos – o que também
consta da Exposição de Motivos do vigente Código Civil – que os regramentos
básicos que sustentam a atual lei geral substantiva privada brasileira são
a eticidade, a socialidade e a operabilidade.[10]


De início, no que diz respeito ao princípio da eticidade, o
Código Civil de 2002 distancia-se do tecnicismo institucional advindo da
experiência do Direito Romano, procurando, ao invés de valorizar
formalidades, reconhecer a participação dos valores éticos em todo o
Direito Privado. Nessa linha, as palavras do Ministro José Delgado, do
Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que "o tipo de Ética buscado
pelo novo Código Civil é o defendido pela corrente kantiana: é o
comportamento que confia no homem como um ser composto por valores que o
elevam ao patamar de respeito pelo semelhante e de reflexo de um estado de
confiança nas relações desenvolvidas, quer negociais, quer não negociais.
É, na expressão kantiana, a certeza do dever cumprido, a tranquilidade da
boa consciência".[11] Em outras palavras, pode-se dizer que, pela
eticidade, o material deve prevalecer sobre o formal, o que também pode ser
retirado da operabilidade, estudada a seguir.


O princípio da eticidade pode ser percebido pela leitura de
vários dispositivos da atual codificação privada. Inicialmente, nota-se a
premiação jurídica de condutas éticas, de boa-fé objetiva – aquela
relacionada com a conduta de lealdade das partes negociais –, pelo conteúdo
da norma do art. 113, segundo o qual "os negócios jurídicos devem ser
interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração"
(função interpretativa da boa-fé objetiva). Ademais, o art. 187 do CC/2002
determina qual a sanção para a pessoa que contraria a boa-fé no exercício
de um direito: cometerá abuso de direito, assemelhado a ilícito (função de
controle da boa-fé objetiva). Ato contínuo, o art. 422 da Lei Geral Privada
valoriza a eticidade, prevendo que a boa-fé deve integrar a conclusão e a
execução do contrato (função de integração da boa-fé objetiva).


Nesse ponto, cabe fazer uma breve nota sobre o Novo Código de
Processo Civil, que procurou valorizar a boa-fé, especialmente a de
natureza objetiva, em vários de seus comandos. De início, o art. 5º do
Estatuto Processual emergente prescreve que aquele que de qualquer forma
participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé. Em
complemento, há a previsão expressa a respeito do dever de cooperação
processual, corolário da boa-fé objetiva, enunciando o art. 6º do CPC/2015
que "todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se
obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva". Essa
colaboração também é imposta aos julgadores, vedando-se as decisões
surpresas, uma vez que "o juiz não pode decidir, em grau algum de
jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às
partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a
qual deva decidir de ofício" (art. 10 do CPC/2015). Por derradeiro, sem
prejuízo de outros dispositivos instrumentais, o art. 489, § 3º, do Novo
CPC prescreve que a decisão judicial deve ser interpretada a partir da
conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da
boa-fé. Como se nota, a boa-fé objetiva passa a ser elemento de
interpretação das decisões judiciais como um todo, o que deve gerar um
grande impacto na prática cível nos próximos anos.


Como a prescrição é instituto híbrido ou bifronte, de direito
material e processual, a boa-fé objetiva é regramento que tem incidência
imediata para a categoria. Assim, todos os dispositivos citados, do Código
Civil e do Novo Código de Processo Civil, servem como sustentáculo para a
aplicação desse regramento para a categoria em questão.


Voltando à principiologia da lei material, no que concerne ao
princípio da socialidade, o Código Civil de 2002 procura superar o caráter
individualista e egoísta que imperava na codificação material anterior,
valorizando a palavra nós, em detrimento da palavra eu. Os grandes ícones
do Direito Privado recebem uma denotação social: a família, o contrato, a
propriedade, a posse, a responsabilidade civil, a empresa, o testamento. E
o mesmo deve ser dito quanto à prescrição, que deve ser analisada e
interpretada de acordo com os fatos sociais, com o ambiente que a circula,
com as transformações pelas quais passa a sociedade brasileira.


Por fim, há o princípio da operabilidade, que tem dois
significados. Primeiro, há o sentido de simplicidade, uma vez que o Código
Civil de 2002 segue tendência de facilitar a interpretação e a aplicação
dos institutos nele previstos. Como exemplo dessa facilitação, pode ser
citada justamente a distinção categórica clara que consta em relação aos
institutos da prescrição e da decadência, matéria que trazia grandes
dúvidas pela lei anterior, que era demasiadamente confusa. Por outra via,
há o sentido de efetividade, ou concretude do Direito Civil, o que foi
seguido pela adoção do sistema de cláusulas gerais e de conceitos legais
indeterminados.



Nas palavras de Judith Martins-Costa, grande intérprete da filosofia
realeana, percebe-se, na atual codificação material, um sistema aberto ou
de janelas abertas, em virtude da linguagem que emprega, permitindo a
constante incorporação e solução de novos problemas, seja pela
jurisprudência, seja por uma atividade de complementação legislativa.
Segundo a jurista, "estas janelas, bem denominadas por Irti de 'concetti di
collegamento', com a realidade social são constituídas pelas cláusulas
gerais, técnica legislativa que conforma o meio hábil para permitir o
ingresso, no ordenamento jurídico codificado, de princípios valorativos
ainda não expressos legislativamente, de 'standards', arquétipos exemplares
de comportamento, de deveres de conduta não previstos legislativamente (e,
por vezes, nos casos concretos, também não advindos da autonomia privada),
de direitos e deveres configurados segundo os usos do tráfego jurídico, de
diretivas econômicas, sociais e políticas, de normas, enfim, constantes de
universos metajurídicos, viabilizando a sua sistematização e permanente
ressistematização no ordenamento positivo. Nas cláusulas gerais a
formulação da hipótese legal é procedida mediante o emprego de conceitos
cujos termos têm significado intencionalmente vago e aberto, os chamados
'conceitos jurídicos indeterminados'. Por vezes – e aí encontraremos as
cláusulas gerais propriamente ditas –, o seu enunciado, ao invés de traçar
punctualmente a hipótese e as consequências, é desenhado como uma vaga
moldura, permitindo, pela vagueza semântica que caracteriza os seus termos,
a incorporação de princípios e máximas de conduta originalmente
estrangeiros ao corpus codificado, do que resulta, mediante a atividade de
concreção destes princípios, diretrizes e máximas de conduta, a constante
formulação de novas normas".[12]


Em complemento às lições transcritas, este parecerista tem a
opinião segundo a qual as cláusulas gerais têm um sentido dinâmico, o que
as diferencia dos conceitos legais indeterminados, construções estáticas
que constam da lei sem definição. Assim, pode-se afirmar que quando o
aplicador do direito cumpre a tarefa de dar sentido a um conceito legal
indeterminado, passará ele a constituir uma cláusula geral. Segue-se com
tal premissa o posicionamento de Karl Engisch, para quem a cláusula geral
não se confunde com a ideia de conceito legal indeterminado, eis que a
primeira "contrapõe a uma elaboração 'casuística' das hipóteses legais.
'Casuística' é aquela configuração da hipótese legal (enquanto somatório
dos pressupostos que condicionam a estatuição) que circunscreve
particulares grupos de casos na sua especificidade própria".[13]


A título de ilustração a respeito desse modelo aberto,
constata-se que em muitos casos a legislação adota uma expressão em sentido
geral na atribuição de determinado prazo prescricional. É justamente o que
ocorre nas situações envolvendo a pretensão de ressarcimento do
enriquecimento sem causa (art. 206, § 3º, inciso IV, do Código Civil). Deve
o aplicador do Direito verificar as circunstâncias fáticas que envolvem a
situação concreta para preencher ou não o conceito de enriquecimento sem
causa previsto no comando citado, o que acarreta a subsunção ou não do
citado prazo de prescrição.


Em suma, respondendo definitivamente ao quesito, a eticidade,
a socialidade e a operabilidade são os três princípios jurídicos que devem
guiar o intérprete na análise interpretação do instituto da prescrição,
objeto desta opinião doutrinária.




2. COMO SE DÁ O INÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL. O QUE É A TEORIA
DA ACTIO NATA E COMO ELA INFLUENCIA NESSA CONTAGEM?


O art. 189 do Código Civil, ora transcrito, enuncia que a
prescrição gera a extinção da pretensão, que nasce com a violação de um
direito. Como se nota, o dispositivo não prevê expressamente quando se dá o
início do prazo prescricional, assunto que é amplamente debatido pela
civilística nacional.


Com o fito de suprir essa omissão legal, na I Jornada de
Direito Civil, evento promovido pelo Conselho da Justiça Federal (CJF) em
2002, aprovou-se o Enunciado n. 14, estabelecendo que "1) o início do prazo
prescricional ocorre com o surgimento da pretensão, que decorre da
exigibilidade do direito subjetivo; 2) o art. 189 diz respeito a casos em
que a pretensão nasce imediatamente após a violação do direito absoluto ou
da obrigação de não fazer". Esclareça-se que os enunciados das Jornadas de
Direito Civil são orientações doutrinárias que não têm força vinculante.
Todavia, gozam de grande prestígio jurisprudencial, sendo citados
amplamente pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. A
propósito, acreditamos que os principais diálogos entre a doutrina
civilista e a jurisprudência superior, na atualidade, ocorrem por meio
desses enunciados.


Constata-se que a corrente doutrinária majoritária sempre foi
favorável ao que refere o enunciado, sendo certo que os parâmetros que nele
constam devem ser aplicados, prima facie, para o início da contagem dos
prazos prescricionais. A título de exemplo, pode-se apontar que, no caso de
uma dívida com termo final, a prescrição tem início quando ela não é paga,
ou seja, com o vencimento somado ao inadimplemento. Por outra via de
ilustração, no caso de um ato ilícito extracontratual, a prescrição tem
início quando ocorre o evento danoso.


Todavia, esses parâmetros de início da contagem do prazo
prescricional – a partir da violação do direito subjetivo – vêm sendo
contestados jurisprudencialmente. Isso porque cresce na doutrina e na
jurisprudência nacionais a adoção à teoria da actio nata, em sua feição
subjetiva, pela qual o prazo deve ter início a partir do conhecimento da
violação ou da lesão ao direito subjetivo.


No plano legal, pontue-se que a citada teoria da actio nata
subjetiva foi adotada pelo art. 27 do Código de Defesa do Consumidor,
segundo o qual "prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos
causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste
Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano
e de sua autoria". Como se constata, a Lei n. 8.078/1990 leva em conta,
para o início do prazo prescricional, não o momento em que ocorre o
acidente de consumo, mas sim o conhecimento do dano e de sua autoria, o que
visa melhor tutelar a defesa dos interesses dos consumidores, vulneráveis
protegidos pelo sistema legal brasileiro.


No plano da jurisprudência, a Súmula n. 278 do Superior
Tribunal de Justiça utiliza o mesmo parâmetro, ao preceituar que "o termo
inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em que o
segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral". Nos termos de um
dos seus precedentes, "o prazo prescricional somente começa a fluir depois
que o segurado tem ciência inequívoca da sua incapacidade, extensão e causa
vinculada ao emprego. Resultado de exame que não esclarece suficientemente
sobre a incapacidade, grau, natureza e origem. Negado pela ré qualquer
efeito aos documentos apresentados pelo autor sobre a prova da sua
incapacidade, requerendo, por isso, a produção de prova pericial, não pode
ser a data daqueles exames considerada como de ciência inequívoca da
incapacidade do operário" (STJ, REsp 228.772/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de
Aguiar, 4ª Turma, julgado em 09.11.1999, DJ 14.02.2000, p. 42).


Esclareça-se que, ainda no plano do Tribunal da Cidadania, os
primeiros julgados aplicavam a tese da actio nata subjetiva ao Direito
Tributário e ao Direito Administrativo. Mais recentemente, surgiram outras
decisões, fazendo incidir esse parâmetro à esfera específica do Direito
Civil. Como concretização relevante, cumpre transcrever julgado em que essa
visão foi aplicada a caso envolvendo a responsabilidade civil do Estado:


"Administrativo. Responsabilidade civil do Estado. Pretensão de
indenização contra a Fazenda Nacional. Erro médico. Danos morais e
patrimoniais. Procedimento cirúrgico. Prescrição. Quinquídio do art.
1.º do Decreto 20.910/1932. Termo inicial. Data da consolidação do
conhecimento efetivo da vítima das lesões e sua extensão. Princípio da
actio nata. 1. O termo a quo para aferir o lapso prescricional para
ajuizamento de ação de indenização contra o Estado não é a data do
acidente, mas aquela em que a vítima teve ciência inequívoca de sua
invalidez e da extensão da incapacidade de que restou acometida.
Precedentes da Primeira Seção. 2. É vedado o reexame de matéria fático-
probatória em sede de recurso especial, a teor do que prescreve a
Súmula 07 desta Corte. Agravo regimental improvido" (STJ, AgRg no REsp
931.896/ES, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, julgago em
20.09.2007, DJ 03.10.2007, p. 194).


Do mesmo Tribunal Superior, igualmente para ilustrar, vejamos
mais recente julgado, publicado no seu Informativo n. 470, fazendo incidir
a actio nata em sua faceta subjetiva:



"Erro médico. Prescrição. Termo a quo. A Turma, na parte conhecida, deu
provimento ao recurso especial da vítima de erro médico para afastar a
prescrição reconhecida em primeira instância e mantida pelo tribunal de
origem. In casu, a recorrente pleiteou indenização por danos morais sob
a alegação de que, ao realizar exames radiográficos em 1995, foi
constatada a presença de uma agulha cirúrgica em seu abdome. Afirmou
que o objeto foi deixado na operação cesariana ocorrida em 1979, única
cirurgia a que se submeteu. Nesse contexto, consignou-se que o termo a
quo da prescrição da pretensão indenizatória pelo erro médico é a data
da ciência do dano, não a data do ato ilícito. Segundo o Min. Relator,
se a parte não sabia que havia instrumentos cirúrgicos em seu corpo, a
lesão ao direito subjetivo era desconhecida, portanto ainda não existia
pretensão a ser demandada em juízo. Precedente citado: REsp 694.287/RJ,
DJ 20.09.2006" (STJ, REsp 1.020.801/SP, Rel. Min. João Otávio de
Noronha, julgado em 26.04.2011).


Ainda no campo da jurisprudência do STJ, a actio nata
subjetiva é abstraída da conclusão de que, no caso de falecimento de pessoa
da família, o início do prazo prescricional para que os parentes promovam a
demanda reparatória se dá com o falecimento do ente querido. Assim julgado,
a título de exemplo: "O termo inicial da contagem do prazo prescricional na
hipótese em que se pleiteia indenização por danos morais e/ou materiais
decorrentes do falecimento de ente querido é a data do óbito,
independentemente da data da ação ou omissão. Não é possível considerar que
a pretensão à indenização em decorrência da morte nasça antes do evento que
lhe deu causa" (STJ, REsp 1.318.825/SE, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado
em 13.11.2012, publicado no seu Informativo n. 509).


Seguindo nas ilustrações, no ano de 2014, o mesmo Superior
Tribunal de Justiça proferiu acórdão em sede de incidente de recursos
repetitivos quanto ao termo inicial para a cobrança do seguro DPVAT.
Conforme publicação constante do seu Informativo n. 544, "no que diz
respeito ao termo inicial do prazo prescricional nas demandas por
indenização do seguro DPVAT que envolvem invalidez permanente da vítima: a)
o termo inicial do prazo prescricional é a data em que o segurado teve
ciência inequívoca do caráter permanente da invalidez; e b) exceto nos
casos de invalidez permanente notória, a ciência inequívoca do caráter
permanente da invalidez depende de laudo médico, sendo relativa a presunção
de ciência" (STJ, REsp 1.388.030/MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino,
julgado em 11.06.2014). Como se retira da ementa da publicação, não há
dúvidas de que foi adotada a actio nata no sentido de se levar em conta,
para o início do prazo, o conhecimento da lesão ao segurado.


Muitos outros julgados poderiam ser neste parecer
colacionados, havendo mais de seiscentas ementas naquela Corte Superior com
menção ao termo actio nata.[14] Entre todos, destaque-se, em complemento:
"o instituto da prescrição é regido pelo princípio da actio nata, ou seja,
o curso do prazo prescricional apenas tem início com a efetiva lesão do
direito tutelado" (STJ, AgRg no AREsp 658.526/RS, Rel. Min. Humberto
Martins, 2ª Turma, julgado em 18.08.2015, DJe 26.08.2015). Ou, ainda, como
arremate: "O instituto da prescrição tem por escopo conferir segurança
jurídica e estabilidade às relações sociais, apenando, por via transversa,
o titular do direito que, por sua exclusiva incúria, deixa de promover
oportuna e tempestivamente sua pretensão em juízo. Não se concebe, nessa
medida, que o titular do direito subjetivo violado tenha contra si o
início, bem como o transcurso do lapso prescricional, em circunstâncias nas
quais não detém qualquer possibilidade de exercitar sua pretensão,
justamente por não se evidenciar, nessa hipótese, qualquer comportamento
negligente de sua parte. O surgimento da pretensão ressarcitória não se dá
necessariamente no momento em que ocorre a lesão ao direito, mas sim quando
o titular do direito subjetivo violado obtém plena ciência da lesão e de
toda a sua extensão, bem como do responsável pelo ilícito, inexistindo,
ainda, qualquer condição que o impeça de exercer o correlato direito de
ação (pretensão). Compreensão conferida à teoria da actio nata (nascimento
da pretensão) que encontra respaldo em boa parte da doutrina nacional e já
é admitida em julgados do Superior Tribunal de Justiça, justamente por
conferir ao dispositivo legal sob comento (art. 189, CC) interpretação
convergente à finalidade do instituto da prescrição" (STJ, REsp
1.347.715/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 3ª Turma, julgado em
25.11.2014, DJe 04.12.2014).


No plano doutrinário, José Fernando Simão leciona, em sua
tese de livre-docência defendida na Faculdade de Direito do Largo de São
Francisco, que a ideia original de actio nata surgiu do trabalho de
Savigny, a partir de estudos do Direito Romano. Segundo Simão, "explica o
autor que as condições da prescrição podem ser agrupadas em quatro pontos:
actio nata; inação não interrompida; bona fides e lapso de tempo. Sobre a
noção de actio nata, Savigny discorre longamente em seu tratado. Nas
palavras do autor, a primeira condição de uma prescrição possível coincide
com a determinação do seu ponto de partida. Enquanto um direito de ação não
existir, não pode deixar de exercê-lo, nem se perderá por negligência. Para
que uma prescrição se inicie, é necessária, então uma actio nata. Todo o
direito de ação tem duas condições: primeiro, um direito relevante, atual e
suscetível de ser reclamado em juízo; sem isso não há prescrição possível.
Se, então, uma obrigação estiver limitada por uma condição ou prazo, a
prescrição somente se inicia quando a condição for cumprida ou o prazo
expirado. É necessária, então, uma violação do direito que determine a ação
do titular. Tudo se reduz, pois, a bem caracterizar essa violação do
direito, que é a condição da ação. A maior parte das dificuldades nessa
matéria é que sem apreciado mal a natureza dessa violação. Conclui Savigny
que, se se subordinar o começo da prescrição ao fato da violação que a ação
é chamada a combater, esse começo tem uma natureza puramente objetiva. E
pouco importa que o titular do direito tenha ou não conhecimento. Essa
circunstância é indiferente, mesmo para as prescrições curtas, salvo,
contudo, casos excepcionais, em que se considera o conhecimento que o
titular tem da ação".[15] Essa ideia de actio nata, como se nota, tem um
caráter objetivo puro, desprezando o conhecimento do dano pelo lesado, pelo
menos em regra.


Apesar do trecho final transcrito, constata-se que a lei, a
jurisprudência e a própria doutrina têm levado em conta esse conhecimento
para os fins de fixação do termo a quo da prescrição, construindo uma
teoria da actio nata com viés subjetivo, conforme antes demonstrado nesta
opinião doutrinária. Nessa esteira, José Fernando Simão expõe que "contudo,
parte da doutrina pondera que não basta surgir a ação (actio nata), mas é
necessário o conhecimento do fato. Trata-se de situação excepcional, pela
qual o início do prazo, de acordo com a exigência legal, só se dá quando a
parte tenha conhecimento do ato ou fato do qual decorre o seu direito de
exigir. Não basta, assim, que o ato ou fato violador do direito exista para
que surja para ela o exercício da ação. Já aqui mais 'liberal', exige a lei
o conhecimento pelo titular para que, só assim, se possa falar em ação e
também em prescrição desta. O adjetivo 'liberal' utilizado por Brenno
Fischer demonstra que, toda vez que a lei se afasta do termo inicial
esperado pela segurança jurídica, qual seja, a existência de um fato ou a
realização de um negócio ou ato, a doutrina reage mal. Se a prescrição tem
por fundamento a segurança, por que se afastar dela?".[16]


Cabe esclarecer que o próprio José Fernando Simão é favorável
à adoção do parâmetro firmado no conhecimento da lesão nos casos de ilícito
extracontratual. Segundo o jurista, "para fins de responsabilidade
extracontratual, a noção de Savigny de actio nata deve ser afastada. Em se
tratando de direito disponível no qual não houve negligência ou inércia do
titular do direito que desconhecia a existência do próprio crédito e,
portanto, a possibilidade de exercício da pretensão, o prazo prescricional
só se inicia com o efetivo conhecimento. A afirmação do autor de que a
prescrição da ação começa, então, imediatamente após a perpetração do
delito, pois há negligência desde que a pessoa lesada demore em propor a
ação, não reflete a realidade, mormente em tempos atuais de danos múltiplos
que só são conhecidos com o passar do tempo".[17]


Na mesma esteira, da clássica e definitiva obra de Câmara
Leal, retira-se trecho em que o doutrinador demonstra a injustiça da
análise meramente objetiva quanto ao termo a quo do prazo prescricional. Em
outras palavras, sustenta o doutrinador a ideia de actio nata subjetiva com
os seguintes dizeres: "Discute-se, no campo da doutrina, se a prescrição é
um fenômeno puramente objetivo, decorrendo o seu início do fato da
violação, que torna a ação exercitável, independentemente da ciência ou
conhecimento do titular, ou, se é um fenômeno também subjetivo, ficando o
início da prescrição dependendo da condição de que seu titular tenha
conhecimento da violação. Savigny é pela doutrina objetiva, dizendo: 'Se se
subordina o ponto de partida da prescrição ao fato da violação que a ação é
chamada a combater, êste início tem uma natureza puramente objetiva, pouco
importando que o titular tenha, ou não conhecimento desta'. Não nos parece
racional admitir-se que a prescrição comece a correr sem que o titular do
direito violado tenha ciência da violação. Se a prescrição é um castigo à
negligência do titular – cum contra desides homines, et sui juris
contentores, odiosa exceptiones oppositae sunt, – não se compreende a
prescrição sem a negligência, e esta, certamente não se dá, quando a
inércia do titular decorre da ignorância da violação. Nosso Cód. Civil, a
respeito de diversas ações, determina expressamente o conhecimento do fato,
de que se origina a ação, pelo titular, como ponto inicial a
prescrição".[18]


Este parecerista também está alinhado a essa visão, mais
subjetiva do que objetiva, devendo-se levar em conta o conhecimento da
lesão ao direito subjetivo para o início do prazo prescricional. Acrescente-
se que, ao contrário da posição de José Fernando Simão, acreditamos que a
actio nata fundada no conhecimento do prejuízo pode e deve ser aplicada não
somente aos casos de responsabilidade civil extracontratual, mas também às
hipóteses de responsabilidade contratual.


Tanto isso é verdade que a Súmula n. 278 do Superior Tribunal
de Justiça determina a sua incidência para os casos de contrato de seguro.
Além disso, constata-se que o Código de Defesa do Consumidor não adotou a
suma divisio da responsabilidade civil, fracionada em contratual e
extracontratual, determinando o início do prazo com o conhecimento do dano
e de sua autoria para qualquer hipótese de acidente de consumo, seja
decorrente do inadimplemento contratual ou não.


Em complemento, lembramos, voltando à resposta ao primeiro
quesito aqui formulado, que a eticidade deve guiar a interpretação do
instituto da prescrição, sendo a teoria da actio nata subjetiva, fundada no
conhecimento da lesão, mais consentânea com o princípio da boa-fé objetiva,
especialmente com a valorização da informação derivada desse regramento.
Entre os doutrinadores contemporâneos, como bem salientam Cristiano Chave
de Farias e Nelson Rosenvald, "a tese da actio nata, reconhecida
jurisprudencialmente, melhor orienta a questão. Efetivamente, o início da
fluência do prazo prescricional deve decorrer não da violação, em si, de um
direito subjetivo, mas, sim, do conhecimento da violação ou lesão ao
direito subjetivo pelo respectivo titular. Com isso, a boa-fé é prestigiada
de modo mais vigoroso, obstando que o titular seja prejudicado por não ter
tido conhecimento da lesão que lhe foi imposta. Até porque, e isso não se
põe em dúvida, é absolutamente possível afrontar ao direito subjetivo de
alguém sem que o titular tenha imediato conhecimento".[19]


Com base nas últimas palavras transcritas e nas nossas
próprias conclusões, arriscamo-nos até a afirmar que, diante desse
importante princípio, regular de todo o Direito Privado, a regra da
prescrição – especialmente naqueles casos em que não se fixa legalmente o
início do prazo –, é que o seu termo a quo deva ser contado do momento em
que a parte tem ciência do prejuízo que sofreu.






3. em casos de eventos continuados que dão ensejo ao ressarcimento ou ao
prejúizo, pela teoria da actio nata, quando se dá o início do prazo?


Seguindo-se a teoria da actio nata em sua feição subjetiva,
conforme desenvolvido na resposta ao quesito anterior, conclui-se que, em
se tratando de eventos continuados que dão ensejo a ressarcimento, o início
do prazo prescricional deve se dar com a ciência do último ato lesivo. Essa
é a opinium deste parecerista.


Mesmo se seguida a ideia da actio nata meramente objetiva, o
momento a ser considerado é o do último ato que causa prejuízo. Essa
posição doutrinária é encontrada na obra específica de Brenno Fischer, para
quem se muitos são os atos ou fatos que ocasionam o evento danoso, o marco
inicial da prescrição deve ser o último ato ou fato acontecido.[20] No
mesmo trilhar, ensina Caio Mário da Silva Pereira que "se a violação do
direito é continuada, de tal forma que os atos se sucedem encadeadamente, a
prescrição corre a contar do último deles".[21]


Com base nas lições de Antonio Junqueira de Azevedo, José
Fernando Simão chega a conclusão semelhante, ao tratar da diferenciação
entre o dano-evento, presente em um primeiro momento, quando há o ilícito,
pela violação de um direito alheio; e o dano-prejuízo, evidenciado em um
segundo momento e relacionado à perda em si.[22] Para o Professor Associado
do Departamento de Direito Civil da Faculdade de Direito da USP, agora
citando outro grande jurista do passado, "em razão dessa distinção, percebe-
se que a violação não depende do dano-evento, mas, sim, do dano-prejuízo. É
com ele que ocorre o nascimento da pretensão. Ademais, como bem explica
Agostinho Alvim, pode ocorrer do dano-evento não gerar um dano-prejuízo:
'Assim, mesmo que haja violação de um dever jurídico e que tenha existido
culpa e até mesmo dolo por parte do infrator, nenhuma indenização será
devida, uma vez que não se tenha verificado o prejuízo'".[23]


A propósito, fazendo uma pequena nota de Direito Comparado,
no Direito Civil Italiano há o que se denomina danni lungolatenti,
caracterizado por um prejuízo que perdura no tempo, mas que não é conhecido
de imediato pelo prejudicado.[24] Presente essa situação, a jurisprudência
superior italiana considera dies a quo para o início do prazo prescricional
o momento em que se tem o conhecimento do evento prejudicial (princípio da
cognoscibilidade ou da conoscibilitá). O exemplo geralmente citado diz
respeito ao descobrimento de uma grave doença por alguém, entendendo a
Corte de Cassação Italiana que o prazo prescricional terá início não de
quando a doença se manifesta externamente, mas do momento em que ela, a
malattia, vem a ser percebida ou pode ser percebida pela vítima.[25]


Projetando tais lições para ao quesito formulado, indicam o
bom senso, a melhor técnica e a lógica jurídica que, se estiverem presentes
atos continuados que ocasionam prejuízos sucessivos, ou que ensejam
qualquer tipo de indenização, somente com a ciência do último deles –,
quando será possível verificar a efetiva presença e a extensão do dano-
resultado –, dar-se-á o termo a quo para o prazo de prescrição. Pensar o
contrário acabaria por transformar a prescrição em um benefício exagerado
ao devedor, afastando-se a ideia de punição ao credor negligente, um dos
fundamentos clássicos da categoria em análise.


Na jurisprudência, muitos são os arestos que seguem essa
ideia, em especial quando estão presentes atos lesivos continuados,
causando prejuízos de trato sucessivo. Entre os acórdãos mais remotos,
confira-se: "a continuada violação do direito de propriedade dos recorridos
por atos sucessivos de poluição praticados pela recorrente importa em que
se conte o prazo prescricional do último ato praticado" (STJ, REsp
20.645/SC, Rel. Min. Barros Monteiro, Rel. p/ Acórdão Ministro Cesar Asfor
Rocha, 4ª Turma, julgado em 24.04.2002, DJ 07.10.2002, p. 258). Com a mesma
ideia, agora tratando de lesão à imagem, avançando no tempo: "Violação
continuada. Para fins prescricionais, o termo 'a quo', envolvendo violação
continuada ao direito de imagem, conta-se a partir do último ato praticado"
(STJ, REsp 1.014.624/RJ, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador
Convocado do TJ/RS), 3ª Turma, julgado em 10.03.2009, DJe 20.03.2009).


No mesmo sentido, e ainda mais recentemente, conclusão de
voto-vista do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino no sentido de que "a
prescrição, pelo princípio da actio nata e conforme o artigo 189 do Código
Civil, somente começa a correr a partir do dia em que for constatada a
lesão e os seus efeitos e, como as consequências da poluição e da
degradação do meio ambiente se perpetuam no tempo refletindo na saúde dos
moradores da região do acidente ambiental, não há como afastar a presunção
de que tanto o ambiente quanto as pessoas do local continuaram a ser
vítimas de danos continuados na área contaminada. Ademais, não se pode
exigir que a autora promovesse a demanda antes que tomasse conhecimento de
que fora contaminada pelos produtos tóxicos lançados na localidade" (STJ,
REsp 1.346.489/RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, julgado
em 11.06.2013, DJe 26.08.2013).


Como se pode perceber, o último aresto dá à actio nata aquela
feição subjetiva, na linha do que é defendido por este parecerista,
adotando a mesma resposta ao quesito ora formulado, ou seja, em havendo
atos continuados de lesão a direitos, o prazo prescricional deve ser
contato a partir da ciência ou conhecimento do último ato danoso.



4. qual o prazo prescricional que incide no caso de uma ação fundada no
enriquecimento sem causa da outra parte e qual o termo a quo para a
contagem do prazo?


Como antes exposto, o Código Civil de 2002 introduziu um
prazo prescricional específico de três anos para a pretensão fundada na
vedação do enriquecimento sem causa. Nos termos expressos do art. 206, §
3º, inciso IV, da codificação material, "prescreve: (...). Em três anos: a
pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa". Conforme já
sustentamos em obras de nossa autoria, a previsão é genérica, uma
verdadeira cláusula geral, podendo englobar várias hipóteses, conforme o
correto preenchimento pela doutrina e jurisprudência.[26] A mesma premissa
vale para o início da incidência do prazo, sendo este totalmente variável,
de acordo com as circunstâncias que permeiam a hipótese de enriquecimento
sem causa.


Em sentido próximo, a demonstrar que não há um termo a quo
fixo para a subsunção dessa regra, vejamos algumas opiniões doutrinárias,
com variações de interpretação. De início, Nestor Duarte, Professor Titular
da USP e Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, leciona que "o
termo inicial do prazo se dá com a verificação de locupletamento, sendo a
matéria disciplinada nos arts. 884 a 886".[27] Em sentido próximo, das
lições de Humberto Theodoro Júnior, extrai-se que "a ação para recuperar a
perda sofrida nasce para o prejudicado no momento em que o beneficiário
absorve em seu patrimônio o bem a que não tinha direito. Ao mesmo tempo que
sofre o prejuízo, adquire o prejudicado o direito ao ressarcimento,
acompanhado de imediata pretensão. Tudo se passa simultaneamente. Por isso,
do próprio fato do enriquecimento sem causa começa a correr a prescrição da
pretensão de recuperá-lo".[28] Como se percebe, os doutrinadores
transcritos seguem a premissa fundada na actio nata objetiva para a ação
baseada no enriquecimento sem causa.


Por outro turno, para Gustavo Tepedino, Heloísa Helena
Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes, "o prazo prescricional em foco deve
ser contado a partir do momento em que a parte lesada tem ciência do
enriquecimento sem causa de terceiro à sua custa e não do momento em que
houver o enriquecimento em si".[29] Por tudo o que foi desenvolvido nos
quesitos anteriores, essa é a posição deste parecerista, pois ela valoriza
actio nata subjetiva, exaustivamente defendida neste estudo.


Vale lembrar, por oportuno e para reforçar a ideia de que o
início do prazo prescricional é totalmente variável, que o conceito de
enriquecimento sem causa é genérico, com bem observa Giovanni Ettore Nanni
em sua tese de doutorado sobre o assunto. Segundo o Professor da Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo, "por sua extensão, a ação de
enriquecimento sem causa impossibilita uma fórmula única para sua
utilização, motivo pelo qual a melhor estrutura é baseada em um sistema
móvel de cláusula geral e aberta, que concilia as diferentes situações que
ensejam o exercício da ação, não engessando o quadro de hipóteses".[30]


Esse conceito aberto, verdadeira cláusula geral, a ensejar
variação no início do prazo prescricional para o exercício da pretensão, é
retirado do art. 884 do Código Civil, segundo o qual "aquele que, sem justa
causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o
indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.
Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada,
quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir,
a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido".
Muitos são os casos concretos e as situações jurídicas que podem se situar
nesse conceito genérico. Conforme se extrai dos ensinamentos de Menezes
Leitão, Professor Catedrático da Universidade de Lisboa, "referiu-se já que
a proibição do enriquecimento injustificado constitui um dos princípios
constitutivos do nosso Direito Civil. Com base nele, podem-se justificar
inúmeros institutos, como o cumprimento dos contratos, a garantia contra
vícios da coisa, a resolução por incumprimento, a alteração das
circunstâncias e a excepção de não cumprimento do contrato".[31]


Na jurisprudência, as variações a respeito do prazo são
encontradas em muitos acórdãos. No caso da ação de repetição de indébito –
lembrando que o pagamento indevido é gênero do enriquecimento sem causa –,
muitos julgamentos entendem que o prazo deve ter início a partir do momento
em que o valor é desembolsado. Assim concluindo: "segundo a jurisprudência
do Superior Tribunal de Justiça, na hipótese de ausência de previsão
contratual de reembolso (Termo de Contribuição), a pretensão de cobrança
prescreve em vinte anos, na vigência do Código Civil de 1916, e em três
anos, na vigência do Código Civil de 2002, por se tratar de demanda fundada
em enriquecimento sem causa (artigo 206, § 3º, IV), observada, igualmente,
a regra de transição prevista no artigo 2.028 do Código Civil de 2002. A
Corte local reconheceu que o pagamento reputado como indevido ocorrera em
18/7/2003 e o ajuizamento da ação ressarcitória somente em 20/8/2010,
quando a pretensão, como se vê, já se encontrava prescrita" (STJ, AgRg no
AREsp 150.185/MS, Rel. Min. Raul Araújo, 4ª Turma, julgado em 16.06.2015,
DJe 03.08.2015).


Também tratando de enriquecimento sem causa, o Tribunal da
Cidadania já concluiu que uma ação de repetição de indébito pode ter o
início do prazo prescricional a partir da vigência do atual Código Civil,
por aplicação da regra de transição prevista no seu art. 2.028, in verbis:
"Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e
se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade
do tempo estabelecido na lei revogada". Vejamos a publicação da ementa
prolatada pela sua Segunda Seção, em sede de incidente de recursos
repetitivos, a reforçar a premissa de que há variação a respeito do termo a
quo do prazo prescricional em casos de enriquecimento sem causa:


"FINANCIAMENTO DE REDE DE ELETRIFICAÇÃO RURAL. RECURSO ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. CUSTEIO DE OBRA DE
EXTENSÃO DE REDE ELÉTRICA PELO CONSUMIDOR. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DOS
VALORES APORTADOS. PRESCRIÇÃO. Para efeitos do art. 543-C do CPC: 1.
Nas ações em que se pleiteia o ressarcimento dos valores pagos a título
de participação financeira do consumidor no custeio de construção de
rede elétrica, a prescrição deve ser analisada, separadamente, a partir
de duas situações: (i) pedido relativo a valores cujo ressarcimento
estava previsto em instrumento contratual e que ocorreria após o
transcurso de certo prazo a contar do término da obra (pacto geralmente
denominado de 'CONVÊNIO DE DEVOLUÇÃO'); (ii) pedido relativo a valores
para cujo ressarcimento não havia previsão contratual (pactuação
prevista em instrumento, em regra, nominado de 'TERMO DE
CONTRIBUIÇÃO'). 1.2.) No primeiro caso (i), 'prescreve em 20 (vinte)
anos, na vigência do Código Civil de 1916, e em 5 (cinco) anos, na
vigência do Código Civil de 2002, a pretensão de cobrança dos valores
aportados para a construção de rede de eletrificação rural, [...]
respeitada a regra de transição prevista no art. 2.028 do Código Civil
de 2002' (REsp 1.063.661/RS, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/02/2010);
1.3.) No segundo caso (ii), a pretensão prescreve em 20 (vinte) anos,
na vigência do Código Civil de 1916, e em 3 (três) anos, na vigência do
Código Civil de 2002, por se tratar de demanda fundada em
enriquecimento sem causa (art. 206, § 3º, inciso IV), observada,
igualmente, a regra de transição prevista no art. 2.028 do Código Civil
de 2002. 2. No caso concreto, para o pedido de ressarcimento dos
valores previstos no CONVÊNIO DE DEVOLUÇÃO, o prazo prescricional
findaria em 11 de janeiro de 2008 (cinco anos, a contar da vigência do
novo Código). Por outro lado, para o pedido de ressarcimento dos
valores previstos no TERMO DE CONTRIBUIÇÃO, o prazo prescricional
findaria em 11 de janeiro de 2006 (três anos, a contar da vigência do
novo Código). Tendo o autor ajuizado a ação em 15 de janeiro de 2009, a
totalidade de sua pretensão está alcançada pela prescrição. 3. Recurso
especial a que se dá provimento" (STJ, REsp 1.249.321/RS, Rel. Min.
Luis Felipe Salomão, 2ª Seção, julgado em 10.04.2013, DJe 16.04.2013).


Ainda a demonstrar essa variação, vejamos outro acórdão
superior, que tratou de ação proposta por pessoa jurídica vencedora de
licitação e que propôs demanda contra sociedade de economia mista, com o
objetivo de obter o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Alegou
essa pessoa jurídica que "durante a execução da obra contratada, houve uma
significativa elevação do dólar, ocasionada pela instabilidade econômica
existente à época. Em razão disso, os preços dos insumos básicos, materiais
e equipamentos empregados na empreitada obtiveram exorbitante aumento,
comprometendo a equação econômica ajustada no momento da contratação". A
conclusão final do aresto foi no sentido de que o prazo prescricional de
três anos teria início com a entrega da obra. Constou da parte final da
publicação que "o art. 206, § 3º, IV, do Código Civil de 2002 estipula o
prazo prescricional de três anos para as ações de ressarcimento por
enriquecimento sem causa. A situação narrada nos autos se amolda ao
disposto no art. 206, § 3º, IV, do CC. O pleito para recomposição de preços
foi realizado após a entrega da obra, isto é, quando já exaurido o objeto
contratual. Dessa feita, não se trata de simples anulação ou revisão de
cláusulas contratuais, mas de verdadeiro pedido de ressarcimento formulado
perante a Administração Pública, a qual se beneficiou do desequilíbrio
econômico-financeiro do contrato" (STJ, REsp 1.1454.16/RS, Rel. Min. Castro
Meira, 2ª Turma, julgado em 01.03.2011, DJe 17.03.2011).


Mais uma vez, muitos outros julgados poderiam ser
colacionados, a evidenciar que o prazo prescricional previsto no Código
Civil para os casos de indenização fundada no enriquecimento é móvel e
variável, de acordo com as circunstâncias do caso concreto, não podendo ser
enquadrado em qualquer modelo rígido e invariável.


Para encerrar o presente quesito, consigne-se, na linha das
lições doutrinárias que seguimos, que existem quatro elementos clássicos
para a configuração do enriquecimento sem causa, ato unilateral vedado pelo
ordenamento jurídico brasileiro.[32]


O primeiro deles é o enriquecimento do accipiens, daquele que
recebe a atribuição patrimonial injustificada. O segundo é o empobrecimento
do solvens ou da outra parte, que paga ou constata o ganho patrimonial
alheio às suas custas. Terceiro, deve haver uma relação de causalidade
entre o enriquecimento e o empobrecimento. Como quarto elemento, há a
inexistência de causa jurídica prevista por convenção das partes ou pela
lei para o locupletamento sem razão, para a atribuição patrimonial
injustificada. Por fim, destaque-se a inexistência de ação específica,
sendo reconhecido o caráter subsidiário da demanda fundada no
enriquecimento sem causa, retirado do art. 886 do Código Civil, dispositivo
a seguir analisado.


Cabe destacar, todavia, que, de acordo com o Enunciado n. 35,
aprovado na I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, em
2002, "a expressão se enriquecer à custa de outrem do art. 884 do novo
Código Civil não significa, necessariamente, que deverá haver
empobrecimento". A doutrina atual vem, portanto, afastando tal clássico
requisito, o que é acompanhado ppelo presente parecerista. Por todos,
vejamos, mais uma vez, as palavras de Giovanni Ettore Nanni: "o novo Código
Civil brasileiro não situa o empobrecimento como um requisito específico
para a configuração do enriquecimento sem causa, condicionando-o à obtenção
à custa de outrem. Esse termo, como visto, pode ou não, dependendo da
circunstância, tipificar o empobrecimento, sem prejuízo da pretensão
citada".[33]


Repise-se, diante da existência desse conceito genérico, e de
elementos variantes de acordo com os fatos, que o termo a quo para a
prescrição fundada no enriquecimento sem causa não é fixo, absolutamente.
De toda sorte, reafirmamos que a regra a ser considerada é a ciência da
atribuição patrimonial justificada, o que consolida a teoria da actio nata
de feição subjetiva, exaustivamente demonstrada e seguida por este
parecerista.






5. imaginando-se um caso concreto em que o ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA
decorreu da não substituição de garantias, o início do prazo prescricional
se dá com o vencimento do prazo para essa substituição ou com o ato de
substituição? quais os fundamentos para essa conclusão do parecerista?


Por todos os quesitos antes desenvolvidos, e diante da
filiação deste parecerista à teoria da actio nata de feição subjetiva,
entendemos que o início do prazo prescricional deve se dar com a ciência da
substituição das garantias.


Cabe esclarecer que a pergunta formulada parece conduzir à
possibilidade de indenização pelo lucro da intervenção, conforme
desenvolvido por Sérgio Savi em sua tese de doutoramento defendida na
Faculdade de Direito da Universidade Estadual do Rio de Janeiro.[34]
Segundo o jurista, "ao intervir na esfera jurídica alheia, normalmente
usando, consumindo ou dispondo dos bens e direitos de outrem, o interventor
pode vir a obter um lucro, denominado doutrinariamente de lucro da
intervenção. Este benefício econômico pode ou não decorrer de um ato que
também cause, simultaneamente, danos ao titular do direito. Quando a
intervenção não causar danos ou, causando danos, o lucro obtido pelo
ofensor for superior aos danos causados, as regras da responsabilidade
civil, isoladamente, não serão suficientes enquanto sanção pela violação de
um interesse merecedor de tutela".[35] Assim, especialmente nos casos em
que houver somente lucro para o beneficiado, será necessário procurar
socorro às regras da vedação do enriquecimento sem causa, especialmente ao
que consta do art. 884 do Código Civil.


Para este parecerista, o lucro da intervenção mantém íntima
relação com a dispensa do empobrecimento para que o enriquecimento sem
causa esteja presente, na linha do Enunciado n. 35 da I Jornada de Direito
Civil. Isso porque é cabível a ação fundada na categoria diante dos ganhos
do interventor, sem que a outra parte tenha sofrido prejuízos diretos.


A propósito dessa afirmação, em vários trechos de seu
trabalho, Sérgio Savi defende a utilização desse instituto para resolver o
problema, e não dos conceitos jurídicos relativos à responsabilidade civil,
insuficientes e incorretos para tal solução. Nesse contexto, em casos em
que o lucro da intervenção estiver presente, não se aplica a outrora citada
regra do art. 886 do Código Civil, que reconhece o caráter subsidiário da
ação de enriquecimento sem causa, nos seguintes termos: "Não caberá a
restituição por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios
para se ressarcir do prejuízo sofrido".


Ora, é justamente o que ocorre quando alguém deixa de
substituir uma garantia conforme pactuado em contrato, eis que a não
substituição poderá lhe trazer ganhos patrimoniais consideráveis, pela
possibilidade de se trabalhar, dentro do mercado financeiro, com um lucro
derivado do uso dessas garantias em um ou outro negócio. Nesse contexto,
conforme as conclusões finais da obra de Sérgio Savi: "a primeira questão
que se coloca no estudo do lucro da intervenção é, portanto, a de decidir
quem deve ficar com aquele lucro. Conforme restou demonstrado ao longo
deste livro, a retenção integral do lucro pelo interventor é inaceitável à
luz do ordenamento jurídico brasileiro, devendo o mesmo ser transferido ao
titular do direito, pelos motivos enumerados a seguir".[36]


Em seguida, o autor demonstra que a manutenção do lucro no
patrimônio do interventor contribuiria para uma competição desmedida em
busca do lucro, o que justifica a possibilidade de fixação de uma
indenização: "e isso vai de encontro ao projeto de uma sociedade livre,
justa e solidária, almejado pela carta constitucional. O princípio
constitucional da solidariedade atua, nos casos de lucro da intervenção,
como limitador da liberdade individual, a fim de evitar que o sujeito
pratique atos egoístas, que ignorem interesses de outras pessoas
consideradas dignas de tutela. Não podendo ficar no patrimônio do
interventor, o lucro da intervenção deve, em regra ser transferido ao
titular do bem ou direito objeto da intervenção. Essa transferência
encontra fundamento na teoria do conteúdo de destinação dos bens, segundo a
qual os direitos não se esgotam na mera possibilidade de excluir outros de
um domínio reservado, mas atribuem ou conferem ao seu titular um conteúdo
positivo, a destinação de um bem ou de uma utilidade. O titular do direito
faz jus, portanto, a toda a potencialidade econômica dos bens ou direitos
integrantes do seu patrimônio".[37]


Nota-se, assim, que a vedação do lucro da intervenção está
fundamentada em princípios maiores, relativos à própria concepção do
Direito como um todo. Acrescentamos que, em se tratando de uma relação
contratual, esse enriquecimento sem causa contraria frontalmente os
princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato, retirados dos
arts. 422 e 421 do Código Civil, respectivamente.[38]


Contraria a boa-fé objetiva pela existência de um
comportamento desleal, longe da cooperação que deve guiar as relações
negociais em todas as suas fases. O desrespeito à função social do contrato
está evidenciado pela inexistência de trocas úteis e justas, conforme se
depreende do Enunciado n. 22 da I Jornada de Direito Civil: "a função
social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, constitui
cláusula geral, que reforça o princípio de conservação do contrato,
assegurando trocas úteis e justas".


Em continuidade à resposta à pergunta formulada, atente-se
que, para se saber realmente qual a extensão do direito ou da pretensão que
a parte tem, é preciso aguardar o fim do lucro alheio. Somente após a
consolidação do dimensionamento do prejuízo sofrido, o prazo terá início,
por dedução lógica. Estamos diante de atos continuados que geram o lucro,
devendo o prazo ser contado a partir do último ato lesivo, ou de ganho,
pela teoria da actio nata objetiva. Nota-se, assim, que também essa feição
da actio nata, na linha do que é seguido por muitos autores aqui citados,
também traz a conclusão de que é necessário aguardar o último ato dentro da
cadeia de prejuízo (ou de lucro, no caso).


Todavia, reafirme-se a nossa filiação à visão subjetiva da
actio nata, o que traz a conclusão de que o prazo prescricional deve ter
início a partir da ciência da substituição das garantias, momento em que a
parte que tem direito à indenização poderá ter conhecimento pleno de qual
foi o lucro alcançado pelo interventor.










6. em sua opinião há alguma relação entre o caso descrito no último quesito
e o julgamento do superior tribunal de justiça no recurso especial
1.298.576?


A resposta é negativa. O quesito anterior trata de hipótese
relativa ao lucro da intervenção, conforme antes desenvolvido, não havendo
prejuízos propriamente ditos, devendo o problema ser solucionado pelas
regras relativas à vedação do enriquecimento sem causa, na linha dos
estudos de Sérgio Savi, a quem aderimos.[39]


Por outra via, o julgamento do Superior Tribunal de Justiça
no Recurso Especial n. 1.298.576 diz respeito a indenização por abandono
afetivo, em que estão presentes danos extrapatrimoniais ao ofendido, pela
falta de convivência ou de cuidado de seu pai. Sendo assim, o abandono
afetivo deve ser resolvido a partir das regras relativas à responsabilidade
civil. Aliás, o presente parecerista tem a honra de ser citado no referido
julgamento nesse quesito, apesar de não se filiar à conclusão final do
acórdão, como se verá e com o devido respeito aos seus prolatores.


A tese do abandono paterno-filial ou abandono afetivo (teoria
do desamor), constitui um dos temas mais polêmicos na interação entre o
Direito de Família e a Responsabilidade Civil. Em mais de um julgado, a
jurisprudência pátria condenou pais a pagarem indenização aos filhos, pelo
abandono afetivo, por clara lesão à dignidade humana. O primeiro e mais
notório julgado é do extinto Tribunal de Alçada Civil de Minas Gerais, no
caso Alexandre Fortes, cuja ementa é, a seguir, transcrita: "Indenização
danos morais. Relação paterno-filial. Princípio da dignidade da pessoa
humana. Princípio da afetividade. A dor sofrida pelo filho, em virtude do
abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo,
moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da
dignidade da pessoa humana" (TAMG, Apelação Cível 408.555-5, 7ª Câmara de
Direito Privado, decisão 01.04.2004, Rel. Unias Silva, v. u.).


Naquela ocasião, reformando a decisão de primeira instância,
o pai foi condenado a pagar indenização de duzentos salários-mínimos ao
filho por tê-lo abandonado afetivamente. Isso porque, após separação em
relação à mãe do autor da ação, o seu novo casamento e o nascimento da
filha advinda da nova união, o pai passou a privar o filho da sua
convivência. Entretanto, continuou arcando com os alimentos para o sustento
do filho, abandonando-o no plano do afeto, da convivência e do cuidado.


Infelizmente, essa decisium do então Tribunal de Alçada de
Minas Gerais foi reformada pelo Superior Tribunal de Justiça, em 29 de
novembro de 2005, que afastou a condenação do pai por danos morais,
concluindo pela não existência do dever de reparar, pela ausência de ato
ilícito. Nos termos da sua sintética ementa, "a indenização por dano moral
pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da
norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de
reparação pecuniária" (STJ, REsp 757.411/MG, Rel. Min. Fernando Gonçalves,
4ª Turma, julgado em 29.11.2005, DJ 27.03.2006, p. 299).


Com o devido respeito aos julgadores da última ementa, este
parecerista entende que é perfeitamente possível a indenização diante do
abandono afetivo, eis que o pai tem o dever de criar, cuidar e educar o
filho menor, conforme o art. 229 da Constituição Federal e o art. 1.634,
inciso I, do Código Civil.[40] A violação desse dever pode, sim, gerar um
ato ilícito, nos termos do art. 186 da mesma codificação material privada,
em especial se provado ou evidenciado o dano à integridade psíquica,
gerador do dano exclusivamente moral.[41]


Atente-se que, mesmo com esse entendimento anterior do
Superior Tribunal de Justiça, existiam outras decisões de Tribunais
Estaduais que concluíam pela possibilidade de reparação civil em casos
tais. A título de ilustração, pode ser mencionada ementa do Tribunal
Paulista, em acórdão com precisa relatoria do então Desembargador Caetano
Lagrasta:


"Responsabilidade civil. Dano moral. Autor abandonado pelo pai desde a
gravidez da sua genitora e reconhecido como filho somente após
propositura de ação judicial. Discriminação em face dos irmãos.
Abandono moral e material caracterizados. Abalo psíquico. Indenização
devida. Sentença reformada. Recurso provido para este fim" (TJSP, 8ª
Câm. de Direito Privado, Apelação com Revisão 511.903-4/7-00-Marília-
SP, Rel. Des. Caetano Lagrasta, julgado em 12.03.2008, v. u.).


De toda sorte, demonstrando evolução quanto ao assunto,
surgiu, no ano de 2012, outra decisão do Superior Tribunal de Justiça em
revisão ao acórdão anterior, ou seja, admitindo a reparação civil pelo
abandono afetivo (caso Luciane Souza). A ementa foi assim publicada por
aquele Tribunal Superior (Informativo n. 496 da Corte):


"Civil e processual civil. Família. Abandono afetivo. Compensação por
dano moral. Possibilidade. 1. Inexistem restrições legais à aplicação
das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever
de indenizar/compensar no Direito de Família. 2. O cuidado como valor
jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro
não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas
diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/1988. 3.
Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida
implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma
de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente
tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia
– de cuidado – importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo,
daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por
abandono psicológico. 4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a
possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua
prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do
mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à
afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e
inserção social. 5. A caracterização do abandono afetivo, a existência
de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes – por demandarem
revolvimento de matéria fática – não podem ser objeto de reavaliação na
estreita via do recurso especial. 6. A alteração do valor fixado a
título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial,
nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem
revela-se irrisória ou exagerada. 7. Recurso especial parcialmente
provido" (STJ, REsp 1.159.242/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma,
julgado em 24.04.2012, DJe 10.05.2012).


Em sua relatoria, a Ministra Nancy Andrighi ressalta, de
início, ser admissível aplicar o conceito de dano moral nas relações
familiares, sendo despicienda qualquer tipo de discussão a esse respeito,
pelos naturais diálogos entre livros diferentes do Código Civil de 2002.
Para ela, tal dano moral estaria presente diante de uma obrigação
inescapável dos pais em dar auxílio psicológico aos filhos. Aplicando a
ideia do cuidado como valor jurídico, Nancy Andrighi deduziu pela presença
do ilícito e da culpa do pai pelo abandono afetivo, expondo frase que
passou a ser repetida nos meios sociais e jurídicos: "amar é faculdade,
cuidar é dever". Concluindo pelo nexo causal entre a conduta do pai que não
reconheceu voluntariamente a paternidade de filha havida fora do casamento
e o dano a ela causado pelo abandono, a magistrada entendeu por reduzir o
quantum reparatório que foi fixado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo,
de R$ 415.000,00 (quatrocentos e quinze mil reais) para R$ 200.000,00
(duzentos mil reais).


Para este parecerista, esse último acórdão proferido pelo
Superior Tribunal de Justiça representa correta concretização jurídica dos
princípios da dignidade humana e da solidariedade social; sem perder de
vista a função pedagógica que deve ter a responsabilidade civil. Espera-se,
assim, que esse posicionamento prevaleça na nossa jurisprudência, visando a
evitar que outros pais abandonem os seus filhos. Conforme entrevista dada
ao Jornal Folha de S. Paulo, de 5 de maio de 2012, a autora da ação,
Luciane Souza, pretendia apenas um mínimo de atenção de seu pai, o que
nunca foi alcançado. Diante das perdas imateriais irreparáveis que sofreu,
não restava outro caminho que não o da indenização civil.


No plano doutrinário, como bem salienta José Fernando Simão,
a quem se filia totalmente neste tema, "a indenização muito representa para
Luciane e para muitas outras pessoas abandonadas afetivamente. Para
Luciane, compensa-se um vazio, já que os danos que sofreu são irreparáveis.
O dinheiro não preenche o vazio, mas dá uma sensação de que a conduta
lesiva não ficou impune. Para outros filhos abandonados, nasce a esperança
de que poderão receber do Poder Judiciário uma decisão que puna os maus
pais, já que o afeto não receberam e nunca receberão".[42]


Pois bem, o julgamento constante do Recurso Especial n.
1.298.576 reconhece que, de fato, há o direito de indenização por abandono
afetivo. Porém, afasta a pretensão à reparação civil por reconhecer que o
prazo para pretensão seria o prazo geral de prescrição (20 anos no Código
Civil de 1916, para as ações pessoais; 10 anos no Código Civil de 2002, nos
termos do seu art. 205). Vejamos a publicação de mais essa ementa, que
compõe o quesito aqui formulado:


"RESPONSABILIDADE CIVIL. RECURSO ESPECIAL. APRECIAÇÃO, EM SEDE DE
RECURSO ESPECIAL, DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE.
COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS, POR ABANDONO AFETIVO E ALEGADAS OFENSAS.
DECISÃO QUE JULGA ANTECIPADAMENTE O FEITO PARA, SEM EMISSÃO DE JUÍZO
ACERCA DO SEU CABIMENTO, RECONHECER A PRESCRIÇÃO. PATERNIDADE
CONHECIDA PELO AUTOR, QUE AJUIZOU A AÇÃO COM 51 ANOS DE IDADE, DESDE A
SUA INFÂNCIA. FLUÊNCIA DO PRAZO PRESCRICIONAL A CONTAR DA MAIORIDADE,
QUANDO CESSOU O PODER FAMILIAR DO RÉU. 1. Embora seja dever de todo
magistrado velar a Constituição, para que se evite supressão de
competência do egrégio STF, não se admite apreciação, em sede de
recurso especial, de matéria constitucional. 2. Os direitos subjetivos
estão sujeitos à a violações, e quando verificadas, nasce para o
titular do direito subjetivo a faculdade (poder) de exigir de outrem
uma ação ou omissão (prestação positiva ou negativa), poder este
tradicionalmente nomeado de pretensão. 3. A ação de investigação de
paternidade é imprescritível, tratando-se de direito personalíssimo, e
a sentença que reconhece o vínculo tem caráter declaratório, visando
acertar a relação jurídica da paternidade do filho, sem constituir
para o autor nenhum direito novo, não podendo o seu efeito retro-
operante alcançar os efeitos passados das situações de direito. 4. O
autor nasceu no ano de 1957 e, como afirma que desde a infância tinha
conhecimento de que o réu era seu pai, à luz do disposto nos artigos
9º, 168, 177 e 392, III, do Código Civil de 1916, o prazo
prescricional vintenário, previsto no Código anterior para as ações
pessoais, fluiu a partir de quando o autor atingiu a maioridade e
extinguiu-se assim o 'pátrio poder'. Todavia, tendo a ação sido
ajuizada somente em outubro de 2008, impõe-se reconhecer operada a
prescrição, o que inviabiliza a apreciação da pretensão quanto a
compensação por danos morais. 5. Recurso especial não provido" (STJ,
REsp 1.298.576/RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, julgado em
21.08.2012, DJe 06.09.2012).


Com o devido respeito, este parecerista entende que, em
casos de abandono afetivo, não há que se reconhecer qualquer prazo para a
pretensão, sendo a correspondente demanda imprescritível. Primeiro, por a
demanda envolver Direito de Família e estado de pessoas, qual seja a
situação de filho. Segundo, por ter como conteúdo o princípio da dignidade
da pessoa humana, retirado do art. 1º, inciso III, da Constituição Federal
e do art. 8º do Novo Código de Processo Civil.[43] Terceiro, porque, no
abandono afetivo, os danos são continuados, não sendo possível identificar
concretamente qualquer termo a quo para o início do prazo.


Em verdade, opinamos que os casos de abandono afetivo são
similares aos casos de responsabilidade civil por tortura, reconhecendo o
Superior Tribunal de Justiça, em vários arestos, a imprescritibilidade da
pretensão em tais situações. Assim, por exemplo, entre os mais recentes,
com citação de outros acórdãos: "As ações indenizatórias por danos morais
decorrentes de atos de tortura ocorridos durante o Regime Militar de
exceção são imprescritíveis. Inaplicabilidade do prazo prescricional do
art. 1º do Decreto 20.910/1932. Precedentes do STJ: AgRg no Ag
1.339.344/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe 28.02.2012; AgRg
no REsp 1.251.529/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, DJe
01.07.2011" (STJ, AgRg no REsp 1.4981.67/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª
Turma, julgado em 18.08.2015, DJe 25.08.2015). Com tom suplementar de
ilustração, entre os primeiros precedentes: "O dano noticiado, caso seja
provado, atinge o mais consagrado direito da cidadania: o de respeito pelo
Estado à vida e de respeito à dignidade humana. O delito de tortura é
hediondo. A imprescritibilidade deve ser a regra quando se busca
indenização por danos morais consequentes da sua prática" (STJ, REsp
379.414/PR, Rel. Min. José Delgado, DJ 17.02.2003).


Essa conclusão já demonstra que não somos filiados ao
julgamento do Superior Tribunal de Justiça investigado por este quesito. Em
reforço, parece-nos equivocado afirmar que o prazo prescricional, pela
feição subjetiva da actio nata, terá início a partir da maioridade do filho
postulante, não obstante a citação ao nosso trabalho às fls. 15 e 16 do
acórdão. Pontue-se que essa nossa divergência não retira o grande respeito
que temos ao Ministro Luís Felipe Salomão, um dos grandes julgadores do
Tribunal da Cidadania na atualidade.


Ora, é justamente diante dessa feição subjetiva da actio
nata que não se pode dizer qual o termo a quo para o início do prazo. Os
danos são continuados, não cessam, não saem da memória do ofendido, mesmo
em se tratando de pessoa com idade avançada. Em outras palavras, o prejuízo
é de trato sucessivo, atinge a honra do filho a cada dia, a cada hora, a
cada minuto e a cada segundo. Ninguém esquece o desprezo de um pai. Esse
desprezo constitui verdadeira tortura psicológica, no sentir deste
parecerista.


Voltando ao bojo do quesito formulado, a análise do
julgamento citado demonstra que ele não tem qualquer relação com o caso
prático objeto do quesito anterior, que trata de situação relativa ao lucro
da intervenção, em que não estão presentes prejuízos efetivos. Em
conclusão, a resposta final à pergunta formulada pelo consulente é
absolutamente negativa, não podendo os dois casos ser comparados, mesmo que
a título de exemplo ou de ilustração.


Sendo essas as matérias pertinentes aos fatos e às questões
formuladas pela consulente, este parecerista assina a presente opinião
doutrinária.


S. M. J.


São Paulo, 22 de setembro de 2015.






Professor Doutor Flávio Tartuce





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[1] Parecer publicado na Revista Magister de Direito Civil e Processo
Civil, edição número 70, de janeiro e de fevereiro de 2016, p. 98.
[2] Doutor em Direito Civil e Graduado pela USP. Mestre em Direito Civil
Comparado e Especialista em Direito Contratual pela PUCSP. Professor
Titular permanente dos Programas de Mestrado e Doutorado da Faculdade
Autônoma de Direito (FADISP). Coordenador e professor dos Cursos de Pós-
graduação lato sensu em Direito Contratual da Escola Paulista de Direito
(EPD, São Paulo). Professor do curso de graduação em Direito da Faculdade
Escola Paulista de Direito, na disciplina Direito Contratual. Autor, entre
outras obras, da coleção Direito Civil, em seis volumes, pela Editora
GEN/Método. Advogado, consultor jurídico, parecerista e árbitro.
[3] CHAVES, Antonio. Tratado de direito civil. Parte geral. 3. ed. São
Paulo: Saraiva, 1982, v. 1, t. 2, p. 1.623.
[4] Em sua tese de livre-docência, defendida na Faculdade de Direito da
USP, José Fernando Simão propõe o afastamento dessa divisão (SIMÃO, José
Fernando. Tempo e direito civil. Prescrição e decadência. São Paulo: USP,
2011, p. 215-216).
[5] DIAS FERREIRA, José. Código Civil Português anotado. 2. ed. Coimbra:
Editora Coimbra, 1894, v. 1, p. 359.
[6] DIAS FERREIRA, José. Código Civil Português anotado, cit., p. 359-360.
[7] LOTUFO, Renan. Código Civil comentado. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 1,
p. 519.
[8] LARENZ, Karl. Derecho civil. Parte general. Tradução e notas de Miguel
Izquierdo y Mácias-Picavea. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado,
1978, p. 315.
[9] AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição
da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. RT 300/7 e
744/725. Ver também o nosso: TARTUCE, Flávio. Direito civil. 11. ed. São
Paulo: GEN/Método, 2015, v. 1: Lei de introdução e parte geral, Capítulo 9.

[10] Conforme a Exposição de Motivos do Código Civil Brasileiro: In: NERY
JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil anotado. São Paulo:
RT, 2003, p. 115-135.
[11] DELGADO, José. A ética e a boa-fé no novo Código Civil. In: DELGADO,
Mário Luiz e ALVES, Jones Figueirêdo. Questões controvertidas do novo
Código Civil. São Paulo: Método, 2003, p. 177.
[12] MARTINS-COSTA, Judith. O novo Código Civil brasileiro: em busca da
"ética da situação". In: BRANCO, Gerson Luiz Carlos e MARTINS-COSTA,
Judith. Diretrizes teóricas do novo Código Civil brasileiro. São Paulo:
Saraiva, 2002, p. 118.
[13] ENGISCH, Karl. Introdução do pensamento jurídico. 2. ed. Lisboa:
Fundação Calouste Gulbenkian, 1964, p. 188.
[14] Conforme pesquisa realizada no início de setembro de 2015.
[15] SIMÃO, José Fernando. Tempo e direito civil. Prescrição e decadência.
São Paulo: USP, 2011, p. 268.
[16] SIMÃO, José Fernando. Tempo e direito civil. Prescrição e decadência,
cit., p. 272.
[17] SIMÃO, José Fernando. Tempo e direito civil. Prescrição e decadência,
cit., p. 279-280.
[18] CÂMARA LEAL, Antonio Luís da. Da prescrição e da decadência. Teoria
geral do direito civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 37.
[19] FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil.
13. ed. São Paulo: Atlas, 2015, v. 1: Parte Geral e LINDB, p. 622.
[20] FISCHER, Brenno. A prescrição nos tribunais. Rio de Janeiro: José
Konfino Editor, 1957, v. 1, t. 1, p. 25.
[21] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil.
Atualizadora: Maria Celina Bodin de Moraes. 21. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2006, v. 1, p. 696.
[22] SIMÃO, José Fernando. Tempo e direito civil. Prescrição e decadência,
cit., p. 280.
[23] SIMÃO, José Fernando. Tempo e direito civil. Prescrição e decadência,
cit., p. 280.
[24] CHINÉ, Giuseppe; FRATINI, Marco; ZOPPINI, Andrea. Diretti da Guido
Alpa e Roberto Garofoli. Manuale di diritto civile. Roma: NelDiritto
Editore, IV Edizione, 2013, p. 72.
[25] CHINÉ, Giuseppe; FRATINI, Marco; ZOPPINI, Andrea. Diretti da Guido
Alpa e Roberto Garofoli. Manuale di diritto civile, cit., p. 72. Citando
decisão da Corte de Cassação Italiana do ano de 2008.
[26] TARTUCE, Flávio. Direito civil. 11. ed. São Paulo: GEN/Método, 2015,
v. 1: Lei de Introdução e Parte Geral. p. 490; TARTUCE, Flávio. Código
Civil interpretado. Organizador Costa Machado. Coordenadora Silmara Juny
Chinellato. 8. ed. São Paulo: Manole, 2015, p. 219.
[27] DUARTE, Nestor. Código Civil comentado. Coordenador Ministro Cezar
Peluso. 4. ed. São Paulo: Manole, 2010, p. 163.
[28] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao novo Código Civil.
Coordenador Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2003,
v. III, t. II, p. 327.
[29] TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloísa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin
de. Código Civil Interpretado conforme a Constituição da República. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003, v. 1, p. 406.
[30] NANNI, Giovanni Ettore. Enriquecimento sem causa. São Paulo: Saraiva,
2004, p. 411.
[31] MENEZES LEITÃO, Luis Manuel Telles de. Direito das obrigações. 5. ed.
Coimbra: Almedina, 2006, v. 1, p. 401.
[32]Expondo muito bem sobre tais elementos caracterizadores do
enriquecimento sem causa, entre os contemporâneos: NANNI, Giovanni Ettore.
Enriquecimento sem causa. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 233-276.
[33] NANNI, Giovanni Ettore. Enriquecimento sem causa. São Paulo: Saraiva,
2004, p. 250.
[34] Publicada em forma de livro em: SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil e
enriquecimento sem causa. O lucro da intervenção. São Paulo: Atlas, 2012.
[35] SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil e enriquecimento sem causa, cit.,
p. 143.
[36] SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil e enriquecimento sem causa, cit.,
p. 143.
[37] SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil e enriquecimento sem causa, cit.,
p. 144.
[38] CC/2002: "Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na
conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e
boa-fé". "Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos
limites da função social do contrato".
[39] SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil e enriquecimento sem causa, cit.,
p. 144.
[40] CF/1998: "Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os
filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais
na velhice, carência ou enfermidade". CC/2002: "Art. 1.634. Compete a ambos
os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do
poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: I – dirigir-lhes a
criação e a educação".
[41] CC/2002: "Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária,
negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda
que exclusivamente moral, comete ato ilícito".
[42] SIMÃO, José Fernando. De Alexandre a Luciane – da cumplicidade pelo
abandono ao abandono punido! Disponível em:
. Acesso em: 18 jun.
2012.
[43] Além da previsão constitucional de que a dignidade da pessoa humana
seria um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, ganha destaque
o sentido do art. 8º do Novo Código de Processo Civil, segundo o qual esse
princípio deve ser o norte interpretativo do julgador na aplicação do
Direito. Vejamos a redação do último comando: "Ao aplicar o ordenamento
jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum,
resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a
proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a
eficiência".